Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 481/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2016 r. sprawy ze skargi Ł.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego Ł.M. kwotę 2817 (dwa tysiące osiemset siedemnaście) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2016r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] października 2015 r. znak [...], którą wymierzono Ł.M. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] w kwocie 12.000,00 zł.

Wynikający z akt administracyjnych stan faktyczny i prawny sprawy przedstawiał się następująco:

W dniu [...] grudnia 2013 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego, dokonując sprawdzenia przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w sklepie spożywczym "S", prowadzonym w ramach działalności gospodarczej przez Ł.M. pod firmą "L" Ł.M., ujawnili dostępny dla klientów, włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie [...] nr [...]. W związku z poczynionymi ustaleniami funkcjonariusze celni dokonali oględzin automatu i przeprowadzili eksperyment procesowy polegający na przeprowadzeniu gier kontrolnych na automacie, w wyniku którego ustalono, że automat spełnia warunki automatów o jakich mowa w art. 2 ust 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin z dnia [...] grudnia 2013 r. W toku kontroli funkcjonariuszom celnym okazana została umowa najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] listopada 2013 r., zawarta między Ł.M., a P Spółką z o.o., do której załączono instrukcję postępowania z automatem oraz protokół instalacji.

W oparciu o dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem nr [...] z dnia [...] lutego 2015r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Ł.M. kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie do gier.

W toku postępowania organ dopuścił jako dowód w sprawie protokół oględzin z dnia [...] grudnia 2013 r., umowę najmu z dnia [...] listopada 2013r., opinię biegłego sądowego z dnia [...] sierpnia 2014 r., uzyskaną w postępowaniu karnoskarbowym (sygn. [...])

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] października 2015 r. znak [...] Naczelnik Urzędu Celnego, powołując się na przepisy art. 90 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., powoływanej dalej jako: ugh) wymierzył Ł.M. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] w kwocie 12.000,00 zł.

W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał na ustalenia kontroli utrwalone w protokole oględzin z dnia [...] grudnia 2013 r., w szczególności wyniki eksperymentu procesowego wskazującego, iż gry urządzane na kontrolowanym automacie zawierają element losowości, gdyż rezultat gry nie zależy od zręczności grającego, nadto automaty wypłacają wygrane pieniężne. Przytoczył przepisy wskazane w podstawie prawnej, w odniesieniu do art. 14 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh wskazując, iż karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od jednego automatu podlega urządzający gry poza kasynem. Stwierdził, że z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, iż zakwestionowany automat znajdował się w lokalu strony na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] listopada 2013 r., zawartej przez nią jako wynajmującym z najemcą – P Spółką z o.o.. Treść umowy wskazuje, iż Ł.M. w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, jest urządzającym gry poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Wskazując na zbieżne ze sobą ustalenia eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz ustalenia ekspertyzy biegłego organ uznał, że w sprawie wystąpiły podstawy do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh.

W odwołaniu od powyższej decyzji profesjonalny pełnomocnik strony zarzucił naruszenie:

- przepisu art. 89 ust 1 pkt i 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h, współtworzy "regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z ze zm. ), a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

- naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Powołując się na wskazane wyżej zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] marca 2016 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy orzeczenie organu I instancji.

Organ odwoławczy w motywach swego rozstrzygnięcia wskazał, że spór w sprawie sprowadzał się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia dwóch kwestii tj. czy gra na opisanym wyżej urządzeniu jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh, jak ustalił to organ pierwszej instancji. Po ustaleniu tego faktu rozstrzygnięciu podlegać powinno drugie zagadnienie, dotyczące zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż przesłanką do wszczęcia z urzędu przez organ I instancji postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na opisanym wyżej automacie było stwierdzenie użytkowania go poza kasynem gry oraz bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak też ustalenie, w oparciu o wyniki kontroli oraz ekspertyzę sporządzoną do sprawy [...] przez biegłego sądowego z dziedziny informatyki i przestępczości internetowej, iż użytkowany przez stronę automat stanowi typowy automat do gry, spełniający wymogi z art. 2 ust. 5 ugh bowiem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Użycie przycisku "Start" uruchamia obracanie się bębnów z symbolami graficznymi, które zatrzymują się samoczynnie, a końcowe ustawienie symboli jest losowe, niezależnie od zręczności grającego.

