Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 584/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2019-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 64e, art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Asesor WSA Magdalena Dobek-Rak po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2019 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu A Sp. z o.o. w G. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 11 lipca 2019 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego w Gdańsku oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Sprzeciw A. od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 11 lipca 2019 r., nr [...], wniesiony został w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia robót budowlanych przy budowie zespołu budynków mieszkalno-usługowych wraz z wewnętrznymi instalacjami, usunięciem kolizji elektroenergetycznej i kanalizacji kablowej UPC, skablowaniem linii napowietrznej, sieci wodociągowej, przebudową przewodu wodociągowego Dn-40 oraz infrastrukturą techniczną przy ul. P. i P. w G., na działkach nr [..]-[..] obr. G., w zakresie wykonywania wykopów w obrębie istniejącej sieci wodociągowej.

W toku postępowania organ ustalił, że wskazana inwestycja jest realizowana w oparciu o ostateczną decyzję Prezydenta Miasta z dnia 2 stycznia 2015 r., nr [...], o pozwoleniu na budowę, która utrzymana została w mocy decyzją Wojewody z dnia 15 czerwca 2015 r., nr [..].

Decyzją z dnia 20 września 2018 r., nr [..], Prezydent Miasta przeniósł pozwolenie na budowę na rzecz H. G., J.C., M. C., H. Z., M. Z., B. i C. Dla przedmiotowej inwestycji Miejski Konserwator Zabytków decyzją z dnia 26 lipca 2018 r., nr [...], wydał pozwolenie konserwatorskie.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 4 kwietnia 2019 r., nr [..], wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, wstrzymał roboty budowlane polegające na budowie przedmiotowego zespołu budynków mieszkalno-usługowych oraz nałożył na inwestorów - H. G., J.C., M. C., H. Z., M. Z., B. i C - obowiązek wykonania skutecznego zabezpieczenia terenu budowy przed dostępem osób trzecich. W uzasadnieniu tego postanowienia organ wskazał, że przedmiotowa inwestycja realizowana jest z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego, gdyż wysokość budynków B1, B2 i B3 realizowanych w ramach inwestycji przekracza, odpowiednio o 0,18 m, o 0,04 m i o 0,12 m wysokość poszczególnych budynków zaprojektowaną w zatwierdzonym projekcie budowlanym i ustaloną na podstawie przepisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania.

Powyższe postanowienie zostało uchylone przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 4 czerwca 2019 r., nr [..], który przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wydanego postanowienia organ odwoławczy wskazał, że ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji winien dokonać kompleksowej oceny przedmiotowej inwestycji z uwzględnieniem całości dostępnej dokumentacji rysunkowej (graficznej), miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, bowiem stwierdzone przez organ I instancji zmiany w zakresie wysokości budynków odnoszą się do rzędnych działki ujętych w zatwierdzonym projekcie budowlanym, podczas gdy, jak wynika z akt sprawy, żadna z wysokości budynków (wysokości zabudowy) nie narusza wysokości bezwzględnej (wysokości nad poziomem morza) wynoszącej 25 m.

Następnie, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 24 maja 2019 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j.: Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.): nałożył na inwestorów – H. G., J. C., M. C., H. Z., M. Z., B. i C., obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego zespołu budynków mieszkalno-usługowych wraz z wewnętrznymi instalacjami, usunięciem kolizji elektroenergetycznej i kanalizacji kablowej UPC, skablowaniem linii napowietrznej, sieci wodociągowej, przebudową przewodu wodociągowego Dn-40 oraz infrastrukturą techniczną przy ul. P. i P. w G., na działkach nr [..]-[..] (nr archiwalny [..]-[..]), uwzględniający zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych przy realizacji tej inwestycji, wyznaczając nieprzekraczalny termin wykonania nałożonych obowiązków do dnia 29 listopada 2019 r.

