Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 782/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,-5, 7, art. 6, art. 29a, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Sędziowie Sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi J.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]". nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w "[...]" , decyzją z dnia 9 czerwca 2015 r., utrzymał

w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w "[...]"z dnia 4 grudnia 2014 r, wymierzającą skarżącemu "[...]", na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009.r o grach hazardowych (Dz.U. Nr 20, poz. 1540), zwanej dalej: u.g.h., karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 36.000zł.

Jako podstawę rozstrzygnięcia, organy celne powołały ustalony przez organ pierwszej instancji następujący stan faktyczny: Funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w "[...]"przeprowadzili w dniu 20 maja 2011 r. kontrolę w lokalu "[...]". Podczas kontroli stwierdzili oni obecność trzech automatów oznaczonych nazwą "[...]" oraz dwóch innych maszyn, z których jedna nosiła nazwę "[...]", druga natomiast opisana została jako rozmieniarka banknotów. Z uwagi na wizualne

i konstrukcyjne podobieństwo ujawnionych automatów do tzw. kiosków internetowych, które podczas wcześniejszych działań zidentyfikowane zostały jako urządzenia służące do udostępniania gier hazardowych, w celu zabezpieczenia dowodów, funkcjonariusze podjęli czynności procesowe w trybie, określonym

w art. 308 K.p.k. Funkcjonariusze celni w dniu kontroli podjęli eksperyment procesowy w celu ustalenia przeznaczenia i zasad działania ujawnionych automatów,

w szczególności możliwości prowadzenia na nich gier, ich rodzaju, przebiegu

i charakteru. Próby zalogowania się do programu zakończyły się niepowodzeniem, co wiązało się z blokadą funkcjonalności wszystkich kontrolowanych urządzeń. Funkcjonariusze dokonali też szczegółowych oględzin zainstalowanych w lokalu maszyn. Przesłuchano w charakterze świadka pracownika lokalu oraz spotkanego

w lokalu klienta, prowadzącego gry na jednym z automatów. W toku prowadzonego postępowania karnoskarbowego, w celu wyjaśnienia okoliczności, dotyczących zasad funkcjonowania zabezpieczonych terminali internetowych, do ich zbadania

i wydania opinii w przedmiotowym zakresie, organ dochodzeniowy powołał biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w "[...]" . Badaniom poddano trzy urządzenia komputerowe – terminale internetowe. Na podstawie przeprowadzonych badań i dokonanych w ich wyniku ustaleń, w podsumowaniu opinii, biegły przedstawił wniosek, że badane terminale internetowe umożliwiają rozgrywanie gier organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie ma możliwości uzyskania bezpośredniej wygranej pieniężnej, ale gry mają charakter losowy, co wypełnia elementy definicji podanej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ponadto, organ wskazał na umowę najmu, zawartą pomiędzy stroną a "[...]" której przedmiotem było oddanie do użytkowania stronie części działki nr "[...]".

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, Naczelnik Urzędu Celnego

w "[...]", decyzją z dnia 4 grudnia 2014 r., wymierzył skarżącemu - jako urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry - karę pieniężną w wysokości 36.000 zł. Organ stwierdził, że bezsporne jest, że przedmiotowe automaty, oznaczone nazwą INTERnet, wyposażone zostały m.in. w dyski twarde, oprogramowanie komputerowe, dotykowe monitory LCD, czytniki kart magnetycznych i funkcyjne przyciski wyboru. Nie budzi zatem obiekcji organu, że automaty te są elektronicznymi urządzeniami komputerowymi. Terminale internetowe umożliwiały prowadzenie gier o wygrane pieniężne, zawierające element losowości, które scharakteryzowane zostały w art. 2 ust. 3 u.g.h. Fakt wypłacania wygranych pieniężnych znalazł potwierdzenie w zeznaniach świadka "[...]", który osobiście realizował wygrane uzyskane podczas gier i opisał procedurę takiej wypłaty oraz w zeznaniach "[...]", który był świadkiem dokonywania tego rodzaju wygranych przez inne grające na automatach osoby. Organ stwierdził, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na automatach INTERNET oznaczonych numerami: "[...]" miała miejsce poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 u,g,h. Brak uprawnień znalazł również potwierdzenie w dostępnych organowi danych zgromadzonych w systemie KRAG. Organ pierwszej instancji rozważył również w decyzji problem notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych na gruncie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Organ ocenił, że wyrok TSUE nie daje najmniejszych podstaw do przypisania znajdującym zastosowanie w sprawie przepisom u.g.h., cech przepisów technicznych.

