Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1987/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6205 Nadzór sanitarny
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Sanitarny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 46, art. 103, art. 104
journal: Dz.U. 2010 nr 136 poz 914
law: Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia - tekst jednolity
article: art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 4 kwietnia 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon Sędziowie sędzia NSA Paweł Miładowski sędzia del. WSA Iwona Niżnik-Dobosz (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Maciej Stojek po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej [...] Polska Sp. z o.o. z siedzibą w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 2095/14 w sprawie ze skargi [...] Polska Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] 2014 r. znak [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 2095/14 w sprawie ze skargi [...] Polska Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia [...]2014 r. (znak: [...]) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, oddalił skargę.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] 2013 r., Nr [...], na podstawie art. 10 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz. U. z 2011 r. Nr 212, poz. 1263 z późn. zm.) oraz art. 104 i art. 103 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2010 r. Nr 136, poz. 914 z późn. zm. – dalej jako: u.b.ż.ż.) i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm. – dalej jako: k.p.a.), po rozpatrzeniu wniosku Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w [...] z dnia 11 września 2012 r. o nałożenie kary pieniężnej na [...] Polska Sp. z o. o. w [...] (dawniej [...] Sp. z o.o. w [...]) z powodu nieprzestrzegania przepisów w zakresie znakowania oraz prezentacji i reklamy suplementu diety pn. [...] prowadzonej w telewizji, radiu i prasie oraz za pośrednictwem strony internetowej www.aflofarm.com.pl, Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny w [...] wymierzył [...] Polska Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 10.000,00 zł.

Decyzją z dnia [...]2014 r. (znak: [...]), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., Główny Inspektor Sanitarny utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji Główny Inspektor Sanitarny podkreślił, że działanie organu odwoławczego nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu I instancji, gdyż w prowadzonym postępowaniu odwoławczym organ II instancji dokonuje powtórnej oceny zebranego materiału dowodowego. Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 10 § 2 oraz art. 81 k.p.a. powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wyjaśnił, że w jego ocenie zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. może odnieść skutek tylko wtedy, jeżeli strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. Organ II instancji zaznaczył przy tym, że pismo Instytutu Żywności i Żywienia z dnia 17 maja 2013 r. (znak: [...]) zawierające stanowisko w sprawie ww. produktu zostało sporządzone na wniosek skarżącego i zaadresowane do skarżącego, a w związku z tym miało w ocenie organu charakter dowodu z dokumentu. Dlatego też zdaniem organu odwoławczego, zarzut skarżącego dotyczący niezawiadomienia go o zebraniu materiału dowodowego wystarczającego do wydania decyzji i braku udzielenia skarżącemu w tym celu terminu do zajęcia stanowiska należało uznać za bezzasadny. Organ odwoławczy nadmienił, że opinia Instytutu Żywności i Żywienia, co do której skarżący twierdzi, że nie miał możliwości wypowiedzenia się została przygotowana na jego zlecenie. Jednocześnie Główny Inspektor Sanitarny wskazał, że w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją ustalone zostało, że skarżący naruszył przywołane przepisy prawa żywnościowego, w tym art. 46 ust. 1 u.b.ż.ż., które polegało na tym, że informacje zamieszczone w oznakowaniu, reklamie radiowej, telewizyjnej, prasowej oraz na stronie internetowej www.aflofarm.com.pl wprowadzają konsumenta w błąd odnośnie właściwości suplementu diety pn. [...] oraz odwołują się do właściwości, których omawiany produkt nie posiada. Organ II instancji podał, że zakwestionowano m.in. takie wyrażenia jak: "efekt po [...] masz na zawołanie", "poprawia erekcję", "podnosi libido", "korzystnie wpływa na sprawność seksualną", "zawiera dużą dawkę L-argininy, kluczowej substancji w walce z problemami ze sprawnością seksualną", "stosowanie [...] nie wymaga długotrwałego zażywania – stosuje się go doraźnie na 1 godzinę przed stosunkiem", "sposób użycia (...) 60 min. przed stosunkiem". Zdaniem organu odwoławczego, wymienione powyżej sformułowania w sposób jednoznaczny wskazują i sugerują lecznicze cechy tego produktu, których on nie ma i mieć nie może, ponieważ jest suplementem diety. Dalej organ odwoławczy przywołał definicję suplementu diety zawartą w art. 3 ust. 3 pkt 39 u.b.ż.ż. oraz definicję produktu leczniczego określoną w art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm. – dalej jako: u.p.f.). Organ odwoławczy stwierdził, że przytoczone powyżej sformułowania, których używał skarżący w prezentacji i reklamie przedmiotowych produktów z pewnością nie dotyczą efektu fizjologicznego charakterystycznego właśnie dla środków spożywczych, tylko wyraźnie wskazują na efekt leczniczy charakterystyczny dla produktów leczniczych. Ponadto powołując się na dokument Rady Europy z dnia 7 lutego 2008 r. "Homeostasis, a model to distinguish between foods (including food supplements and medicinal products", Główny Inspektor Sanitarny wskazał, że odbudowywanie prawidłowych funkcji fizjologicznych jest działaniem produktów leczniczych, a nie środków spożywczych. Organ odwoławczy podał, że zgodnie z ww. dokumentem Rady Europy, stan homeostazy występujący u człowieka charakteryzuje się pozostawaniem wszystkich parametrów życiowych w normach, określonych dla osoby zdrowej i właśnie w takim stanie ustawodawca przewiduje – zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 39 u.b.ż.ż. – użycie suplementu diety. Organ odwoławczy podkreślił, iż w omawianej w prezentacji i reklamie ww. produktu, strona skarżąca odwołuje się do stanu organizmu, w których występuje brak homeostazy (zawiera dużą dawkę L-argininy, kluczowej substancji w walce z problemami ze sprawnością seksualną, poprawia erekcję). Tym samym, zdaniem organu II instancji, połączenie powyższych informacji z określonym w oznakowaniu sposobem użycia "60 min. przed stosunkiem" oraz zawarta na stronie internetowej skarżącego informacja, iż "stosowanie [...] nie wymaga długotrwałego zażywania – stosuje się go doraźnie na 1 godzinę przed stosunkiem" wprowadza konsumenta w błąd co do właściwości tego suplementu diety. Organ odwoławczy nadmienił, że nieprawidłowym jest stosowanie suplementów diety (które należy stosować u osób zdrowych), gdy celem, który konsument pragnie osiągnąć nabywając dany środek spożywczy, jest przywrócenie prawidłowych funkcji organizmu. Organ II instancji powołał się w tym zakresie również na treść art. 16 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz. Urz. WE L 31 z 01.02.2002, str.1 z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 6, str. 463). Ponadto odnosząc się do argumentu zawartego w odwołaniu, iż oświadczenia znajdujące się na liście oświadczeń oczekujących, których ocena nie została jeszcze zakończona mogą być wykorzystane w znakowaniu, prezentacji i reklamie produktu [...], Główny Inspektor Sanitarny wyjaśnił, iż oświadczenia te mogą być stosowane na odpowiedzialność przedsiębiorcy jednakże pod warunkiem spełnienia wymogów rozporządzenia (WE) nr 1924/206 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności (Dz. Urz. UE. z 18.1.2007, L 12/3), przy czym niezbędnym aspektem stosowania takich oświadczeń zdrowotnych jest ich naukowe uzasadnienie. Organ II instancji wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikało natomiast, że w przedmiotowej sprawie nie ma wystarczających dowodów naukowych na to, aby składniki produktu [...] w proponowanych przez producenta dawkach miały wpływ na funkcje seksualne u mężczyzn, co zdaniem organu wyraźnie wskazał Instytut Żywności i Żywienia w piśmie z dnia 17 maja 2013 r. (znak: [...]). Organ odwoławczy podkreślił, że z ww. opinii Instytutu Żywności i Żywienia wynika, iż korzystny wpływ na funkcje seksualne potencjalny konsument mógłby osiągnąć jedynie w sytuacji, gdyby spożywał produkt [...] minimum kilka tygodni, a nie jak wskazuje producent 60-minut przed stosunkiem. Organ II instancji zaznaczył, że Instytut Żywności i Żywienia podał w wątpliwość działanie poszczególnych składników ww. suplementu diety, w ilościach określonych przez stronę, gdyż albo nie mają one udowodnionego działania u ludzi (buzdyganek ziemny) albo wyniki badań nie są jednoznaczne, bądź korzystny efekt można osiągnąć przy zastosowaniu dużo większych dawek. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z opinią Instytutu Żywności i Żywienia w przypadku Macy w badaniach klinicznych obserwowano jej korzystny wpływ na funkcje seksualne, ale po min. 4 tygodniach leczenia i w dawkach 1500-3000 mg, natomiast w przypadku L-argininy wykazano korzystny efekt, ale w dużo większych dawkach. Dalej organ odwoławczy przypomniał, że celem prawa żywnościowego jest ochrona interesów konsumentów, co precyzuje art. 8 rozporządzenia nr 178/2002. Organ II instancji zaznaczył, że przepisy prawa żywnościowego sprzeciwiają się każdej praktyce mogącej w jakikolwiek sposób wprowadzić w błąd konsumenta. Następnie organ podkreślił, iż prawidłowe oznakowanie oraz prezentacja i reklama produktów jest istotna, aby konsumenci mogli dokonywać świadomych, prozdrowotnych wyborów żywieniowych. Zdaniem organu odwoławczego, zazwyczaj wadliwe czy wręcz nieprawdziwe oznakowanie i prezentacja środka spożywczego godzi w interesy ekonomiczne konsumentów oraz uniemożliwia lub utrudnia im dokonywanie świadomych wyborów prozdrowotnych. W ocenie Głównego Inspektora Sanitarnego użycie w oznakowaniu, prezentacji i reklamie przedmiotowego produktu zwrotów wskazujących na szybką poprawę sprawności seksualnej, tj. po 60 minutach od spożycia produktu, wprowadza konsumenta w błąd odnośnie właściwości ww. produktu, odwołując się do właściwości, których omawiany produkt nie posiada. Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że organ I instancji w decyzji z dnia 4 czerwca 2013 r. szczegółowo wskazał treści naruszające przepisy prawa żywnościowego, a wykazane w ww. decyzji naruszenie przepisów prawa nie dotyczyło wprowadzania konsumenta w błąd z uwagi na ilości tabletek w opakowaniu. Dlatego też organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem strony skarżącej podnoszonym w odwołaniu dotyczącym powyższego. Jednocześnie Główny Inspektor Sanitarny wskazał, iż z akt sprawy wynikało, że w przedmiotowym postępowaniu organ I instancji nie zasięgał opinii biegłego. Zdaniem organu odwoławczego, wnikliwa analiza otrzymanego materiału dowodowego wykazała, że sposób znakowania, prezentacji i reklamy suplementu diety pn. [...] narusza przepisy prawa żywnościowego, tj. art. 46 ust. 1 pkt 1 oraz art. 46 ust. 2 u.b.ż.ż,. z uwagi na zamieszczenie informacji wprowadzających konsumenta w błąd odnośnie właściwości ww. produktu.

