Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1215/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 6 i ust. 7, art. 3 ust. 3 i ust. 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 4, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i ust. 2, ust. 2 pkt 2, art. 23 a - f
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 122, art. 130, art. 130, art. art. 187 § 1, art. 188, art. 197, art. 210 § 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Piotr Godlewski /spr./ Protokolant sekretarz sądowy Sylwia Opioła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi R. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] lipca 2015 r. Nr [...], którą organ ten na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613, dalej: O.p.) w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz

art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego

w [...] (dalej: Naczelnik UC) z dnia [...] kwietnia 2015 r. Nr [...] o wymierzeniu R.K. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gry na automacie [...] w miejscu prowadzenia przez nią działalności gospodarczej – lokalu przynależnym do sklepu spożywczego w R., tj. poza kasynem gry.

W sprawie której dotyczą rozstrzygnięcia, funkcjonariusze UC w [...],

w dniu [...] września 2012 r. w trakcie przeprowadzonych w w/w lokalu czynności kontrolnych ustalili, że znajduje się w nim jedno urządzenie zbliżone wyglądem do automatów do gier, włączone i gotowe do eksploatacji. Jego dysponentem była firma "A" Sp. z o.o. z/s w L., prowadząca działalność polegającą na użytkowaniu urządzeń rozrywkowych. Nie okazano koncesji na urządzenie gier na automatach, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. Automat został wstawiony do lokalu na podstawie umowy najmu zawartej dnia 14 września 2012 r. między Spółką

a R.K. Na podstawie tej umowy wynajmujący, w zamian za miesięczny czynsz w kwocie 1000 zł wyrażał zgodę na montaż urządzenia i udostępnienie

w miejscu prowadzenia przez siebie działalności gospodarczej odpowiedniego miejsca na ustawienie urządzenia z zapewnionym do niego dostępem osób grających. Oględziny automatu oraz przeprowadzony na nim eksperyment potwierdziły możliwość uzyskania wygranych pieniężnych bezpośrednio

z urządzenia. Ponadto gry na automacie zawierają element losowości, a gracz nie ma wpływu na ich wynik, który jest całkowicie zależny od programu urządzenia, losowo dobierającego układy wyświetlanych na monitorze symboli. Po uzyskaniu wygranej na automacie pojawiała się również możliwość skorzystania z dodatkowej opcji polegającej na losowaniu pomiędzy kartą czarną a czerwoną, a grający nie miał żadnego wpływu na kolor wylosowanej karty. Prawidłowość ustaleń co do charakteru gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu potwierdziły badania przeprowadzone przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]

W sprawozdaniu z dnia 23 maja 2013 r. stwierdzono, że:

- gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym,

- budowa zewnętrzna i wewnętrzna urządzenia pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej (jest wyposażone w urządzenie wypłacające tzw. hopper),

- automat umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej umożliwiającej rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach,

- przebieg gry jest niezależny od woli i zręczności grającego, ma charakter losowy,

a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne,

- zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora.

W związku z powyższym Naczelnik UC wskazaną decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 O.p. oraz art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h., wymierzył R.K. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu stwierdził, że przedmiotowe urządzenie wyczerpuje definicję automatu do gier zawartą w u.g.h. Ustawa ta nie definiuje "urządzania gry", jednak należy przez to rozumieć podejmowanie czynności polegających na umożliwianiu uczestnictwa na terytorium RP w grze na automatach. Będzie więc to zarówno układanie systemu gry (określenie warunków jej urządzania oraz wygranych), jak i udostępnienie sprzętu czy lokalu. Każdy zatem, kto uruchamia działalność hazardową pod postacią gier na automatach poza kasynem gry, bez względu na formę prawną i obiektywną zdolność do uzyskania koncesji (zezwolenia), podlega karze pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przedsiębiorca udostępniając lokal w miejscu prowadzonej działalności gospodarczej pod zainstalowanie automatów do gier, bez wątpienia stworzył graczom (klientom lokalu) warunki umożliwiające rozgrywanie gier hazardowych. Niezależnie więc od tego, kto

i kiedy wstawił przedmiotowy automat do lokalu w którym działalność gospodarczą prowadziła R.K., uruchomienie działalności hazardowej niewątpliwie odbyło się za jej zgodą. Nie bez znaczenia pozostaje, że gry udostępniane były publicznie, w celu pozyskania większej liczby klientów, co miało wpływ na wysokość osiąganych przez nią przychodów. R.K., pomimo powszechnej wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne. W świetle wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc urządzającym gry na automacie, co uzasadniało nałożenie na nią kary pieniężnej.