Zważywszy na fakt, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", organ podzielił pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012, iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, gra "ma charakter losowy" jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Gra ma charakter "losowy" a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, bowiem bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. W konsekwencji organ uznał za prawidłowe przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego, iż sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh.

Organ II instancji uznał, że wobec uznania spornego automatu za automat do gry w rozumieniu ugh i bezspornym użytkowaniu go poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia przez Naczelnika Urzędu Celnego na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 tej ustawy w kwocie 12.000 zł. Strona ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane ustawą przepisy tj. art. 6 ust. ust. 1, art. 23a ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ugh. Zatem bezspornie jej działanie wyczerpało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh), co potwierdza powołane w decyzji orzecznictwo sądów administracyjnych. Odnośnie konieczności wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko WSA w Bydgoszczy zawarte m.in. w wyroku z dnia 5 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Bd 493/15, że niewłaściwe byłoby w sprawie stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh, tj. w postaci 100% przychodu, skoro automat używany był nielegalnie.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt I złożonego odwołania, tzn. do zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej powołał się na stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w orzeczeniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, stwierdzających że do czasu zainicjowania kontroli ustawy o grach hazardowych przez Trybunał Konstytucyjny lub do przyjęcia przez niego stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem nie zapadł wyrok derogujący przepisy ugh, to organy celne są zobowiązane do ich stosowania i rozstrzygania spraw w oparciu o te normy. W ślad za WSA w Rzeszowie (wyrok z dnia 23 grudnia 2015 r., II SA/Rz 611/15) organ wyraził pogląd, że w sprawie nie ma podstaw do niestosowania art. 14 ust. 1 ugh nawet jeśli byłby to nienotyfikowany przepis techniczny. Sankcja bezwzględnej niestosowalności przepisów nienotyfikowanych nie ma zastosowania, zważając przede wszystkim na to, że strona działała poza prawem oraz świadomie je łamała, nigdy nie występowała o stosowne zezwolenia, nie podejmując nawet prób legalizacji swojej działalności. W tych okolicznościach strona skarżąca nie może powoływać się na dobrodziejstwo przepisów wspólnotowych, próbując wykorzystać je jako swoistą ochronę działalności niezgodnej z prawem. Organ administracji publicznej nie posiada żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego. Nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa korzystającego z domniemania konstytucyjności. Dopóki przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji, mimo jego technicznego charakteru (wyroki Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 października 2014 r., II Ca755/14 oraz Sądu okręgowego w Poznaniu z dnia 3 października 2014 r., I C 1481/14).

Wskazał też na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, stwierdzający zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh z Konstytucją RP. Trybunał Konstytucyjny uznał w nim, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Dyrektor Izby Celnej powołał się również na wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 27 maja 2015 r., II SA/Bd 139/15 (zapadły w stanie faktycznym identycznym jak w niniejszej sprawie), w którym WSA podzielił stanowisko, że przepisy ugh nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma wpływu na przedmiotową sprawę. O słuszności powyższego stanowiska przekonuje też aktualne, przywołane w decyzji orzecznictwo WSA w Gorzowie Wlkp.

