Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1706/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 129, art. 135, art 138 ust 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 października 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1750/12 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od [...] na rzecz [...] 370 (słownie: trzysta siedemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 października 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1750/12 po rozpoznaniu sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję tego organu z dnia [...] maja 2010 r (pkt 1). Stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu (pkt 2) oraz zasądził od organu na rzecz strony kwotę 457 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt 3).

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

I

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] czerwca 2004 r. udzielił [...] zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 110 punktach na terenie województwa mazowieckiego. Termin ważności zezwolenia został określony na dzień [...] czerwca 2010 r.

Wnioskiem z dnia [...] października 2009 r. [...] (dalej: spółka lub skarżąca) zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w W. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier a automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, na okres kolejnych sześciu lat. W związku ze zmianą przepisów organem właściwym w sprawie stał się Dyrektor Izby Celnej w [...]

Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] maja 2010 r. odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że sprawa "zawisła" przed organem I instancji w dniu [...] października 2009 r. i nie została rozpatrzona do dnia [...] grudnia 2009 r. Dlatego też zgodnie z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.) do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy - stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wobec powyższego nie można dokonać przedłużenia zezwolenia w trybie art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), bowiem sprzeciwia się temu przepis szczególny, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h. Artykuł 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. (dot. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy) nie mogą być przedłużane. Zatem, organ I instancji podkreślił, że uwzględniając żądanie spółki naruszyłby treść art. 138 ust. 1 u.g.h.

Orzekając na skutek odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej w W. – decyzją z 21 lutego 2011 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Ustosunkowując się do zarzutów skargi wskazał, że organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania obowiązujących przepisów dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego czy to z Konstytucją czy też z aktami prawa unijnego. W niniejszej sprawie organ administracji wydał swoje rozstrzygnięcie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która jest aktem obowiązującym wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne, i ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej sprzeczności z Konstytucją RP, ani też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie orzekł o jej sprzeczności z prawem unijnym, a więc zarzuty naruszenia przepisów unijnych oraz Konstytucji RP, a tym samym powyższe twierdzenia strony są całkowicie chybione. W konsekwencji zarzuty strony dotyczące sprzeczności ustawy o grach hazardowych z głównymi zasadami traktatowymi, tj. z zasadą swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasadą swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), w ocenie organu odwoławczego nie zasługują na uznanie.

Natomiast odnośnie podnoszonej w uzasadnieniu odwołania kwestii dotyczącej obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wyjaśnił, że obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne spoczywa na ministrze kierującym działem administracji, a więc w przypadku inkryminowanej ustawy o grach hazardowych, na Ministrze Finansów w związku z art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437, z późn. zm.). Zdaniem Ministra Finansów ustawa, na której mocy przepisów wydano zaskarżony akt nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych.

Na powyższą decyzję [...] złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o uchylenie decyzji obu instancji. Postanowieniem Sądu Rejonowego dla Warszawy [...] z dnia [...] września 2011 r., ogłoszono upadłość [...] z możliwością zawarcia układu. Następnie postanowieniem Sądu Rejonowego dla Warszawy [...] z dnia [...] maja 2012 r., sygn. akt [...] zmieniono ww. postanowienie na upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego. W pkt 3 ww. postanowienia Sąd wskazał na syndyka masy upadłości w osobie [...]

Następnie [...] pismem z dnia [...] października 2012 r. - na podstawie art. 33 § 2 w związku z art. 25 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) - wniósł o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. W uzasadnieniu wskazał, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w oparciu o nienotyfikowane przepisy ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie stanowią przykład rozstrzygnięć, które w praktyce utrudniają realizację celów statutowych Związku. Celem tym jest ochrona praw i reprezentowanie interesów zrzeszonych członków wobec związków zawodowych pracowników, organów władzy i administracji państwowej oraz organów samorządów terytorialnego. Orzeczenie wydane w niniejszej sprawie będzie dotyczyło bezpośrednio interesów strony, jak i pośrednio interesów innych podmiotów gospodarczych będących członkami Związku.

Na rozprawie w dniu [...] października 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dopuścił [...] do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 października 2012 r. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...]

WSA w Warszawie uzasadniając uchylenie decyzji obu instancji wskazał, że istotę sporu jest kwestia, czy przepisy będące podstawą rozstrzygnięcia sprawy przez Dyrektora Izby Celnej w W. w zakresie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinny podlegać notyfikacji.

Sąd I instancji podkreślił, że przedmiotem niniejszej sprawy była decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] maja 2010 r. dotycząca odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie.