W odwołaniu R.K. zarzuciła wydanie decyzji przez Naczelnika UC

z naruszeniem:

- art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, 5, 8 i 10 oraz § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na wymierzeniu kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy przepis art. 89 ust. 1 i bezpośrednio powiązany z nim art. 14 ust. 1 ponad wszelką wątpliwość są przepisami technicznymi, które jednak z uwagi na brak ich notyfikowania Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane, w związku z czym wydana na ich podstawie decyzja jest niezgodna z prawem unijnym,

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną w sytuacji, gdy karę administracyjną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który takie gry może prowadzić, tj. spółki z o.o. lub akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej można co najwyżej zastosować art. 107 § 1 K.k.s.

W związku powyższym odwołująca się wniosła o uchylenie w całości wydanej względem niej decyzji.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, wskazaną na wstępie decyzją z dnia

[...] lipca 2015 r., Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że sporne urządzenie umożliwiało prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały w art. 2 ust. 3 u.g.h. (gra zawiera element losowy, ale pozostawia pewien obszar dla grającego, od którego działania lub zaniechania częściowo uzależniony jest wynik gry). Gry na automatach zdefiniowane w art. 2 ust. 5 wyłączają możliwość uzyskiwania jakichkolwiek wygranych, ale jednocześnie w całości wynik gry pozostawiają przypadkowi, na który gracz nie ma wpływu. Zakresy ust. 3 i 5 tego artykułu mogą się częściowo pokrywać, w zależności od spełniania innych elementów charakteryzujących gry na automatach. Dlatego możliwe jest stwierdzenie, że urządzenie oferujące grę

o charakterze losowym i jednocześnie umożliwiające uzyskanie wygranej, będzie odpowiadać definicji automatu do gier z art. 2 ust. 3 u.g.h. Dowody zgromadzone

w trakcie postępowania potwierdzają, że automat wyposażony jest w urządzenie pozwalające na zrealizowanie wygranej pieniężnej. Uzyskane w grze punkty można też wykorzystać w kolejnej grze, a tym samym uzyskać wygraną rzeczową o której mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h.

W ocenie Dyrektora IC, R.K. w pełni wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier hazardowych na automacie. Jako prowadząca sklep spożywczy

w R., udostępniła jego powierzchnię i zapewniła ciągłość gier na automacie [...], udostępniając je do publicznego korzystania. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie stanowi przesłanki egzoneracyjnej brak świadomości co do nielegalności urządzanych gier; odpowiedzialność z tego przepisu ma charakter obiektywny, uzależniony jedynie od zaistnienia wskazanych w niej przesłanek, tzn. od ustalenia, czy podmiot urządzał gry na automacie objętym rygorami ustawy.

Dyrektor IC wskazał, że obowiązujące przepisy nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Mimo że nie jest ona podmiotem o którym mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy

i nie mogła dysponować koncesją na prowadzenie kasyna gry, bezsporne jest, że urządzała gry na automacie poza kasynem gry. To bowiem na powierzchni lokalu znajdującej się w wyłącznej dyspozycji skarżącej usytuowany był automat do gry, którego działanie stanowiło naruszenie przepisów u.g.h. Karze pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry podlega zatem każdy podmiot, bez względu na formę prawną i miejsce urządzania gry. Odmienne uznanie i karanie za prowadzenie działalności hazardowej niezgodnie z przepisami prawa wyłącznie spółek z o.o.

i akcyjnych tylko z tego powodu, że mogły się one ubiegać o koncesję lub zezwolenie, stanowiłoby naruszenie zasady równości wobec prawa. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowi przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej.

