Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 80/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 187, art. 122
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. art. 4, art. 6 ust. 1-3
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017r. sprawy ze skargi M. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej) z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...], Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania M.D. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] wymierzającej karę pieniężną w łącznej wysokości 48.000 zł za urządzanie poza kasynem gry na czterech automatach, na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w ramach czynności kontrolnych 10 listopada 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili w lokalu "..." przy ul. Z. w K., cztery urządzenia, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu u.g.h. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier.

W trakcie eksperymentu stwierdzono, że gry urządzane na ujawnionych automatach, cechuje cel komercyjny o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych w formie punktów lub wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne na automatach gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Niektóre automaty wypłacają same środki pieniężne z uzyskanych wygranych (co zostało także potwierdzone zeznaniami przesłuchanego świadka) lub też przyznają punkty kredytowe. Wygrane punkty kredytowe pozwalają na przedłużenie gry. Na automatach była dostępna opcja "AUTOSTART", która umożliwiała rozegranie gier bez żadnego udziału gracza po jej uruchomieniu urządzenie samo rozpoczynało i kończyło grę. Opcja ta została uruchamiana oraz zatrzymywana za pomocą przycisku "AUTOSTART".

Dyrektor stwierdził, że dowód z eksperymentów odtworzenia przebiegu gry jednoznacznie potwierdził, iż gry prowadzone na ujawnionych 4 urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto przeprowadzony w toku postępowania przygotowawczego, dowód z przesłuchania świadków do protokołu (włączony do przeprowadzonego postępowania), także potwierdził losowy i komercyjny charakter gier prowadzonych na ujawnionych automatach.

Dalej organ odwoławczy podał, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowany tj. M.D. , prowadzący działalność w skontrolowanym lokalu, koncesji takiej nie posiadał. Również nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Zatem działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000,00 PLN od każdego eksploatowanego automatu.

Dyrektor podkreślił, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. W niniejszej sprawie za urządzającego organ uznał M.D., który stworzył odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. M.D. doprowadził do zainstalowania w skontrolowanym lokalu, niebędącym kasynem gry automatów do gier, tworząc w ten sposób nielegalne miejsce urządzania gier hazardowych. Doszło te tego na skutek zawarcia 31 maja 2015 r. z [...] sp. z o.o. umowy, której przedmiotem był najem części niniejszego lokalu. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia comiesięcznego czynszu w wysokości 2000 zł. Organ podkreślił, że strona była obecna podczas kontroli celnej w lokalu oraz w trakcie przeprowadzonych eksperymentów kontrolnych na urządzeniach, które następnie zostały zatrzymane w trybie art. 217 kpk jako dowody przestępstwa karnego skarbowego. Funkcjonariusze Służby Celnej ujawnili także już wcześniej tj. przed dniem kontroli w innych lokalach użytkowanych przez stronę nielegalne automaty do gier, które wówczas zostały zatrzymane. Strona mimo powyższego godziła się na funkcjonowanie automatów w skontrolowanym lokalu. Ponadto nie bez znaczenia jest to, że na pozostałej (niewynajętej) części powierzchni tego lokalu nie była prowadzona faktycznie żadna działalność gospodarcza, a mimo to strona udostępniała lokal do publicznego dostępu. Strona umożliwiała w ten sposób dostęp graczom do gier na automatach poza kasynem gry, które były zainstalowane w pomieszczeniu ogólnodostępnym z monitoringiem.

Zdaniem organu powyższe dowodzi, że skontrolowany lokal w rzeczywistości nie jest lombardem, lecz typowym nielegalnym salonem gier, w którym strona sprawowała pieczę nad ujawnionymi tam automatami do gier. Dyrektor zaznaczył, że jak wynika z protokołu kontroli, to M.D. przybył do lokalu w trakcie czynności kontrolnych - i uczestniczył w nich do zatrzymania urządzeń -, a nie przedstawiciel spółki, której strona wydzierżawiła powierzchnię w lokalu. Ponadto to, że w lokalu tym nie prowadzono działalności lombardowej potwierdza dowód z dokumentu w postaci pisma, w którym Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego wskazał, iż z przedłożonych dokumentów nie wynika, aby kontrolowany - M.D. prowadził działalność lombardową.

