Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2688/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 3, art. 141 pkt 2, art. 144
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2016 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi G. Sp. z o.o. w W. (dalej: strona, skarżąca lub spółka) była decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] kwietnia 2015 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. (dalej: Naczelnik UC) z [...] czerwca 2011 r. nr [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Przedmiotowe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] sierpnia 2010r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier na automatach w lokalu w G., w którym gry urządzała strona posiadająca zezwolenie wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nr [...] z [...] maja 2008r. Z protokołu z kontroli z [...] sierpnia 2010 r. wynika, że w trakcie działań kontrolnych zastano trzy automaty. Automat H., nr fabryczny [...] (nr poświadczenia rejestracji [...]), poddano oględzinom zewnętrznym oraz w drodze eksperymentu przeprowadzono czynności odtworzenia możliwości gry na wymienionym automacie. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze na kontrolowanym automacie. Ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.) i wynosi 100 punktów kredytowych co stanowi równowartość 10 zł.

Przedmiotowy automat został poddany również badaniom przeprowadzonym w dniu [...] października 2010r. (opinia z [...] listopada 2010 r.) przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B. dr inż. A. C., powołanego w postępowaniu karnym skarbowym w śledztwie o sygnaturze akt nr [...]. Celem opinii było udzielenie odpowiedzi na pytania (postawione wg listy) dotyczące stwierdzenia czy badany automat spełnia wymogi techniczne przewidziane dla automatów o niskich wygranych w przepisach ustawy o grach hazardowych. Z opinii wynika, iż przedmiotowy automat nie spełniał wymogów technicznych dla automatów do gier o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze. W wydanej opinii biegły sądowy wskazał, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank w badanym automacie możne wynosić 100 pkt. tj. 10 zł).

Mając powyższe na względzie Naczelnik UC postanowieniem z [...] maja 2011 r. wszczął z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry. Następnie decyzją z 28 czerwca 2011r., na podstawie art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 141 oraz z art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. oraz art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na ww. automacie.

W uzasadnieniu organ I instancji wyjaśnił, iż zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h., przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Podniósł, że przeprowadzone czynności kontrolne i weryfikacja automatu przez biegłego sądowego jednoznacznie wykazały, że jest to automat nie spełniający warunków wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h., bowiem wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie przekracza kwotę 0,50 zł i w przeprowadzonym eksperymencie wyniosła 100 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 10 zł.

Naczelnik UC odnosząc się do przedłożonej przez spółkę opinii technicznej z 3 czerwca 2008r. zawierającej wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych, podkreślił, że wydając decyzję nie podważa wiarygodności tej opinii. Jego zdaniem przedmiotowa opinia stanowi dokument potwierdzający, iż ten automat, spełniał warunki konieczne do zarejestrowania go jako automat o niskich wygranych na dzień wydania opinii tj. na dzień [...] czerwca 2008r., natomiast przeprowadzone przez funkcjonariuszy Służby Celnej czynności kontrolne miały na celu stwierdzenie stanu faktycznego na dzień przeprowadzenia kontroli, tj. na dzień [...] sierpnia 2010r. Opinia biegłego sadowego dr inż. A. C. stanowi natomiast potwierdzenie stanu technicznego badanego automatu na dzień przeprowadzenia badania tj. na dzień [...] października 2010r.

Dodał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej, stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wynosi 12.000 zł.

Pismem z [...] lipca 2011 r. strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u,g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. poprzez zastosowanie tego przepisu wobec braku przesłanek do jego zastosowania;

2. art. 141 u.g.h poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. poprzez przyjęcie, że gra na zakwestionowanym automacie nie była grą na automacie o niskich wygranych;

3. art. 144 u.g.h w związku z art. 15b ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz.U. z 2004r., nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: u.g.z.w.) poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że zakwestionowany automat nie jest automatem o niskich wygranych pomimo tego, że rzeczony automat został dopuszczony do eksploatacji przez uprawniony organ jako automat o niskich wygranych, i że jego eksploatacja narusza przepisy ustawy o grach hazardowych;

4. art. 129 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 15b u.g.z.w. poprzez przyjęcie, wbrew tym przepisom, że automat posiadający ważną opinię techniczną i dopuszczenie do eksploatacji jako automat o niskich wygranych nie jest automatem o niskich wygranych i jego eksploatacja narusza przepisy ustawy o grach hazardowych;

5. art. 129 ust. 1 u.g.h. w związku § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych(Dz. U. Nr 102, poz. 946, dalej: rozporządzenie z 3 czerwca 2003r.) poprzez uznanie, że automat o niskich wygranych posiadający pozytywną opinię jednostki badającej i poświadczenie rejestracji jako automat o niskich wygranych wydane przez upoważniony organ nie jest automatem o niskich wygranych i, że jego eksploatacja narusza przepisy ustawy o grach hazardowych.