Analizując kwestię "podwójnego karania" osoby fizycznej za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 107 K.k.s oraz na podstawie art. 89 u.g.h. Dyrektor IC stwierdził, że są to dwa niezależne postępowania, zakończone odmiennymi rozstrzygnięciami (wyrokiem sądu i decyzją administracyjną) oraz zagrożone różnym rodzajem sankcji (w K.k.s. – kara grzywny i pozbawienia wolności, w u.g.h. – kara pieniężna). Kara grzywny wymierzana jest za przestępstwo lub wykroczenie przeciwko organizacji gier hazardowych, natomiast kara pieniężna ma na celu przeciwdziałanie prowadzeniu działalności bez zachowania warunków i form przewidzianych prawem. Ponadto odpowiedzialność wg K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, przeciwnie niż odpowiedzialność z art. 89, która ma charakter obiektywny. Wymierzając karę pieniężną organ nie bada przyczyn naruszenia prawa i okoliczności które do tego doprowadziły. Kara ta pełni funkcję restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzonej nielegalnie działalności.

Odnosząc się do kwestii notyfikacji przepisów u.g.h. i oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu jej art. 89 ust. 1 pkt 2 organ odwoławczy wskazał, że łączy się ona z dopuszczalnością zastosowania art. 14 ust. 1 tej ustawy i wymaga uwzględnienia tez zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni. W wyroku tym, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z 21 lipca 1998 r., dalej: Dyrektywa 98/34/WE"), Trybunał staną na stanowisku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany celem notyfikacji Komisji Europejskiej w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów; dokonanie tego ustalenia należy jednak do sądu krajowego. Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, Trybunał wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych", tj. specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3), inne wymagania (art. 1 pkt 4) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy. W pkt 31 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii, zastrzegając jednak w pkt 32, że Dyrektywa dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał zaś na możliwość uznania przepisów krajowych o grach za inne wymagania (kategoria druga).

Zdaniem Dyrektora IC ocena, czy art. 14 ust. 1 u.g.h. – zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry - jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym również art. 14 ust. 1 tej ustawy, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposób użytkowania, regulując jedynie pewne sposoby (metody) za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier i nie dotyczą bezpośrednio samych urządzeń (tzn. ich parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości). Tym samym

w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie są one ograniczeniami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi i nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie Dyrektywy 98/34/WE. Automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać też przeprogramowane celem wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (o wysokie wygrane), jako symulatory do gier lub urządzenia do gier zręcznościowych, stając się przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Przepisy u.g.h. nie wpłynęły zatem, a na pewno nie w sposób istotny, na obrót nimi.

Niezależnie od powyższego Dyrektor IC stwierdził, że nawet w przypadku uznania przepisów u.g.h. za przepisy techniczne i tak nie podlegałyby one obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej z uwagi na zawartą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE klauzulę derogacyjną, zwalniającą od tego obowiązku przepisy krajowe, które "stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne". Przepisy ustawy o grach są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, gdyż jej regulacje mają w założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi oraz innym zagrożeniom z nim związanym (oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itp.). Na wprowadzenie ograniczeń motywowanych tymi samymi względami pozwala również Dyrektywa 2006/123/WE, zezwalająca na ograniczenie działalności będącej przejawem korzystania ze swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym.

Na podkreślenie w ocenie Dyrektora IC zasługuje także okoliczność, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE nie wypowiadają się nt. skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie przepisów technicznych wbrew obowiązkowi notyfikacyjnemu określonemu w jej art. 8 ust. 1. Zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje też uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. Zatem nawet w przypadku uznania, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi

i powinny zostać uprzednio notyfikowane, nie zmienia to faktu, że ustawa ta uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny (ustawę o grach i zakładach wzajemnych) i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Brak jest zatem powodów do podważania jej mocy obowiązującej i twierdzenia, że ona cała lub niektóre jej przepisy mogące być uznane w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE za techniczne, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Powyższe koreluje ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego zawartym w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, wg którego art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20

i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. TK uznał, że notyfikacja o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Nie oceniając, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny, TK uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo w sobie oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W kontekście powyższego Dyrektor IC uznał, że w postępowaniu dot. wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy u.g.h. nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego i krajowego.

