Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 747/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-06-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz decyzję tego organu
Powołane przepisy: article: art. 207 ust 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 747/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 15 czerwca 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Urszula Zięba, Sędziowie: WSA Paweł Dąbek, WSA Piotr Głowacki (spr.), Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2015 r., sprawy ze skargi Powiatu M., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 7 sierpnia 2012 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 19 czerwca 2012 r., II. określa, że wymienione w pkt I decyzje nie mogą być wykonane do chwili prawomocności wyroku, III. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 2.847 zł (dwa tysiące osiemset czterdzieści siedem złotych).


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 19 czerwca 2012r. Zarząd Województwa M.działając na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (dalej "u.f.p."), art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej "u.z.p.p.r.") oraz § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie Projektu, zobowiązał Powiat M. do zwrotu środków europejskich w wysokości 18271,89 zł przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o w/w kwotę podlegającą zwrotowi, w tym 14886,89 zł należności głównej oraz 3385,00 zł odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, tj. od dnia 17 września 2010r. do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie, tj. do dnia 6 czerwca 2012 r. Rozstrzygnięcie to zapadło wobec ustalenia, że w dniu 23 kwietnia 2010 r. zawarta została między Zarządem Województwa M. a Powiatem M.umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Modernizacja bazy dydaktycznej kształcenia zawodowego Szkół Ponadgimnazjalnych Powiatu M.". W dniach od 10 do 14 października 2011 r. oraz od 20 do 21 listopada 2011 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu, w wyniku której ustalono, że beneficjent w 2008 roku zawarł umowy na dostawy nie stosując ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako "p.z.p".), których łączna wartość przekroczyła 14.000 euro. Z uwagi na powyższe Urząd Marszałkowski Województwa M. pismem z dnia 25 maja 2012 r. poinformował Powiat M. o nałożeniu korekty finansowej w wysokości 25%, wzywając jednocześnie do dokonania zwrotu wyliczonej kwoty wykorzystanej niezgodnie z procedurami wypłaconej w formie zaliczki wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia otrzymania środków do dnia dokonania zwrotu lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności. Poinformowano jednocześnie, że brak zwrotu środków oraz brak wyrażenia zgody na pomniejszenie w wyznaczonym terminie spowoduje wszczęcie postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

W ocenie organu I instancji zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Jednocześnie art. 32 ust. 4 p.z.p. stanowi, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Organ uznał, że beneficjent naruszył wymienione przepisy. Przy łącznej wartości wszystkich zamówień w kwocie 86067,96 zł, zamawiający powinien był zastosować stosowny tryb udzielenia zamówienia. Zdaniem organu, opisane działanie stanowi świadome dzielenie zamówienia w celu ominięcia przepisów p.z.p.