Decyzją z [...] kwietnia 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC z [...] czerwca 2011 r.

Organ II instancji stwierdził, że na mocy przepisu art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem organu II instancji użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Dyrektor IC, mając na uwadze treść art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazał, że w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego, w tym ustaleń kontroli z [...] sierpnia 2010 r. oraz opinii dr inż. A. C., biegłego sądowego dotyczącej automatu do gier H., nr fabryczny [...], bezspornym pozostawał fakt, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu przeprowadzenia kontroli przedmiotowy automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych a tym samym, w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem organu II instancji spółka nie dołożyła należytej staranności, by ww. automat do gier, w dniu kontroli spełniał warunki sprzed jego rejestracji, tj. by nadal był automatem do gry o niskich wygranych. Skoro bowiem na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznacza to, że pomimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy, w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii przez biegłego sądowego automat nie spełniał wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Dodał również, że biegły sądowy potwierdził, że badany automat nie jest zgodny z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w szczególności z art. 2b u.g.z.w.) oraz przepisami ustawy o grach hazardowych (w szczególności z art. 129 ust. 3 u.g.h.). Podkreślił również, że Naczelnik Urzędu Celnego w P., w związku z wszczęciem postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu, podjął próbę przeprowadzenia przez jednostkę badającą badania sprawdzającego automatu. Jednakże, z uwagi na złożone przez stronę zgłoszenie wycofania z eksploatacji (GL- 2) automatu, wniosek o przeprowadzenie badania sprawdzającego przedmiotowego automatu nie mógł być zrealizowany.

Dodatkowo organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji odniósł się do podnoszonych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia reguł postępowania. Nie znalazł też powodów do odmowy zastosowania przywołanych przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżąca pismem z [...] czerwca 2015 r. złożyła skargę na decyzję Dyrektora IC z [...] kwietnia 2015 r., wnosząc o jej uchylenie i uchylenie decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. poprzez zastosowanie tego przepisu wobec braku przesłanek do jego zastosowania;

2) art. 141 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. poprzez przyjęcie, że gra na zakwestionowanym automacie nie była grą na automacie o niskich wygranych;

3) art. 144 u.g.h. w związku z art. 15b ust. 4 u.g.z.w. poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że zakwestionowany automat nie jest automatem o niskich wygranych pomimo tego, że rzeczony automat został dopuszczony do eksploatacji przez uprawniony organ jako automat niskich wygranych, i że jego eksploatacja narusza przepisy ustawy o grach hazardowych;

4) art. 129 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 15 b u.g.z.w. poprzez przyjęcie, wbrew tym przepisom, że automat posiadający ważną opinię techniczną i dopuszczenie do eksploatacji jako automat o niskich wygranych nie jest automatem o niskich wygranych i jego eksploatacja narusza przepisy ustawy o grach hazardowych;

5) art. 129 ust. 1 u.g.h. w związku § 7 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. poprzez uznanie, że automat o niskich wygranych posiadający pozytywną opinię jednostki badającej i poświadczenie rejestracji jako automat o niskich wygranych wydane przez upoważniony organ nie jest automatem o niskich wygranych i że jego eksploatacja narusza przepisy ustawy o grach hazardowych;

6) art. 7, art. 75, art. 76 § 2, art. 79, art. 80 k.p.a. oraz art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z § 14 ust. 4 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. poprzez przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia w postępowaniu przeprowadzonym przez organ dowodu z opinii biegłego, która z jednej strony niespełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii biegłego, w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym, w szczególności bowiem brak w nim części teoretycznej, w tym przede wszystkim wskazania metodologii przeprowadzonego badania, brak również opisu wykonywanych czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do zaprezentowanych wniosków, z drugiej natomiast strony dowód ten służy obejściu obowiązujących przepisów prawa, czytelnie precyzujących sposób prowadzenia postępowania dowodowego w sprawach takich, jak rozpoznawana;

7) art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowaniu pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE. L. z 1998r. nr 204, s. 37 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE);

8) art. 191 O.p. poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie całkowicie dowolnej oceny wyrażające się w przyjęciu, iż przedmiotowy automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych, pomimo tego, że automat ten posiada pozytywną opinię jednostki badającej i poświadczenie rejestracji jako automat o niskich wygranych wydane przez upoważniony organ, a tym samym jest on eksploatowany legalnie, zgodnie z prawem jako automat o niskich wygranych;

9) art. 191 O.p. poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie dowolnej oceny, wyrażające się całkowitym pominięciem faktu, że przedmiotowy automat posiadał nienaruszone plomby zabezpieczające, a tym samym od dnia wydania pozytywnej opinii technicznej i założenia plomb zabezpieczających nie była dokonywana żadna zmiana w działaniu automatu.

