Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 2423/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 14, 16, art. 4 ust. 2, art. 22
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Maciej Dybowski sędzia NSA Wiesław Morys (spr.) sędzia del. WSA Ewa Kręcichwost-Durchowska po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego we [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 13 lipca 2017 r., sygn. akt IV SA/Wr 63/17 w sprawie ze skargi S. Z. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we [...] z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 13 lipca 2017 r., sygn. akt IV SA/Wr 63/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uwzględnił skargę S. Z. na sprecyzowaną w sentencji decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we [...] i uchylił tę decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Jak wynika z jego uzasadnienia, zapadł on w następującym stanie faktycznym i prawnym: na skutek wniosku S. Z. (dalej zamiennie wnioskodawca, odwołujący się, skarżący) o przyznanie świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko – M. Z. – Prezydent [...] decyzją z dnia [...] września 2016 r., nr [...], wydaną z jego upoważnienia przez Administratora w Zespole Świadczeń Wychowawczych Działu Świadczeń Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej we [...], odmówił wnioskowi. Organ uznał bowiem, że W. Z. (syn wnioskodawcy) nie wchodzi w skład rodziny, tym samym świadczenie wychowawcze na rzecz kolejnego dziecka wnioskodawcy – M. Z. nie przysługuje. Powołał się na wydany przez Sąd Okręgowy we [...] wyrok z dnia [...] lipca 2008 r., sygn. akt [...], w którym powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej nad W. Z. A. P.-Z. oraz ustalono kontakty ojca z synem. Według organu córka wnioskodawcy, w myśl art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195 ze zm.), dalej ustawa, jest pierwszym dzieckiem, zaś strona nie wnosi o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko. Wnioskodawca w odwołaniu zarzucił błąd w ustaleniu, że wskutek wyroku rozwodowego ustalającego wykonywanie władzy rodzicielskiej nad jego synem doszło do sytuacji, w której córka jest jego pierwszym dzieckiem. W tym zakresie organ przyjął ustalenia z wyroku rozwodowego, pomijając ustalenia zawarte w ugodzie z [...] lipca 2009 r. co do zakresu opieki nad synem z pierwszego małżeństwa, na podstawie której w istocie sprawuje faktyczną opiekę. Wskazał, że jeśli ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci za przesłankę przyznania świadczenia wychowawczego przyjmuje "sprawowanie opieki" to pojęcia tego nie można utożsamiać z czysto formalnym "powierzeniem wykonywania władzy rodzicielskiej" jednemu z rodziców. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze we [...] utrzymało w mocy tę decyzję. W jej motywach organ ten przytoczył brzmienie przepisów ustawy, tj.: art. 4 ust. 2 określającego krąg osób uprawnionych do świadczenia wychowawczego, art. 2 pkt 5 zawierającego definicję na użytek ustawy pojęcia dziecka, art. 2 pkt 16 definiującego pojęcie rodziny oraz art. 22 regulującego kwestie zbiegu prawa osób uprawnionych do świadczenia wychowawczego. Jak podał, na gruncie ustawy, pojęcie "rodzina" zawarte w art. 2 pkt 16 zostało zdefiniowane poprzez wyliczenie osób wchodzących w jej skład i jednocześnie przez wyłącznie osób niestanowiących członków tej rodziny. Rodzic może więc uwzględnić dziecko w składzie rodziny (a także wystąpić z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na to dziecko) jedynie, gdy łącznie spełnione zostaną dwie przesłanki: pozostawanie dziecka na utrzymaniu rodzica oraz wspólne zamieszkiwanie dziecka z rodzicem. Wyjątek od tej zasady wprowadza zdanie trzecie powołanego wyżej przepisu, zgodnie z którym w sytuacji, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Według organu ustawodawca przesądził zatem, że w kwestii możliwości zaliczenia dziecka do członków rodzin obydwojga rodziców przesądzającą jest okoliczność orzeczonej wyrokiem sądu opieki naprzemiennej. Opieka naprzemienna jest sprawowana zazwyczaj w oparciu o plan wychowawczy. Sąd Okręgowy we W. w wyroku rozwodowym z dnia [...] lipca 2008 r., sygn. akt [...], m.in. powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej nad W. Z. A. P.