Organ II instancji zauważył, że M.D. , mając wiedzę, że działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach do gry poza kasynem gry nie jest dozwolona, równocześnie i kolejno ponownie zainstalował w powyższym lokalu i innych należących do niego lokalach automaty do gier, które zostały zatrzymane podczas wielu kontroli celnych. Można tu więc mówić o ciągłości działania, polegającego nas urządzaniu gier hazardowych, w lokalach należących do strony. Organ dodał, że z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Zatem każdy, kto będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Istotne jest jedynie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 u.g.h w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 O.p., organ II instancji przytoczył tezy zawarte w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu jej wejścia w życie tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. Zatem okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015 r.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 133§1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. oraz art. 121§1, art. 122 O.p.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję M.D. wniósł o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h. jako, że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego;

III. art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

IV. art. 187 § 1 i art. 122 O.p., poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej polegającej na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem;

V. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, że czynności skarżącego jako osoby, która jedynie udostępniała lokal podmiotowi, który takie gry urządzał, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem;

VI. przepisów prawa materialnego tj., art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu tej ustawy wynika, że ustawodawca wprowadził okres przejściowy do 1 lipca 2016 r., na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych w u.g.h., co skutkuje tym, że prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;

VII. prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h. poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie przez organ, że okres dostosowawczy, o którym mowa w tym przepisie nie dotyczy wszystkich przedsiębiorców, a jedynie prowadzących działalność na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, w sytuacji gdy z wykładni literalnej powołanego przepisu wynika wprost, że ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie o jakim mowa w art. 6 ust. 1-3, a nie zgodnie z art. 6 ust. 1-3, a tym samym wbrew ustaleniom organu odwoławczego okres dostosowawczy, o którym mowa w art. 4 ustawy nowelizującej ma zastosowanie do skarżącego, który w dniu wejścia w życie powołanej ustawy prowadził działalność w zakresie gier na automatach, co skutkuje tym, że skarżący nie może być ukarany za prowadzenie gier na automatach poza kasynem we wskazanym przez organ okresie;

VIII. art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem.

W uzasadnieniu skarżący bardzo obszernie przedstawił linię orzeczniczą NSA, WSA, sądów powszechnych oraz Trybunału Sprawiedliwości UE w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i podstawy do odmowy zastosowania tych nienotyfikowanych przepisów. Podniósł, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek.

Zdaniem skarżącego brak jest podstaw do przypisania mu urządzania lub prowadzenia gier hazardowych. Żaden z dowodów zgromadzonych przez organ nie pozwala na przypisanie mu, aby obsługiwał automaty do gier, wyjmował z nich pieniądze, czy je uruchamiał. Skarżący nie objaśniał też nikomu zasad gry ani nie posiadał żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych z automatów, a jedyny dochód, który czerpał z racji wstawienia urządzeń do lokalu, wynikał z zawartej umowy najmu. W jego ocenie, decyzja została skierowana do podmiotu, który nie powinien być stroną postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W pierwszej kolejności za uzasadnione Sąd uznał odniesienie się do zarzutów skargi zawartych w pkt. I, II, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego w tej części powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów. Zawarte w pkt. I i II skargi zarzuty dotyczą braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, powodującego zdaniem autora skargi niemożność nałożenia na skarżącego kary na podstawie art. 89 tej ustawy po pierwsze z tego powodu, że przepis art. 14 u.g.h. jest przepisem technicznym, a po drugie, że sam art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może stanowić samoistnej podstawy do wymierzenia kary. W związku z tym przede wszystkim zauważyć należy, że kontrola, w czasie której stwierdzono urządzanie gier na automatach została przeprowadzona 10 listopada 2015 r. Wówczas obowiązywał już art. 14 u.g.h. w brzmieniu nadanym mu ustawą z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz.1201), który został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod nr 22014/0537/PL. Zgodnie z jego ust. 1, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Nie może zaś budzić wątpliwości, i takiego zresztą zarzutu autor skargi nie zgłasza, że same przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 nie są przepisami technicznymi. Na ten temat wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętej w składzie siedmiu sędziów, zgodnie z którą :

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2016 r., poz. 718), dalej P.p.s.a., o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Przystępując do merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji podnieść należy, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego realizując czynności kontrolne na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3, 32 i art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), ujawnili 10 listopada 2015 r. w lokalu "...", Z. w K. cztery urządzenia mogące stanowić automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

Działając w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperyment, który dowiódł, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a wynik gry nie zależy od jego zręczności. Ponadto gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach mają charakter komercyjny, gdyż automaty realizowały wygrane pieniężne w monetach pięciozłotowych, a rozpoczęcie gry uzależnione było od obowiązkowej odpłatności.