Uzasadniając wydaną decyzję organ wskazał, że przekroczenia wysokości budynku B1 o 0,18 m, budynku B2 o 0,04 m, B3 o 0,18 m zaprojektowanych w zatwierdzonym projekcie budowlanym i ustalonych na podstawie przepisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania, przy bezwzględnym zapisie w planie o niedopuszczalności przekroczenia dopuszczalnej wysokości w żadnym miejscu swojego rzutu, będących częścią przedmiotowej inwestycji są istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia 2 stycznia 2015 r., gdyż naruszają ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Od powyższej decyzji odwołanie wniosła H. G. oraz A.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 11 lipca 2019 r., wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 24 maja 2019 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w obecnym stanie sprawy postanowienie organu I instancji wstrzymujące roboty budowlane przy przedmiotowej inwestycji, wydane w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, jest uchylone, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia. Powyższe skutkuje, że wydana w dalszym ciągu sprawy przez organ I instancji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego decyzja nakładająca na inwestorów obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego w określonym terminie wymaga zastosowania trybu art. 138 § 2 k.p.a. Postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych wyznacza bowiem dalszy kierunek postępowania nadzoru budowlanego w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego, dlatego stwierdzenie istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego musi zostać wykazane w sposób niebudzący wątpliwości, aby następnie prawidłowo podjąć w sprawie kolejne działania. Skoro okoliczności, które w ocenie organu I instancji, miały dawać podstawę do wstrzymania prowadzonych robót budowlanych zostały w rzeczywistości przez organ odwoławczy zakwestionowane, to zagadnienie prawidłowości nałożenia na stronę obowiązku sporządzenia określonego projektu budowlanego w związku z tym podlega również ocenie w zależności od dokonanych ustaleń.

Od tej decyzji A. wniosła sprzeciw, domagają się jej uchylenia w całości. W ocenie Spółki decyzja organu odwoławczego zawiera wadliwe uzasadnienie, które będzie miało bezpośredni skutek na działanie organu I instancji, prowadząc tym samym do naruszenia Prawa budowlanego i wadliwości całego postępowania prowadzonego przez organ I instancji w sprawie. Spółka zarzuciła:

- błędne i niezgodne ze stanem faktycznym i przepisami prawa wskazanie powodu uchylenia decyzji przez organ wojewódzki, że nastąpiło to ponieważ postanowienie organu I instancji wstrzymujące roboty budowlane przedmiotowej inwestycji zostało uchylone, a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, co w ocenie organu odwoławczego, skutkuje tym, że decyzja organu I instancji nakładająca na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego zespołu budynków mieszkalno - usługowych wraz z instalacjami, winna zostać uchylona. Powyższe, zdaniem skarżącej Spółki jest nieprawidłowe, bowiem roboty budowlane zostały faktycznie zakończone, a inwestor złożył wniosek o pozwolenie na użytkowanie. Jeśli w efekcie zrealizowania robót budowlanych, dokonano istotnych odstępstw, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie - właściwy organ nadzoru budowlanego powinien nałożyć na inwestora obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego oraz w razie potrzeby wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane. Co istotne w sytuacji robót już zakończonych nie dochodzi w ogóle do ich wstrzymania na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, ponieważ nie można wstrzymać czegoś co już zostało zrealizowane. W konsekwencji organ nadzoru budowlanego prowadzi postępowanie bezpośrednio w trybie art. 51 ustawy - Prawo budowlane, które kończy się wydaniem decyzji na podstawie art. 51 ust. 3 bądź ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Tym samym nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy fakt uchylenia postanowienia o wstrzymaniu zakończonych robót budowlanych zakończonych,

- błędne uznanie przez organ odwoławczy, że postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych wyznacza dalszy kierunek działania organu nadzoru w trybie art. 50 i 51 ustawy - Prawo budowlane, w sytuacji gdy dotyczy to tylko robót w toku, a nie robót zakończonych, które doprowadziło do błędnego rozstrzygnięcia,