Strona podniosła, że sporny automat został dopuszczony do eksploatacji na podstawie opinii technicznej sporządzonej przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Z treści ww. opinii technicznej wynikało, iż automat ten spełniał warunki stawiane automatom do gier o niskich wygranych, o których mowa w § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. Podkreśliła, że opinia ta była ważna i obowiązywała w chwili zatrzymania automatu. Na podstawie ww. opinii technicznej uprawniony organ dokonał poświadczenia rejestracji przedmiotowego automatu stwierdzając tym samym uprawnienie skarżącej do wprowadzenia go do eksploatacji i użytkowania. Jednocześnie ani funkcjonariusze celni ani też biegły sądowy nie stwierdzili jakiegokolwiek naruszenia plomby zabezpieczającej dostęp do płyty głównej, liczników, jednostki logicznej i modułu pamięci, a zatem w ocenie spółki uznać należało, że od dnia wydania pozytywnej opinii technicznej i założenia plomby zabezpieczającej nie była dokonana żadna zmiana w działaniu automatu Tym samym automat był eksploatowany zgodnie z opinią techniczną jednostki badającej. Okoliczność ta w ogóle nie została uwzględniona przez organy celne. Wydając zaskarżone decyzje w sposób bezkrytyczny zostały przyjęte ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych w trakcie kontroli oraz opinii biegłego sądowego, które to dowody nie mogą stanowić wiarygodnego, a już na pewno nie jedynego źródła dowodu w sprawie.

Powołując się na wyroki NSA z 29 listopada 2011r., sygn. akt II GSK 1031/11 i WSA w Białymstoku z 26 lipca 2011 r., sygn. akt II SA/Bk 142/11, wskazała, że w jej ocenie organ chcąc zakwestionować pozytywny wynik rejestracji automatu, winien uzyskać opinie jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów. Zatem w jej ocenie dowody w postaci opinii biegłego sądowego oraz eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy na przedmiotowym automacie nie są wystarczającymi i właściwymi dowodami dla przyjęcia, iż badany automat nie spełnia warunków rejestracji.

Podkreśliła również, że przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239. poz. 2039, ze zm.). Wskazała na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/13 i C217/11 i stwierdziła, że zastosowanie w sprawie art. 14 ust. 1 u.g.h., a co za tym idzie art. 89 ust. 1 pkt 2 jest niedopuszczalne w związku z niedopełnieniem przez prawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, ze względu na wymogi wynikające z dyrektywy. Niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Skoro zatem procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepisy techniczne czyli art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być zastosowane wobec skarżącej. Z tego względu, zdaniem spółki, do zakwestionowanego automatu nie może być stosowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu Dyrektora IC (por.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c p.p.s.a.).

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi IC zarzucić takiego naruszenia przepisów prawa krajowego (i wspólnotowego), które skutkowałoby koniecznością wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej.

Czyniąc wyjątek od zasady urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.), ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, do czasu ich wygaśnięcia (zezwolenia te nie mogą być przedłużane – art. 138 ust. 1 u.g.h.), tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Skoro więc ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dlatego też, co oczywiste, w art. 141 u.g.h. jednoznacznie postanowiono, że karze pieniężnej nie podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (nie stosuje się bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2), jeżeli "zgodnie z art. 129-140" organizuje gry "na automatach w salonach gier na automatach" (art. 141 pkt 1) i gry "na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" (art. 141 pkt 2).

Zdaniem sądu użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" niezgodnie z "art. 129-140" pozostanie w sferze oddziaływania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i będzie podlegał karze pieniężnej przewidzianej w tym przepisie.