-Z., ograniczając władzę rodzicielską S. Z. do współdecydowania o istotnych sprawach dziecka, w szczególności w zakresie stanu zdrowia (pkt II wyroku); określił udział skarżącego w kosztach utrzymania W. Z. na kwotę 400,00 zł miesięcznie (pkt III wyroku); określił terminy kontaktów ojca z synem W. Z. (pkt IV wyroku). Sąd Rejonowy dla [...], Wydział III Rodzinny i Nieletnich, po rozpoznaniu sprawy z wniosku S. Z. o zmianę postanowienia w przedmiocie kontaktów z W. Z., postanowieniem z dnia [...] lipca 2009 r., sygn. akt [...], nadał klauzulę wykonalności ugodzie zawartej przez S. Z. i A. C. przed mediatorem w zakresie kontaktów skarżącego z synem. Odwołujący się nie zamieszkuje razem z synem, który zatem nie wchodzi w skład rodziny w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy. Wyrokiem z dnia [...] lipca 2008 r. przesądzono, że W. Z. mieszka z matką, której powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej nad nim, ograniczając jednocześnie władzę rodzicielską ojcu do współdecydowania o istotnych sprawach dziecka. Wymienionym wyrokiem i ugodą nie postanowiono o umieszczeniu W. Z. pod opieką naprzemienną obojga rodziców, a jedynie o zabezpieczeniu kontaktów skarżącego z synem. Orzeczenia te nie regulowały zamieszkiwania W. Z. z każdym z rodziców w powtarzających się okresach, a wyłącznie prawo spotykania się odwołującego się z W. Z. w wyznaczonych terminach/okresach. Wójt Gminy [...], rozpatrując wniosek A. C. o przyznanie jej świadczenia wychowawczego na drugie dziecko, uznał, że W. Z. wchodzi w skład rodziny A. C. (jako pierwsze dziecko).

Skargę na powyższą decyzję ostateczną złożył S. Z. Wskazując na zarzuty naruszenia art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 2 i 3, art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., art. 2 pkt 16 i art. 22 ustawy, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zobowiązanie organu na podstawie art. 145a P.p.s.a. do wydania w określonym terminie decyzji, wskazując sposób załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcie. W jego ocenie konkluzja organów jest błędna, bo nieuwzględniająca ówczesnych realiów, w których nie istniało pojęcie opieki naprzemiennej, jaka jawi się z przytoczonych wyżej orzeczeń.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze we [...] wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji wraz z towarzyszącą mu argumentacją.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylając zapadłe w sprawie decyzje wskazał, że zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. W myśl art. 5 ust. 1 i 3 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł. Zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy pojęcie rodziny oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r., poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko. W przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Wobec tego w tym ostatnim przypadku dla stwierdzenia prawa wnioskującego do pobierania świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko pochodzące z drugiego związku małżeńskiego, konieczne jest ustalenie przez organ rozpatrujący podanie, czy wystąpił zakreślony ustawowo warunek sprawowania opieki naprzemiennej przez oboje rodziców w stosunku do ich pierwszego wspólnego dziecka, zgodnie z orzeczeniem sądu, a jeśli tak, to w jakim dokładnie wymiarze czasowym jest on realizowany przez każdego z rodziców. Pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem, pojawiło się dopiero w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r., przy czym ustawodawca nie doprecyzowuje na gruncie tej regulacji tego pojęcia. Wobec tego ciężar dookreślenia tego terminu został przeniesiony na podmioty stosujące prawo. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wykształcił się pogląd, wedle którego, jeżeli rzeczywista opieka nad dzieckiem jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach każdy z rodziców sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem, to są podstawy do uznania, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną w rozumieniu art. 16 ust. 2 ustawy (wyroki: WSA w Olsztynie z 22 grudnia 2016 r., sygn. II SA /Ol 1304/16 i z 1 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Ol 1208/16, WSA w Warszawie z 23 marca 2017 r., sygn. I SA /Wa 121/17, WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 26 Kwietnia 2017 r., sygn. II SA/Go 35/17). Wobec tego opieka naprzemienna to system sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem, polegający na tym, że dziecko po rozstaniu rodziców przebywa pod opieką raz jednego, raz drugiego rodzica, przy czym nie zawsze przez ten sam zbliżony okres. Nie sposób bowiem