Na marginesie organ II instancji wskazał, iż 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201), która została notyfikowana. Ustawodawca w art. 1 pkt 7 ustawy zmieniającej, nadał nowe brzmienie kwestionowanemu przez skarżącą art. 14 ugh, który to zapis nadal utrzymuje zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a przepis ten nie został zakwestionowany przez Komisję Europejską w procesie notyfikacji.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt II odwołania Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż prawidłowo przeprowadzone czynności w odniesieniu do spornego automatu, tzn. oględziny i eksperyment procesowy w postaci gry kontrolnej, potwierdzone opinią biegłego sądowego sporządzoną w postepowaniu karnym, pozwoliły na uznanie, że zatrzymane urządzenie jest automatem do gry i zgodnie z art. 6 ust. 1 ugh gry na takiej maszynie powinny odbywać się tylko i wyłącznie w kasynach gry. Wystąpienie w niniejszym postępowaniu do Ministra Finansów celem uzyskania rozstrzygnięcia co do charakteru gier na przedmiotowym automacie było zupełnie zbyteczne, skoro urządzano na nim gry poza kasynem bez wymaganego ustawą zezwolenia. Przepis art. 2 ust. 6 ugh ma zastosowanie dopiero wtedy, gdy brak jest możliwości jednoznacznego określenia, czy dana gra wypełnia znamiona określone w art. 2 ust. 1-5. Odmienne stanowisko prowadziłoby do nielogicznego wniosku, że przed wystąpieniem o jakąkolwiek koncesję lub zezwolenie, albo też przed dokonaniem zgłoszenia gry, każdy wnioskodawca musiałby uprzednio uzyskać decyzję Ministra Finansów, czy wnioskowana gra jest grą, o której urządzanie się występuje. W świetle powyższych ustaleń również zarzut ten należy uznać za bezprzedmiotowy.

Na powyższą decyzję Ł.M., działając przez profesjonalnego pełnomocnika, złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Wniósł uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. W skardze podniesiono następujące zarzuty naruszenia prawa materialnego:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h, poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie do wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Uzasadniając skargę podniósł m.in., że dla ustalenia (zdefiniowania) "urządzającego gry na automatach" nie ma znaczenia czy "urządzanie gier" następuje w obrębie kasyna i na podstawie koncesji na kasyno, czy też ma miejsce w lokalizacji kasynem niebędącej. Nie ma bowiem żadnych podstaw w regulacji ugh aby różnicować pojęcie "urządzania gier" użyte w odniesieniu do podmiotów w zależności od miejsca, w którym czynności te następują. Tym samym pojęciu "urządzania gier" na automatach użytemu w ugh należy nadać takie samo znaczenie, ilekroć to pojęcie pojawia się w ustawie. Pojęcie "urządzanie" nie ma definicji ustawowej, stąd należy zaczerpnąć treści dla tego pojęcia z języka potocznego, gdzie rozumiane jest ono jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić". Można również dostrzec znaczenie tego słowa w trybie dokonanym "urządzić", jako wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty. Treściowo zatem pojęcie to nie zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych samej tylko i czynności oddania do używania powierzchni (lokalizacji) innemu podmiotowi. Dodatkowo przyjęcie odmiennej wykładni prowadzić musiałoby – jak się wydaje – do przyjęcia obcej ugh konstrukcji, iż w przypadku, gdy dana lokalizacja nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Tym samym przyjąć można tezę, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna – oddanie lokalu do władania – zwykle w najem.