W skardze do WSA w Rzeszowie, pełnomocnik J.H. (adw. K.M.) zarzucił decyzji Dyrektora IC:

1. naruszenie art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również

z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h.,

2. naruszenie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie u.g.h. stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim,

3. naruszenie art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych

z zakazem podwójnego (wielokrotnego) karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego,

4. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 130, art.187 § 1, art. 188

w zw. z art. 197 O.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz oparcie się przez organ jedynie na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają wystarczającej wiedzy by dokonać fachowej oceny inkryminowanego urządzenia, tym bardziej, że wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdzie decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca charakter gier na urządzeniu do chwili obecnej nie została wydana, a organ opiera się na oględzinach zewnętrznych urządzeń,

5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 O.p. poprzez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony do której kierowana jest decyzja, podczas gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą nie mogą być "urządzającym gry" w rozumieniu przepisów u.g.h.,

a karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry można nałożyć tylko na podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. (urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h.), natomiast osoba fizyczna (jak R.K.) nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry,

6. naruszenie prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.

z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

W związku z podniesionymi zarzutami, których rozwinięcie zawarto w uzasadnieniu skargi, pełnomocnik skarżącej wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji Dyrektora IC oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, jako wydanych bez podstawy prawnej (ewentualnie ich uchylenie) oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej P.p.s.a.); stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa

w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

W myśl art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności lub niezgodności z prawem, gdy dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione

w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach.

W przedmiotowej sprawie Sąd opisanych naruszeń prawa nie stwierdził. Przedmiotem kontroli Sądu są wydane w administracyjnym toku instancji decyzje organów celnych, dotyczące wymierzenia skarżącej R.K. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] poza kasynem gry, tj. w prowadzonym przez nią sklepie spożywczym w R. Materialnoprawną podstawę ich wydania stanowiły przepisy u.g.h. Zgodnie z art. 3 tej ustawy, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Określają je art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry. Dokonana przez pryzmat zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji analiza akt sprawy prowadzi do stwierdzenia, że orzekające organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny co do charakteru skontrolowanego automatu i urządzanych na nim gier oraz w sposób właściwy przypisały skarżącej odpowiedzialność za ich urządzanie poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (oznacza to, że jej wynik zależy zarówno od przypadku, jak i umiejętności gracza). Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl ust. 5 tego artykułu, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (oznacza to, że na przebieg gry uczestnik nie ma żadnego wpływu, a jej rezultat uzależniony jest wyłącznie od przypadku).

Dokonując oceny, czy gry na przedmiotowym automacie są grami

o jakich mowa w art. 2 u.g.h., organy administracji obu instancji oparły się wstępnie na wynikach eksperymentu opisanego w protokole czynności kontrolnych z dnia

25 września 2014 r. Ten środek dowodowy ma oparcie w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm., dalej: u.S.C.), który uprawnia funkcjonariuszy wykonujących kontrole do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Jako taki uzasadniony przypadek, który miał miejsce w niniejszej sprawie, należy bez wątpienia zakwalifikować podejrzenie organizowania gry na automatach

w rozumieniu u.g.h. w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania takich gier, gdy właściciel tego lokalu nie dysponuje stosownymi uprawnieniami. Wyniki eksperymentu pozwoliły na wstępne ustalenie, że na automacie urządzane są gry, w wyniku których grający ma możliwość uzyskania wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatu. Grający nie ma wpływu na wynik rozgrywanych gier, który jest całkowicie zależny od programu komputerowego urządzenia, losowo dobierającego układy symboli na monitorze. Po uzyskaniu wygranej na automacie pojawia się możliwość skorzystania z dodatkowej opcji polegającej na losowaniu pomiędzy czarną a czerwoną kartą, który to wynik losowania również jest w żaden sposób niezależny od grającego.

Wyniki eksperymentu, mającego charakter dowodu bezpośredniego, znalazły następnie potwierdzenie w wynikach badań przeprowadzonych przez prawidłowo upoważnioną i certyfikowaną w zakresie badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych jednostkę badawczą - Wydział Laboratorium Celne IC w [...], dysponującą odpowiednim zapleczem osobowym i technicznym.

W oparciu o nie ustalono, że przebieg gier na przedmiotowym automacie ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Zainicjowanie gry wymaga wprowadzenia środków pieniężnych do akceptora monet lub banknotów (świadcząc o komercyjnym celu gier), umożliwiając w jej toku uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej, pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach.

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (tak m.in. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424). Tym bardziej opis taki można odnieść do stanu rzeczy, który tylko zawiera element losowości; stosownie do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 grudnia 2014 r. sygn. akt

II GSK 1713/13, wskazana definicja językowa koresponduje z przyjętą

w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy.