wymagać, aby w każdym przypadku pozostawanie pod pieczą jednego z rodziców miało miejsce w podobnej ilości czasu. Nie można też przyjąć, że tylko ściśle określony czas wyłącznej pieczy na dzieckiem jednego z rodziców oznacza sprawowanie opieki naprzemiennej. Piecza naprzemienna polega na zapewnieniu każdemu z rodziców możliwości spędzania z dzieckiem porównywalnej, co nie koniecznie oznacza równej ilości czasu. W praktyce "opieka naprzemienna oznacza utrzymywanie dwóch domów, w których pełnoprawnym mieszkańcem jest dziecko" (zob. H. Ciepła , J. Jgnaczewski, J. Skibińska-Adamowicz, Komentarz do spraw rodzinnych, Lexis Nexis 2014 r.). Gdy nie zachodzi taka potrzeba, sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki na dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, co w żadnym razie nie oznacza, że w takim przypadku nie dochodzi faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób układają wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem (dziećmi), że dziecko (dzieci) naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą. Podobne stanowisko w tej kwestii zajął również WSA w Olsztynie w wyrokach z: 10 listopada 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1105/16, 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1232/16 i II SA/Ol 1208/16, oraz WSA w Gdańsku w wyroku z 15 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 837/16. Wobec tego czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe. Należy bowiem zauważyć, że pojęcie "naprzemiennej opieki" nad dzieckiem pojawiło się, dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która to ustawa weszła w życie 1 kwietnia 2016 r., zaś orzeczenie rozwodowe w niniejszej sprawie zapadło w 2008 r. Z materiału aktowego sprawy wynika, że małżeństwo skarżącego i jego pierwszej żony A. P.–Z. zostało rozwiązane wyrokiem Sądu Okręgowego we [...] z dnia [...] lutego 2008 r., sygn. akt [...], przez rozwód. Na podstawie ugody objętej postanowieniem Sądu Rejonowego dla [...] z dnia [...] lipca 2009 r., sygn. [...], orzeczono o kontaktach skarżącego z synem. W ocenie Sądu meriti, w realiach badanej sprawy, mając na względzie zarówno treść orzeczenia orzekającego rozwód skarżącego z jego byłą żoną jak i ugodę zawartą w wyniku mediacji w dniu [...] lipca 2009 r., nie sposób bezsprzecznie założyć, że od około 8 lat nie sprawują oni naprzemiennej (równoważnej) opieki nad ich wspólnym dzieckiem W. Z. W tym zakresie konieczne jest ustalenie i zweryfikowanie jak faktycznie realizowana jest opieka nad synem skarżącego. Wbrew temu, co przyjęły organy orzekające w sprawie, decydujące nie mogą być wyłącznie postanowienia wyroku rozwodowego w części dotyczącej wykonywania władzy rodzicielskiej, jak również orzeczenie o miejscu zamieszkania dziecka przy jednym z rodziców, ani zasądzenie alimentów na syna od jednego z nich. Charakter, zakres, częstotliwość kontaktów skarżącego z synem i miejsce jego czasowego pobytu w mieszkaniu skarżącego, w którym – jak wynika z wywiadu środowiskowego syn "ma swoje łóżko i miejsce do nauki" - dają prima facie podstawy do twierdzenia, że syn mieszka okresowo z ojcem. Tym bardziej, że według twierdzenia skarżącego jego syn uczęszcza do szkoły w pobliżu jego miejsca zamieszkania i regularnie spędza część każdego tygodnia z jego rodziną. Orzeczenie sądu, o którym mowa w art. 2 pkt 16 ustawy, stanowi również postanowienie Sądu Rejonowego Wydziału Rodzinnego i Nieletnich w przedmiocie nadania klauzuli wykonalności ugodzie zawartej przed mediatorem między rodzicami małoletniego dziecka w zakresie ustalenia kontaktów z dzieckiem. W sytuacji, gdy miejsce pobytu dziecka określane jest przy jednym z rodziców (jako pierwszoplanowym opiekunie) i jednocześnie określane są w szerokim zakresie kontakty z drugim z rodziców, wyrażające się w możliwości zabierania dziecka w stałe dni tygodnia do swojego miejsca zamieszkania (łącznie z noclegiem), spędzania z nim każdych wakacji (ferii), to uznać należy, że między rodzicami dochodzi do faktycznego podzielenia się pieczą na dzieckiem. Natomiast rozstrzygnięcie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna należy do organu właściwego realizującego świadczenia wychowawcze. W związku z tym Sąd Wojewódzki wskazał, iż - nie przesądzając kierunku rozstrzygnięcia w tej sprawie - organ w toku ponownego rozpoznania sprawy powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mające na celu ostateczne ustalenie i rozstrzygnięcie zakresu i sposobu