- naruszenie art. 138 ust. 2a k.p.a. poprzez to, że organ wojewódzki nie określił wytycznych w zakresie wykładni przepisów prawa, które winny mieć zastosowanie dla organu I instancji w sytuacji gdy organ I instancji dokonał w decyzji błędnej wykładni przepisów prawa:

a) organ wojewódzki nie wyjaśnił organowi I instancji, że ten błędnie uznał, iż art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlanego ma zastosowanie wyłącznie w razie wstrzymania robót budowlanych, w sytuacji gdy stosuje się go również gdy nie ma postaw do wstrzymania robót budowlanych, ponieważ zostały one zakończone jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie;

b) zaniechanie przez organ wojewódzki wskazania organowi powiatowemu, iż winien nałożyć na inwestora obowiązek wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, ponieważ na inwestora winien być nałożony obowiązek wykonania częściowej rozbiórki tak aby wybudowane budynki B1, B2 i B3 nie przekraczały maksymalnej wysokości zabudowy określonej w planie miejscowym. Konieczne jest bowiem zmniejszenia wysokości budynków B1, B2, B3 do maksymalnej wysokości przewidzianej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego.

W odpowiedzi na wniesiony sprzeciw Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jego oddalenie, w pełni podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprzeciw podlegał oddaleniu.

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że będąca przedmiotem wniesionego w niniejszej sprawie sprzeciwu decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 11 lipca 2019 r. wydana została na podstawie 138 § 2 k.p.a.

Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.

Zgodnie z treścią art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sprzeciw nie jest zatem środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma zatem charakter formalny (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017 r., II OSK 3001/17, https://orzeczenia.nsa.gov.pl; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 3 listopada 2017 r., II SA/Gd 677/17, LEX nr 2394299). Innymi słowy, instytucja sprzeciwu służy jedynie skontrolowaniu, czy decyzja kasacyjna organu II instancji została oparta na przesłankach jej wydania określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie ma natomiast podstaw prawnych, aby - kontrolując decyzję kasacyjną w tak ustalonym zakresie - odnosić się do zarzutów merytorycznych podnoszonych w skardze. Nie może również zastąpić organu odwoławczego w dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I instancji.

Podkreślić bowiem należy, że art. 64e p.p.s.a. oraz art. 151a § 1 p.p.s.a. należy wykładać w ten sposób, że określony w tych przepisach zakres rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu od decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie może obejmować oceny tej decyzji w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na art. 64b § 3 p.p.s.a. nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym (zob. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2018 r., II OSK 1319/18, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Instytucja sprzeciwu służy zatem wyłącznie skontrolowaniu, czy decyzja kasatoryjna organu II instancji została oparta na podstawie określonej w art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie zaś z treścią art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Z powyższego przepisu wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Co prawda zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu I instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 § 1 k.p.a., w brzmieniu obowiązującym w dniu wydawania zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu I instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622). Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest bowiem dopuszczony tylko wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. wyroki NSA z dnia 30 czerwca 2016 r., II OSK 2653/14, z dnia 24 kwietnia 2014 r., II OSK 2846/12 oraz z dnia 24 sierpnia 2016 r., II OSK 2958/14, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ I instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., sygn. akt II SA/GI 439/06, LEX nr 930299). Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., l SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ I instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a. (zob. wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918). Z takimi sytuacjami nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie.

Rozpatrując sprzeciw w ramach tak zakreślonej kognicji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji.

Decyzja, oparta o podstawę wynikającą z art. 138 § 2 k.p.a., wydana została w postępowaniu odwoławczym, w toku którego odwołujące strony, w tym skarżąca Spółka, zwalczały decyzję powiatowego organu nadzoru budowlanego z dnia 24 maja 2019 r., wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlanego (t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym.

Analiza zgromadzonego w rozpoznawanej sprawie materiału dowodowego dowodzi, że przed organami nadzoru budowlanego prowadzone jest na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego postępowanie naprawcze w przedmiocie prawidłowości inwestycji realizowanej w oparciu o pozwolenie na budowę, udzielone decyzją Prezydenta Miasta z dnia 2 stycznia 2015 r.

Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. W postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych należy: pkt 1 - podać przyczynę wstrzymania robót; pkt 2 - ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń (ust. 2). W postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych można nałożyć obowiązek przedstawienia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia, inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz (ust. 3). Postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych traci ważność po upływie 2 miesięcy od dnia doręczenia, chyba że w tym terminie zostanie wydana decyzja, o której mowa w art. 50a pkt 2 albo w art. 51 ust. 1 (ust. 4). Na postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych służy zażalenie (ust. 5).

