Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 211/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...], wymierzającą Spółce z o.o. "A" z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj.: Dz. U. z 2015, poz. 613 - dalej jako op) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3,, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. - dalej jako u.g.h.).

Natomiast w uzasadnieniu przedstawił następujący stan faktyczny:

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu – PUNKT GIER "B" w Ż., w trakcie której ujawnili urządzenie do gier, HOT SPOT PLATINUM nr FT [...], włączone i gotowe do gry, będące własnością Spółki "A". W lokalu działalność prowadzi firma "C", która na podstawie umowy najmu udostępniła Spółce część powierzchni lokalu dla prowadzenia działalności z ich wykorzystaniem. Kontrolującym nie okazano umowy ani dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier na automatach, zezwolenia, regulaminu i poświadczenia rejestracji automatów. Podczas przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu rozegrano na automacie HOT SPOT PLATINUM gry kontrolne za różne stawki i stwierdzono, że mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, który jest zależny tylko i wyłącznie od przypadku. Grający nie uzyskuje wygranej pieniężnej, gdyż automat nie wypłacił wygranej, ale gromadził punkty na liczniku BANK, które pozwalały na kontynuację gry lub rozegranie nowej bez uiszczenia opłaty. Eksperyment dał podstawę do stwierdzenia, że gry urządzane na automacie mają charakter komercyjny i zawierają element losowości.

Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął z urzędu postępowanie wobec Spółki w sprawie urządzania gier na automatach poza kasynem. Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji z [...] r. wymierzającej Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Ustalono bowiem, że Spółka jest właścicielem i dysponentem automatów, urządza na nich gry hazardowe w celach komercyjnych. W trakcie kontroli był obecny właściciel lokalu.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Spółka wniosła odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła rażące naruszenie:

1. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L. 98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015, poz. 1201) Spółka objęta jest okresem dostosowawczym, trwającym do 1.07.2016 r., wobec czego w dniu kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

Strona zasygnalizowała również, iż w doktrynie głoszony jest pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzać na organ celny odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Nie podzielając zasadności podniesionych zarzutów Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r., utrzymał w mocy wydaną przez organ pierwszej instancji decyzję.

W jej uzasadnieniu powołując się na art. 2 ust. 3, 4, i 5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Dalej organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie czy sporne urządzenie spełniało wymogi automatu do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W rozpoznawanej sprawie w toku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli ustalono, że oferowane przez Spółkę gry na urządzeniu HOT SPOT PLATINUM nr FT [...], mają charakter losowy. Przebieg eksperymentu opisano w Protokole kontroli oraz Protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych z [...] r. i udokumentowano na nośniku DVD oraz zdjęciach. Podkreślono, że na urządzeniu zainstalowana jest m.in. gry, które należy do typowych gier losowych, których wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Prawidłowo zatem organ pierwszej instancji przyjął, że zainstalowane w kontrolowanym automacie gry są grami losowymi, do których stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych, gdy organizowane są w celach komercyjnych, odpłatnie i dają możliwość wygranej w postaci kontynuacji gry bez uiszczania dodatkowej opłaty. Przeprowadzona gra kontrolna za różne stawki potwierdziła, że spełnia definicję określoną w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

Dalej organ uznał, że stanowisko organu pierwszej instancji wymierzające skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry było prawidłowe. Tym bardziej, że Spółka ta nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych a znajdujące się w lokalu automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Należy też wyjaśnić, że w lokalu ujawniono cztery automaty do gry, z których objęty niniejszym postepowaniem był włączony i gotowy do gry.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni), Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że z treści tego wyroku nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, nie stwierdził też, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34). Nadto przepisy te nie miały w sprawie zastosowania.

Prawidłowo zatem organ pierwszej instancji przyjął, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Stanowisko takie potwierdzają orzeczenia sądów administracyjnych, a w szczególności uchwała z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która ma charakter wiążący dla organów administracji. Wskazał również na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 dotyczący art. 6 ust. 1 u.g.h., z którego wynika, że nie jest to przepis techniczny. Organ przywołał również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 25 marca 2015 r., sygn. P 4/14 o zgodności rozstrzygający o zgodności art. 6 ust. 1 u.g.h. z Konstytucją.

Podkreślił, że realizacja przez organy podatkowe ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie może być traktowana jako naruszenie prawa, nie stanowi też o jego nadużyciu. Organy władzy publicznej nie mogą bowiem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu pierwszej instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Końcowo odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie w sprawie, Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza bowiem definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. A zatem normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Pogląd ten jest już ugruntowany w orzeczeniach sądów administracyjnych, np. wyrok NSA z 1 października 2015 r. II GSK 1601/15 czy z 1 października 2015 r. II GSK 1688/15. Podobnie jak uprawnienia funkcjonariuszy celnych dla oceny charakteru gier na automatach, np. wyrok NSA z 27 stycznia 2016 r. II GSK 778/14. Odnosząc się zarzutu pominięcia w sprawie regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz.1201) ustalającej okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 organ stwierdził, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołane przepisy dotyczą wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 w/w ustawy z 2015 r. dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro bowiem przepis art. 4 ustawy z 2015 r. wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ugh, tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28.04.2016 r., sygn. I KZP 1/16). Z akt sprawy wynika, że Spółka w tym okresie działalności w oparciu o udzieloną koncesję lub zezwolenie nie prowadziła. W konsekwencji przepis art. 4 ustawy nowelizującej nie reguluje jej uprawnień, co czyni podniesiony zarzut nieskuteczny.

