Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1042/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 16 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Sędzia NSA Teresa Rutkowska, , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2017 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] z dnia [...] wymierzającą A. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości łącznie 24 000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry w lokalu znajdującym się przy ulicy C. w [...].

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że w dniu 19 marca 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego [...] w [...] podczas kontroli na terenie lokalu przy ulicy C. w [...] stwierdzili trzy urządzenia o budowie identycznej jak automaty do gier, włączone do sieci elektrycznej i udostępnione dla grających. Urządzenie oznaczone numerem [...] o nazwie D. w części górnej posiadało podświetlany panel z napisem "[...]". Poniżej napisu znajdował się kolejny panel z napisem "[...]". Pod panelem znajdował się ekran, na którym wyświetlało się menu z dostępnymi grami a podczas samej gry wyświetlany był jej przebieg. Pod monitorem umieszczono konsolę sterującą, na której znajduje się 12 przycisków do prowadzenia gier oraz akceptory monet i banknotów. Pod klawiaturą znajdował się podświetlany panel, a pod nim także podświetlana kuweta na wypłaty. Na lewej ściance urządzenia widoczna była naklejka z napisem o treści: "AUTOMAT HAZARDOWY", Nazwa [...] Nr [...], Niniejsze urządzenie do gier stanowi własność A. Sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy E., [...] F., KRS [...], NIP [...], REGON [...], wskazana spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19.11.2009 r. (Dz.U. 2009.201.1540 z późn. zm.), bezpośredni całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia TELEFON:..., AUTOMAT DOZWOLONY OD LAT 18". Urządzenie do gier o nazwie G., oznaczone numerem [...] było włączone i udostępnione dla klientów lokalu. Posiadało dwa ekrany, z czego górny wyświetlał kombinacje dostępnych układów wygrywających, na dolnym zaś było widoczne menu z dziesięcioma dostępnymi grami. Podczas gry wyświetlał jej przebieg oraz wirtualne pole "CREDIT". Pod ekranem dolnym umieszczono konsolę sterującą, na której znajdowało się 11 przycisków do prowadzenia gier oraz akceptory monet i banknotów. Poniżej znajdował się podświetlany panel z napisem "G." oraz dodatkowy napis "AUTOMAT HAZARDOWY GRA DOZWOLONA OD LAT 18". Pod panelem umieszczono kuwetę na wygrane. Na bocznej ściance urządzenia umieszczona była naklejka z napisem o treści: "AUTOMAT HAZARDOWY", Nazwa [...] Nr [...], Niniejsze urządzenie do gier stanowi własność A. Sp. z o.o. z siedzibą przy ulicy E., [...] F., KRS [...], NIP [...], REGON [...], wskazana spółka przy jego wykorzystaniu organizuje i prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19.11.2009r. (Dz.U. 2009.201.1540 z późn. zm.), bezpośredni całodobowy kontakt do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzenia TELEFON:..., AUTOMAT DOZWOLONY OD LAT 18". Organ II instancji wyjaśnił, że urządzenie do gier o nazwie H., jako stanowiące własność innego podmiotu, nie będzie omawiane w niniejszym rozstrzygnięciu. Organ II instancji wskazał dalej, że urządzenia nie posiadały oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji, numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Osoba obecna w lokalu (D. M.) nie przedstawiła kontrolującym żadnej dokumentacji w tym zakresie. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment. W wyniku eksperymentu stwierdzono, iż gra na wymienionych wyżej urządzeniach organizowana jest w celach komercyjnych (o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych) i ma charakter losowy (gracz nie ma wpływu na uzyskiwany wynik i jest on nieprzewidywalny dla grającego). D. M. – przesłuchany w charakterze świadka mąż właścicielki lokalu "I." zeznał, że znajdujące się w lokalu urządzenia nie są własnością jego żony. Dwa z nich należą do firmy A., a jedno urządzenie podłączone do internetu stanowi własność J. Na tę okoliczność świadek okazał dwie umowy dzierżawy z dnia 15 kwietnia 2014r. i z dnia 14 stycznia 2015 r. Z treści umowy najmu zawartej w dniu 15 kwietnia 2014 r. w [...] między spółką A. (najemcą) a A. M. (wynajmującym) wynikało, że najemca będzie korzystał z lokalu odpłatnie z przeznaczeniem na działalność gospodarczą o charakterze rozrywkowo-hazardowym. W sprawie karnej skarbowej [...], prowadzonej na podstawie dokumentów kontroli, nie przeprowadzono dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy. W sprawie przedstawiono zarzuty Ł. B. i A. M.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] w dniu [...] wydał decyzję wymierzającą spółce A. karę pieniężną w wysokości łącznie 24 000,00 zł za każdy opisany automat w lokalu przy ulicy C. w [...] z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach bez numeru poświadczenia rejestracji bez numeru pozwolenia.

W odwołaniu spółka A. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji organu I instancji zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.), zwanej dalej u.g.h., poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Zarzucono także podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej; rażące i oczywiste naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez bezprawne i w sposób nieupoważniony wykonanie kompetencji ministra finansów rozstrzygnięcia o charakterze gier na spornym urządzeniu przez naczelnika urzędu celnego; rażące naruszenie art. 122 o.p. poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy.

W ocenie organu II instancji, biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy, organ I instancji prawidłowo przyjął, że gry urządzane na automatach, należących do spółki A. posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), o wygrane pieniężne lub rzeczowe (możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze) oraz o charakterze losowym (układ symboli na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności, umiejętności gracza).