Skargę do na ww. decyzję wniosła do Sądu I instancji strona skarżąca – [...] Polska Sp. z o.o. w [...], domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w [...] z dnia [...] 2013 r.

Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na jego wynik, tj.:

a) art. 10 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a. poprzez zaakceptowanie działania organu I instancji polegającego na braku zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu, tj. uniemożliwienia stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji administracyjnej i przyjęcie, że nie miało to wpływu na wynik postępowania, gdyż pismo z Instytutu Żywności i Żywienia z dnia 17 maja 2013 r. załączone do akt sprawy zostało sporządzone na wniosek skarżącego i stanowi dowód z dokumentu, w sytuacji gdy skarżący nie zarzuca, że nie miał możliwości zapoznania się z pismem, lecz podnosi, że nie miał możliwości ustosunkowania się do niego i złożenia ewentualnych wniosków dowodowych wynikających z jego treści, co mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia;

b) art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 84 k.p.a. poprzez:

- dokonanie błędnej interpretacji opinii Instytutu Żywności i Żywienia wydanej w dniu 17 maja 2013 r. i przyjęcie, że produkt nie posiada deklarowanych właściwości, w sytuacji gdy Instytut Żywności i Żywienia wprost stwierdza, że użyte do oznakowania produktu oświadczenia zdrowotne są zgodne z oświadczeniami dopuszczonymi przez Komisję Europejską w rozporządzeniu nr [...], a pozostałe oświadczenia znajdują się na liście oświadczeń oczekujących, a także stawia wniosek, że w świetle prawa produkt może być zaliczany do suplementów diety,

- pominięcie przedstawionej przez skarżącego obszernej argumentacji zawierającej powołanie się na dowody naukowe skuteczności działania składników produktu;

- bezkrytyczne przyjęcie stanowiska Instytutu Żywności i Żywienia, iż działanie lecznicze Macy i L-argininy następuje dopiero po dłuższym czasie stosowania, co wobec tego wyklucza deklarowane właściwości produktu [...], w sytuacji gdy produkt Braveran nie jest lekiem, lecz suplementem diety i nie jest jego celem działanie lecznicze, lecz jedynie wspieranie organizmu ludzkiego w zachowaniu równowagi i prawidłowości procesów fizjologicznych, wobec czego lecznicze działanie składników produktu jest wręcz niedozwolone;

- nieuzasadnione i niezgodne z zasadami logiki przyjęcie za Instytutem Żywności i Żywienia, iż określenie "60 minut przed stosunkiem" oraz ilość tabletek w opakowaniu wskazują na zalecenie doraźnego i jednorazowego stosowania produktu, w sytuacji gdy ani zalecenie do stosowania produktu, ani też sposób jego pakowania nie służą informowaniu konsumenta o tym, że produkt należy stosować doraźnie i że przyjęcie produktu na 60 minut przed stosunkiem gwarantuje osiągnięcie pożądanego efektu;

2) przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 46 ust 1 pkt 2 u.b.ż.ż. poprzez przyjęcie, że użyte w znakowaniu i reklamie produktu [...] sformułowania wskazują na działanie produktu mające na celu przywrócenie prawidłowych funkcji organizmu, w sytuacji gdy informują one konsumenta wyłącznie o wspomagającym działaniu suplementu diety dla zachowania pełnej sprawności organizmu ludzkiego;

b) art. 46 ust. 1 pkt 2 u.b.ż.ż. poprzez przyjęcie, że zastosowane oświadczenia zdrowotne są niezgodne z tym przepisem oraz rozporządzeniem (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności (dalej jako: rozporządzenie 1924/2006), w sytuacji gdy wszystkie wykorzystane w znakowaniu i reklamie oświadczenia zdrowotne znajdują się, bądź w wykazie dozwolonych oświadczeń zdrowotnych, bądź na liście oświadczeń oczekujących na rozpatrzenie i zatwierdzenie i jako takie mogą być wykorzystywane w znakowaniu i reklamie żywności;

d) art. 46 ust. 1 pkt 1 u.b.ż.ż. poprzez przyjęcie, że oznakowanie i reklama produktu [...] przypisują mu właściwości, których produkt nie posiada, w sytuacji gdy zastosowane oświadczenia, bądź to znajdują się w wykazie oświadczeń już zatwierdzonych i dopuszczonych do stosowania, bądź oczekują na zatwierdzenie przez Komisję Europejską, co także uprawnia do ich stosowania, a nadto skarżący powołał i przedstawił szereg danych naukowych potwierdzających deklarowane działanie składników produktu;

e) art. 3 ust. 1 pkt 39 u.b.ż.ż. oraz § 5 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie składu oraz znakowania suplementów diety poprzez przyjęcie, że niedopuszczalne jest wskazanie do stosowania suplementu diety na 60 minut przed stosunkiem, w sytuacji gdy takie wskazanie pozostaje w pełnej zgodzie z definicją i wymaganiami dotyczącymi znakowania suplementów diety, które nie zakazują określania zaleceń do spożycia suplementu diety poprzez wskazywanie okoliczności, w jakich suplementacja organizmu ludzkiego jest szczególnie wskazana i w których zaleca się przyjmowanie produktu, a jedynie nakazują określenie dziennej porcji produktu zalecanej do spożycia, który to wymóg został spełniony.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca rozwinęła wskazane wyżej zarzuty skargi.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Sanitarny wniósł o jej oddalenie.