sprawowania opieki na synem skarżącego. W tym celu winien również rozważyć przeprowadzenie, w myśl przepisu art. 15 ust. 1 ustawy, wywiadu środowiskowego nie tylko u skarżącego, ale i jego byłej żony. Jeżeli w wyniku przeprowadzonego wywiadu środowiskowego potwierdzone zostałoby, że sprawowanie przez skarżącego opieki nad małoletnim synem jest zgodne z wskazaną wyżej ugodą z dnia [...] lipca 2009 r., to zdaniem Sądu I instancji, w takiej sytuacji syna skarżącego należałoby uznać również za członka jego rodziny w myśl ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci i poczynić ustalenia, czy skarżący spełnia pozostałe warunki pozwalające na przyznanie wnioskowanego świadczenia na kolejne dziecko. Materiał aktowy badanej sprawy świadczy o braku wyczerpującego zbadania wszystkich istotnych okoliczności faktycznych związanych z niniejszą sprawą, a tym samym o naruszeniu przepisów postępowania mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Dlatego na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369), dalej P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

Skargę kasacyjną od tego orzeczenia wniosło Samorządowe Kolegium Odwoławcze we [...]. Zaskarżając je w całości zarzuciło naruszenie:

1) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., w wyniku błędnego przyjęcia, że organy administracji nie wyjaśniły, czy S. Z. sprawuje opiekę naprzemienną nad W. Z. i w konsekwencji zobowiązanie do czynienia ustaleń w tym zakresie;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez nieusprawiedliwiony zarzut, że Kolegium niezasadnie utrzymało w mocy decyzję organu I instancji;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. poprzez nieuzasadnione uwzględnienie skargi S. Z., choć ten nie sprawuje opieki naprzemiennej nad W. Z.;

2) prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 2 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, że w okolicznościach niniejszej sprawy organy administracji nie mogły stwierdzić, że S. Z. nie sprawuje opieki naprzemiennej nad W. Z., a w konsekwencji skonstatować, że W. Z. nie wchodzi w skład rodziny S. Z.

Na tych podstawach wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi i jej oddalenie; zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W myśl art. 176 § 2 P.p.s.a. strona zrzekła się rozprawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej te zarzuty rozwinięto, akcentując zwłaszcza wadliwość stanowiska, że w niniejszej sprawie występuje opieka naprzemienna rodziców nad dzieckiem W. Z. Wskazano, że opieka naprzemienna jest elementem planu wychowawczego, przy czym dochodzi do głosu wówczas, gdy dziecko przebywa u obojga rodziców zasadniczo w zbliżonym i równoznacznym okresie. Te przesłanki nie zostały w sprawie spełnione.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżący wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie godzi się przypomnieć, że w świetle art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i bierze z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, nadto istnienie podstaw do odrzucenia skargi i umorzenia postępowania przed sądem I instancji (art. 189 P.p.s.a.). W sprawie nie zachodzą wspomniane okoliczności, w tym przesłanki nieważności postępowania, dlatego Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną będąc związanym przedstawionymi w niej granicami i zarzutami.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a., tj. na naruszeniu norm prawa materialnego i przepisów postępowania. Przepis art. 174 pkt 1 P.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał możliwość istotnego wpływu wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

W sytuacji powołania się na obie podstawy kasacyjne, regułą jest rozpoznanie w pierwszej kolejności zarzutów procesowych, gdyż dopiero po przesądzeniu poprawności procedowania i ustalenia właściwego stanu faktycznego, można przejść do oceny zarzutów dotyczących prawa materialnego. Jednakowoż w tej sprawie w ramach podstawy uchybień formalnych powołano się na – w zasadzie wyłącznie – przepis wynikowy, którego zastosowanie zależy od rozstrzygnięcia kwestii należącej do kategorii prawa materialnego, bo jest konsekwencją ustalenia wystąpienia bądź braku przesłanek przepisu należącego do tej kategorii, dlatego w pierwszej kolejności należało rozważyć skuteczność wytyków sformułowanych w obrębie tej podstawy. Również ścisły związek zarzutów prezentowanych w ramach obu podstaw uzasadnia odstąpienie od tego porządku.