Ustalony w toku postępowania ponad wszelką wątpliwość brak wpływu grającego na wynik gry w sposób jednoznaczny przemawia za uznaniem prymatu losowego charakteru gier nad ich elementem zręcznościowym, jeżeli taki w ogóle na tym automacie występuje, co w zestawieniu z możliwością uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej determinuje jego całościową ocenę jako spełniającego kryteria z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Oznacza to, że inne elementy (np. zręcznościowe lub związane

z zamkniętym okresem czasu gry) również mogą w niej wystąpić, niemniej nie mają one charakteru dominującego względem "elementu losowości". Jak wynika

z uzasadnień decyzji organu I i II instancji, rozważały one także kwalifikację gier na przedmiotowym automacie w oparciu o art. 2 ust. 5 u.g.h. (który nawet został powołany w podstawie prawnej decyzji Dyrektora IC), niemniej nawet w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego ostatecznie zostało przyjęte i wyjaśnione (s. 6), że sporna gra wyczerpuje znamiona z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Nawet gdyby przyjąć, że sporna gra nie miała charakteru "czysto losowego", rozbieżność ta nie ma żadnego znaczenia i wpływu na wynik sprawy, gdyż kwalifikacja prawna z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. (gra z elementem losowości) jest w zupełności wystarczająca do wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Organy prawidłowo wykazały bowiem, że warunki z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. zostały spełnione.

W kontekście powyższego nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi kwestionujące ustalenia faktyczne, które legły u podstaw wydania zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Skarżąca zarzuciła organom orzekającym w sprawie naruszenie art. 122, art. 130, art. 187 § 1 i art. 188 w zw.

z art. 197 O.p. W ocenie Sądu organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł postępowania gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Wątpliwości Sądu nie budzi także dokonana przez organy ocena zebranych w sprawie dowodów, jako mieszcząca się w granicach przysługującego im władztwa administracyjnego, pozbawiona dowolności i należycie uzasadniona. Bez wątpienia zarzutu braku dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy niezbędnych do jej prawidłowego rozstrzygnięcia nie uzasadnia stwierdzenie skarżącej, że organy oparły się jedynie na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, skoro jak wykazano, jego wyniki znalazły potwierdzenie

w sprawozdaniu z badań wykonanych przez Laboratorium Celne IC w [...]. To samo dotyczy twierdzenia, że przeprowadzający eksperyment funkcjonariusze celni nie posiadali wystarczającej wiedzy do dokonania fachowej oceny badanego automatu. Mając na uwadze uregulowania u.S.C., należy stwierdzić, że są to czynności dokonywane w ramach przysługującej im kompetencji i w przewidzianej prawem formie, stanowiące środki dowodowe wymienione w art. 181 O.p. Zgodnie

z art. 30 ust. 1 u.S.C., kontrola wykonywana przez SC polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty, obejmując m.in. przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych (art. 30 ust. 2 pkt 3 tej ustawy). Jak już powyżej wskazano, w myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Niewątpliwie jeżeli organizujący taką grę nie legitymuje się jakimkolwiek zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, zaś automat znajduje się

w miejscu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, to taki uzasadniony przypadek zachodzi. Nie można przy tym tracić z pola widzenia, że badanie automatu w drodze eksperymentu nie stanowi jedynego dowodu na okoliczność urządzania na nim gier hazardowych i niejako implikuje – w zależności od wyniku eksperymentu – dalsze czynności w sprawie. W niniejszej sprawie miało to przełożenie na badanie dokonane przez Laboratorium IC w [...], przy czym również w tym przypadku należy mieć na uwadze treść art. 23 f ust. 1 u.g.h., który określa warunki stawiane jednostkom badającym, w celu zapewnienia odpowiedniego standardu, jakości i rzetelności badań. Laboratorium Celne IC

w [...] wymogi te spełnia, czego dowodem jest posiadanie statusu jednostki badającej, uzyskanego na mocy upoważnienia Ministra Finansów z dnia 8 kwietnia 2011 r. W konsekwencji figuruje też w wykazie jednostek uprawnionych do badań automatów do gier widniejącym na stronie internetowej Ministerstwa Finansów. Należy także podkreślić, że ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) wprowadzono w art. 23a-23f u.g.h. odrębną procedurę badania sprawdzającego automatu do gier co do którego istnieje podejrzenie że nie spełnia wymogów określonych w ustawie oraz uregulowano tryb wydawania upoważnień jednostkom badającym. Minister Finansów udziela bowiem upoważnienia do badań technicznych automatów lub urządzeń do gier po sprawdzeniu, że dana jednostka spełnia ustawowe warunki,