Sąd I instancji wskazał, że w jego ocenie skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd I instancji zaznaczył, że podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji był art. 103 ust. 1 pkt 1 u.b.ż.ż., jak również przytoczył treść art. 46 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 u.b.ż.ż. W ocenie Sądu I instancji, organy obu instancji zasadnie przyjęły, iż sformułowania i treści użyte w reklamach radiowych, telewizyjnych, prasowych oraz na stronie internetowej skarżącego, dotyczące wskazanego preparatu są niezgodne z przepisami prawa żywnościowego, jako że sugerują właściwości lecznicze suplementu. Oceny takiej organ dokonał biorąc pod uwagę m.in. następujące zwroty reklamy: "efekt po [...] masz na zawołanie", "poprawia erekcję", "podnosi libido", "korzystnie wpływa na sprawność seksualną", "zawiera dużą dawkę L-argininy, kluczowej substancji w walce z problemami ze sprawnością seksualną", "stosowanie [...] nie wymaga długotrwałego zażywania – stosuje się go doraźnie na 1 godzinę przed stosunkiem", "sposób użycia (...) 60 min. przed stosunkiem". Zdaniem Sądu I instancji, organy przekonująco i rzeczowo uzasadniły, że takie informacje nie dotyczą efektów fizjologicznych, charakterystycznych dla środków spożywczych (którymi są suplementy diety), tylko wskazują na modyfikację funkcji fizjologicznych oraz na efekty lecznicze, które są charakterystyczne dla produktów leczniczych. Sąd I instancji wskazał bowiem, że zgodnie z dokumentem Rady Europy z dnia 7 lutego 2008 r. "Homeostasis, a model to distinguish between foods (including food supplements and medicinal products", odbudowywanie prawidłowych funkcji fizjologicznych jest działaniem produktów leczniczych, a nie środków spożywczych, natomiast stosowanie suplementów diety, wtedy gdy celem, który konsument chciałby osiągnąć, jest przywrócenie prawidłowych funkcji organizmu, jest pozbawione podstaw. Sąd I instancji zaznaczył jednak, że w prezentacji i reklamie tego produktu spółka odwoływała się do stanów organizmu, w których występuje brak problemów ze sprawnością seksualną. Ponadto, w ocenie Sądu I instancji, zasadnie organy podkreśliły za Instytutem Żywności i Żywienia, iż nie ma wystarczających dowodów naukowych na to, aby składniki produktu [...] w proponowanych przez producenta dawkach miały wpływ na funkcje seksualne u mężczyzn, co wyraźnie wskazał Instytut w piśmie z dnia 17 maja 2013 r. (znak: PD-258/20/AG/12/13). Sąd I instancji dodał przy tym, że z treści opinii Instytutu Żywności i Żywienia wynikało, iż korzystny wpływ na funkcje seksualne potencjalny konsument mógłby osiągnąć jedynie w sytuacji, gdyby spożywał produkt [...] minimum kilka tygodni, a nie jak wskazuje producent 60-minut przed stosunkiem, a w związku z tym, zdaniem Sądu I instancji, prezentacja i reklama ww. produktów, naruszała art. 46 ust. 1 pkt 1 a i pkt 2 u.b.ż.ż., gdyż wprowadzała konsumenta w błąd co do charakterystyki i właściwości środka spożywczego oraz odwoływała się do rzekomych właściwości zapobiegania chorobie lub jej leczenia. Sąd I instancji powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreślił, że reklama środka spożywczego nie może wprowadzać klienta w błąd także poprzez przypisywanie mu działania lub właściwości, których nie ma. Sąd I instancji przytoczył również definicję suplementu diety określoną w art. 3 ust. 3 pkt 39 ww. ustawy oraz definicję produktu leczniczego zawartą w art. 2 pkt 32 u.p.f. i na tej podstawie wskazał, że jego zdaniem należało podzielić stanowisko organów orzekających w sprawie, iż prezentacje przedmiotowego suplementu diety w reklamie radiowej, telewizyjnej, prasowej oraz na stronie internetowej skarżącego naruszały art. 46 u.b.ż.ż. Według Sądu I instancji, opisy i sformułowania zakwestionowane przez organy wskazują na stosowanie omawianego suplementu diety w stanach chorobowych oraz zaburzeniach stanu zdrowia, bezspornie przypisują przedmiotowemu suplementowi właściwości zapobiegania chorobom lub ich leczenia, bądź wskazują, iż składniki w nim zawarte mają wpływ na modyfikację funkcji fizjologicznych organizmu, co zgodnie z u.p.f. jest zastrzeżone dla produktów leczniczych. W konsekwencji, zdaniem Sądu I instancji stwierdzić należało, że zamieszczając zakwestionowane opisy w omawianych reklamach oraz na stronie internetowej skarżący naruszył przepis art. 46 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.b.ż.ż., co tym samym obligowało organ do zastosowania art. 103 ust. 1 pkt 1 tej ustawy i wymierzenia na jego podstawie kary pieniężnej. Sąd I instancji zwrócił również uwagę na treść art. 16 i art. 17 ust. 1 rozporządzenia WE Nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności. Ponadto, w ocenie Sądu I instancji, pozostałe zarzuty skargi okazały się bezzasadne. Według Sądu I instancji, słusznie organ podkreślił, iż treść pisma Instytutu Żywienia i Żywności z dnia 17 maja 2013 r, była stronie skarżącej znana, bowiem została sporządzona na jej wniosek, zaś skarżąca miała możliwość składania wniosków dowodowych wynikających z jego treści aż do wydania decyzji przez organ II instancji, tj. do dnia [...] 2014 r., czego nie uczyniła mimo, iż jego treść kwestionowała już w odwołaniu od decyzji organu I instancji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła strona skarżąca kasacyjnie – [...] Polska Sp. z o.o.