W tym miejscu należy też wyjaśnić, że sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z regulacją art. 182 § 2 P.p.s.a.

Zarzuty naruszenia prawa materialnego okazały się w okolicznościach niniejszej sprawy chybione. Problemem wymagającym analizy jest rozumienie pojęcia opieki naprzemiennej zastosowanego w art. 2 pkt 16 ustawy na gruncie stanu faktycznego tej sprawy. Jak słusznie stwierdził Sąd I instancji nie zostało ono zdefiniowane normatywnie, co zresztą jest kolejnym przykładem obniżającego się poziomu legislacji. W zaskarżonym wyroku równie trafnie wskazano, że przed wejściem w życie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (bo nawet po wejściu w życie poniżej opisanej noweli Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z dnia 25 czerwca 2015 r., która wprowadziła zmiany w zakresie regulowania opieki nad dziećmi i wzajemnych kontaktów ich z żyjącymi w rozłące rodzicami) ustawodawca nie posługiwał się pojęciem "opieki naprzemiennej". Przy wykładni tego pojęcia dla potrzeb niniejszej sprawy nie sposób więc przejść do porządku dziennego nad faktem, że przed dniem 1 kwietnia 2016 r. brak było podstaw prawnych, by sądy powszechne stosowały instytucję "opieki naprzemiennej" czy to w sentencji wyroku rozwodowego (art. 58 § 1 i 1a K.r.i o.), czy w sentencji wyroku orzekającego o separacji (art. 613 § 1 K.r.i o.), czy w orzeczeniu bądź ugodzie zawartej przed sądem rodzinnym (art. 5781, argumentum ex art. 59815 § 1 i 2 K.p.c.) regulującymi sposób wykonywania władzy rodzicielskiej, czy pieczy, bądź ustalającymi kontakty rodziców z małoletnimi dziećmi. Pojęcia tego nie znała bowiem dotąd ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2015r., poz. 2082 ze zm.), ani ustawa z 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 1822), choć sporadycznie dochodziło do faktycznego regulowania wykonywania władzy rodzicielskiej w sposób odpowiadający tej instytucji (zob. J. Pawliczak w: red K. Osajda, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, C.H. Beck 2017, s. 743-744, uw. 98, 99.3). Ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 1062), dalej nowelizacja czerwcowa, ustawodawca przepisem art. 2 pkt 2) w art. 5821 K.p.c. dodał § 4 w brzmieniu: "Przepis § 3 stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; przepisem art. 2 pkt 3) w księdze drugiej w tytule II w dziale II w rozdziale 2 w oddziale 6 po art. 59821 dodał art. 59822 K.p.c. w brzmieniu: "Przepisy niniejszego oddziału stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; a przepisem art. 2 pkt 4) nadał art. 7562 § 1 brzmienie: "Uwzględniając wniosek o zabezpieczenie przez uregulowanie: 1) stosunków na czas trwania postępowania, 2) sposobów kontaktów z dzieckiem, 3) sposobu roztoczenia pieczy nad małoletnim dzieckiem w ten sposób, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach (...)". Konieczne jest więc nadanie mu właściwej treści przez praktykę. Niewątpliwie – literalne odczytanie tej części