Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1012/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i  4
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Dukiel (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Protokolant st. inspektor sądowy Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 2 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp.k. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją dwóch automatów do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej jako Dyrektor IC, organ II instancji, organ odwoławczy) zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2016 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego W.(dalej jako Naczelnik UC, organ I instancji, organ celny) z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...], wymierzającej [...] Sp.k. w W. (dalej jako spółka, strona skarżąca) karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie [...] ([...]) nr [...] i [...] nr [...], poza kasynem gry w łącznej kwocie 24.000,00 zł, tj. 2x 12.000,00 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu [...] kwietnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu o nazwie [...] w S. przy ul. W. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Stwierdzili, że w lokalu znajdują się podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry urządzenia do gier o nazwie: [...] ([...]) nr [...] i [...] nr [...], których dysponentem (właścicielem) była spółka. W następstwie czynności procesowych, obejmujących m.in. oględziny automatu oraz eksperyment - odtworzenie gry na automacie, uznali, że gra na automatach wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: jako u.g.h.). Ustalili, również, że przedmiotowy lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Naczelnik UC wszczął w stosunku do spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na obu automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Do postępowania włączył ekspertyzy biegłego sądowego z dnia [...] lipca 2015 r. i z dnia [...] września 2015 r. sporządzone do postępowania karnego.

Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na automatach urządzone były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu z dnia[...] kwietnia 2016 r., nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości 24.000 zł, z tytułu eksploatacji dwóch automatów do gier.

W odwołaniu od tej decyzji, spółka zarzuciła:

- naruszenie art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej jako ordynacja podatkowa lub w skrócie o.p.) w zw. z art. 8 u.g.h., mające wpływ na wynik sprawy, poprzez stwierdzenie, że strona skarżąca jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, nie wskazuje, że na zatrzymanych i poddanych kontroli celnej urządzeniach spółka gry urządzała;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mające wpływ na wynik sprawy, polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-212/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust.1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej jako dyrektywa 98/34/WE) na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 ustawy - ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji.

Spółka wniosła o uchylenie skarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IC - w zaskarżonej decyzji - oparł się m.in. na art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wskazano, że z niekwestionowanych ustaleń organu pierwszej instancji wynika, że przedmiotowe automaty stanowią własność spółki. Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Lokal nie była kasynem gier w rozumieniu u.g.h.

Dalej podniesiono w uzasadnieniu, że przesłankę dotyczącą elementu losowości gier, o której mowa w art. 2 u.g.h. potwierdziły, w odniesieniu do automatów zgromadzone w sprawie materiały dowodowe - przede wszystkim protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu oraz ekspertyzy biegłego sądowego.

Zdaniem organu, z tych ustaleń wyraźnie wynika, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, a gry na nich urządzane zawierały element losowości, jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych (spełniając tym samym kolejną przesłankę z powołanego art. 2 ust. 3 u.g.h.). Zainstalowane gry dają graczowi możliwość uzyskiwania premii punktowych przedłużających czas gry, czyli spełniały także przesłankę z art. 2 ust. 4 tejże ustawy. Gry spełniały także kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj.: były organizowane w celach komercyjnych. Jak bowiem wynika z powyższego - gry na automatach urządzane były odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty.

Organ odwoławczy nie podzielił poglądu odwołującej się strony, iż nie można uznać spółki za urządzającą gry hazardowe, bowiem z zebranego materiału dowodowego wynika jedynie, iż na poddanych kontroli celnej urządzeniach można urządzać gry, nie zaś że je urządzano. Wskazano w tym zakresie w uzasadnieniu, iż z materiału dowodowego wynika, iż przedmiotowe automaty, w momencie przystąpienia przez funkcjonariuszy celnych do czynności kontrolnych, były podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry, o czym świadczyło ich podświetlenie oraz wizualizacja dostępnych gier na monitorach tych automatów.

Potwierdzeniem faktu urządzania gier na automatach znajdujących się w kontrolowanym lokalu stanowią zeznania osoby, która w momencie rozpoczęcia kontroli prowadziła grę na jednym z automatów, jak też osoby pracującej w ochronie obiektu, która zeznała, iż przed kontrolą grała na automacie. W ocenie organu, zeznania tych świadków oraz możliwość przeprowadzenia na kontrolowanym automacie eksperymentu, rozegrania gry, a zatem sam fakt stwierdzenia, że automat jest aktywny, dostępny dla klientów w lokalu, jednoznacznie wskazuje na urządzanie na zatrzymanym automacie gier przez właściciela automatu, który w związku z tym jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h.

Podniesiono, iż żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie przewiduje, aby w sytuacji prowadzenia postępowania o wymierzenie kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., "opiniowanie" w powyższym zakresie musiało być wykonane przez odpowiedni instytut, posiadający upoważnienie Ministra Finansów do dokonywania takich czynności.

Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

W skardze do tut. Sądu spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając wydanie tych rozstrzygnięć z naruszeniem przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez stwierdzenie, że strona jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, wskazuje jedynie, że na zatrzymanych i poddanych kontroli celnej urządzeniach można urządzać gry, nie zaś że je urządzano:

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mające wpływ na wynik sprawy, polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 ustawy - ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji.

Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko prezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. zważył, co następuje:

Sądy administracyjne, zgodnie z art. 1 § 2 ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Konsekwencją takiego unormowania jest konstatacja, iż uchylenie decyzji lub postanowienia może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonego orzeczenia nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 718, w skrócie u.p.p.s.a).

Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 u.p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi.