Strona skarżąca kasacyjnie zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm. – dalej jako: p.p.s.a.) naruszenie art. 145 § 1 ust. 1 lit. a p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie mimo, iż zaskarżona decyzja narusza prawo materialne w sposób mający wpływ na wynik postępowania, tj.:

- art. 46 ust 1 pkt 2 u.b.ż.ż. poprzez przyjęcie, że użyte w znakowaniu i reklamie produktu [...] sformułowania wskazują na zastosowanie suplementu diety w stanach chorobowych i działanie produktu mające na celu przywrócenie prawidłowych funkcji organizmu, w sytuacji gdy informują one konsumenta wyłącznie o wspomagającym działaniu suplementu diety dla zachowania pełnej sprawności organizmu ludzkiego;

- art. 46 ust. 1 pkt 1 u.b.ż.ż. poprzez przyjęcie, że oznakowanie i reklama produktu [...] przypisują mu właściwości, których produkt nie posiada, w sytuacji gdy zastosowane oświadczenia bądź to znajdują się w wykazie oświadczeń już zatwierdzonych i dopuszczonych do stosowania, bądź oczekują na zatwierdzenie przez Komisję Europejską, co także uprawnia do ich stosowania, a nadto skarżący powołał i przedstawił szereg danych naukowych potwierdzających deklarowane działanie składników produktu;

- art. 3 ust. 1 pkt 39 u.b.ż.ż. oraz § 5 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie składu oraz znakowania suplementów diety poprzez przyjęcie, że wskazanie do stosowania suplementu diety na 60 minut przed stosunkiem wprowadza konsumenta w błąd co do właściwości produktu, w sytuacji gdy takie wskazanie pozostaje w pełnej zgodzie z definicją i wymaganiami dotyczącymi znakowania suplementów diety, które nie zakazują określania zaleceń do spożycia suplementu diety poprzez wskazywanie okoliczności, w jakich suplementacja organizmu ludzkiego jest szczególnie wskazana i w których zaleca się przyjmowanie produktu, a jedynie nakazują określenie dziennej porcji produktu zalecanej do spożycia, który to wymóg został spełniony;

- art. 103 ust. 1 pkt 1 u.b.ż.ż. i art. 104 u.b.ż.ż. poprzez ich błędne zastosowanie, w sytuacji gdy nie zachodzą przesłanki do nałożenia kary wobec braku naruszenia art. 46 ust. 1 pkt 2 u.b.ż.ż.,

1) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie mimo, iż zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania w sposób mający wpływ na jego wynik, tj.:

a) art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i nieuzasadnione przyjęcie, że oznaczenie produktu oraz jego prezentacja i reklama jest niezgodne z obowiązującym prawem poprzez przypisywanie im właściwości leczniczych, w sytuacji gdy prezentacja i reklama produktu nie informują o leczeniu lub zapobieganiu chorobie i wskazują jedynie na jego korzystny wpływ na funkcje fizjologiczne organizmu, co pozostaje w zgodzie z obowiązującymi przepisami;

b) art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 84 k.p.a. poprzez:

- dokonanie błędnej interpretacji opinii Instytutu Żywności i Żywienia wydanej w dniu 17 maja 2013 r. i przyjęcie, że produkt nie posiada deklarowanych właściwości, w sytuacji, gdy Instytut Żywności i Żywienia wprost stwierdza, że użyte do oznakowania produktu oświadczenia zdrowotne są zgodne z oświadczeniami dopuszczonymi przez Komisję Europejską w rozporządzeniu nr 432/2012, a pozostałe oświadczenia znajdują się na liście oświadczeń oczekujących, a także stawia wniosek, że w świetle prawa produkt może być zaliczany do suplementów diety,

- bezkrytyczne przyjęcie stanowiska Instytutu Żywności i Żywienia, iż działanie lecznicze Macy i L-argininy następuje dopiero po dłuższym czasie stosowania, co wobec tego wyklucza deklarowane właściwości produktu [...], w sytuacji gdy produkt [...] nie jest lekiem, lecz suplementem diety i nie jest jego celem działanie lecznicze, lecz jedynie wspieranie organizmu ludzkiego w zachowaniu równowagi i prawidłowości procesów fizjologicznych, wobec czego lecznicze działanie składników produktu jest wręcz niedozwolone;

- nieuzasadnione i niezgodne z zasadami logiki przyjęcie za Instytutem Żywności i Żywienia, iż określenie "60 minut przed stosunkiem" wskazuje na zalecenie doraźnego i jednorazowego stosowania produktu, w sytuacji gdy zalecenie do stosowania produktu, ani nie służy informowaniu konsumenta o tym, że produkt należy stosować doraźnie i że przyjęcie produktu na 60 minut przed stosunkiem gwarantuje osiągnięcie pożądanego efektu;

2) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na jego wynik, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu przyczyn, dla których Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił dokonaną przez organy administracji ocenę oznakowania produktu.

Wskazując na powyższe uchybienia, strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie od Głównego Inspektora Sanitarnego na rzecz skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej, strona skarżąca kasacyjnie wskazała, że w jej ocenie Sąd I instancji błędnie uznał za prawidłowe stanowisko organów, zgodnie z którym sposób znakowania i reklamy produktu wskazuje na jego właściwości lecznicze, tj. na przywracanie prawidłowych funkcji organizmu, czym naruszył art. 46 ust. 1 pkt 2 u.b.ż.ż., a nadto nie wyjaśnił z jakich przyczyn stanowisko to podziela. Zdaniem skarżącej kasacyjnie – wbrew stanowisku Sądu I instancji – zastosowane w treści oznakowania i reklamy produktu sformułowania ("poprawia erekcję", "podnosi libido", "korzystnie wpływa na sprawność seksualną", "zawiera dużą dawkę L-argininy, kluczowej substancji w walce z problemami ze sprawnością seksualną", "sposób użycia 4 tabletki dziennie, 60 min przed stosunkiem") nie wskazują na działanie lecznicze produktu, gdyż żadne z tych sformułowań nie odwołuje się do modyfikacji funkcji fizjologicznych organizmu. W ocenie skarżącej kasacyjnie, wskazują one jedynie, że produkt wspiera organizm ludzki w zachowaniu prawidłowych funkcji fizjologicznych, natomiast oznakowanie czy reklama produktu nie zapewniają, że produkt leczy jakiekolwiek schorzenie, czy usuwa jego objawy. Ponadto, według skarżącej kasacyjnie, użyte sformułowania odnoszą się do korzystnego wpływu na sprawność seksualną i odwołują się do działania substancji zawartych w produkcie nie informując jednak, by miały one działanie lecznicze w tym konkretnie przypadku, a przy tym nie odwołują się one także do zaburzeń stanu homeostazy, tj. nie informują, że produkt przywraca, zapewnia erekcję, lecz tylko, że ją poprawia, nie informują, że przywraca libido czy likwiduje zaburzenia libido, lecz tylko, że je podnosi. Skarżąca kasacyjnie podkreśliła również, że korzystny wpływ na sprawność seksualną nie jest w żadnym razie deklaracją leczenia jakiejkolwiek przypadłości, a działanie suplementów diety ma właśnie polegać na korzystnym wpływie na funkcje fizjologiczne organizmu celem zachowania ich w równowadze i takie działanie produktu jest deklarowane. Ponadto, zdaniem skarżącej kasacyjnie, nie można także zarzucić, że zalecany sposób spożywania produktu miałby sugerować działanie lecznicze ("stosuje się go na 1 godzinę przed stosunkiem", czy "sposób użycia: 4 tabletki dziennie, na 60 min przed stosunkiem"), gdyż są to jedynie zalecenia do zastosowania, nie zaś deklaracja działania leczniczego produktu. Skarżąca kasacyjnie podniosła przy tym, że żaden z obowiązujących przepisów prawa nie wyklucza możliwości wskazywania okoliczności, w jakich suplementacja organizmu będzie najbardziej wskazana, zaś zaproponowany zapis sposobu użycia produktu pozostaje w zgodzie z definicją i wymaganiami dotyczącymi znakowania suplementów diety i daje konsumentowi najpełniejszą informację o zaleceniach do stosowania produktu. Skarżąca kasacyjnie dodała, że takie oznakowanie produktu nie wyklucza jego codziennego, regularnego stosowania. Dodatkowo, w ocenie skarżącej kasacyjnie Sąd I nie wskazał w uzasadnieniu wyroku z jakich przyczyn podzielił stanowisko organów administracji, a mianowicie nie odniósł się on do poszczególnych sformułowań i nie uzasadnił, które z użytych wyrażeń i dlaczego miałby te sugestie zawierać. Skarżąca kasacyjnie podkreśliła przy tym, że Sąd I instancji pominął, iż stosowane sformułowania znajdują uzasadnienie i potwierdzenie w oświadczeniach zdrowotnych, które bądź już zostały zaakceptowane przez Komisję Europejską i znajdują się w wykazie dozwolonych oświadczeń zdrowotnych, bądź też oczekują na rozpoznanie (i jako takie mogą być stosowane dla znakowania i reklamy żywności). Tym samym, zdaniem skarżącej kasacyjnie, nie można wobec tego zarzucić, że sugerują one działanie lecznicze produktu, skoro zostały zaakceptowane przez Komisję Europejską. Skarżąca kasacyjnie dodała, że sformułowania odnoszące się do właściwości surowców roślinnych produktu "Braveran" znajdują się we wskazanym przez Głównego Inspektora Sanitarnego wykazie oświadczeń oczekujących na ocenę Europejskiego Urzędu ds. Bezpieczeństwa Żywności (EFSA) bądź rozpatrzenie Komisji Europejskiej, tzw. listy "pending". Dlatego też, według skarżącej kasacyjnie, sformułowania użyte w oznakowaniu i reklamie produktu [...], zakwestionowane przez inspekcję sanitarną, odpowiadają oświadczeniom zdrowotnym znajdującym się na liście pending. Skarżąca kasacyjnie dodała także, że celem zapewnienia prawa do stosowania oświadczeń z listy pending jest to, iż skoro zostały one zgodnie z procedurą zgłoszone do rozpoznania i prawidłowo udokumentowane, to istnieje znaczące prawdopodobieństwo, że są one uprawnione i dlatego, dopóki nie stwierdzi się, że oświadczenia te są błędne i nieuzasadnione, należy założyć, że są prawidłowe i zgodne z przedstawionymi danymi naukowymi. A zatem, w ocenie skarżącej kasacyjnie, zastosowanie oświadczeń zdrowotnych z listy oświadczeń oczekujących na rozpoznanie jest w pełni uprawnione i nie narusza prawa, zaś Sąd I instancji w ogóle nie odniósł się do poniesionych przez skarżącego argumentów w tym zakresie.