Istotny natomiast argument przeciwko kwalifikacji wynajmującego powierzchnię jako podmiotu "urządzającego gry" zawarty jest w przepisie z art. 35 pkt 6 ugh, gdzie jednoznacznie wskazano, iż wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Nie ma zatem w przepisach ugh tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Co więcej "urządzanie gier" ma charakter wyraźnie następczy względem uzyskania prawa do powierzchni, na której dopiero gry mają być urządzane. Tym bardziej nie sposób przyjąć, aby późniejszy czynsz z najmu uzyskiwany przez podmiot oddający lokal (powierzchnię lokalu) do używania miał być kwalifikowany jako "urządzanie gier", skoro to ostatnie ma wyraźnie "czynny", "aktywny" charakter, w przeciwieństwie do uzyskiwania czynszu najmu przez podmiot do i niego uprawniony (zachowanie bierne, aktywność obciąża tutaj drugą stronę umowy). Żaden przepis ugh nie dotyczy zawarcia umowy polegającej na oddaniu lokalu do władania innemu podmiotowi jako czynności "urządzania gier", żaden też przepis nie daje podstaw do przyjęcia aby regulacje prawne normujące "urządzanie gier na automatach" odnosiły się do czynności zawarcia czy też wykonywania takiej umowy. W szczególności rozdział 2 ugh, zatytułowany jako "Warunki urządzania gier" w sposób wyraźny nie odnosi się do podmiotów udostępniających tylko powierzchnię lokalu pod tego rodzaju działalność gospodarczą. Przykładowo art. 15a ust. 1 ugh ustawowo statuujący koszt rejestracji gości jako obciążające "urządzającego gry" albo przepis z art. 20 ust. 1 ugh zobowiązujący "urządzającego gry" do wystawienia imiennego zaświadczenia o wygranej, czy też regulacja z art. 23a ust. 5 ugh (koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry ) już na płaszczyźnie logicznej, czy też funkcjonalnej nie mogą odnosić się do "wynajmującego powierzchnię lokalu" jako "urządzającego gry".

Regulacja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, która przewiduje sankcję administracyjną, musi być traktowana w sposób komplementarny z innymi przepisami sankcyjnymi, w szczególności z normą z art. 107 Kodeksu karnego skarbowego oraz z normą z art. 128 Kodeksu wykroczeń. Nie ma językowych racji ani żadnej potrzeby natury funkcjonalnej dla przyjęcia, że wszystkie te przepisy sankcjonujące wzajemnie – i to w sposób idealny – na siebie nakładają się. Możliwe jest zaś ich krzyżowanie się, w którym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh dotyczy wyłącznie "urządzających gry na automatach poza kasynem" w znaczeniu tych podmiotów, które gry te poza kasynem eksploatują, natomiast w pozostałym zakresie porządek prawny zapewniają przepisy karne skarbowe i prawa wykroczeń. Pełnomocnik wskazał ponadto, że w art. 20 § 2 kks (w zw. z art. 18 § 2 i 3 kks) unormowana jest konstrukcja pomocnictwa (tak kwalifikowane byłoby bowiem udostępnienie powierzchni lokalu dla celów nielegalnego - wbrew art. 14 ust. 1 ugh – przy pominięciu notyfikacji - urządzania tam gier na automatach losowych). Tymczasem ugh konstrukcji pomocnictwa nie zawiera i nie można również stosować w tym względzie analogii. Natomiast art. 128 kw stanowiący typ wykroczenia wprost odnoszącego się do gier hazardowych wprost odróżnia "urządzanie gier" od zachowań będących "użyczeniem pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej". Zatem skoro 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh wskazuje, że karze podlega urządzający gry, a Kodeks wykroczeń w art. 128 wskazuje, że "kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządzą grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia", to z wykładni systemowej także wynika, że użyczanie pomieszczenia (jak w przypadku skarżącego) jest inną czynnością, nie mieszczącą się pod pojęciem urządzania gry w myśl 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, eliminując zasadność nałożonej kary.