Ustalenie, czy w konkretnym przypadku doszło do niezgodnego z prawem "urządzania gier na automatach poza kasynem gry" w zakresie "gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych", wymaga odwołania się do unormowań zawartych w art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Tymczasem organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca urządzała grę na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. Skoro kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to skarżąca urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Niewątpliwe jest, iż skarżąca posiadała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wynikające z decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z [...] maja 2008 r. wydane na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Co więcej w sprawie udowodniono, że podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2010r. przez funkcjonariuszy celnych w punkcie gier na automatach A. w G. stwierdzono trzy włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier w tym automat H. nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należące do skarżącej. Funkcjonariusz celny przeprowadził na tym automacie gry kontrolne. Powyższe ustalenia zostały utrwalone w stosownych protokołach i co również jest istotne strona na żadnym z etapów postępowania nie zaprzeczyła tym ustaleniom, oprócz gołosłownych twierdzeń o spełnianiu przez ten sporny automat wymagań wynikających z przepisów prawa. Powyższe ustalenia zostały w całości potwierdzone jednoznaczną w swej wymowie opinią biegłego sądowego, który wprost wskazał, że sporny automat wbrew posiadanemu zezwoleniu nie był w rzeczywistości automatem do gry o niskich wygranych, gdyż wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł na jaką dozwala art. 129 ust. 3 u.g.h. i wynosiła 100 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 10 zł. Nie spełniony również został warunek maksymalnej wygranej, gdyż wygrana na tym automacie mogła przekroczyć 60 złotych (przykładowo dla gry [...] trafiając 5 siódemek – 500 pkt plus 995 AG – wygrana wyniesie ok. 100.000 pkt – 10.000 zł – karta 18 akt adm.).

Mając powyższe na względzie, skoro powyższy automat nie spełniał wymagań określonych art. 129 ust. 3 u.g.h., w zakresie maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej, to strona urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Jednocześnie, co oczywiste, skarżąca nie spełniała wymagań w powyższym zakresie określonych w poprzednio obowiązujących przepisach, tj. art. 2 ust. 2b u.g.z.w. - grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Tym samym w odniesieniu do skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 pkt 2 u.g.h. Odpowiedzialność administracyjna następuje bowiem w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą w tym lokalu. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi.

Zasadnie także organy przyjęły, że w sprawie zastosowanie znajdą przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Należy bowiem zauważyć, iż z woli ustawodawcy od 1 stycznia 2010 r. brak było możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141). Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych. Dzieje się tak w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129-140 u.g.h., a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to bynajmniej, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatu formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmującego faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Żadnego znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż skarżąca prowadzi działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automacie, który został w przewidziany prawem sposób zarejestrowany. Istotne jest natomiast uchybienie przez tenże prawidłowo zarejestrowany automat o niskich wygranych, stanowiący element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary.

Przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. nie ma na celu - jak już wskazano - jedynie wyłączenia odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., względem przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń. Takie jego rozumienie powodowałoby jedynie częściowe skonsumowanie wypływającej z niego normy prawnej. Podkreślenia wymaga, iż sformułowane w tym przepisie wyłączenie karalności jest skuteczne tak długo, jak długo przedsiębiorca realizuje przysługujące mu uprawnienie w sposób zgodny z prawem (a więc z art. 129-140 u.g.h. i przepisami dotychczasowymi). Podsumowując ten wątek podkreślić wypada, iż przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. potwierdza wyłączenie odpowiedzialności administracyjnej za zgodne z prawem korzystanie z uprawnień wynikających z zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych - co do zasady - przed dniem 1 stycznia 2010 roku.

Skarżąca obecnie zdaje się podkreślać (przywołuje dwa orzeczenia sądów administracyjnych) konieczność zasięgnięcia opinii jednostki badającej jako swoisty warunek sine qua non ewentualnego wymierzenia kary administracyjnej z uwagi na niespełnianie przez automat cech automatu o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazuje, iż ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych (m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h.) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W niniejszej sprawie żadnych wątpliwości w tym zakresie nie było, bowiem ze szczegółowego opisu oględzin i eksperymentu przeprowadzonego w [...] sierpnia 2010 r. (vide: protokół kontroli-k. 2-5 akt administracyjnych) oraz z poprzedzonej oględzinami przeprowadzonymi przez biegłego sądowego opinii z [...] listopada 2010 r. (vide: opinia – k. 15-19 akt administracyjnych) wynika, iż stawka za jedną grę wynosi 100 punktów kredytowych, co po przeliczeniu stanowi równowartość 10 zł, a więc kwotę znacząco przekraczającą wartość określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h. Tym samym brak było konieczności zasięgania opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów. Zatem sąd nie podziela stanowiska skarżącej wskazującego, że organ winien uzyskać opinię jednostki badającej. Interpretacja taka bowiem nie wynika z żadnego przepisu prawa. Potwierdzeniem powyższego były także powołane przez stronę w skardze orzeczenia NSA i WSA w Białymstoku, które wskazywały, że tylko w kwestii cofnięcia rejestracji automatu lub cofnięcia zezwolenia wymagane jest zasięgnięcie opinii jednostki badającej. Powyższe stanowisko sądu jest zgodne z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. m.in. wyroki NSA II GSK 1592/15 z 18 września 2015 r.).