Według skarżącej kasacyjnie nie można zgodzić się także ze stanowiskiem, opartym na dwóch dokumentach Instytutu Żywności i Żywienia, iż oznakowanie i reklama produktu wprowadzają w błąd z uwagi na to, że wskazują na właściwości produktu, których on nie posiada. Skarżąca kasacyjnie podniosła bowiem, że Sąd I instancji pominął, że zarówno Instytut Żywności i Żywienia, jak i Główny Inspektor Sanitarny, a w ślad za nimi także i Sąd I instancji odnoszą się do działania leczniczego substancji zawartych w produkcie i w tym kontekście dokonują oceny produktu, w sytuacji, gdy jak same podkreślają produkt [...], jako suplement diety nie może mieć działania leczniczego. Tym samym, zdaniem skarżącej kasacyjnie, nie można wobec tego dokonywać oceny skuteczności substancji zawartych w produkcie pod kątem ich działania leczniczego, czego dokonał Instytut Żywności i Żywienia. W ocenie skarżącej kasacyjnie, istotne jest wyłącznie to, czy substancje te mogą wywołać efekt deklarowany przez skarżącego, to jest czy udokumentowane jest ich działanie polegające na wspomaganiu wzmocnienia erekcji, sprzyjaniu utrzymania sprawności seksualnej i korzystnym wpływie na libido. Skarżąca kasacyjnie wskazała, iż przedstawiła w swoim piśmie do Instytutu Żywności i Żywienia szereg dowodów naukowych, popartych bogatą literaturą, które dowodzą, że składniki produktu posiadają deklarowany skutek, którą to argumentację Instytut całkowicie pominął. Ponadto, zdaniem skarżącej kasacyjnie, posługiwanie się w reklamie i znakowaniu produktu "Braveran" sformułowaniami odnoszącymi się do efektu fizjologicznego jaki wywierają na organizm ludzki składniki produktu jest w pełni uprawnione wobec faktu, że sformułowania te odpowiadają oświadczeniom zdrowotnym bądź już dopuszczonym, bądź oczekującym na rozpoznanie. Jednocześnie, w ocenie skarżącej kasacyjnie, skoro producent deklaruje działanie wspomagające funkcje fizjologiczne organizmu i komponuje produkt tak, by substancje mogące mieć efekt leczniczy nie przekraczały dawki, która efekt taki mogłaby wywołać, jego postępowanie należy uznać za w pełni prawidłowe, a produkt taki nie może być kwestionowany. Skarżąca kasacyjnie nadmieniła przy tym, że w chwili obecnej na rynku dostępny jest szereg suplementów diety, w przypadku których zaleca się przyjmowanie ich w określonym czasie przed jakimś zdarzeniem, przy czym są to zarówno produkty o zastosowaniu analogicznym do [...], jak również produkty o działaniu nasennym, uspokajającym, a także środki stosowane w celu zapobiegania i łagodzenia objawów choroby lokomocyjnej. Ponadto dodała, że w reklamach produktów o zastosowaniu analogicznym do [...], także znajdują się oświadczenia dotyczące doraźnego działania produktu. Tym samym, zdaniem skarżącej kasacyjnie, trudno przychylić się do stanowiska Sądu I instancji, zgodnie z którym oświadczenia takie jak te kwestionowane w niniejszej sprawie wykluczają możliwość zakwalifikowania produktu [...] do kategorii suplementów diety, skoro na rynku funkcjonuje szereg innych produktów, które zalecane są do doraźnego stosowania, w konkretnych okolicznościach lub wyraźnie określonym czasie przed lub po zdarzeniu. Według skarżącej, nie wpływa to bowiem w żaden sposób na ich kwalifikację jako suplementy diety.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2016, poz. 718, ze zm., dalej p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji. Wniesienie skargi kasacyjnej uruchamia kontrolę Naczelnego Sądu Administracyjnego w granicach skargi kasacyjnej nad wyrokiem wydanym przez Sąd I Instancji.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn wskazanych poniżej.

Przystępując do ustosunkowania się względem zarzutów skargi kasacyjnej podnoszących na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. przez jego niezastosowanie pomimo, iż zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania w sposób mający wpływ na jego wynik, Sąd II instancji stwierdza, że szczegółowe zarzuty, omówione poniżej, mieszczące się w tej proceduralnej kategorii podnoszonych naruszeń, nie znajdują uzasadnionych podstaw.

Po pierwsze Sąd II instancji stwierdza, że Sąd I instancji na naruszył przepisów postępowania w drodze zaakceptowania braku przestrzegania przez działające w sprawie organy administracyjne wymogów art. 77 i art. 80 k.p.a. przez błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i nieuzasadnione przyjęcie, że oznaczenie produktu oraz jego prezentacja i reklama jest niezgodne z obowiązującym prawem przez przypisywanie im właściwości leczniczych, w sytuacji gdy, zdaniem skarżącej kasacyjnie, prezentacja i reklama produktu nie informują o leczeniu lub zapobieganiu chorobie i wskazują jedynie na jego korzystny wpływ na funkcje fizjologiczne organizmu, co pozostaje w zgodzie z obowiązującymi przepisami. Jak wynika z analizy omawianego zarzutu, błędy proceduralne zarzucane sądowi i organom nie pozwalają na prawidłowe stosowanie art. 46 ustawy z dnia o 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U.2010.136.914 t.j.) , zgodnie z którym "1. Oznakowanie środka spożywczego nie może:

1) wprowadzać konsumenta w błąd, w szczególności:

a) co do charakterystyki środka spożywczego, w tym jego nazwy, rodzaju, właściwości, składu, ilości, trwałości, źródła lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji,

b) przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których nie posiada,

c) przez sugerowanie, że środek spożywczy posiada szczególne właściwości, jeżeli wszystkie podobne środki spożywcze posiadają takie właściwości;

2) przypisywać środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom lub ich leczenia albo odwoływać się do takich właściwości, z zastrzeżeniem art. 24 ust. 4 i art. 33 ust. 4, oraz zawierać oświadczeń żywieniowych lub zdrowotnych niezgodnych z przepisami rozporządzenia nr 1924/2006.