W uzasadnieniu drugiego z zarzutów skargi podniesiono m.in., że treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C – 213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. daje wyraźnie podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostają względem siebie w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1 u.g.h.) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2u.g.h.). Warunkiem zastosowania normy sankcjonującej (kary pieniężnej) jest więc niestosowanie się do dyspozycji normy sankcjonowanej (zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier), co samo przez się oznacza, że niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia również stosowanie normy sankcjonującej. Skoro Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w przedmiocie pytań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku odnośnie interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych stwierdził, iż przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za przepis techniczny (pkt 24 wyroku) w rozumieniu art. 1 pkt 11 przywołanej dyrektywy, to przepis ten zgodnie z wymogami art. 8 oraz 9 dyrektywy winien zostać poddany procedurze notyfikacji, która ma kluczowe znaczenie do ochrony swobodnego przepływu towarów poprzez kontrolę prewencyjną. Obowiązek poddania tej procedurze przepisów technicznych jest kluczowy do osiągnięcia tego celu na terytorium Unii Europejskiej. Konsekwencją pominięcia powyższej procedury jest, że kwestionowany przepis nie będzie mógł być stosowany wobec jednostki. Skoro więc przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie został poddany procedurze notyfikacji to nie może być stosowany i nie może wywołać skutków wobec skarżącego. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bowiem niemożność stosowania przepisu technicznego przez sąd krajowy. Skoro więc art. 14 ust. 1 u.g.h. będący przepisem technicznym zawierający zakaz eksploatowania automatów do gier losowych poza kasynem gry (podobnie jak art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie został poddany procedurze notyfikacji, tym samym nie może być stosowany wobec osób, które zakazu tego nie przestrzegają. To wyklucza też sankcję karną lub administracyjną za naruszenie tego przepisu wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 8 lipca 2016 r., sygn. akt II SA/Go 481/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, działając na podstawie art. 61 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U z 2016 r., poz. 718 ze zm. – określanej dalej jako ppsa), wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

1. Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2014 r. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ppsa wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ppsa). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, przy czym – co okolicznościach sprawy wymaga podkreślenia – sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa). Oznacza to w konsekwencji, iż sąd może uwzględnić skargę z przyczyn innych niż podniesione w jej zarzutach.

2. Przeprowadzone w tak określonych ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga podlegała uwzględnieniu.

3. Odnosząc się na wstępie do zarzutu 2 oraz związanych z nim motywów skargi dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, stanowiącego – zdaniem strony skarżącej - łącznie z art. 14 ust. 1 ugh przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 ( vide: orzeczenia nsa.gov.pl). Powiększony skład NSA stwierdzi w niej, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

4. W uchwale tej przesądzone zostało zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. W tezie drugiej uchwały skład powiększony NSA przesądził o prawidłowej podstawie prawnej wymierzenia kary pieniężnej dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, wskazując iż pozostaje nią przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji i ust. 2 pkt 2 ugh, bez względu na to, czy podmiot urządzający gry legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry.

Rozważając w uzasadnieniu kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 ugh, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ugh.

Uznając za zbędne przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały wskazać należy, że istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie było to, iż w świetle powoływanej uchwały nieuzasadnione pozostawały podnoszone w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh.

5. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ppsa, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować ( vide: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z uwagi brak argumentów przemawiających przeciwko stanowisku wyrażonemu w uchwale, a tym samym na związanie Sądu orzekającego oceną prawną wyrażoną w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie zasługiwały na uwzględnienie.

6. W odniesieniu do stanu faktycznego sprawy treść powołanej uchwały przesądziła zatem kwestię nietechnicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz podleganie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh także osoby fizycznej jako urządzającego gry na automatach poza kasynem gry bez zezwolenia. W odniesieniu do tej drugiej kwestii wskazać należy, że z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się on do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych.

7. Należy również wziąć pod uwagę wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742), w którym Trybunał oceniał zgodność z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ugh pkt 2 ze względu na art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kks, są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ugh) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (spółka z o.o. spółka akcyjna). W omawianym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ugh, nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

8. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 ugh, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ugh sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ugh określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).

9. Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanym urządzeniu następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gry. Gra na badanym urządzeniu ma charakter losowy, gdyż grający nie ma wpływu na wynik (ile punktów uzyska). Uzyskiwana wygrana pieniężna (punktowa, umożliwiająca dalszą grę bez uiszczenia należności za nową grę) nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Uzyskana w postępowaniu karnoskarbowym opinia biegłego, która stosownie do art. 180 § 1 i 181 O.p. mogła stanowić dowód w sprawie, potwierdziła ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie i ich kwalifikację z art. 2 ust 3 ugh. Okoliczność, iż organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji niejako "zamiennie" wskazał że kontrolowany automat jest automatem o jakim mowa w ust. 3 i 5 art. 2 ugh, aczkolwiek wadliwa, nie miała wpływu na wynik sprawy.