Stosownie zaś do brzmienia art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Przywołane przepisy określają sekwencję czynności podejmowanych przez organ nadzoru budowlanego w ramach prowadzonego postępowania naprawczego. Z konstrukcji przepisów art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zastosowanych na gruncie niniejszej sprawy wynika, że ocena, czy istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę ma miejsce i w jakim zakresie, należy do organu nadzoru budowlanego, który jest tu związany postanowieniami art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego Ocenę co do istnienia odstępstw, ich charakteru i zakresu organ powinien posiadać już w dacie podjęcia postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Zatem, organ I instancji zanim wyda postanowienie w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, powinien poczynić wyczerpujące ustalenia faktyczne, mające na celu wykazanie, czy w konkretnym wypadku doszło do wykonania robót w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. W trakcie dalszego postępowania, kontynuowanego już na mocy przepisów art. 51 ust. 1, ocena ta powinna zostać zweryfikowana, ponieważ po ustaleniu, jakie konkretnie odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę miały miejsce w toku prowadzonych robót budowlanych, organ nadzoru budowlanego winien - w decyzji określonej w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego - nałożyć na inwestora obowiązek zarówno przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, jak również - w razie konieczności - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Istotne odstąpienia od pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego mogą mieć charakter odstępstw, które nie naruszają przepisów prawa materialnego i wówczas będą mogły podlegać legalizacji, oraz odstępstw, które nie będą mogły być przez organ zaakceptowane.

W okolicznościach niniejszej sprawy Sąd podzielił stanowisko wyrażone przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji kasacyjnej, według którego usunięcie z obrotu prawnego postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 4 kwietnia 2019 r. o wstrzymaniu robót budowlanych miało niewątpliwie istotny wpływ na dalsze funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji tego organu z dnia 24 maja 2019 r., wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Wydanie tej decyzji poprzedzone zostało postanowieniem organu nadzoru budowlanego I instancji z dnia 4 kwietnia 2019 r., wydanym na podstawie at. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, którym wstrzymano prowadzone roboty budowlane przy przedmiotowej inwestycji. Wstrzymanie robót budowlanych stanowi natomiast fazę wstępną wszczętego postępowania naprawczego, w której następuje dogłębne wyjaśnienie i potwierdzenie okoliczności będących podstawą wstrzymania, które wyznaczają w sposób wiążący kierunek dalszych działań naprawczych organów nadzoru budowlanego podejmowanych w trybie art. 51 Prawa budowlanego.

Lektura postanowienia z dnia 4 kwietnia 2019 r. potwierdza, że organ nadzoru I instancji szczegółowo skonfrontował stan zaawansowania robót budowlanych i ich wykonanie z zatwierdzoną dokumentacją projektową, dochodząc do wniosku, że doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i postanowień obowiązującego dla terenu inwestycji miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dysponując pomiarami wysokości rzeczywistych rzędnych dachu zrealizowanych budynków sporządzonymi przez uprawnionego geodetę, organ porównał projektowane bezwzględne rzędne dla dachów poszczególnych budynków i rzeczywiste bezwzględne rzędne stwierdzając, że budynek B1 przekracza o 0,18 m, budynek B2 o 0,04 m a budynek B3 o 0,12 m wysokość budynku zaprojektowaną w zatwierdzonym projekcie budowlanym i ustaloną na podstawie przepisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Uznał wskazane przekroczenia wysokości budynku za istotne odstępstwa od projektu budowlanego określając tym samym zakres rozpoznania sprawy na dalszym jej etapie w trybie art. 51 Prawa budowlanego.