2. Przepis ust. 1 stosuje się również do reklamy oraz do prezentacji środków spożywczych, w tym w szczególności w odniesieniu do ich kształtu, wyglądu lub opakowania, zastosowanych materiałów opakowaniowych, sposobu prezentacji oraz otoczenia, w jakim są prezentowane".

Zdaniem Sądu II instancji, w kontrolowanej przez Sąd I instancji sprawie, organy działając zgodnie z przywołanymi powyżej podstawami prawnymi ustaliły, że skarżąca kasacyjnie w zakresie oznakowania, prezentacji i reklamy radiowej, telewizyjnej, prasowej oraz internetowej na stronie-www.aflofarm.com.pl (wydruk z dnia 16.10.2012r.) suplementu diety [...] posłużyła się zamieszczeniem następujących opisów:

• na opakowaniu jednostkowym produktu

-"sposób użycia (...) 60 minut przed stosunkiem"

• w reklamie radiowej

-"poprawia erekcję, zwiększa libido"

- "efekt po [...] masz na zawołanie"

• w reklamie telewizyjnej

- "efekt po [...] masz na zawołanie"

-"na godzinę przed zbliżeniem [...] uzupełnia niedobór tych substancji, wspomagając osiągnięcie pełnego ukrwienia"

- "tylko [...] zawiera tak dużą ilość substancji korzystnie wpływających na

sprawność seksualną"

• w reklamie prasowej

- [...] bądź gotów kiedy chcesz"

-"poprawia erekcję, podnosi libido"

- "efekt po [...] masz na zawołanie"

-"zawiera dużą dawkę L-argininy, kluczowej substancji w walce z problemami ze sprawnością seksualną"

• w prezentacji i reklamie na stronie internetowej www.aflofarm.com.pl

-"stosowanie [...] nie wymaga długotrwałego zażywania - stosuje się go doraźnie na 1 godzinę przed stosunkiem"

-"składniki suplementu diety [...] sprzyjają utrzymaniu właściwej sprawności seksualnej, wywierają korzystny wpływ na libido"

Z porównania: definicji suplementu diety zawartej art. 3 ust. 3 pkt 39 u.b.ż.ż., zgodnie z którą "suplement diety - środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego"; - z definicją produktu leczniczego znajdująca się w art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 6 września 201 Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., nr 45, poz. 271), stwierdzającym, że "produktem leczniczym jest substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób (...) lub podawana w celu (...) przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne" - jednoznacznie wynika, zdaniem Sądu II instancji, że powyższe napisy stanowiące prawidłowo zebrany i oceniony materiał dowodowy nie są adekwatne dla właściwości, które prawo przypisuje suplementom diety, a wręcz przeciwnie korespondują z właściwościami przypisywanymi przez prawo produktom leczniczym. Sąd II instancji podziela stanowisko zaakceptowane przez Sąd I instancji, że przytoczone powyżej sformułowania, których używała skarżąca kasacyjnie w prezentacji i reklamie przedmiotowego suplementu z pewnością nie dotyczą efektu fizjologicznego charakterystycznego właśnie dla środków spożywczych, tylko wyraźnie wskazują na efekt leczniczy charakterystyczny dla produktów leczniczych. Zgodnie bowiem z dokumentem Rady Europy z dnia 7 lutego 2008 r. "Homeostasis, a model to distinguish between foods (including food supplements and medicinal products"), odbudowywanie prawidłowych funkcji fizjologicznych jest działaniem produktów leczniczych, a nie środków spożywczych. Zgodnie ze wskazanym dokumentem Rady Europy, stan homeostazy występujący u człowieka charakteryzuje się pozostawaniem wszystkich parametrów życiowych w normach, określonych dla osoby zdrowej. Właśnie w takim stanie ustawodawca przewiduje - zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy - użycie suplementu diety, który jest uzupełnieniem normalnej diety, będącym skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny [...]. Natomiast w prezentacji i reklamie ww. produktu, skarżąca kasacyjnie odwołuje się do stanu organizmu, w których występuje brak homeostazy (zawiera dużą dawkę L-argininy, kluczowej substancji w walce z problemami ze sprawnością seksualną, poprawia erekcję). Połączenie powyższych informacji z określonym w oznakowaniu sposobem użycia "60 min. przed stosunkiem" oraz zawartą na stronie internetowej skarżącej kasacyjnie informacją, iż "stosowanie Braveranu nie wymaga długotrwałego zażywania - stosuje się go doraźnie na 1 godzinę przed stosunkiem" wprowadza konsumenta w błąd co do właściwości tego suplementu diety. Zgodnie bowiem z rozumowaniem przeprowadzonym powyżej, nieprawidłowym jest stosowanie suplementów diety, gdy celem, który konsument pragnie osiągnąć nabywając dany środek spożywczy, jest przywrócenie prawidłowych funkcji organizmu. Oznacza to zarazem, że Sąd I instancji prawidłowo zweryfikował stanowisko organu I i II instancji, iż skarżąca kasacyjnie naruszyła przepisy prawa żywnościowego w zakresie znakowania, prezentacji i reklamy radiowej, telewizyjnej, prasowej oraz internetowej na stronie-www.aflofarm.com.pl (wydruk z dnia 16.10.2012r.) suplementu diety [...] i uznał, że stanowisko organów znajduje oparcie w prawidłowo zebranym i ocenionym materiale dowodowym w postaci wskazania i przeanalizowania w ramach postępowania administracyjnego m.in. powyższych opisów.

Nie jest także, zdaniem Sądu II instancji, uzasadniony zarzut podnoszący dokonanie przez organy błędnej interpretacji/oceny opinii Instytutu Żywności i Żywienia wydanej w dniu 17 maja 2013 r. i przyjęcie, że produkt nie posiada deklarowanych właściwości, w sytuacji, gdy Instytut Żywności i Żywienia wprost stwierdza, że użyte do oznakowania produktu oświadczenia zdrowotne są zgodne z oświadczeniami dopuszczonymi przez Komisję Europejską w rozporządzeniu nr 432/2012, a pozostałe oświadczenia znajdują się na liście oświadczeń oczekujących, a także stawia wniosek, że w świetle prawa produkt może być zaliczany do suplementów diety. W odniesieniu do tego zarzutu, Sąd II instancji stwierdza, że skarżąca kasacyjnie eksponuje jedynie fragmenty przywołanej opinii przemawiające za argumentacją skargi kasacyjnej z pominięciem całościowego, systemowego ujęcia jej treści w okolicznościach sprawy.