10. Okolicznością, która przesądziła o uchyleniu zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji pozostawało to, że organy nie wykazały, że skarżący był "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W tej kwestii organ I instancji ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż według treści umowy najmu z dnia [...] listopada 2013 r. (przy czym organ podał błędną datę [...].10.2013 r.) zawartej pomiędzy Ł.M. a P Spółką z o.o., skarżący – prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "L" Ł.M. – jest urządzającym gry na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1pkt 2 ugh. Natomiast organ II instancji całkowicie pominął tę okoliczność w swoich rozważaniach oraz w procesie dokonywania kwalifikacji prawnej ustalonego stanu faktycznego sprawy w świetle przepisów ugh.

11. W odniesieniu do użytego w art. 89 ugh pojęcia "urządzający gry" czy "urządzanie gier", nie mają one definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym aspekcie "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w przypadku automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ugh), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący takie działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą w tego rodzaju przedsięwzięciu, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 ugh jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia analizowanego pojęcia "urządzanie gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Zwrócić należy uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń, nawiązując jednoznacznie do przepisów ugh, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (vide: Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Zdaniem Sądu dany podmiot (np. osoba fizyczna) nie staje się automatycznie w "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust 1 ugh w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a "urządzanie gier" nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 ugh, wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, której przedmiotem jest prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 ugh. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są porozumieniem zawartym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach czy innych gier hazardowych (vide: wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15 oraz w wyroku WSA w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r. III SA/Kr 114/16 – baza orzeczeń.nsa.gov.pl). Dokonując wykładni pojęcia "urządzający gry" celowym jest też zwrócenie uwagi na rządowy projekt zmiany ustawy o grach hazardowych i innych ustaw z dnia 24 maja 2016 r., przygotowany przez Ministra Finansów. Przewiduje on w art. 89 rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej min. o takie podmioty jak: "posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Z uzasadnienia projektu wynika, iż przewiduje on "możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa". Stwierdza się w nim, że "liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu". Ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w datach wydania decyzji przez organy orzekające w niniejszej sprawie regulacji takich nie zawierała.

12. Jak wynika z treści art. 3 pkt 1 oraz pkt 4-5 umowy najmu powierzchni użytkowej, zawartej dnia [...] listopada 2013 r., skarżący zobowiązał się m.in. do udostępnienia Spółce 2 m² powierzchni lokalu na zainstalowanie w nim urządzeń, w tym automatów do gier i gier losowych, zapewnienia poboru w lokalu przez Spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat, zapewnienia Spółce oraz jej przedstawicielom, serwisantom i wskazanym przez Spółkę podmiotom swobodnego dostępu do urządzeń, a także informowania spółki o ewentualnych uszkodzeniach lub włamaniu. Jednocześnie zobowiązał się do nieudostępnienia powierzchni lokalu innym podmiotom świadczącym usługi w tym zakresie co Spółka (art. 1 pkt 3).

Analizy wymaga też art. 5 umowy dotyczący nie tylko wysokości czynszu najmu ale i sposobu jego ustalania, w tym dostępu do dokumentacji pozwalającej go ustalić za dany miesiąc. Pogłębionej analizy w kontekście oceny czy skarżący pozostawał "urządzającym gry na automatach", wymaga też stanowiąca załącznik do umowy najmu "Instrukcja postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do Urządzenia" zawierająca szczegółowe wytyczne co do postępowania w przypadku kontroli, w tym szereg obowiązków wynajmującego.