Organ wyjaśnił, że powyższe naruszenia spowodowały wymierzenie korekty finansowej zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zarząd podał, że stosując metodę wskaźnikowa, nałożył korektę finansową na wszystkie zamówienia objęte dzieleniem. Najbliższa rodzajowo kategoria przewinienia zawarta jest w Taryfikatorze w tabeli 4 pkt 1 dla postępowań, których łączna wartość jest niższa niż wartość progu określona w art. 11 ust. 8 p.z.p. i skutkuje nałożeniem korekty w wysokości 25%. Podstawę wymierzenia korekty stanowią zaś przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Organ podkreślił, że stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Powiat M. nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podnosząc, iż z uwagi na przedmiot zamówienia, tj. specjalistyczne urządzenia przemysłowe, których nabycie u jednego wykonawcy mogło by być znacznie utrudnione, był uprawniony do potraktowania kolejnych urządzeń jako przedmiotów odrębnych przedmiotowo dostaw, co z kolei uzasadniało odrębne szacowanie wartości przedmiotu zamówienia i prowadzenie zakupu w oparciu o tak ustaloną wartość dostawy. Zdaniem Powiatu, sam fakt, że określonego rodzaju urządzenia objęte są projektem nie przesądza jeszcze o tym, że należy sumować wartość wszystkich tych urządzeń, mimo, że są one rodzajowo różne oraz nie da się ich nabyć u jednego wykonawcy, a co za tym idzie do postępowań odrębnych stosować pełen reżim wynikający z p.z.p., a powiązany z sumowaniem wartości zakupywanych urządzeń. Ponadto przedmiotowe zakupy były realizowane na bieżąco w ramach otrzymywanych środków, a w związku z tym nie było możliwości wcześniejszego zaplanowania zakupów, zsumowania ich wartości, a tym samym konieczności przeprowadzenia stosownej procedury zamówieniowej w trybie p.z.p. Pomimo braku obowiązku stosowania ustawy, wydatki publiczne poniesione na zakup urządzeń objętych zakwestionowanymi zakupami, zostały dokonane w sposób prawidłowy, poniesione zostały w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zamawiający dokonując zakupów, dążył do urzeczywistnienia zasady jawności wydatków, zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania podmiotów mogących wykonać zamówienie, w szczególności dokonując stosownego rozeznania cenowego rynku poprzez skierowanie ofert do odpowiedniej liczby potencjalnych wykonawców dostaw. Powiat M. podkreślił również, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p., narusza ustawową dyspozycję. W systemie zamówień publicznych obowiązuje zasada, że zamawiający powinien traktować jak jedno zamówienie takie zamówienia, w których zachodzi możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę i gdy posiadają one podobne przeznaczenie, tj.gdy usługi/dostawy mają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze. Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyjęto, że działanie beneficjenta stanowiło świadome dzielenie zamówienia na części w celu ominięcia przepisów p.z.p., nie wyjaśniając bliżej takiego stanowiska. Powiat M. podniósł również, że nakładając na niego korektę finansową zastosowano bez żadnego szczegółowego uzasadnienia najwyższy możliwy wskaźnik, tj. 25%. Tymczasem wskaźnik korekty odnosi się do "szkody" potencjalnej, czyli takiej, która niekoniecznie musi zaistnieć i nie wiadomo w jakich rozmiarach, a więc jego wysokość musi być w rozsądny sposób miarkowana. Określony w tabeli wskaźnik procentowy nałożonej korekty należy traktować, jako zalecaną stawkę maksymalną, która może ulec obniżeniu, co należało rozważyć. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zarówno przy stwierdzeniu zaistnienia naruszeń tych procedur, jak i ich skutków finansowych (czyli w zakresie wysokości tego zwrotu) trzeba uwzględnić definicję "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 odnoszącą się do potencjalnej szkody w budżecie unijnym, ale poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku, a także wskazanie z art. 98 ust. 2 tegoż rozporządzenia o konieczności uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości, a także strat poniesionych przez fundusze unijne, czego organ nie uczynił. Zamawiający osiągnął w zamówieniu najniższą cenę, wykazał się więc oszczędnym gospodarowaniem powierzonymi środkami finansowymi. Na zakupionym sprzęcie zostało już przeszkolonych kilkuset uczniów oraz mieszkańców powiatu poszukujących pracy oraz doskonalących swoje umiejętności zawodowe.

Decyzją z dnia 7 sierpnia 2012 r. Nr [...], Zarząd Województwa M.na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., oraz art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: kpa), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p., utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 19 czerwca 2012 r.