art. 2 pkt 16 ustawy prowadzi do konkluzji o konieczności uwzględnienia opieki naprzemiennej tylko wówczas, gdy wynika ona z orzeczenia sądu. Bezspornie w tej sprawie orzeczenie takie (używające sformułowania "opieka naprzemienna") nie zapadło. Jednakowoż wykazano istnienie zarówno orzeczenia, jak i zatwierdzonej przez sąd ugody zawartej w postępowaniu mediacyjnym regulujących materię opieki nad dzieckiem, którego dotyczy wniosek wszczynający obecne postępowanie. Konieczna jest więc ocena, czy spełniają one wymogi pojęcia "opieki naprzemiennej". W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego taka ocena jest możliwa, bo niepodobna poprzednich orzeczeń i ugód zapadających w tym zakresie oceniać stricte na tle obecnych regulacji w tym zakresie i wymagać użycia w nich omawianego tu zwrotu prawnego. Taki warunek jest możliwy do realizacji i może być wymagany tylko w odniesieniu do orzeczeń wydanych czy ugód zawartych po dniu wejścia w życie ustawy. Zatem błędnie autor skargi kasacyjnej przyjmuje, że tylko wówczas dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, gdy zgodnie z orzeczeniem sądu zwrot "opieka naprzemienna" znajduje się wprost w sentencji orzeczenia sądu. Na gruncie orzeczeń zapadłych i ugód zawartych wcześniej kwestię tę trzeba oceniać z uwzględnieniem cech i celów tej instytucji, przy wykorzystaniu odpowiednich metod wykładni. Przy czym, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego należy uwzględniać wyłącznie orzeczenia czy ugody, które określają reguły sprawowania opieki nad dziećmi przez rodziców żyjących w rozłączeniu, bo generalnie one tylko stanowią o opiece naprzemiennej (por. wyrok z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt I OSK 947/17 (CBOSA). Pogląd ten nie sprzeciwia się konkluzji, wedle której gdy są wydane wcześniej, czyli przed wprowadzeniem do obrotu prawnego pojęcia opieki naprzemiennej (nie precyzują tej instytucji wprost), odczytywać można ich treść zgodnie z aktualną wolą ustawodawcy. Racjonalny prawodawca, kierujący się w specjalny sposób swą wiedzą i ocenami, wyznaczającymi pewne wartości (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Wolters Kluwer 2017, s. 259, nb 637), ma świadomość, że orzekanie o władzy rodzicielskiej, w tym w zakresie opieki naprzemiennej, może odbywać się nie tylko w drodze orzeczeń sądu (wyroki, postanowienia), ale może znaleźć uregulowanie w ugodzie, zawartej przez strony przed sądem i przez sąd aprobowanej (czego przejawem jest postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie na mocy art. 355 § 1 K.p.c.), jak i ugody zawartej w postępowaniu mediacyjnym, która po jej zatwierdzeniu ma moc ugody sądowej (art. 18315 § 1 K.p.c.). Ugoda sądowa wywołuje podwójny skutek – likwiduje spór sądowy i kształtuje na gruncie materialnoprawnym stosunki między stronami – nadaje się do wykonania (stanowi tytuł egzekucyjny (art. 777 § 1 pkt 1 K.p.c.) i w tym znaczeniu zrównana jest z prawomocnym wyrokiem sądowym.