Po rozpoznaniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej w "[...]", decyzją

z dnia 9 czerwca 2015 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Stwierdził, że skarżący nie był uprawniony – w świetle cytowanej ustawy o grach hazardowych – do urządzania gry na automatach zlokalizowanych w w/w lokalu. Nigdy nie uzyskał on stosownego zezwolenia zarówno na urządzanie i prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jak i na prowadzenie kasyna. Ponadto, automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm.). Strona nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenia. Organ podkreślił, że w art. 2 ust. 5 u.g.h. ustawodawca rozszerzył definicję zwartą w art. 2 ust. 3 u.g.h., w której określono, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Gry prowadzone przez stronę miały też – w ocenie organu drugiej instancji – charakter komercyjny. Były udostępniane publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów, jak

i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów, poprzez wprowadzenie odpłatności za gry. W ramach badań odczytano i przeanalizowano zapisane na twardych dyskach informacje dokumentujące połączenia terminali z serwerem

i przebieg rozgrywanych na nich gier za grę. Wskazano, że badaniom poddano trzy urządzenia komputerowe – terminale internetowe. Zainstalowane w automatach oprogramowanie umożliwia połączenie z serwerem internetowym i rozgrywanie udostępnionych przez serwer gier losowych. Korzystanie z urządzeń wymaga zakredytowania ich przez użytkownika środkami pieniężnymi. Po uruchomieniu, badane terminale łączą się z serwerem "[...]" zapewniającym zdalną obsługę infomatów, kiosków internetowych i innych podobnych urządzeń sieciowych. Połączenie z serwerem wymaga weryfikacji numeru ID terminala oraz certyfikatu i klucza zapisanych w jego ustawieniach. Z analizy zapisanych danych wynika, że na badanych terminalach rozgrywane były gry o charakterze losowym, opisane szczegółowo przez organ. Losowy charakter gier potwierdza doświadczenie, będące wynikiem wykonanych uprzednio przez biegłego pełnych badań, połączonych z rozegraniem gier kontrolnych, których przedmiotem były urządzenia z oprogramowaniem takim samym, jak zainstalowane w badanych terminalach – oferujące te same gry. Organ odwoławczy podkreślił, że to organ podatkowy, a nie biegły decyduje o załatwieniu sprawy, a biegły jest powołany tylko do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Organ odwoławczy odniósł się również do kwestii notyfikacji projektu ustawy przez Komisję Europejską. Stwierdził, że nie sposób uznać, by regulacje, zawarte

w art. 89-91 u.g.h, należały do zbioru przepisów technicznych.

W skardze, wniesionej na decyzję Dyrektora Izby Celnej w "[...]" z dnia

9 czerwca 2015 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, "[...]"wniósł o uchylenie w całości decyzji organu pierwszej i drugiej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

- rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art.: 180 § 1, 181, 187 § 1, 191 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613), zwanej dalej O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, ich wybiórczą ocenę, pozostającą w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego

w sprawie materiału dowodowego – sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry;

- naruszenie prawa materialnego, poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec strony art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h., na skutek braku notyfikacji projektu, zarówno wskazanych regulacji, jaki i art. 14 ust. 1 tej ustawy Komisji Europejskiej – na zasadzie art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika

z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej .

Skarżący podniósł, że zgodnie z art. 29a u.g.h. – zakazane jest urządzanie gier hazardowych przez sieć Internet. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzanie gry". Należy więc odnieść się do pojęcia słownikowego, zgodnie z którym "urządzać" to organizować jakieś przedsięwzięcie, podejmować działania zmierzające do jego przeprowadzenia, jak i przeprowadzać je. Zgodnie więc z treścią art. 29a u.g.h., to właśnie działania o takim charakterze dotyczące gier hazardowych, podejmowane w sieci Internet są zakazane. Urządzanie gry hazardowej będzie zaś miało miejsce w sieci Internet, gdy nie tylko sama gra prowadzona będzie

w Internecie, lecz również, gdy czynności organizatora podejmowane będą

w Internecie w sposób wyłączający bezpośredni kontakt pomiędzy uczestnikami gry, a urządzającym ją. To urządzanie gry ma mieć miejsce w sieci Internet, a nie tylko sama gra ma wykorzystywać w sensie technicznym sieć Internet. W dniu kontroli powyższy przepis nie funkcjonował w polskim porządku prawnym, jak również nie funkcjonowała zasada wyrażona w art. 3a1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r.