Nie ulega zatem wątpliwości, że automaty zainstalowane w skontrolowanym lokalu spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.g.h.

W tym miejscu, odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt. VIII skargi wskazać należy, że z przepisów art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej wynika, że organom celnym powierzono między innymi kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W sytuacji, gdy funkcjonariusze celni stwierdzili w lokalu, nie będącym kasynem gry, funkcjonowanie czterech urządzeń mogących być automatami do gry w rozumieniu u.g.h., niewątpliwie był to uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, uzasadniający przeprowadzenie eksperymentu. Wnioski zaś z tego eksperymentu są jednoznaczne.

Odnośnie zarzutów sformułowanych w punktach od III do V skargi, to wszystkie one zarzucają błędne skierowanie decyzji do skarżącego, który zdaniem autora skargi nie może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h., bowiem udostępnił on jedynie powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, poprzez sprowadzenie urządzania niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak już wyżej wskazano, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 (urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie) wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy i zarzutów skargi, podkreślić należy, że samo wynajęcie (wydzierżawienie) powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność przewyższająca tę, która wynika dla stron nie tylko ze zwykłej umowy dzierżawy, ale także z postanowień znajdującej się w aktach umowy, zgodnie z którymi eksploatacją automatów zajmować się miał dzierżawca tj. spółka [...]. Tymczasem, jak słusznie ustaliły organy, zachowanie skarżącego nie sprowadzało się jedynie do dzierżawy powierzchni lokalu. Jako dysponent tego lokalu zapewniał on nieograniczony do niego dostęp, jednocześnie zadbał o takie oznakowanie tego lokalu, które stanowiło reklamę dla prowadzonej w nim działalności hazardowej. Fakt, że zaraz po rozpoczęciu kontroli w lokalu tym pojawił się skarżący świadczy o tym, że osobiście monitorował on lokal i prowadzone w nim gry na automatach. Żaden z tych obowiązków nie wynikał ze znajdującej się w aktach umowy dzierżawy części powierzchni lokalu. Nie może być przy tym sporu co do tego, że bez zaangażowania skarżącego w urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu przy ul. Z. w K, działalność hazardowa w tym lokalu w ogóle nie miałoby miejsca.

Ponadto, co słusznie podkreśliły organy, a co niewątpliwie ma wpływ na ocenę działalności, jaką zajmował się skarżący, w kilku innych lokalach, którymi skarżący ma prawo dysponowania, przeprowadzone w okresie od 10 września do 10 listopada 2015 r. kontrole stwierdziły prowadzenie w nich działalności polegającej na eksploatacji znajdujących się w tych lokalach automatów do gry. Faktycznie więc w lokalach skarżącego funkcjonowały salony gier.

Dodatkowo odnośnie zawartego w punkcie IV skargi zarzutu naruszenia przez organ art. 187 § 1 i 122 O.p. poprzez zaniechanie dokonania ustaleń co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego to zauważyć należy, że dwukrotnie skarżący był wzywany przez organ – bezskutecznie - do osobistego stawiennictwa celem złożenia zeznań. Zamiast tego ograniczył się do złożenia poprzez swojego pełnomocnika pisma procesowego, zawierającego fragmenty decyzji i wyroków dotyczących zupełnie innych podmiotów. Tak więc skarżący sam zrezygnował z wykazania, że nie był podmiotem urządzającym gry.

Kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

W tym miejscu przytoczenia wymaga wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 poz. 1201), sformułowanego w punktach VI i VII skargi, to także nie zasługuje on na uwzględnienie. Zgodnie z tym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Pogląd taki wyrażony został również w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt I KZP 1/16. Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że przepis art. 4 ustawy zmieniającej u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Również identyczne stanowisko wyrażane jest w orzecznictwie NSA (por. wyrok NSA z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 4747/16, wyroki WSA o sygn. II SA/Go 80/17, II SA/Bd 927/16, II SA/Sz 1371/15). Skład orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Mając powyższe na uwadze skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 151 P.p.s.a.