13. W rozpoznawanej sprawie organy nie poddały jakiejkolwiek analizie poszczególnych regulacji umowy najmu jak i stanowiącej jej załącznik instrukcji dla dokonania oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązał się skarżący, a związanych z "urządzaniem gier", ograniczając się do przywołania faktu jej zawarcia i ustalania czynszu procentowo od przychodu. Zdaniem Sądu organy w toku postępowania nie wykazały, że skarżący poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywał takie czynności związane z obsługą automatu, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty, a która przekładałaby się na zysk skarżącego uzyskiwany z faktu urządzania gier na automatacie. Takich ustaleń nie sposób przy tym uczynić wyłącznie w oparciu o zapisy umowy najmu, gdyż konieczne jest ustalenie sposobu realizacji zawartej umowy. W rezultacie, w świetle zebranego dotychczas materiału dowodowego i przy braku jego właściwej analizy brak jest podstaw (na tym etapie postępowania), do twierdzenia o istnieniu porozumienia między skarżącym a P Spółką z o.o., którego celem pozostawałoby wspólne urządzanie gier na automatach. W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna pozostawała analiza wskazanych regulacji umownych jak też i ewentualnych dowodów osobowych w kontekście oceny, które z nich i dlaczego mogą dotyczyć wspólnego "urządzania gier" lub aktywnego uczestnictwa skarżącego w urządzaniu gier.

14. W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ powinien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, obejmujące pełną analizę umowy najmu oraz instrukcji, jak też przy wykorzystaniu innych dostępnych środków dowodowych, w tym dowodu z przesłuchania ewentualnych świadków – ustalić jednoznacznie czy skarżącego można uznać za "urządzającego gry" przy uwzględnieniu stanowiska, że samo dysponowanie przez skarżącego lokalem, w którym zainstalowano urządzenie do gier hazardowych i pobieranie czynszu za udostępnienie powierzchni nie skutkuje automatycznie uznaniem iż pozostawał on urządzającym gry w rozumie mieniu art. 89 ugh, jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu.

15. Z powołanych wyżej przyczyn Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, w związku z art. 135 ppsa orzekł o uchyleniu decyzji organów obu instancji.

O kosztach postępowania obejmujących wpis od skargi rozstrzygnięto stosownie do art. 200, 205 oraz art. 206 ppsa. Na wysokość zasądzonej na rzecz skarżącego z tego tytułu sumy 2.817 zł złożyły się: zwrot uiszczonego w sprawie wpisu sądowego od skargi w kwocie 400 zł (§ 1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów, z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 221, poz. 2193), równowartość uiszczonej opłaty skarbowej od złożonego do akt sprawy dokumentu pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, a także zwrot kosztów zastępstwa procesowego strony przez profesjonalnego pełnomocnika w kwocie 2.400 zł, ustalonej na podstawie § 14 ust.1 pkt 1 lit a) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U z 2015 r., poz. 1800), z uwzględnieniem powołanego już art. 206 p.p.s.a.

Sąd uznał bowiem, iż realiach rozpoznawanej sprawy zachodzą okoliczności szczególne, uzasadniające zastosowanie wskazanej normy. Zgodnie z powołanym przepisem sąd w uzasadnionych przypadkach może odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu.

Przywołany przepis dopuszcza możliwość tzw. miarkowania przy zasądzaniu zwrotu kosztów postępowania od organu na rzecz skarżącego. Zastosowanie omawianej normy ustawowej pozostawione zostało uznaniu sądu orzekającego i swobodnej ocenie w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy. Sąd wziął pod uwagę znaną mu z urzędu okoliczność wielości toczących się przed wojewódzkimi sądami administracyjnymi spraw w przedmiocie kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem gry oraz ich podobnego stanu faktycznego i prawnego, co istotnie wpływa na zmniejszenie nakładu pracy profesjonalnego pełnomocnika w każdej z tych spraw z osobna – również w sprawie niniejszej. Uzasadnia to zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w adekwatnej do tego wysokości, w pełni rekompensującej zdaniem Sądu poniesiony przez pełnomocnika wysiłek i nakład pracy, tj. ½ stawki minimalnej, wynoszącej w tym przypadku 4.800 zł (tzn. 2.400 zł).