o świadczeniu usług drogą elektroniczną, wedle której prawu polskiemu poddane jest świadczenie usług w zakresie gier hazardowych urządzanych na terytorium RP lub gdy usługobiorca uczestniczy w grze w kraju lub gdy usługa jest kierowana do usługobiorców w kraju. Obydwa przepisy weszły w życie w dniu 14 lipca 2011 r., kontrola miała miejsce natomiast w dniu 20 maja 2011 r., a biegły wykazał daty połączeń terminali z serwerem, na którym rozgrywane były gry, gdzie najpóźniejszą datą była data 19 maja 2011 r. Urządzanie gier nie odbywało się w lokalu, ale w sieci Internet, gdzie grający uczestniczył w grze rozgrywanej na serwerze "[...]". W ocenie skarżącego, zebrany materiał dowodowy nie wykazał, że skarżący miał wiedzę tego, że klienci łączą się poprzez Internet z serwerem udostępniającym "[...]" gier i tam rozgrywają gry. Ogólny dostęp do Internetu dawał klientom potencjalnie taką możliwość, dowody zaś nie wykazały, aby skarżący wiedział i godził się na korzystanie przez nich z internetowego "[...]". Stąd materiał dowodowy– w ocenie skarżącego – nie dał podstaw do poczynienia ustaleń, a w konsekwencji, do określenia prawnego charakteru zachowania skarżącego. Wskazał on, że gra toczyła się na serwerze, a położenie jego nie zostało formalnie stwierdzone i na chwilę składania zeznań przez biegłego nie było możliwe do stwierdzenia. Skoro organ nie udowodnił dokładnie miejsca, w którym serwer znajdował się na czas kontroli, nie może równocześnie pociągać do odpowiedzialności skarżącego za zachowanie, które nie miało miejsca na jego terenie, z uwagi na braki dowodowe w tym zakresie.

Ponadto, skarżący podniósł, że organ nie uwzględnił w sprawie dwóch rozstrzygnięć wydanych przez Sąd Rejonowy w "[...]", dotyczących skarżącego. W obu sprawach Sad nie dopatrzył się aby w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przypisać "[...]"winę za popełnienie przestępstwa urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Skarżący zarzucił też, wyżej wskazany, brak notyfikacji przepisów u.g.h.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w "[...]"wniósł o jej oddalenie. Stanął na stanowisku, że sama okoliczność toczącego się lub zakończonego postępowania karnego skarbowego nie ma decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Decyzji organu należy przypisać charakter w pełni suwerenny.

Postanowieniem z dnia 7 października 20215 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd administracyjny w Olsztynie zważył , co następuje :

Zgodnie z art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz.1647 ), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia.

Jednocześnie zaś, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270

z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje Sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu właściwych środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów

i czynności administracyjnych związanych z przedmiotem danej sprawy.

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku postępowania administracyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych, nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi.

W rozpatrywanej sprawie, stan faktyczny jest niesporny – w lokalu ""[...]"" funkcjonariusze Służby Celnej stwierdzili w dniu 20 maja 2011 r. obecność trzech automatów oznaczonych nazwą "[...]" oraz dwóch innych maszyn, z których jedna nosiła nazwę "[...]", druga została natomiast opisana jako "[...]".

Kluczowe jest natomiast ustalenie, czy urządzenia o nazwie "[...]"stanowią automat do gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych oraz to, czy skarżący urządzał w przedmiotowym lokalu gry hazardowe, o których mowa

w przepisach u.g.h. i czy urządzanie gier miało miejsce w sieci Internet.