Zdaniem Zarządu, w przedmiotowej sprawie doszło do niedozwolonego podziału zamówienia, gdyż zakupione przez Powiat M. urządzenia powinny być objęte jednym zamówieniem. Nie dopatrzono się względów technicznych (urządzenia o podobnym charakterze), organizacyjnych lub gospodarczych (zakupy w ramach jednego projektu realizowanego przez jednego zamawiającego, w niewielkim odstępie czasu – w okresie 28 października – 24 grudnia 2008 r.), czy finansowych (beneficjent wiedział, że urządzenia będzie kupował w ramach projektu, mógł w przybliżeniu określić czas otrzymania płatności, a więc zakup urządzeń nie powinien go "zaskakiwać"), które uzasadniałyby odstępstwa od stosowania zasad procedury. Tym samym, w ocenie Zarządu, w stanie faktycznym niniejszej sprawy trudno było dopatrzeć się przesłanek, które uzasadniałyby obniżenie wskaźnika korekty. Zdaniem Zarządu, przekroczenie progu, określonego w art. 4 pkt 8 p.z.p. (14.000 euro) jest znaczne, bo o niemal 60%. Każde przekroczenie progu, choćby minimalne, uzasadnia wymierzenie korekty, gdyż stanowi ono naruszenie prawa. Poza tym naruszenie przepisu jest oczywiste, co tym bardziej uzasadnia zastosowanie maksymalnego wskaźnika. Zarząd Województwa M. wskazał również, że Taryfikator w swoich zapisach stanowi wprost : "jeżeli [...] stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli". Odnosząc się natomiast do argumentu, że został osiągnięty najważniejszy cel społeczny projektu, Zarząd Województwa M. stwierdził, że postępowanie kontrolne ma na celu zbadanie nie tylko kwestii osiągnięcia celów projektu, ale i poniesione przy tym koszty. Zdaniem Zarządu, są to kwestie na tyle odrębne, że badanie wpływu jednej na drugą jest bezzasadne. Zarząd podał, że potencjalna szkoda w budżecie UE polega na tym, że te same cele – być może – można było osiągnąć niższym kosztem (niższe wydatki budżetu UE), w sytuacji, gdyby Beneficjent zgodnie z przepisami przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia. Sam zaś wydatek, skoro został dokonany z naruszeniem prawa, już z samej tej przyczyny powinien być uznany za nieuzasadniony.

Z powyższą decyzją nie zgodził się Powiat M. wnosząc skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie i zarzucając naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 4 pkt 8 oraz art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżący w stanie faktycznym sprawy dopuścił się naruszenia procedur określonych p.z.p., gdy w istocie do takiego uchybienia nie doszło;

- art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej z zastosowaniem najwyższego możliwego wskaźnika, tj. 25%, bez rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze unijne;

- art. 7, art. 77 i art. 107 kpa polegającego na nieustaleniu okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 oraz braku odniesienia się do wszystkich zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania art. 4 pkt 8 oraz art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. powtórzono argumenty z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy; przedmiot zamówienia powodował, że nabycie u jednego wykonawcy mogło być niemożliwe. Wydatki zostały poniesione w sposób celowy i oszczędny. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono bliżej stanowiska organu, że działanie beneficjenta stanowiło świadome dzielenie zamówienia na części w celu ominięcia przepisów p.z.p. Nie odniesiono się także do zastrzeżeń zawartych w pismach z dnia 5 marca 2012 r. oraz z dnia 20 kwietnia 2012 r. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 podano, iż zarówno przy stwierdzeniu naruszeń procedur, jak i ich skutków finansowych (czyli w zakresie wysokości tego zwrotu) trzeba uwzględnić definicję "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 w/w Rozporządzenia odnoszącą się do potencjalnej szkody w budżecie unijnym, ale poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku, a także wskazanie z art. 98 ust. 2 tego Rozporządzenia o konieczności uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości, a także strat poniesionych przez fundusze unijne. Zdaniem strony skarżącej, wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany, w tym także co do wysokości, mechanicznie, ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych. Nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody. Obowiązek nałożenia przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z faktu, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub potencjalnie mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stąd decyzja była arbitralna, bez rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości. Strona skarżąca zarzuciła również, że na wysokość naliczonych w zaskarżonej decyzji odsetek od należności głównej wpływ miała nieterminowość działań podejmowanych przez Zarząd Województwa M. w zakresie weryfikacji wniosku o płatność oraz kontroli projektu realizowanego przez Powiat M. z pominięciem terminów określonych w Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie kontroli i monitorowania projektów realizowanych w ramach Osi Priorytetowej I-VIII z wyłączeniem Osi II M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 zapisanymi w części 8.3 "Informacja pokontrolne" i 8.4 "Zalecenia pokontrolne". Powstałe poważne opóźnienia w dokonywaniu przez Instytucję Zarządzającą poszczególnych czynności kontrolno-weryfikacyjnych działań Beneficjenta doprowadziły w rezultacie do naliczenia wysokich odsetek, których można było uniknąć, gdyby kontrola i stwierdzenie ewentualnych nieprawidłowości nastąpiły w terminach ustalonych w Wytycznych Instytucji Zarządzającej. Suma tych odsetek pomniejszyła w znaczący sposób dofinansowanie przyznane Beneficjentowi.