Odnosząc się do argumentu skarżącej kasacyjnie, iż oświadczenia znajdujące się na liście oświadczeń oczekujących, których ocena nie została jeszcze zakończona mogą być wykorzystane w znakowaniu, prezentacji i reklamie produktu [...], Sąd II instancji podkreśla, iż oświadczenia te mogą być stosowane na odpowiedzialność przedsiębiorcy jednakże pod warunkiem spełnienia wymogów rozporządzenia (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności (Dz. Urz. UE z 18.1.2007, L 12/3). Przy czym niezbędnym aspektem stosowania takich oświadczeń zdrowotnych jest ich naukowe uzasadnienie. Natomiast, ze zgromadzonego materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie wynika, że nie ma wystarczających dowodów naukowych na to, że składniki produktu [...] w proponowanych przez producenta dawkach mają wpływ na funkcje seksualne u mężczyzn, co wyraźnie wskazał IŻŻ w piśmie z dnia 17.05.2013 r. Jak wynika z ww. opinii IŻŻ, korzystny wpływ na funkcje seksualne potencjalny konsument mógłby osiągnąć jedynie w sytuacji, gdyby spożywał produkt [...]" minimum kilka tygodni, a nie jak wskazuje producent - 60 minut przed stosunkiem. IŻŻ poddał w wątpliwość działanie poszczególnych składników ww. suplementu diety, w ilościach określonych przez skarżącą kasacyjnie, gdyż albo nie mają one udowodnionego działania u ludzi (buzdyganek ziemny) albo wyniki badań nie są jednoznaczne, bądź korzystny efekt można osiągnąć przy zastosowaniu dużo większych dawek. Zgodnie z opinią IŻŻ, w przypadku Macy w badaniach klinicznych obserwowano jej korzystny wpływ na funkcje seksualne, ale po minimum 4 tygodniach leczenia i w dawkach 1500-3000 mg. Natomiast w przypadku L-argininy wykazano korzystny efekt, ale w dużo większych dawkach. Zdaniem Sądu II instancji, w zakresie materiału dowodowego nie mamy do czynienia z bezkrytyczne przyjęciem stanowiska Instytutu Żywności i Żywienia, tylko z oceną tego materiału dowodowego, zgodną z zasadami swobodnej oceny materiału dowodnego, mieszczącą się w jej granicach. W nawiązaniu do tego, że skarżąca kasacyjnie przypisuje wykonującemu opinię Instytutu Żywności i Żywienia błąd logiczny polegający na tym, że opinia ocenia produkt [...] pod kątem wymogów dla produktu leczniczego a nie dla suplementu diety, Sąd II instancji zauważa, że z treści sporządzonej przez IŻŻ opinii jednoznacznie wynika, że chodzi w niej o suplement diety, zasadnicze oceny, w tym także częściowo negatywne co do pewnych właściwości, są sporządzane pod kątem suplementu diety, a odesłania do wskazanego braku właściwości leczniczych mają jedynie uzmysłowić, że gdyby nawet przyjąć, że [...], wbrew swojej kwalifikacji jako suplementu diety, ma jakieś właściwości lecznicze, co sugeruje kwestionowana w sprawie reklama i co jest zasadniczym problemem w sprawie, o czym zarazem właśnie błędnie mogą myśleć konsumenci, to opinia IŻŻ wykazuje, i Sąd II instancji nie ma podstaw i nie widzi uzasadnionych powodów, aby temu stanowisku przeciwstawiać się, że [...] nie posiada udokumentowanych właściwości leczniczych w zakresie wskazanym opinią. Jednocześnie Sąd II instancji zauważa, że prowadzone postępowanie służy realizacji celu prawa żywnościowego, którym jest szeroko rozumiana ochrona interesów konsumentów. Rozporządzenie 178/2002 w art. 8 precyzuje, że celem tego prawa jest ochrona interesów konsumentów i umożliwienie im świadomego wyboru związanego ze spożywaną przez nich żywnością. Prawo żywnościowe ma przeciwdziałać oszukańczym lub podstępnym praktykom, fałszowaniu żywności oraz wszelkim innym praktykom mogącym wprowadzić konsumenta w błąd - w związku z czym nieuzasadnione pomijanie wniosków wynikających z omawianej opinii, spełniającej przesłanki wiarygodnego dowodu, byłoby przeciwstawianiem się wartościom chronionym przez prawo.

Odnośnie opisanej powyżej zalecanej suplementacji produktu, Sąd podziela stanowisko skarżącej kasacyjnie, że żaden z obowiązujących przepisów prawa nie wyklucza możliwości wskazywania okoliczności, w jakich jego suplementacja do organizmu będzie najbardziej wskazana, jednocześnie Sąd zwraca uwagę, że wartość sposobu tej suplementacji nie jest naukowo udokumentowana a opis sposobu użycia suplementu diety może wprowadzać, z przyczyn przedstawianych już powyżej, konsumenta w błąd.

Jednocześnie Sąd II instancji zauważa, że uzasadnienie kontrolowanego wyroku jednoznacznie i spójnie odzwierciedla etapy kontroli zgodności z prawem zaskarżonych do tego Sądu decyzji administracyjnych, a także motywy oceny prawnej Sądu. Sąd II instancji zauważa, że Sąd I instancji kontroluje działalność administracji publicznej a nie administruje. Sąd II instancji nie podziela naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. przez niewyjaśnienie w uzasadnieniu przyczyn, dla których Sąd I instancji podzielił dokonaną przez organy administracji ocenę oznakowania produktu. Tą przyczyną jest konsekwentnie i materialnoprawnie wykazywana przez Sąd I instancji zgodność z prawem kontrolowanych decyzji.

Przechodząc do ustosunkowania się względem zarzutów dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego, Sąd II instancji stwierdza, że nie są one uzasadnione w świetle prawa.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 46 ust 1 pkt 2 u.b.ż.ż. poprzez przyjęcie, że użyte w znakowaniu i reklamie produktu [...] sformułowania wskazują na zastosowanie suplementu diety w stanach chorobowych i działanie produktu mające na celu przywrócenie prawidłowych funkcji organizmu, w sytuacji gdy informują one konsumenta wyłącznie o wspomagającym działaniu suplementu diety dla zachowania pełnej sprawności organizmu ludzkiego, Sąd zwraca uwagę, że w tym zarzucie skarżąca kasacyjnie nie wskazuje, czy naruszenie prawa materialnego polega na błędnej wykładni, czy na błędnym zastosowaniu. Z lektury zarzutu wynika, że strona skarżąca na myśli błędne zastosowanie wskazanego przepisu. Stosowanie prawa administracyjnego polega na ustaleniu stanu faktycznego a następnie zweryfikowaniu, czy do tego stanu faktycznego przystaje hipoteza i dyspozycja odpowiedniej normy. Jak to zostało szczegółowo wyjaśnione powyżej, przy ustosunkowaniu się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania w związku z art. 46 u.b.ż.ż., ustalony w sprawie stan faktyczny, w świetle powyższej argumentacji, którą Sąd tutaj podziela, pozwala na zastosowanie treści art. 46 ust. 1 pkt 2 u.b.ż.ż.