Wyeliminowanie wskazanego postanowienia w administracyjnym toku instancji postanowieniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 4 czerwca 2019 r. spowodowało konieczność ponownego przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania w powyższym zakresie. Organ odwoławczy uchylając postanowienie wstrzymujące wykonanie robót budowlanych, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, dostrzegł potrzebę ponownego ustalenia, w jakim zakresie przedmiotowa inwestycja jest realizowana zgodnie bądź niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz ustaleniami planu miejscowego w zakresie: wymiarów budynków, odległości od granic łącznie ze sposobem mierzenia odległości "do ogrodzenia", realizacji trzeciej kondygnacji, dodatkowych otworów okiennych i balustrad oraz wysokości realizowanej zabudowy, w tym budynków B1, B2 i B3. Tym samym wyznaczył nowy zakres niezbędnych do kompleksowego rozstrzygnięcia sprawy ustaleń.

Wobec tego, zdaniem Sądu, na obecnym etapie postępowania naprawczego, przedwczesne byłoby merytoryczne rozstrzyganie przez organ odwoławczy sprawy istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i przepisów prawa w granicach przedmiotowych wyznaczonych decyzją z dnia 24 maja 2019 r. Z powodu bowiem uchylenia postanowienia z dnia 4 kwietnia 2019 r. rozmiar i charakter odstępstw, co do których orzekał organ w decyzji z dnia 24 maja 2019 r., podlegać będzie ponownemu ustaleniu, którego wyniki dopiero zdeterminują działania podejmowane w trybie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego.

W tych okolicznościach Sąd doszedł do wniosku, że organ nadzoru budowlanego II instancji prawidłowo zastosował przepis art. 138 § 2 k.p.a., albowiem konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W tych okolicznościach faktycznych organ odwoławczy nie mógłby zrealizować swoich kompetencji ustawowych do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy rozstrzygniętej już uprzednio decyzją organu I instancji. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem merytorycznym, gdyż istotą postępowania odwoławczego w ramach procedury administracyjnej jest ponowne rozpatrzenie całej sprawy, a nie tylko wybranych jej aspektów.

Wprawdzie organ II instancji ma obowiązek prowadzić własne postępowanie dowodowe, ale o charakterze wyłącznie uzupełniającym, w zakresie wyznaczonym dyspozycją art. 136 § 1 k.p.a., niemniej nie może zastępować organu I instancji. Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego nie może godzić w zasadę dwuinstancyjności. Jeżeli zakres postępowania wskazuje, że organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie do kwestii mających bezpośredni wpływ na treść decyzji, przyjęcie koncepcji, że organ odwoławczy jest władny wydać decyzję rozstrzygającą sprawę co do jej istoty, będzie prowadzić do sytuacji, w której sprawa byłaby rozstrzygana tylko w jednej instancji.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw jako bezzasadny.

Wyjaśnić przy tym należy, że bez wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji pozostaje okoliczność wykonania kwestionowanych robót budowlanych. Jak wynika z utrwalonych poglądów w judykaturze wstrzymanie robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy roboty te są wykonywane w dacie wydania postanowienia o ich wstrzymaniu. Natomiast, gdy roboty zostały wykonane i nie są prowadzone, zgodnie z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego powinny mieć zastosowanie przepisy art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego bez wstrzymywania robót budowlanych przewidzianego w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego. Wówczas wstrzymanie robót budowlanych byłoby bezprzedmiotowe (zob. wyrok NSA z dnia 12 października 2007 r., II OSK 629/07, LEX nr 347905, oraz z dnia 4 czerwca 2007 r., II OSK 861/06).

W takiej sytuacji, organ adekwatnie do ujawnionych nieprawidłowości, winien podjąć właściwe, dopuszczalne działania wynikające z przepisów art. 51 Prawa budowlanego, aby doprowadzić sporną budowę do stanu zgodnego z prawem, włącznie z działaniami określonymi w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 27 września 2016 r., II OSK 3116/14, dostępny na stronie https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponownie rozpoznając sprawę organ I instancji będzie procedował w kierunku ustalenia, do jakich nieprawidłowości i odstępstw przy wykonywaniu robót budowlanych doszło i jakie należy podjąć działania celem doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w kierunku koniecznym do ostatecznego i prawidłowego zakończenia sprawy,

Sąd rozpoznał sprzeciw na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 64d § 1 p.p.s.a.