Na decyzję organu odwoławczego Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając organowi wydanie jej z naruszeniem prawa. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej powtórzyła zarzuty odwołania, tj.: rażącego naruszenia:

1) art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE;

2) art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do 1 lipca 2016 r.;

3) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

4) dodatkowo zarzuciła organowi rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku ETS z 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa.

Strona wniosła też o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE celem ustalenia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej ppsa), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że jest ona prawidłowa.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że urządzenie o nazwie HOT SPOT PLATINUM nr FT [...], stanowiące przedmiot postępowania, zainstalowane było w lokalu PUNKT GIER "B" w Ż., w którym działalność gospodarczą organizowania gier na automatach prowadziła Spółka "A". W czasie kontroli [...] r. ujawniono cztery automaty, z których był HOT SPOT PLATINUM nr FT [...], był włączony i gotowy do gry. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry a Spółka nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Również automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Jak wynika z protokołu przeprowadzonego eksperymentu w postaci gry kontrolnej, na automacie można rozgrać gry za różne stawki. Automat nie wypłaca wygranych pieniężnych, ale wygrane kumuluje w liczniku BANK, co umożliwia grającemu kontynuacje gry lub rozegranie nowej bez uiszczenia opłaty. Powyższe ustalenie potwierdza spełnienie przesłanki gry opisanej w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.

Urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3 u.g.h.), to należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie organy wykazały, że prowadzona w lokalu działalność w zakresie organizowania gier warunków ustawy nie spełnia.

Przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionym trakcie kontroli automacie (urządzeniu) posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach komputerowych typu video organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający ma możliwości uzyskania wygranej rzeczowej (dodatkowych punktów), mają charakter losowy. W przypadku każdego kontrolowanego urządzenia wpłacona kwota inicjuje grę przeliczając kwotę wpłaty na punkty kredytowe. Na ekranie wyświetlane są aplikacje i każdorazowe naciśnięcie przycisku START powodowało uruchomienie gry a następnie jej samoczynne zatrzymanie. Podczas gry kontrolnej grający nie był w stanie w żaden sposób wpływać na wynik gry lub przewidzieć jej rezultat. Oznacza to, że gry mają charakter losowy, wynik gry jest zależny od przypadku.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu, który nie jest kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadało poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Istota sporu w szczególności dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Spółki zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C- 213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne a które, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu. Zastosowanie tych przepisów przez organ oznacza więc naruszenie zasady legalizmu działania władzy publicznej.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie ppsa). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Nie było też potrzeby występowania z pytaniem prejudycjalnym w tej kwestii. Fakt, ze skarżąca nie podziela stanowiska wynikającego z uchwały nie ma wpływu na stanowisko Sądu. Podobnie za chybiony w świetle uchwały należało uznać zarzut 2 skargi. NSA w sposób jednoznaczny rozstrzygnął, że w stanie faktycznym z jakim mamy do czynienia w kontrolowanej sprawie ma zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do skarżącej, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać Spółkę – właściciela urządzeń. Dyrektor Izby Celnej przeprowadził w tym kierunku postępowanie w sposób wyczerpujący i przekonująco odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą. Sąd zaprezentowane przez organ stanowisko i jego argumentację podziela. Wbrew zarzutom Spółki organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

Sąd zgodził się również ze stanowiskiem organu, ze w sprawie nie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Decyzja Ministra wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry, co jest nieracjonalne (por. wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

Odnosząc się do wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi a to postanowienia SN o sygn. II K 55/14, Sąd stwierdza, że w myśl art. 106 § 3 p.p.s.a sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. O istotnych wątpliwościach, w rozumieniu cyt. przepisu, zgodnie z rozumieniem przyjętym w orzecznictwie, można mówić tylko wówczas, gdy istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego pozostają niewyjaśnione, są sporne, przy czym dopuszczenie nowego dowodu jest uprawnieniem nie obowiązkiem sądu (por. wyrok NSA z dnia 6 czerwca 2008 r., I OSK 874/07). W przedmiotowej sprawie stan faktyczny nie budził wątpliwości i nie był też sporny. Natomiast wniosek dowodowy, dotyczy orzeczenia sądu wydanego w innej sprawie, nie ma z przedmiotową sprawą bezpośredniego związku i nie prowadzi do ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Z powyższych względów Sąd stwierdził brak podstaw do uwzględnienia w/w wniosku.

Niezasadny okazał się też zarzut pominięcia w sprawie regulacji art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych ustalającej okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2. Przywołane przepisy dotyczą wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 w/w ustawy z 2015 r. dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro bowiem przepis art. 4 ustawy z 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. I KZP 1/16). Z akt sprawy wynika, że skarżąca w tym okresie działalności w oparciu o udzieloną koncesję lub zezwolenie nie prowadziła. W konsekwencji przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie reguluje jej uprawnień.

Sąd nie widzi również podstaw do wystąpienia do TSUE z pytaniem prejudycjalnym o ustalenie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż w świetle przywołanej uchwały NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, brak jest jakichkolwiek wątpliwości co do zastosowania tego przepisu w sprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.