Podobnie wygląda sytuacja z kolejnym zarzutem naruszenia prawa materialnego w postaci art. 46 ust. 1 pkt 1 u.b.ż.ż. przez przyjęcie, że oznakowanie i reklama produktu [...] przypisują mu właściwości, których produkt nie posiada, w sytuacji, gdy zastosowane oświadczenia bądź to znajdują się w wykazie oświadczeń już zatwierdzonych i dopuszczonych do stosowania, bądź oczekują na zatwierdzenie przez Komisję Europejską, co także uprawnia do ich stosowania, a nadto skarżący powołał i przedstawił szereg danych naukowych potwierdzających deklarowane działanie składników produktu. Także w tym zarzucie, skarżąca kasacyjnie nie wskazuje, czy naruszenie prawa materialnego polega na błędnej wykładni, czy na błędnym zastosowaniu. Z lektury zarzutu wynika, że strona skarżąca na myśli błędne zastosowanie wskazanego przepisu. W badanym zarzucie strona skarżąca kasacyjnie podnosi, że w odniesieniu do swojego produktu zastosowała oświadczenia, które bądź to znajdują się w wykazie oświadczeń już zatwierdzonych i dopuszczonych do stosowania, bądź oczekują na zatwierdzenie przez Komisję Europejską, co także uprawnia do ich stosowania, a nadto skarżąca powołała i przedstawiła szereg danych naukowych potwierdzających deklarowane działanie składników produktu. W przekonaniu Sądu II instancji, omawiany przepis prawa materialnego został prawidłowo zastosowany. Kwestia oświadczeń, była już podejmowana i analizowana przez Sąd II instancji, przy okazji badania prawidłowości postępowania dotyczącego ustalenia okoliczności związanych z tymi oświadczeniami. Między innymi, prawidłowość tego postępowania pozwalająca na jednoznaczną ocenę, że oświadczenia oczekujące nie są w pewnym zakresie uzasadnione badaniami naukowymi, pozwala na konstatację, że przepis art. 46 ust. 1 pkt 1 u.b.ż.ż. w okolicznościach podnoszonych przez rozpatrywany obecnie zarzut był zastosowany przez organy prawidłowo, a zatem ocena Sądu I instancji jest w tym zakresie prawidłowa.

W tym miejscu trzeba zauważyć, że działające w sprawie organy wzięły również pod uwagę fakt, że skarżąca kasacyjnie zmieniła opis na etykiecie produktu, w ten sposób, iż oświadczenia dotyczące cynku, selenu i witaminy E są zgodne z podanymi w rozporządzeniu Nr 432/2012 oraz zmniejszyła zawartość cynku (z 7,5 mg do 3,75 mg jonów cynku w jednej tabletce) w produkcie. Jednak skuteczność oświadczeń z lisy pending została, w realiach kontrolowanej sprawy, w sposób uzasadniony wyeliminowana opinią IŻŻ, przedstawioną do akt sprawy na zlecenie strony skarżącej kasacyjnie, który jak to było już powyżej wykazane, poddał w wątpliwość działanie poszczególnych składników ww. suplementu diety, w ilościach określonych przez skarżącą kasacyjnie, gdyż albo nie mają one udowodnionego działania u ludzi (buzdyganek ziemny) albo wyniki badań nie są jednoznaczne, bądź korzystny efekt można osiągnąć przy zastosowaniu dużo większych dawek. Zgodnie z opinią IŻŻ, w przypadku Macy w badaniach klinicznych obserwowano jej korzystny wpływ na funkcje seksualne, ale po minimum 4 tygodniach leczenia i w dawkach 1500-3000 mg. Natomiast w przypadku L-argininy wykazano korzystny efekt, ale w dużo większych dawkach. Instytut wyraźnie wskazał, że nie ma podstaw naukowych do twierdzenia, iż doraźnie, jednorazowe użycie preparatu [...] ma jakikolwiek wpływ na funkcje seksualne.

W tym miejscu można dodatkowo podnieść, iż wskazywanie przez [...] w reklamie prasowej na min. "dużą dawkę L-argininy" w omawianym suplemencie diety jako "kluczowej substancji w walce z problemami ze sprawnością seksualną" w połączeniu ze stwierdzeniem, że "efekt po [...] masz na zawołanie" daje konsumentom nadzieję na szybkie osiągnięcie pożądanego efektu, podczas gdy zgodnie z opinią IŻŻ z dnia 06.06.2012 r. znak: [...] w przypadku L-argininy wykazano korzystny efekt, ale w dużo większych dawkach, niż ta która jest zawarta w omawianym produkcie.

Zdaniem Sądu II instancji, należy podzielić ocenę Sądu I instancji, że wnikliwa analiza otrzymanego materiału dowodowego dała organowi podstawy do uznania, iż wyżej opisany sposób znakowania, prezentacji i reklamy suplementu diety "Braveran" przystaje do zastosowania przepisów prawa żywnościowego tj. art. 46 ust. 1 pkt. 1 oraz art. 46 ust. 2 u.b.ż.ż. z uwagi na zamieszczenie informacji wprowadzających konsumenta w błąd odnośnie właściwości ww. produktu.

Sąd II instancji nie podziela naruszenia przez Sąd I instancji i kontrolowane przez niego organy art. 3 ust. 1 pkt 39 u.b.ż.ż. oraz § 5 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie składu oraz znakowania suplementów diety przez przyjęcie, że wskazanie do stosowania suplementu diety na 60 minut przed stosunkiem wprowadza konsumenta w błąd co do właściwości produktu, w sytuacji gdy takie wskazanie pozostaje w pełnej zgodzie z definicją i wymaganiami dotyczącymi znakowania suplementów diety, które nie zakazują określania zaleceń do spożycia suplementu diety poprzez wskazywanie okoliczności, w jakich suplementacja organizmu ludzkiego jest szczególnie wskazana i w których zaleca się przyjmowanie produktu, a jedynie nakazują określenie dziennej porcji produktu zalecanej do spożycia, który to wymóg został spełniony. Jeżeli z określonym w oznakowaniu sposobem użycia "60 min. przed stosunkiem" połączymy fakt, że w prezentacji i reklamie ww. produktu skarżący kasacyjnie odwołuje się do stanu organizmu, w których występuje brak homeostazy (zawiera dużą dawkę L-argininy, kluczowej substancji w walce z problemami ze sprawnością seksualną, poprawia erekcję), to połączenie powyższych informacji z określonym w oznakowaniu sposobem użycia "60 min. przed stosunkiem" oraz zawartą na stronie internetowej w brzmieniu na czas wydania kontrolowanych decyzji, skarżącej kasacyjnie informacją, iż "stosowanie Braveranu nie wymaga długotrwałego zażywania - stosuje się go doraźnie na 1 godzinę przed stosunkiem" - wprowadza konsumenta w błąd co do właściwości tego suplementu diety. Wobec powyższych ustaleń, zgodne z prawem jest zastosowanie przez organy administracyjne w sprawie - art. 103 ust. 1 pkt 1 u.b.ż.ż. i art. 104 u.b.ż.ż., a zatem Sąd I instancji prawidłowo ustalił, że w kontrolowanej sprawie zachodzą przesłanki do nałożenia kary wobec naruszenia art. 46 ust. 1 pkt 2 u.b.ż.ż.

Ustosunkowując się w zakresie wniosków dowodowych odnośnie nagrań reklam produktów [...] na okoliczność prawidłowości oznakowania suplementu diety [...] oraz faktu, że zalecenie do stosowania "na 60 minut przed stosunkiem" nie wyklucza zakwalifikowania tego produktu do kategorii suplementów diety, w sytuacji gdy w obrocie znajdują się produkty o analogicznym przeznaczeniu i zaleceniach do stosowania, Sąd stwierdza, że stosowanie prawa w systemie polskim, kontynentalnym odbywa się zasadniczo w oparciu o dedukcję, czyli badanie prawidłowości danego przypadku w świetle uprzednio przyjętej abstrakcyjnej i generalnej normy/wzorca. Wnioskowanie skarżącej kasacyjnie opiera się na indukcji, czyli na wyprowadzaniu normy/wzorca z analizy poszczególnych przypadków. Jednocześnie wypowiadanie się o atrybutach innych suplementów diety i wyprowadzanie stąd wniosków dla oceny zgodności z prawem kontrolowanego wyroku Sądu I instancji znajduje się poza granicami sprawy sądowoadministracyjnej. Takie samo stanowisko, Sąd II instancji zajmuje w odniesieniu do dowodu z wydruku zestawienia różnych produktów będących suplementami diety na okoliczność faktu, że zalecenia do stosowania w konkretnej sytuacji, czy momencie nie wyklucza możliwości zakwalifikowania produktu do kategorii suplementów diety.

Mając na uwadze powyższe, Sąd II instancji działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.