Następnie Sąd I instancji stwierdził, że wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11 wydanym w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzeczono, że: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 35 do 39 Trybunał Sprawiedliwości UE zawarł następującą analizę:

- w pkt. 35 "Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Lindberg, pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, pkt 20)";

- w pkt. 36 "Należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami".

- w pkt 37 "W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)";

- w pkt. 38 "Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt. 39 "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Sąd I instancji stwierdził, że sąd administracyjny rozpoznając skargę ocenia prawidłowość działania organu także w zakresie poczynionych ustaleń oraz skutków prawnych tych ustaleń. Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie ( vide - wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 lutego 2008 r. sygn. akt II FSK 1665/06, Lex nr 471526, z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt II GSK 793/10, Lex nr 746232). Sąd I instancji zaznaczył, że organ wydając zaskarżone decyzje nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Przed wszystkim nie ustalił, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Sąd I instancji podkreślił, że są to ustalenia mające istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność jest uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania ze wskazówkami zawartymi w punktach 35 do 39 wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE. Natomiast Sąd nie może samodzielnie czynić własnych ustaleń i na tej podstawie dokonywać odmiennych niż organ ocen prawnych, skoro w aktach sprawy brak dokumentów świadczących o zakresie dalszego wykorzystania spornych automatów do gier o niskich wygranych przez przedsiębiorców z branży rozrywkowej oraz w kasynach gry.

II

Skargę kasacyjną złożył [...] (dalej: Związek) zaskarżając wyrok w całości. Wprawdzie z treści skargi kasacyjnej wynika, że skargę kasacyjną wnieśli zarówno spółka, jak i [...], to jednak z pisma z dnia 12 lutego 2013 r. złożonego przez pełnomocnika Związku wynika, że skarga kasacyjna została wniesiona wyłącznie w imieniu Związku, a jedynie omyłkowo wymieniono w jej treści [...] Związek wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzucono:

I. Naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów, tj.:

1. art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 129 ust. 2 u.g.h.; oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h. mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze de facto postępowania dowodowego oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie czy sporne przepisy u.g.h. mają charakter "techniczny", podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów u.g.h.) w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 (w tym dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów) nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie (ww. ustalenia faktyczne są zbędne), gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył Sąd a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 138 ust. 1 u.g.h.;

2. art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) oraz §3-§5rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 129 ust. 2 u.g.h.) oraz ww. przepisów rozporządzenia wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny, czy sporne przepisy (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów u.g.h.) w kontekście wykładni ww. przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34/WE, wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów) nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią rzeczonych przepisów rozporządzenia jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył Sąd a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34/WE wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie wynikającej z implementowanych ww. rozporządzeniem przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa sankcji bezskuteczności wobec art. 138 ust. 1 u.g.h.;

3. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (p.u.s.a.) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłową wykładnię tych przepisów, a w konsekwencji ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że w braku przeprowadzenia postępowania dowodowego i dokonania w jego toku wymienionych w uzasadnieniu wyroku ustaleń faktycznych, nie jest możliwe dokonanie przez Sąd kontroli zaskarżonych decyzji w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru przyjętego za ich podstawę przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h., podczas gdy Sąd a quo kontrolę taką (mającą charakter oceny prawnej) mógł przeprowadzić, mogąc (mając obowiązek wynikający z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a.) stwierdzić "techniczny" charakter spornych przepisów, także bez jakiegokolwiek postępowania dowodowego;

4. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h.) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów na gruncie prawnym, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako na organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył;

5. art. 118 u.g.h. w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 oraz 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez niedokonanie należytej wykładni tych przepisów jako tworzących w zakresie przedmiotu sprawy spójną regulację prawną uniemożliwiającą przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy poprawna wykładania ww. spornych przepisów powinna uwzględnić ich "techniczny" charakter, skutkujący bezskutecznością ww. przepisów u.g.h., a w konsekwencji zasadnością stosowania przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych do wniosków o przedłużenie zezwolenia złożonych pod jej rządami.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie "technicznego" charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) wymaga poczynienia przez organy podatkowe ustaleń faktycznych (wskazanych przykładowo w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), a w konsekwencji poprzez niezasadne przyjęcie, iż ustalenia te mają istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., podczas gdy stwierdzenie "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie wymaga prowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, rodząc jedynie potrzebę dokonania ustaleń prawnych, nie zaś faktycznych, które w związku z tym nie mogą mieć istotnego znaczenia dla takiego rozstrzygnięcia, jak również nie uzasadniają uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.; tym samym Sąd nie zastosował właściwych przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do zaskarżonych decyzji, uchylając się od dokonania wymaganej oceny jurydycznej - ustalenia "technicznego" charakteru spornych przepisów u.g.h. (w tym art. 138 ust. 1 UGH), a w konsekwencji od stwierdzenia ich prawnej bezskuteczności i wynikającej stąd konieczności uchylenia zaskarżonych decyzji podatkowych wskutek naruszenia prawa materialnego mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a więc na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a., który to przepis wespół z przepisem z art. 135 p.p.s.a. został w ten sposób naruszony, co ma istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem zdeterminowało treść zaskarżonego rozstrzygnięcia;