Według organu II instancji urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań, a następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie. Jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej). Czynności te mogą być wykonywane wspólnie z innymi osobami. Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach, to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Definicja ta obejmuje zatem szeroko pojętą organizację tych gier, jak również samego podmiotu podlegającego karze pieniężnej jako urządzającego gry hazardowe.

Organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji, że spółka A. zainstalowała i eksploatowała sprzęt do gier (automaty) i nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. ani zezwolenia, w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h., a tym samym urządzała gry na automatach niezgodnie z u.g.h. Wobec powyższego spółka A. w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na automatach, poza kasynem, w wysokości 12 000,00 zł za automat.

Odnosząc się do kwestii skutków braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, organ II instancji powołał się na uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Nadto organ II instancji powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12.

W skardze na powyższą decyzję spółka A. wniosła o jej uchylenie w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Skarżąca spółka wniosła także o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi wskazując, że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania.

Nadto skarżąca spółka wniosła by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h. pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Zdaniem skarżącej spółki wypowiedzi Trybunału wymaga w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Zaskarżonej decyzji skarżąca spółka zarzuciła naruszenie:

1. naruszenie art. 180 § 1 i art. 122 o.p. (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli faktyczne zignorowanie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Prokuratury Rejonowej [...] z dnia [...] (sygn. [...]), wydanego w tej samej sprawie;

2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11 Fortuna i inni uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3. rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11 Fortuna i inni uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana – jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

5. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – określanej dalej jako p.p.s.a.) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w łącznej wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: D. nr [...] i G. nr [...]. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy.

W ocenie Sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w rozpoznawanej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.hu.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier zainstalowanych na należących do skarżącej automatach. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. W wyniku tego eksperymentu polegającego na rozegraniu kilku gier na badanych urządzeniach ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, bębny obracają się samoczynnie a osoba grająca nie ma wpływu na przebieg gry. Wynik gry nie jest zatem uzależniony od umiejętności, czy predyspozycji osoby grającej. Urządzenie umożliwiało uzyskanie wygranych pieniężnych jak i rzeczowych (w postaci punktów umożliwiających kontynuację gry). Wyniki eksperymentu zostały utrwalone w protokole kontroli z dnia 19 marca 2015 r. (k. 25-29 akt adm.).

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenia umożliwiały też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole oględzin sposób działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego.

Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14).

Odnosząc się do podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h, należy dodać, że w wyroku tym NSA wyraził też stanowisko o braku podstaw do twierdzenia jakoby warunkiem zastosowania przez organ administracji celnej kary pieniężnej było uprzednie uzyskanie rozstrzygnięcia Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 dotyczy bowiem etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy. Teza ta znajduje potwierdzenie w kolejnym wyroku NSA z 8 grudnia 2015r. w sprawie II GSK 2046/15, w którym wyjaśniono, iż "z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; (...). To zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji". Przenosząc powyższe tezy na grunt rozpoznawanej sprawy, zarzut sformułowany w pkt 5 skargi należało uznać za chybiony.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej.

Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Skarżąca argumentuje, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) nie zostały notyfikowane w trybie dyrektywy, wobec czego nie mogą być stosowane.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

W tym miejscu celowe jest zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne.

Z powyższych względów argumenty skarżącej spółki są całkowicie chybione. Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które wszak również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Niezasadny jest zarzut skargi naruszenia art.180 § 1 i art.122 Ordynacji podatkowej poprzez zignorowanie postanowienia Prokuratury Rejonowej [...] z dnia [...] w spr. [...] o umorzeniu śledztwa (pkt.1 skargi).

Jak wynika z treści wymienionego postanowienia prokurator Prokuratury Rejonowej [...] umorzył śledztwo przeciwko Ł. B., Prezesowi A. spółka z o.o. w B., w sprawie popełnienia przestępstwa z art.107 § 1 kks w związku z art.9 § 3 kks z uwagi na brak danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie popełnienie czynu (k.79-85 akt administracyjnych). Uzasadnienie wymienionego czynu wskazuje, że śledztwo zostało umorzone gdyż przepisy art.6 i 14 u.g.h. nie zostały notyfikowane przez Komisję Europejską. W ocenie prokuratora przepisy nienotyfikowane nie mogą być stosowane. Brak notyfikacji przepisów skutkuje bezwzględnym zakazem ich stosowania. W związku z czym śledztwo zostało umorzone.

Sąd w obecnym składzie nie podzielił poglądu wyrażonego w uzasadnieniu postanowienia z [...]. Należy zaznaczyć, że sąd administracyjny jest związany jedynie ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa (art.11 p.p.s.a.) a sytuacja taka nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Podkreślić należy, iż wymienione postanowienie zostało wydane przed podjęciem uchwały przez NSA w spr. II GPS 1/16. Wymieniona uchwała przesądziła natomiast, że mimo braku notyfikacji przepisu art.14 u.g.h. dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art.89 ust.1 i 2 u.g.h. zaś treść tej uchwały jest wiążąca dla sądu administracyjnego (art.269 § 1 p.p.s.a.). Okoliczność, że umorzone zostało śledztwo przeciwko Prezesowi spółki A. nie oznacza, że również winno być umorzone postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. W ocenie sądu w postanowieniu z [...] błędnie uznano, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane. W przekonaniu sądu treść postanowienia z [...] nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zarzut skargi w tym, zakresie nie jest zasadny.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt 4 skargi, opartego na tezie, że skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny.

Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należało, iż w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę .

R.T.