Rozpoznając sprawę w ramach tych kryteriów sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należało odnieść się do zasadności zarzutów natury materialnoprawnej dotyczących niedopuszczalności zastosowania wobec spółki postanowień art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym skarżąca przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, rozważania należy rozpocząć od przypomnienia kilku kwestii.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd poszczególne składy orzecznicze dawały już wyraz przekonaniu, iż wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji zawartej w uzasadnieniach wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r. (sygn. akt II GSK 181/14 i sygn. akt II GSK 183/14), w których m.in. wywiedziono, że:

1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zapadłego w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2) Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 u.g.h. nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3) Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4) zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej) ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 181/14 oraz II GSK 183/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, i z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSA 2056/15, sygn. akt II GSK 2057/15, sygn. akt II GSA 2058/15 oraz sygn. akt II GSA 2059/15.

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

1) nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

2) w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

3) nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 i art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela jednak w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak też w całości akceptuje argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej, usiłujące podważyć prawidłowość poglądu wyrażonego w tej uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

W tym stanie rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanych urządzeniach charakteryzuje się wskazanymi w tych przepisach cechami. Potwierdzają to, w odniesieniu do przedmiotowych automatów, zgromadzone w sprawie materiały dowodowe - przede wszystkim protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu oraz ekspertyzy biegłego sądowego.

Zdaniem Sądu funkcjonariusze celni, w ramach przysługujących im kompetencji, prawidłowo ustalili m.in., że:

1) rozpoczęcie gry wymaga zakredytowania automatów;

2) uzyskiwane wygrane zwiększają stan środków;

3) w automacie [...] nr [...] uzyskana wygrana zwiększa stan punktów, jednakże nie udało się zrealizować wypłaty wygranej;

4) w automacie [...] nr [...] możliwe jest kontynuowanie gry za wygrane punkty oraz wypłacenia wygranej bezpośrednio do kieszeni wyrzutowej automatu;

5) działanie automatów zostało zakłócone przez czynniki zewnętrzne - (sterowanie zdalne),

6) gry rozgrywane na automatach w pełni odzwierciedlają gry na automatach posiadających poświadczenie rejestracji automatu wystawione przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

Poczynione przez funkcjonariuszy celnych ustalenia znalazły potwierdzenie w ekspertyzach biegłego sądowego, który w odniesieniu do automatu [...] ([...] [...] nr [...] stwierdził, że umożliwia on rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), gdyż:

1) jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry losowe sterowane przez aplikację [...],

2) wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia gier jest zakredytowanie automatu przez grającego wybraną kwotą pieniędzy;

3) w okresie od dnia [...] lutego 2014 r., kiedy to skasowano dane, do dnia badania w automacie rozegrano [...] gier, do automatu wpłacono [...] PLN, wypłacono z automatu [...]PLN, z czego za pomocą hoppera wypłacono [...] PLN, zaś ręcznie skasowano [...] PLN;

4) w automacie podłączony jest hopper służący do wypłaty wygranych;

5) w automacie zainstalowane są gry o charakterze losowym;

Odnośnie natomiast automatu [...] nr [...] biegły stwierdził, że umożliwia on prowadzenie gier, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.), ponieważ:

1) jest urządzeniem elektronicznym udostępniającym gry o charakterze losowym;

2) wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia gier jest zakredytowanie automatu przez grającego wybraną kwotą pieniędzy;

3) w automacie zainstalowane są gry o charakterze losowym;

4) naciśnięcie przycisku Start rozpoczyna obracanie się wirtualnych bębnów z symbolami, które następnie zatrzymują się samoczynnie; ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego.

W konsekwencji tych ustaleń za prawidłową należy uznać konstatacje organów celnych, iż na automacie [...] nr [...] prowadzone były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierające element losowości, co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier spełniona została przesłanka wskazana w art. 2 ust. 3 u.g.h., natomiast gry rozgrywane na automacie [...] nr [...] posiadały charakter losowy i prowadzone były w celach komercyjnych, co spełnia definicję zawartą w ust. 5 art. 2 u.g.h.

Za pozbawiony zasadności trzeba określić zarzut skarżącej spółki, iż nie można uznać jej za urządzającą gry hazardowe, bowiem z zebranego materiału dowodowego wynika jedynie, iż na poddanym kontroli celnej urządzeniu można urządzać gry, nie zaś że je urządzano. Trafnie organy celne argumentowały, z materiału dowodowego wynika, iż przedmiotowe automaty w momencie rozpoczęcia czynności kontrolnych podłączone były do sieci, włączone i gotowe do gry, o czym świadczyło ich podświetlenie oraz wizualizacja dostępnych gier na monitorach znajdujących się na przednich ścianach automatach, co zostało zarejestrowane za pomocą służbowej kamery w formie filmu stanowiącego integralną część protokołu kontroli z dnia [...] kwietnia 2015 r.

Potwierdzeniem faktu urządzania gier na automatach znajdujących się w kontrolowanym lokalu stanowią zeznania świadków, tym osoby, która w momencie rozpoczęcia kontroli prowadziła grę na jednym z automatów, oraz osoby pracująca w ochronie obiektu, która zeznała, iż przed kontrolą grała na automacie.

Nie budzi wątpliwości w tej sytuacji prawidłowość oceny organu celnego, że "zeznania świadków oraz możliwość przeprowadzenia na kontrolowanym automacie eksperymentu, rozegrania gry, a zatem sam fakt stwierdzenia, że automat jest aktywny, dostępny dla klientów w lokalu, jednoznacznie wskazuje na urządzanie na zatrzymanym automacie gier przez właściciela automatu, który jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h."

Uznając zatem przedmiotową skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 u.p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.