W oparciu o te zarzuty wniesiono o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenia kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał w całości dotychczas zajmowane w sprawie stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 23 lipca 2013r. sygn. II SA/Kr 1345/12, uchylił decyzje organów obu instancji, uznając, iż dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 60 pkt 6 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Tymczasem poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Zarządu Województwa M.wyrokiem z dnia 10 lutego 2015r. sygn. II GSK 2287/13, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. NSA wskazał na stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014r. sygn. II GPS 2/14, a to iż przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a możliwość zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty finansowej podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., poz. 270 - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala.

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu, nie doszło bowiem do wskazywanych przez skarżącego naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętych przez organy rozstrzygnięć

Na wstępie wskazać należy na skutki, jakie dla dalszego toku niniejszej sprawy wynikają z faktu rozpoznania jej przez Naczelny Sąd Administracyjny na skutek wniesionej przez Zarząd Województwa M. skargi kasacyjnej od wyroku tut. sądu z dnia 23 lipca 2013r., sygn. akt III SA/Kr 1345/12, uchylenia przez sąd kasacyjny powyższego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu.

Zgodnie bowiem z art. 190 ustawy o p.p.s.a. sąd któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto, przepis ten wyklucza oparcie skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z tychże względów sąd ponownie, rozpoznając sprawę, będąc związany wykładnią przepisów przedstawioną w wyroku NSA nie może dokonywać własnej ich interpretacji, a podjęte rozstrzygnięcie uwzględnić musi zaprezentowaną przez NSA ocenę prawną. Wojewódzki Sąd Administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należałoby stosować przepisy prawa odmienne, niż wyjaśnione przez NSA.

Przyjąć zatem należy, że działanie instytucji zarządzającej w razie zaistnienia jednej z określonych w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programu podzielić można na dwa etapy. Z treści art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych wynika, że przyznaje się odpowiedniej instytucji (np. zarządzającej) uprawnienie do żądania zwrotu środków lub do wyrażenia zgody przez beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności, wyznaczając mu 14-dniowy termin liczony od dnia doręczenia wezwania. W razie niezwrócenia dofinansowania, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w powiązaniu z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi stosuje się tryb administracyjnoprawny, którego efektem jest wydanie decyzji administracyjnej. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

W konsekwencji ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w konkretnej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty stanowią element stanu faktycznego tej sprawy, a sama korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w sprawie, że instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, określonych w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Realizując zadania wskazane w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a w/w. ustawy i będąc odpowiedzialnym za prawidłową realizację programu operacyjnego (art. 25 pkt 1 tej ustawy), Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji, działając na podstawie art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 19 czerwca 2012r. r. nakładającą na Powiat M. obowiązek zwrotu określonych tamże środków europejskich wraz z odsetkami.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U.UE.L.2006.210.25). Zgodnie z ust. 1 powołanego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Nieprawidłowość może mieć charakter pojedynczy lub systemowy, przy czym w przepisie nie zdefiniowano tych pojęć, ani nie ustalono przesłanek umożliwiających stwierdzenie, że określona nieprawidłowość ma taki charakter. Nieprawidłowość pojedyncza wiąże się z naruszeniem prawa, które ma charakter indywidualny, niewynikający z wady systemu zarządzania i kontroli, natomiast nieprawidłowość systemowa stanowi skutek istnienia wady systemu zarządzania i kontroli.

Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej, jako instytucji odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany jest w ustawie o finansach publicznych, która określa m.in. zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środkami publicznymi są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA). Natomiast z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z powołanym wyżej art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Konsekwencje dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu określa natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie tego terminu organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). Zatem naruszenie przez stronę skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków.

Z tej perspektywy wiodąca dla oceny zasadności skargi jest ocena, czy Zarząd Województwa słusznie uznał, że doszło do naruszenia przez beneficjenta prawa materialnego, w szczególności przepisów art. 4 pkt 8 w związku z art. 32 ust. 2 i 4 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji czy zasadnie uznano, że Powiat M. wskutek wskazywanych nieprawidłowości związanych z naruszeniem procedur przy realizacji projektu winien dokonać zwrotu dofinansowania wraz z należnymi odsetkami.