Organ odwoławczy nie uwzględnił tych okoliczności, odnosząc się co prawda do wyroku rozwodowego skarżącego, jak i do postanowienia z 31 lipca 2009 r., sygn. akt III RNsm 120/09, wszak nie dokonał ich wszechstronnej i przekonującej analizy pod kątem rozważenia, czy w sprawie można mówić o wykonywaniu opieki naprzemiennej nad małoletnim W. Z. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, sąd rozwodowy pozostawił wykonywanie władzy rodzicielskiej nad W. Z. matce A. P.-Z., ograniczając władzę rodzicielską S. Z. do współdecydowania o istotnych sprawach dziecka; jednocześnie orzekł o sposobie kontaktów ojca z synem. Tymczasem rodzice dziecka zawarli ugodę w postępowaniu mediacyjnym w dniu [...] lipca 2009 r., w której ustalili zasady kontaktów skarżącego z synem, współpracę na płaszczyźnie rodzicielskiej, komunikację między rodzicami oraz komunikację rodziców z dzieckiem, kwestie wychowawcze, finansowanie potrzeb dziecka oraz organizację zajęć dodatkowych. Należało więc ocenić jej charakter i skutki w aktualnym stanie prawnym dla potrzeb niniejszej sprawy (rozpatrywanego wniosku skarżącego). Trafnie Sąd I instancji uznał, że do tego nie doszło, a uchylenie się przez organy od zweryfikowania twierdzeń skarżącego o sprawowaniu przezeń opieki, w tym naprzemiennej nad W. Z., naruszało art. 7, art. 77 § 1, art. 80. Zatem zaskarżona decyzja jako przedwczesna uchybiła też art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. Mimo braku legalnej definicji opieki naprzemiennej, trafnie Sąd I instancji uznał, że ugoda z [...] lipca 2009 r. upoważnia do wniosku, iż doszło do uregulowania wykonywania opieki przez oboje rodziców wobec małoletniego W. Z., która może nosić znamiona naprzemiennej. Z powyższych względów niezasadnie autor skargi kasacyjnej podnosi, iż prawidłowa wykładnia art. 2 pkt 16 ustawy prowadzi do wniosku, że ustawodawca przesądził, jakoby ustalenia w zakresie istnienia bądź nieistnienia opieki naprzemiennej dokonać mógł wyłącznie sąd powszechny, a nie organy administracji publicznej. W postępowaniu administracyjnym fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 78 § 1 K.p.a.) ustala się na podstawie dowodów, przy czym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a co nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinia biegłych oraz oględziny (art. 75 § 1 K.p.a.). Dowodem w zakresie zaistnienia opieki naprzemiennej może być odpis orzeczenia sądu powszechnego bądź protokołu rozprawy z utrwaloną w nim ugodą, zawartą przed sądem opiekuńczym czy ugodą zawartą w postępowaniu mediacyjnym. W sytuacji, gdy nie zawierają one stosownego zwrotu, rzeczą organów jest samodzielne ustalenie charakteru zawartych tamże zapisów dla zobrazowania i wyłożenia treści pojęcia "opieka naprzemienna" w konkretnej sprawie (ad casum). Istotne jest, by opieka naprzemienna obojga rodziców była "zgodna z orzeczeniem sądu" – zatem nie może zaistnieć wbrew orzeczeniu sądu powszechnego (np. pozbawiającego ubiegającego się o świadczenie wychowawcze władzy rodzicielskiej bądź ustanawiającego zakaz kontaktów tego rodzica z małoletnim dzieckiem), jak i spełniała właściwą rolę. W konsekwencji czego słusznie Sąd meriti doszedł do przekonania, że interpretacja omawianego pojęcia dokonana przez organy była nieprawidłowa, co skutkowało niewyjaśnieniem sprawy do rozstrzygnięcia. Zasadnym przeto było uchylenie obu zapadłych w sprawie decyzji. W tym miejscu godzi się podkreślić, że ustalenie normy prawnej zawartej w przepisie winno nastąpić przy wykorzystaniu wszystkich trzech grup dyrektyw interpretacyjnych, bez względu na stopień jasności rezultatu wykładni otrzymanego w wyniku zastosowania dyrektyw chronologicznie wcześniejszych (dyrektyw językowych, systemowych, funkcjonalnych). Jakkolwiek pierwszeństwo ma wykładnia językowa, to zwykle konieczne jest sięgnięcie także do innych metod i sposobów. W judykaturze i doktrynie funkcjonuje jednolity pogląd, wedle którego ma ona pierwszorzędne zastosowanie wówczas, gdy jej wynik nie jest sprzeczny z wynikami pozostałych metod. Przy czym wykładni prawa dokonuje się zawsze, nie jest bowiem tak, że w obrocie może funkcjonować norma jej niewymagająca. Proces stosowania prawa wymaga każdorazowo jego interpretacji. Wypada też dodać, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego utrwalone jest stanowisko, wedle którego sądy winny stosować Konstytucję wprost, kierując się podstawową dyrektywą wykładni, mającą znaczenie systemowe, wykładni przepisu w zgodzie z Konstytucją; w pierwszym rzędzie, spośród kilku możliwych znaczeń przepisu za pośrednictwem reguł wykładni, poszukiwany winien być zawsze taki sens normatywny, który pozwala na wyłożenie normy w zgodzie z Konstytucją, przy uwzględnieniu domniemania jej konstytucyjności. Te kierunki należy mieć na uwadze i w tej sprawie, w której niedostatek legislacyjny należy uzupełnić poprzez stwierdzenie, że opieka naprzemienna wynikać powinna z orzeczenia sądu lub aktu z nim zrównanego, wydanego po wprowadzeniu tej instytucji do obrotu prawnego. W przeciwnym zaś wypadku – gdy orzeczenie lub ugoda pochodzą z daty wcześniejszej, konieczna jest ocena charakteru rozstrzygnięcia dotyczącego małoletnich dzieci i spełnienia celów zakładanych w ustawie dla tej instytucji w świetle przytoczonych reguł.