2. art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd w zaskarżonym wyroku powszechnie znanych faktów i statystyk, dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, zgodnie z docelowym założeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, które przyjmują nieledwie postać matematycznych prawidłowości (wynikająca z założeń u.g.h. maksymalna liczba wszelkich automatów do gier na rynku, wynosząca 3.640 sztuk, stanowi mniej niż 6,9% liczby automatów do gier o niskich wygranych, eksploatowanych przed wejściem w życie u.g.h., wynoszącej ściśle 53.156 sztuk), a które to okoliczności powszechnie znane, wespół z ustaleniami prawnymi wynikającymi z analizy przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczają do stwierdzenia przez Sąd "technicznego" charakteru spornych przepisów u.g.h. (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.), zaś ich nieuwzględnione doprowadziło do niezasadnego poszukiwania przez Sąd rozstrzygnięcia odnośnie "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów w sferze ustaleń faktycznych dostępnych jedynie za pomocą postępowania dowodowego, pomimo jego zbędności.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Dyrektor Izby Celnej w [...] w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należało rozważyć legitymację [...] do wniesienia skargi kasacyjnej od zaskarżonego wyroku Sądu I instancji. Podmiot ten został dopuszczony przez Sąd I instancji do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania. W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna nie została wniesiona przez spółkę jako stronę, ale przez innym podmiot dopuszczony do udziału w postępowaniu ze skargi strony przed Sądem I instancji.

Przed rozważaniami odnoszącymi się do podstaw kasacji należało zatem zbadać zakres uprawnień takiego podmiotu do weryfikacji kasacyjnej wyroku wydanego przez wojewódzki sad administracyjny. Najpierw przypomnieć warto stanowisko zajęte przez NSA w uchwale 7 sędziów z dnia 11 kwietnia 2005 r. (sygn. akt OPS 1/04, ONSA i WSA 2005/4/62), według którego Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając skargę kasacyjną, może z urzędu badać, czy skarga została wniesiona przez podmiot legitymowany do jej wniesienia na podstawie art. 173 § 2 p.p.s.a. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, nie ma podstaw do kwestionowania poglądu, wywodzonego z art. 173 § 2 w związku z art. 33 § 2 p.p.s.a., według którego, podmiot, który przystąpił do postępowania sądowego w sprawie ze skargi innego podmiotu, ma legitymację do wniesienia skargi kasacyjnej także wtedy, gdy ten inny podmiot nie korzysta z prawa do wniesienia skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 836/12 ONSA i WSA 2013/1/6).

Ponadto, dodać należy, jak stwierdził NSA w cyt. uchwale - odrzucenie skargi kasacyjnej na zasadzie art. 178 p.p.s.a może mieć miejsce jedynie w przypadku, gdy nie ma wątpliwości, że skarga została wniesiona przez podmiot, który w ogóle nie może być stroną w rozumieniu art. 12 w związku z art. 32 i 33 p.p.s.a. Jednakże ten warunek nie jest spełniony w przypadku, gdy skarga kasacyjna pochodzi od osoby traktowanej jak strona przez sąd I instancji. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., tj. zarówno na naruszeniu przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. W pierwszym rzędzie należy rozważyć zarzuty procesowe, bowiem dopiero przesądzenie o prawidłowości ustaleń faktycznych pozwala na ocenę subsumcji tegoż stanu faktycznego pod znajdujące w sprawie zastosowanie przepisy materialnoprawne