Wobec tak zdefiniowanej istoty sporu przywołać należy stanowisko beneficjenta, wedle którego z uwagi na przedmiot zamówienia, tj. specjalistyczne urządzenia przemysłowe, których nabycie u jednego wykonawcy mogło by być znacznie utrudnione, czy zgoła niemożliwe, był uprawniony do potraktowania kolejnych urządzeń jako przedmiotów odrębnych przedmiotowo dostaw, co z kolei uzasadniało odrębne szacowanie wartości przedmiotu zamówienia i prowadzenie zakupu w oparciu o tak ustaloną wartość dostawy. Zdaniem Powiatu, sam fakt, że określonego rodzaju urządzenia objęte są projektem nie przesądza jeszcze o tym, że należy sumować wartość wszystkich tych urządzeń, mimo, że są one rodzajowo różne oraz nie da się ich nabyć u jednego wykonawcy, a co za tym idzie do postępowań odrębnych stosować pełen reżim wynikający z ustawy, a powiązany z sumowaniem wartości zakupywanych urządzeń. Ponadto przedmiotowe zakupy były realizowane na bieżąco w ramach otrzymywanych środków, a w związku z tym nie było możliwości wcześniejszego ich zaplanowania, zsumowania ich wartości, a tym samym konieczności przeprowadzenia stosownej procedury zamówieniowej w trybie p.z.p. Pomimo braku obowiązku stosowania ustawy, wydatki publiczne poniesione na zakup urządzeń zostały dokonane w sposób prawidłowy, poniesione zostały w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zamawiający dokonując zakupów, dążył do urzeczywistnienia zasady jawności wydatków, zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania podmiotów mogących wykonać zamówienie, w szczególności dokonując stosownego rozeznania cenowego rynku poprzez skierowanie ofert do odpowiedniej liczby potencjalnych wykonawców dostaw. Powiat M. podkreślił również, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p., narusza ustawową dyspozycję. W systemie zamówień publicznych obowiązuje zasada, że zamawiający powinien traktować jak jedno zamówienie takie zamówienia, w których zachodzi możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę i gdy posiadają one podobne przeznaczenie, tj.gdy usługi/dostawy mają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze. Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyjęto, że działanie beneficjenta stanowiło świadome dzielenie zamówienia na części w celu ominięcia przepisów p.z.p., nie wyjaśniając bliżej takiego stanowiska.

W obliczu tych zarzutów podkreślić należy, że uzasadnienie decyzji winno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu rozpoznawczego i dedukcyjnego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 kpa) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 kpa).

W ramach prowadzonego postępowania administracyjnego organ jest obowiązany przestrzegać przepisów kpa, w tym wynikających z tej ustawy zasad ogólnych postępowania administracyjnego. Jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego jest zasada dążenia do prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 kpa, obligująca do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do jej załatwienia przy uwzględnieniu zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu strony nadto nakazująca organom administracji publicznej podejmowanie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zgodnego z rzeczywistością. Obowiązek ten został skonkretyzowany w art. 77 § 1 kpa, zgodnie z którym, organ administracji publicznej zobowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 kpa), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący, a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści. Powyższe ustalenia organu winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Zgodnie z art. 107 § 3 kpa. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 8 kpa, organy administracji publicznej obowiązane są prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli. Zasada ta nie może być rozumiana jedynie jako postulat określonego zachowania, lecz stanowi ona obowiązującą normę prawa, z której wynikają konkretne dyrektywy wiążące organy administracji publicznej w toku podejmowanych przez nie czynności procesowych (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 1992 r., sygn. akt SA/Lu 694/92). Wskaza także należy, że zgodnie z art. 11 kpa organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy. W wyroku z dnia 20 listopada 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ( sygn. akt I SA/Wa 1164/06, http://orzeczenia. nsa.gov.pl) wskazał, iż "to, że organ wydaje decyzję bez odniesienia się do zarzutów strony, powoduje, że decyzja taka wymyka się kontroli sądu administracyjnego pod względem zgodności z przepisami prawa materialnego. W konsekwencji nie jest również możliwe zbadanie, czy dokonana przez organy obu instancji ocena tego materiału była prawidłowa ze względu na kryteria wskazane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa" Obowiązkiem organu jest przedstawienie w uzasadnieniu decyzji ustalonego stanu faktycznego i wskazanie przepisów prawa, na których oparto rozstrzygnięcie. W szczególności organ powinien odnieść się do tych faktów i okoliczności, które strona uważa za decydujące dla rozstrzygnięcia sprawy. Z kolei w wyroku z dnia 11 lipca 2001 r. (sygn. akt IV SA 703/99, LEX nr 51234) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że organ administracji, który nie ustosunkowuje się do twierdzeń uważanych przez strony za istotne dla sposobu załatwienia sprawy, uchybia obowiązkom wynikającym z art. 8 i 11 kpa., a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 października 2007 r. (VI SA/Wa 1132/07 LEX nr 501315) wskazał, że ,,w sytuacji w której, strona postępowania przypisuje określonym zdarzeniom, faktom czy okolicznościom decydujące dla wyniku sprawy znaczenie, będzie naruszać prawo i uchybiać zasadzie przekonywania i wyjaśniania sformułowanej w art. 11 kpa takie niekorzystne dla strony rozstrzygnięcie organu, które w uzasadnieniu nie będzie odnosiło się w sposób rzeczywisty do przedstawionych argumentów. Działanie takie naruszać będzie również przepisy art. 7 i art. 107 § 3 kpa".