Zarzut naruszenia art. 2 pkt 16 ustawy okazał się więc nietrafny, podobnie jak wszystkie zarzuty naruszenia prawa procesowego. Dodatkowo trzeba tylko podnieść że wytyk naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. został niepoprawnie skonstruowany, zwłaszcza w trzecim aspekcie, gdzie powołano ów przepis samodzielnie, bez wskazania naruszenia innych. Jest to bowiem przepis wynikowy, który dochodzi do głosu wówczas, gdy kontrolowany akt jest dotknięty określonymi tamże wadami. Przepisy wynikowe regulują także sposób i formę rozstrzygnięcia w wypadku zajścia określonych w ich hipotezach sytuacji. Zastosowanie zawartych w nich norm jest wynikiem wnioskowania dokonanego na bazie ustalonego stanu faktycznego i rozważań prawnych, przeto ich złamanie może mieć miejsce wówczas, gdyby Sąd bądź zastosował inną formę rozstrzygnięcia, do czego w sprawie nie doszło, albo gdyby mimo legalności decyzji czy postanowienia, je uchylił, albo oddalił skargę od aktu niezgodnego z prawem. Tym samym naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c P.p.s.a. będzie miało miejsce wówczas, gdy kontrolując legalność zaskarżonego aktu nie dostrzeże, że narusza on przepisy, bądź odnajdując te błędy prawne niewłaściwie oceni ich wpływ na rozstrzygnięcie. Przy czym istotny wpływ na wynik sprawy oznacza, że gdyby organ nie naruszył prawa, to (najprawdopodobniej) zapadłaby decyzja o innej treści. Zatem uznanie zarzutu naruszenia tych norm za zasadny wymaga zawsze wykazania naruszenia prawa skutkującego bądź odmiennym wynikiem, bądź zastosowaniem niewłaściwej formy orzeczenia (p. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 sierpnia 2015 r., sygn. akt I OSK 2812/13, publ. CBOSA). Konieczne jest przeto jego powiązanie z przepisami, jakimi uchybił organ. W kasacji, w pozostałych zarzutach powiązano go z wymienionymi powyżej przepisami K.p.a., uczyniono to jednak niezasadnie. Jak to bowiem wykazano wyżej sprawa nie dojrzała do rozstrzygnięcia, wymaga wyjaśnienia i rozważenia, a także oceny zebranych dowodów pod kątem przesłanek materialnoprawnych. Zatem zaskarżoną decyzją nie powinno dojść do utrzymania w mocy decyzji wydanej przez organ I instancji.

Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia art. 5 ust. 2 ustawy, to wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, przepis ten w ogóle nie znajduje tu zastosowania. Przedmiot sprawy określa wniosek skarżącego z [...] maja 2016 r., w którym domaga się on wyłącznie przyznania świadczenia wychowawczego na małoletnią córkę M. Z., nie zaś na syna W. Z. Jego intencją jest tylko zaliczenie syna do członków rodzin obojga rozwiedzionych rodziców (art. 2 pkt 16 ustawy). Dalsze natomiast kwestie z tym ewentualnym faktem związane i z niego wynikające wykraczają poza ramy niniejszego postępowania.

Co mając na uwadze, na podstawie art. 184 P.p.s.a., skargę kasacyjną oddalono.