Co więcej skarżąca skrzętnie pomija fakt, że organ chciał uzyskać określoną opinię jednostki badającej w prowadzonym przez Naczelnika Urzędu Celnego w P. postepowaniu w przedmiocie cofnięcia rejestracji spornego automatu. Jednakże skarżąca uniemożliwiła to, gdyż zgłosiła wniosek o wycofanie z eksploatacji tego automatu, a więc nie było podstaw do przeprowadzenia jego badania (postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] października 2013r. – karta 84 akt adm.).

Sąd podkreśla również, iż w niniejszej sprawie nie można pominąć znaczenia norm kompetencyjnych zawartych w ustawie z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej powierzono bowiem kompleksową realizację zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych tj. od egzekwowania należności podatkowych (wymiaru i poboru danin publicznych) do udzielania koncesji i zezwoleń, zatwierdzania regulaminów i rejestracji urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także całościowa kontrola w wymienionych powyżej dziedzinach, a także kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o służbie celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3). W jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W sprawie, w której automat o niskich wygranych przyjmuje (stawkę do 10 złotych) i wypłaca znacznie więcej niż dozwala na to prawo, na co jednoznacznie wskazał wynik eksperymentu i opinii biegłego sądowego, organy celne nie miały powodów by podważać takie ustalenia i występować do jednostki badającej o przeprowadzenie kolejnych ekspertyz. Z tych też względów nie ma podstaw, by kwestionować przeprowadzone w sprawie oględziny, eksperyment i opinię biegłego

Tym samym za niezasadne należy uznać formułowane w skardze zarzuty naruszenia art. 7, art., 75, art. 76 § 2, art. 79, art. 80, art. 84 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013r., poz. 267 ze zm.) oraz art. 191 O.p. wskazujące, że automat posiadał ważną opinię techniczną i został dopuszczony do eksploatacji. Mimo, że powyższe przepis k.p.a. nie mają zastosowania, gdyż w sprawie stosowane są przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, to jednak ustawa Ordynacja podatkowa zawiera przepisy odpowiadające przepisom k.p.a. Wskazać należy, iż dowody przeprowadzone przez organ celny były dopuszczalne i nie naruszyły zasady dążenia organu administracji publicznej do ustalenia rzeczywistego stanu sprawy. Organ skorzystał z wiedzy fachowej specjalisty sądowego, posiadającego wymagane kwalifikacje potwierdzone wpisem na oficjalną listę biegłych. Co istotne zgodnie z art. 180 § 1 O.p. (art. 75 § 1 k.p.a) jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest zgodne z prawem. Z całą mocą należy podkreślić, że znaczenie dla rozstrzygania sprawy ma ocena cech automatu H., która w sprawie w sposób prawidłowy została ustalona, a strona oprócz gołosłownych twierdzeń tym ustaleniom nie zaprzeczyła. Dokonując oceny całości materiału dowodowego organy w żaden sposób nie przekroczyły granic swobodnej oceny dowodów, gdyż dokonana ocena jest jak najbardziej spójna i w sposób prawidłowy uzasadniona.