Zauważyć trzeba, że zgodnie z dyspozycją art. 37 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tylko do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie tejże ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Podstawa faktyczna i prawna rozpoznawanej sprawy nie znajduje się w sferze wyłączeń wskazanych w tym przepisie.

Także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99, w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Mając na uwadze przedstawione reguły proceduralne, przez ich pryzmat ocenić należy zastosowane w sprawie przez organ normy prawa materialnego, zwłaszcza wyrażone w art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wedle wskazanych przepisów zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości ( ust. 2 ), a jeżeli dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.( ust. 4) Dla poprawnej subsumpcji przepisu kluczowa jest kwestia charakteru przedmiotowego zamówienia w ramach projektu pod nazwą "Modernizacja bazy dydaktycznej kształcenia zawodowego Szkół Ponadgimnazjalnych Powiatu M. ", obejmującego zakup tokarki, urządzenia COMPAQ, przecinarki oraz frezarki, zwłaszcza zaś okoliczność, czy urządzenia te mogły być przedmiotem odrębnych zamówień, czy też stanowić musiały jednorodne zamówienie.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (Komentarzu Józefa Edmunda Nowickiego do ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX, 2014) odrębne zamówienia dotyczą sytuacji, gdy:

1) zamówienia tego samego rodzaju mają inne przeznaczenie (np. usługi prawnicze, usługi ubezpieczenia);

2) niemożliwe jest nabycie wielu zamówień tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu u tego samego wykonawcy;

3) zamówienia tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu nie mogą być wykonane w tym samym czasie, ponieważ zamawiający nie dysponował wiedzą o nich w momencie wszczęcia postępowania;

4) zamówienia są innego rodzaju (np. wykonanie remontu obiektu budowlanego, usługi ochrony osób i mienia, dostawy materiałów biurowych).

Zamówieniami odrębnymi są również zamówienia tego samego rodzaju o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, które mogły być wykonane przez jednego wykonawcę w tym samym lub zbliżonym czasie, a których konieczność udzielenia pojawiła się już po udzieleniu zamówień tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu w trakcie roku lub innego okresu, na który został sporządzony plan rzeczowo-finansowy.

Skarżący twierdził, że mając na uwadze przedmiot zamówienia, tj. specjalistyczne urządzenia przemysłowe, których nabycie u jednego wykonawcy było faktycznie niemożliwe, uprawniony był do potraktowania kolejnych urządzeń, jako przedmiotów odrębnych dostaw, co uzasadniało odrębne szacowanie wartości przedmiotu zamówienia i prowadzenie zakupu w oparciu o tak ustaloną wartość dostawy. W ocenie Powiatu sam fakt, że określonego rodzaju urządzenia objęte są projektem nie przesądza jeszcze o tym, że należy sumować wartość wszystkich urządzeń, mimo iż są one rodzajowo różne, oraz nie da się ich nabyć u jednego wykonawcy, a co za tym idzie do postępowań odrębnych stosować pełen reżim wnikający z ustawy o zamówieniach publicznych. Zdaniem Instytucji Zarządzającej stanowiło to naruszenie pzp.