Nie budzi zastrzeżeń Sądu stanowisko organów obu instancji, oparte m.in. na wynikach eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu

art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, mają one charakter losowy,

w których gracz nie ma możliwości uzyskania bezpośredniej wygranej pieniężnej, ale gry mają charakter losowy. Automaty wyposażone zostały w dyski twarde, oprogramowanie komputerowe, dotykowe monitory LCD, czytniki kart magnetycznych i funkcyjne przyciski wyboru. Nie budzi zatem wątpliwości – jak stwierdziły organy – że automaty te są elektronicznymi urządzeniami komputerowymi.

W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Nie budzi też wątpliwości Sądu, że skarżący urządzał gry hazardowe. W przypadku urządzani gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane

z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym, powinno być rozumiane

w szerszy sposób, jako: układanie systemu gry, organizowanie gry, udostępnienie sprzętu, lokalu. Obejmuje ono bowiem także kwestię posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria, kwalifikuje go jako urządzającego grę hazardową. Skarżący zatem urządzał przedmiotowe gry hazardowe.

Nie można także podzielić zarzutu skarżącego, że podstawowe znaczenie

w niniejszej sprawie ma położenie serwera. Biorąc pod uwagę regulacje, zawarte mi.in. w art. 2 ust. 7, art. 6, przepisy Rozdziału 2 i kolejnych u.g.h., wnioskować należy, że urządzanie gry to uruchomienie, czy też organizacja i realizacja przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej w określonym miejscu i przy zachowaniu określonych zasad. Położenia serwera nie może tu mieć znaczenia, choćby z tego względu, że mogłoby ono w ogóle wyłączyć odpowiedzialność urządzających nielegalnie gry hazardowe na automatach, pomimo ich urządzania niezgodnie z prawem polskim. Przesłanki stosowania u.g.h. w przedmiotowej sprawie oparte są na zasadzie terytorialności świadczenia lub korzystania z oferowanej usługi, nie zaś miejsca położenia serwera.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały

i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, wedle swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały ocenione także we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawionych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone

w sposób budzący zaufanie do organów. Za prawidłowe należy też uznać ustalenie organów orzekających w sprawie, że poddane kontroli urządzenia (kioski internetowe) umożliwiały grę na automatach w rozumieniu stawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu, organy wykazały, w sposób nie budzący wątpliwości, że gra na badanych urządzeniach cechowała się wszystkimi przesłankami, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Gry organizowane były w celach komercyjnych, czyli

z nastawieniem na zysk, jaki przynosiły urządzającemu gry korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu i gra ma charakter losowy, chociaż terminale nie wypłacają w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych (brak hoppera lub innego urządzenia umożliwiającego wypłatę). Skarżący nie legitymował się też zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ani zezwoleniem na prowadzenie kasyna gry. Były to gry, prowadzone przez Internet.

Twierdzenia skarżącego, że dowody nie wykazały, aby wiedział on i godził się na prowadzenie gier internetowych oraz, że infomaty służyły do korzystania

z Internetu, nie znajdują żadnego potwierdzenia w materiale dowodowym.

Stwierdzenie powyższych okoliczności, zasadnym czyni wymierzenie stronie kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem ww. przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą.

Nie zasługuje jednocześnie na uwzględnienie zarzut skarżącego, że w dniu kontroli nie funkcjonował w porządku prawnym przepis art. 23a u.g.h., ani zasada, wyrażona w art. 3a1 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną i tym samym dopiero od daty wejścia w życie tych przepisów – tj. od dnia 14 lipca 2011 r. - w obowiązującym porządku prawnym obowiązuje zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet. Wprowadzenie przepisu art. 29a u.g.h. miało bowiem charakter wyłącznie porządkujący, mający na celu doprecyzowanie

i podkreślenie zakazu urządzania gier hazardowych przez Internet. Wynika to jednoznacznie z uzasadnienia nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia

26 maja 2011 r., dodającej art. 29a, w którym to uzasadnieniu wskazano, że "Celem zmian, zaproponowanych w niniejszym projekcie jest zwiększenie praworządności

i ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, przez:

a) wprowadzenie wyraźnego zakazu organizowania gier w sieci Internet

i uczestnictwa w grach urządzanych w sieci Internet (z wyjątkiem urządzania zakładów wzajemnych przez sieć Internet) oraz możliwości jego egzekwowania przez przyznanie służbom kontrolnym uprawnień umożliwiających skuteczną kontrolę organizowania takich gier i dokonanych transakcji finansowych, a także ściganie osób organizujących nielegalne gry".