Bezzasadnie także spółka wskazywała, że prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że sporny automat jest automatem do gier o niskie wygrane; nie dokonała również żadnych zmian w automacie mogących świadczyć o tym, iż automat przestał być automatem "niskostawkowym" (nie naruszone plomby). Słusznie bowiem organ odwoławczy zauważył, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem wobec skarżącej dotyczyło automatu do gier H. za brak dołożenia należytej staranności, by w dniu kontroli ten automat spełniał warunki dotyczące automatów do gier o niskich wygranych. Skoro w sprawie dowiedziono, że na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznacza to, że pomimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy (i posiadania przez spółkę na tę okoliczność dokumentów), w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii biegłego sądowego nie spełniał on wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Co więcej w ocenie sądu nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. wyrok WSA w Białymstoku z 27 sierpnia 2014 r, sygn. akt II SA/Bk 349/13). Spółka bowiem miała obowiązek zapewnić prawidłowe funkcjonowanie tego automatu, które to funkcjonowanie winno uwzględniać definicję ustawową. Brak takiego zapewnienia będzie stanowił podstawę do wymierzenia kary. Tym samym zarzuty skarżącej kwestionujące fakt niespełniania przez automat warunków określonych przepisami prawa dotyczących automatów do gier o niskich wygranych uznać należało za nieuzasadnione. Skarżąca oprócz kwestionowania opinii biegłego sądowego i eksperymentu procesowego, w żaden sposób nie wskazała, które z dokonanych ustaleń było nieprawidłowe, gdyż nie odniosła się do treści tych dokumentów. Zatem gołosłowne kontestowanie zebranych dokumentów nie mogło przyczynić się do zmiany stanowiska w sprawie. Warto również podkreślić, że organy zapewniły stronie czynny udział w postępowaniu i mogła ona składać dokumenty, które mogłyby potwierdzić jej stanowisko, że na datę przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych, automat przyjmował wymaganą ustawą stawkę za jedną grę, a nie stawkę mogącą wynieść 100 punktów kredytowych, czy też, że wysokość wygranej także odpowiada wymaganiom art. 129 ust. 3 u.g.h.

Z uwagi na potencjalną możliwość stwierdzenia technicznego charakteru niektórych norm ustawy o grach hazardowych i związaną z tym potrzebą ich uprzedniej notyfikacji, w niniejszej sprawie niezbędne jest ogólne odniesienie się do art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz do art. 129 i 141 u.g.h., właśnie w kontekście ich potencjalnej "techniczności" wynikającej z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.). Na wstępie sąd wyjaśnia, że nie podziela prezentowanego w skardze poglądu, że cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny, a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej przepisów, nie może być w ogóle stosowana. Stanowisko o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś stanowić wyłącznie przesłankę ukarania państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nie odpowiedniej procedury i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje.

Sąd wskazuje, że tylko części przepisów ustawy o grach hazardowych można przypisać charakter techniczny. Tym przepisem niewątpliwie będzie art. 14 u.g.h. w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten bowiem został generalnie wskazany jako przepis techniczny przez sam Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W wyroku tym TSUE orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie TSUE odwołał się do swojego orzeczenia z 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja i wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd ten pogląd TSUE podziela i dodatkowo wyjaśnia, co wynika z powyższego wyroku Trybunału, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Powyższe zastrzeżenie były niezbędne, gdyż w sprawie w ocenie sądu rozpoznającego sprawę art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy orzekania, co m.in. wprost wynika z treści zaskarżonych decyzji. W sprawie natomiast zastosowanie znalazły zastosowanie przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiające stronie dalsze prowadzenie działalności (urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń.

W powyższym kontekście sąd w całości podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 18 września 2015r. (por. m.in. II GSK 1593/15, II GSK 1599/15).

Zasadnie NSA w powyższych wyrokach zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu od wspomnianego art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj.:

a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością;

b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu;

c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

W ocenie sądu, zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129-141 u.g.h.) Obecnie natomiast w orzecznictwie panuje jednolita linia, która wskazuje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego (por. wyroki NSA już cytowane oraz wyroki NSA z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, z 28 października 2015r., II GSK 1620/15, z 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015r., II GSK 1690/15).

Słusznie podkreśla się że działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Trzeba zauważyć, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia w tym zakresie muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Należy zauważyć, że z cytowanego wyżej art. 141 u.g.h. wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, że nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi). Wskazane przepisy - pomimo zmiany prawa - ustanawiają wymogi postępowania osób korzystających z dotychczasowych zezwoleń i jednocześnie obwarowują je sankcją za ich niedochowanie. Inaczej mówiąc, z początkiem 2010 roku gry na automatach mogą być urządzane w kasynach gry (ostatecznie potwierdza to pozytywnie notyfikowana nowelizacja ustawy o grach hazardowych z 2015 roku). Jednakże ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

W świetle powyższych uwag, jak słusznie wskazał NSA w powołanych wyrokach z 18 września 2015r., należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. Tym samym, w sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie sąd może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia.

Mając powyższe na względzie organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem.

Trzeba także zauważyć, że w przypadku, gdyby strona urządzała gry bez jakiegokolwiek zezwolenia (w sprawie ten fakt nie miał miejsca), to z orzecznictwa TSUE (np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13) wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa

W związku z powyższym sąd nie znalazł powodów dla odmowy stosowania w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 i 141 pkt 2 u.g.h.

Reasumując wypada stwierdzić, że żadne z formułowanych w skardze zarzutów nie doprowadziły sądu do przekonania o konieczności wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.