Treść art. 32 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w konkretnym stanie faktycznym, gdyż ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz.

Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia ( wyrok NSA z 19 marca 2014 sygn. akt II GSK 52/13).

W orzeczeniu z dnia 31 stycznia 2011 r., BDF1/4900/102/112/RN-25/10/89, LEX nr 794488, Główna Komisja Orzekająca zwróciła uwagę, że: ,,przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części (...) należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy (...). Nie jest zakazany podział zamówienia uzasadniony względami technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi, czy zdolnością finansowania przez zamawiającego (...)". Podobne stanowisko zostało wyrażone w orzeczeniu Resortowej Komisji Orzekającej z dnia 11 października 2010 r., RKO-64/2008; RKO-19/ 09, LEX nr 852738.

Również w uchwale z dnia 12 października 2010 r., KIO/KD 68/10, www.uzp. gov.pl, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że "aby stwierdzić czy zamawiający dokonał niedozwolonego podziału zamówienia na części, należy niewątpliwie wziąć pod uwagę wszystkie istotne okoliczności sprawy. Istotne znaczenie w szczególności posiada ustalenie rodzaju zamówienia oraz jego przeznaczenia (podobieństwo funkcji technicznych lub gospodarczych), możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę, a także ustalenie istnienia związku czasowego pomiędzy powiązanymi ze sobą funkcjonalnie zamówieniami, które mają być zrealizowane w dającej się przewidzieć, określonej perspektywie czasowej. Konieczne jest także ustalenie, iż skutkiem zaniżenia wartości zamówienia lub braku zsumowania wartości części zamówienia było niezastosowanie procedur wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych uzależniających rodzaj procedury od wartości zamówienia".

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że w sprawie doszło do naruszenia pzp poprzez niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 32 ust.1 i 2 z uwagi na tożsamość przedmiotową i czasową zamówienia oraz z uwagi na możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę nie wynika, aby organ analizował, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia niewłaściwej wartości zamówienia był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Organ poprzestał jedynie na ustaleniu skutku wskazywanego naruszenia, bez wyjaśnienia, czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Za analizę taka nie sposób uznać stwierdzenia, że nie dopatrzono się względów technicznych (urządzenia o podobnym charakterze), organizacyjnych lub gospodarczych (zakupy w ramach jednego projektu realizowanego przez jednego zamawiającego, w niewielkim odstępie czasu), czy finansowych (beneficjent wiedział, że urządzenia będzie kupował w ramach projektu, mógł w przybliżeniu określić czas otrzymania płatności, a więc zakup urządzeń nie powinien go "zaskakiwać"), które uzasadniałyby odstępstwa od stosowania zasad procedury. Nie poddano także analizie, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem warunkującym łączne szacowanie wartości zamówienia i czy zaistniało w przypadku planowanych dostaw wystąpienie łącznie przesłanki tożsamości przedmiotowej – dostawy muszą mieć takie same przeznaczenie (zamówienia tego samego rodzaju i przeznaczenia), oraz tożsamości podmiotowej – możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.

Należy więc podzielić stanowisko skarżącego, ze organ nie dokonał oceny zamówienia z punktu widzenia spełnienia wskazanych przesłanek tożsamości, a w szczególności w zakresie rodzaju, funkcji i przeznaczenia zamawianego sprzętu, a w konsekwencji możliwości dostaw sprzętu od jednego wykonawcy.

Stwierdzając, że dokonywanie grupowania przedmiotu zamówienia winno opierać się na regułach wskazanych ustawą Prawo zamówień publicznych i doktrynę, oraz zasadach szacowania wartości przedmiotu zamówienia, organ nie dokonał weryfikowalnej oceny w zakresie realizacji, czy też braku realizacji tych reguł przez beneficjenta.

Reasumując, z powyższych przyczyn należało uznać, że zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie. Z uwagi na wskazane uchybienia polegające na naruszeniu przepisów art. 7, 77 oraz 107 § 3 kpa w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy orzec zatem jak w sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) oraz 152 ustawy o p.p.s.a., o kosztach rozstrzygając w oparciu o art. 200 tejże ustawy.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 ustawy o p.p.s.a. zastosować się do przedstawionej w uzasadnieniu oceny prawnej.

Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.