Wprowadzenie przepisu art. 29a do u.g.h., a także art. 3a1 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną miało zatem charakter jedynie precyzujący i wyraźnie stwierdzający, że prowadzenie gier hazardowych przez Internet jest zabronione, co wynikało jednakże z dotychczasowych przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że bez znaczenia dla oceny sprawy pozostaje fakt, że kontroli dokonano w dniu 29 maja 2011 r., tj. przed wejściem w życie art. 29a u.g.h., bowiem również w tej dacie obowiązywał na terytorium RP zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w rozpatrywanej sprawie, należało również rozważyć – co podniosła strona skarżąca - czy organy celne mogły zastosować art.89 ust.1 pkt 2 w związku z ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, wobec braku uprzedniej jej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wskazać należy, że kwestia ta był przedmiotem oceny najpierw Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna), orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. TSUE ocenił tylko przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.).

Następnie, w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Także Naczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargi kasacyjne od wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych wydanych w podobnych sprawach, zajął już kilkakrotnie stanowisko na temat obowiązywania ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Sąd w składzie orzekającym podziela ocenę wyrażoną w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1599/15 i z dnia 1 października 2015r., sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1791/15, z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1795/15 oraz z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Szczególne w ostatnim z podanych wyroków, NSA przekonywująco argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września

2005 r., C-303/04).

Przechodząc do zarzutu skargi dotyczącego tego, iż organy nie uwzględniły

w sprawie dwóch prawomocnych rozstrzygnięć wydanych przez Sąd Rejonowy

"[...]", w których Sąd nie dopatrzył się, aby w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przypisać "[...]" winę za popełnienie przestępstwa urządzania gier na automatach poza kasynem gry, czy też pomocnictwa do popełnienia tego przestępstwa, wziąć należy pod uwagę treść normy prawnej, stanowiącej podstawę nałożenia kary administracyjnej na skarżącego. Przepis art. 89 ust.1 pkt 2 w/w ustawy stanowi: "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wysokość tej kary została określona w ust.2 pkt 2 wskazanego artykułu i wynosi 12.000 zł. od każdego automatu.

Z zestawienia obu przepisów tj. art. 89 ust.1 pkt 2 w/w ustawy o grach hazardowych oraz art.107 § 1 k.k.s. jednoznacznie wynika, że przesłanki ukarania skarżącego w postępowaniu karnym i w postępowaniu administracyjnym są różne. Zdaniem Sądu, kara pieniężna określona w art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z ust.2 pkt 2 u.g.h. jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia, poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością, spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły.

Wskazać w tym miejscu należy, że w kwestii zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2

pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 (Dz.U.

z 2015 r., poz.1742). Trybunał Konstytucyjny, po rozpatrzeniu pytania prawnego WSA w Gliwicach orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie,

w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe

z art. 107 § 4 kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kara przewidziana w art. 107 § 1 i 4 kodeksu karnego skarbowego i kara przewidziana w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie są karami konkurencyjnymi. Zdaniem Trybunału: "W przypadku odpowiedzialności karnej opartej na zasadzie winy sądy karne mają możliwość dostosowania kary do wszystkich okoliczności sprawy, natomiast w przypadku odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu takiej możliwości nie ma. Niewłaściwe jest przeniesienie sankcji za naruszenie obowiązków administracyjnych określonych w ustawie do kodeksu karnego, kodeksu karnego skarbowego, czy innych ustaw należących do prawa karnego sensu stricto, ponieważ nie każde naruszenie obowiązku ustawowego jednocześnie wyczerpuje znamiona przestępstwa lub wykroczenia. Natomiast w takich właśnie przypadkach rośnie znaczenie funkcji prewencyjnej kary administracyjnej, ponieważ zapobiegając naruszaniu obowiązków ustawowych, w konsekwencji zapobiega czynom zagrożonym odpowiedzialnością karną. Zatem uzasadnionym jest pozostawienie odpowiedzialności administracyjnej opartej na zasadzie obiektywizmu i regulowanej odrębnym postępowaniem." W świetle orzeczenia Trybunału, którego wyroki mają moc powszechnie obowiązującą, administracyjnej karze pieniężnej podlegać będzie zatem każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę przez sieć Internet.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi i orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 151 p.p.s.a.