w tym m.in. posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub innego uprawnionego podmiotu akredytującego (art. 23 f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) oraz warunek posiadania autonomiczności względem podmiotów prowadzących działalność

w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń (art. 23 f ust. 1 pkt 4 u.g.h.). Oznacza to, że sprawy związane z oceną spełniania przez jednostkę badającą standardów w zakresie jakości, bezstronności lub rzetelności pozostają

w sferze wyłącznej kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, natomiast organy są uprawnione jedynie do oceny konkretnej opinii wydanej przez upoważnioną jednostkę badającą.

W przedmiotowej sprawie wyniki eksperymentu oraz opinii Laboratorium Celnego są jednoznaczne i wzajemnie spójne, co nie uzasadniało potrzeby dalszego prowadzenia dalszego postępowania dowodowego, skoro wszystkie istotne dla sprawy okoliczności zostały dostatecznie wyjaśnione. Organ podatkowy nie ma obowiązku przeprowadzania dowodów zaoferowanych przez stronę w sytuacji, gdy istotne dla sprawy okoliczności zostały już stwierdzone na podstawie innych dowodów, a strona jedynie kwestionuje wnioski, jakie organy wyprowadziły

z przeprowadzonych dotychczas dowodów. Nie doszło zatem do naruszenia art. 188 o.p., który stanowi, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem.

W ocenie Sądu niezasadne są zarzuty skarżącej kwestionujące prawidłowość postępowania dowodowego i poczynionych ustaleń faktycznych z tego powodu, że

w sprawie nie została wydana przez Ministra Finansów – jej zdaniem jako wyłącznie właściwy organ - decyzja rozstrzygająca o charakterze gier. Decyzja Ministra, wydawana na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia związanego z urządzaniem gier hazardowych,

a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego jego realizację, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13). Zgodnie z regulacjami zawartymi w tych przepisach, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak wynika z powyższego, Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest

w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Tryb przewidziany

w tym przepisie nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Wyjaśnić przy tym należy, że celem uzyskania

w tym trybie wiążącej decyzji, to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do niego dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry nie skorzysta

z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej gry, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry

z uwzględnieniem art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa

o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tych okolicznościach rozstrzygnięcie

w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a kompetencja do ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornym automacie przysługiwała organom orzekającym

w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu błędnej interpretacji art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 210 §1 pkt 3 O.p. i skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do skarżącej, która jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej – Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach,

a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry

w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą. Dodać należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia

21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jak

i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne. Odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach

i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensata straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących

z działalności koncesjonowanej. W konsekwencji za nietrafny należało uznać także zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 K.k.s. polegający na uchybieniu zasadzie ne bid in idem oraz zasadzie demokratycznego państwa prawnego związanej z zakazem podwójnego karania tej samej osoby za popełnienie tego samego czynu zabronionego.

Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut skargi dotyczący braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h.

z powodu braku notyfikacji art. 14 ust. 1 Komisji Europejskiej, czym doszło do naruszenia art. 8 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE. Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, a jeśli tak, to czy w razie braku ich notyfikacji możliwe jest wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o te przepisy.

W pierwszej kolejności nadmienić wypada, że art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE określa jakie przepisy należy traktować jako przepisy techniczne, natomiast jej art. 8 statuuje obowiązek państw członkowskich niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11

i C-217/11 Fortuna i inni, TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 z 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Co do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma już

w świetle najnowszego orzecznictwa sądowoadministracyjnego oraz opisanego wyroku TSUE wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji u.g.h. z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). W związku

z powyższym należy zgodzić się z zawartym w skardze stanowiskiem co do "techniczności" przepisu art. 14 ust 1 u.g.h.

Równocześnie zwrócenia uwagi wymaga także i to, że Trybunał Konstytucyjny

w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. Stąd też za nieuprawnione uznał wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy u.g.h.