Istota sprawy zamyka się w ocenie prawidłowości wyrażonego zaskarżonym wyrokiem poglądu, że organ administracji celnej wadliwie zastosował art. 138 ust. 1 u.g.h., bowiem nie przeprowadził niezbędnych ustaleń pozwalających stwierdzić, czy ten stanowiący podstawę prawną rozstrzygnięcia przepis nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie. Za uzasadniony Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut wskazany w pkt II ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie "technicznego" charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) wymaga poczynienia przez organy podatkowe ustaleń faktycznych, podczas gdy stwierdzenie "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie wymaga prowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, rodząc jedynie potrzebę dokonania ustaleń prawnych, nie zaś faktycznych, które w związku z tym nie mogą mieć istotnego znaczenia dla takiego rozstrzygnięcia, jak również nie uzasadniają uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.; tym samym Sąd I instancji niezasadnie uchylił się od dokonania wymaganej oceny jurydycznej ustalenia "technicznego" charakteru spornych przepisów u.g.h., w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko skarżącego kasacyjnie [...], że to Sąd I instancji, a nie organ powinien dokonać oceny technicznego lub nietechnicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h.

Przede wszystkim stwierdzić należy, że Trybunał Sprawiedliwości w przywołanym wyroku nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych – art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 u.g.h. – będących przedmiotem oceny prawnej Trybunału, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zadanych przez WSA w Gdańsku na tle spraw przed tym Sądem prowadzonych.

Trybunał przesądził (pkt 29 i 30 wyroku), że wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 - 34 wyroku).

Jednak w świetle poglądu wyrażonego przez Trybunał (pkt 35 - 39 wyroku) w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter. TSUE wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Odnosząc się w pkt 36 wyroku do przepisów przejściowych Trybunał przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek.

Nie ulega wątpliwości, że w omawianym judykacie TSUE zawarta została jednoznaczna wytyczna co do tego na kim ciąży obowiązek dokonania oceny technicznego charakteru przepisów przejściowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., pod kątem możliwego, istotnego wpływu warunków określonych tymi normami na właściwości lub sprzedaż automatów. Ocenę tę Trybunał pozostawił sądowi krajowemu, co wynika wprost z użytych przez TSUE w wyroku sformułowań: "(...) zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...) czy takie zakazy (...) mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów" – pkt 37, "(...) sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczności (...)" – pkt 38, "Sąd krajowy powinien również ustalić (...)" – pkt 39.

W tym stanie rzeczy wypada zgodzić się z twierdzeniem skargi kasacyjnej, że z cyt. wyroku TSUE nie da się wyprowadzić wniosku, iż ocena technicznego charakteru przepisu ustawy o grach hazardowych, z uwagi na konieczność poczynienia szeregu ustaleń, należy w pierwszym rzędzie do organu.

Z tego powodu, Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę, dokona oceny charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiącego podstawę kontrolowanej decyzji. Mając na uwadze, że kwestia sporna ma ściśle jurydyczny charakter, niewymagający żadnego postępowania dowodowego, ocena ewentualnie technicznego charakteru przepisu musi dokonać się w oderwaniu od konkretnej, indywidualnej sprawy i jej warunków określonych aktami sprawy. Powinna więc zostać wyrażona w wyniku apriorycznego rozważenia ewentualnego istotnego wpływu warunku określonego ocenianą normą przejściową na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych w skali odpowiadającej rynkowi wewnętrznemu, o którym mowa w pkt (2) preambuły dyrektywy 98/34/WE, a więc rynkowi Unii Europejskiej. WSA będzie miał również na uwadze, że w sprawie C-267/03 Lindberg (wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., LEX nr 220923), do której TSUE odwołuje się w pkt 35 wyroku dnia z 19 lipca 2012 r., wątpliwości co do obowiązku notyfikacji przepisów ze względu na ich techniczny charakter powstały na tle przepisów merytorycznych wprowadzających zakaz używania automatów określonego rodzaju, a nie przepisów przejściowych.

Za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia przez WSA art. 267 TFUE bowiem Sąd I instancji nie tyle nie zastosował wiążącej wykładni, ile wadliwie ją zinterpretował.

Zważywszy na model dwuinstancyjnego sądownictwa administracyjnego i określoną w art. 13 - 15 p.p.s.a. właściwość sądów administracyjnych, właściwym do wypowiedzenia się w kwestii prawidłowości działania organu, który wydając decyzję zastosował art. 138 ust. 1 u.g.h. i wypowiedział się co do braku technicznego charakteru tego przepisu, jest Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez Sąd I instancji do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. według kryteriów wskazanych przez TSUE - stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego, a w szczególności odnoszących się do naruszenia przez Sąd I instancji prawa unijnego. Merytoryczna ocena tych zarzutów na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości UE sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia art. 203 pkt 2 p.p.s.a.