Równocześnie jednak wyrokiem tym TK orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wskazując, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden

z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa

w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela. TK

w przywołanym wyroku stwierdził także, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko

w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem TK, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów

i porządku publicznego. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę także ten pogląd akceptuje i nie podziela stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, podzielając tym samym pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego,

a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów Dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja TK do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe a sędziowie w sprawowaniu urzędu podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 Konstytucji RP), to jednakże sądy nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji oznacza de facto wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych,

a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

W konsekwencji, Sąd rozpoznając niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. Bezzasadne okazały się

w związku z tym także zarzuty naruszenia art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez uchybienie zasadzie praworządności oraz art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez pominięcie konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych.

W świetle powyższych rozważań nie budzi wątpliwości Sądu, że opisane działanie skarżącej podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów u.g.h. Zgodnie z jej art. 89 ust. 1 pkt 2, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary określona została w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy na

12 000 zł. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie sądowym poglądem, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego

z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (tak wyrok NSA

z dnia 8 grudnia 2015 r. II GSK 2037/15). W u.g.h. brak jest definicji "urządzania gier", co także skłania do wykorzystania analogii z języka potocznego, wg którego pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów) w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności, a więc stwarzający komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

Pełnomocnik skarżącej w piśmie procesowym z dnia [...] marca 2016 r. zakwestionował przypisanie jej urządzania gier na automatach z uwagi na sam fakt udostępnienia części powierzchni lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą w postaci sklepu, co w jego ocenie raziłoby nadmiernym rygoryzmem. Co do zasady Sąd podziela to stanowisko, zwłaszcza że ma ono odzwierciedlenie

w licznych orzeczeniach sądowych. W ocenie rozpoznających sprawę organów, którą Sąd podziela, materiał dowodowy dawał jednak podstawę do uznania, że działanie skarżącej wyczerpało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Mimo że nie była właścicielem ani dysponentem automatu, świadczą o tym pośrednio zapisy umowy najmu. Oprócz bowiem udostępnienia "odpowiedniej" części powierzchni swojego lokalu (a więc zapewniającej dostęp do automatu dla osób grających i swobodę korzystania z niego w sposób nie kolidujący z działalnością handlową i obsługą klientów dokonujących zakupów), zobowiązania się do dostarczania energii elektrycznej, przewidziane zostało też sprawowanie przez skarżącą ogólnej pieczy nad urządzeniem, mającej pozwolić na jego właściwą eksploatację. Obejmowało to zabezpieczenie urządzenia przed zniszczeniem i kradzieżą wynikającymi

z niedopilnowania lub niewłaściwej eksploatacji (pod rygorem pokrycia przez nią wynikających z tego strat) oraz wymóg niezwłocznego informowania najemcy

o wszystkich nieprawidłowościach.

Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż niezależnie od należnego wynajmującej czynszu (1000 zł netto miesięcznie), automat udostępniony był

w sklepie dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki (zakredytowania automatu). Możliwość korzystania przez klientów sklepu

z gier na tym automacie bez wątpienia miała też bezpośrednie przełożenie na przychody osiągane z działalności handlowej. Przemawia to za uznaniem, że skarżąca była bezpośrednio zainteresowana jak najbardziej intensywnym jego wykorzystaniem przez klientów sklepu, skoro wg umowy, z należnym jej (stosunkowo wysokim) czynszem najmu zostało zestawione prawo najemcy do wypowiedzenia umowy w przypadku braku spodziewanych zysków z jego eksploatacji. W tej sytuacji skarżąca R.K. bez wątpienia jest podmiotem, któremu można przypisać odpowiedzialność za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry i której czynności nie ograniczały się wyłącznie do udostępnienia powierzchni pod ustawienie automatu. Karze pieniężnej podlega bowiem każdy, kto popełni ten delikt. Odpowiedzialności skarżącej nie wyłączają zapisy umowy wskazujące, że to najemca prowadzi działalność gospodarczą polegającą na użytkowaniu urządzeń rozrywkowych i ponosi odpowiedzialność cywilno prawną za urządzenie.

W oparciu o wnioski płynące z oceny zgromadzonych dowodów organy dokonały zatem trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie przepisy u.g.h., uznając, że skarżąca dopuściła się naruszenia ustawowych rygorów prowadzenia tego typu działalności. Urządzała bowiem gry w rozumieniu u.g.h. na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem, bez uzyskania koncesji. Skutkowało to prawidłowym nałożeniem na nią stosownej kary.

W konsekwencji, nie podzielając podniesionych zarzutów, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę jako niezasadną.