Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2324/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 65 § 1 i 2, art. 659 § 1 i 2, art. 693 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 459
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. Sp. j. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Po 431/16 w sprawie ze skargi S. Sp. j. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kaliszu z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na rzecz S. Sp. j. w K. 5.000 (pięć tysięcy) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Po 431/16, oddalił skargę T. sp. j. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] kwietnia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

I

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] listopada 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że na należącej do spółki jawnej T., stacji paliw w K. położonej przy ul. S. [...], znajdują się dwa automaty do gier Hot Fun o numerach: [...] i [...], na których brak było informacji o zezwoleniach oraz o poświadczeniach rejestracji. Automaty były włączone i gotowe do gry. W trakcie kontroli przedstawiono umowę dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu z dnia [...] sierpnia 2013 r. z "K." Sp. z o.o. w J., która wydzierżawiła od skarżącej powierzchnię w ww. lokalu, w celu umożliwienia osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem automatu do gry. Kontrolujący przeprowadzili gry kontrolne na wskazanych automatach i stwierdzili, że gry te mają charakter losowy i komercyjny i są prowadzone o wygrane pieniężne. Organ do akt sprawy włączył również materiał dowodowy z postępowania przygotowawczego w postaci opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki sporządzonej na podstawie oględzin automatów oraz umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] sierpnia 2013 r.

Decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył T. sp. j. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ wskazał, że gry na kontrolowanych automatach spełniają kryteria z art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej: u.g.h.), czyli są to gry na automatach urządzane z naruszeniem przepisów tej ustawy, ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry. Za urządzającego gry uznano T. sp. j. z uwagi na to, iż udostępniła ona miejsce dla automatów do gier, udostępniła te urządzenia osobom trzecim i umożliwiła im prowadzenie gier, z jej udziałem następowało otwieranie i zamykanie lokalu, zapewnienie dostępu do elektryczności, oświetlenia, utrzymania urządzenia w czystości, itp. Ponadto organ podniósł, że spółka z tego tytułu czerpała również korzyści finansowe.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną stwierdził, że kluczową kwestią sporną w rozpoznawanej sprawie jest wykładnia pojęcia "urządzający gry na automatach". Rozstrzygnięcie w tym zakresie pozwoli bowiem ustalić, czy skarżąca jest adresatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd podniósł, że urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Użycie przez ustawodawcę z kolei pojęcia "urządzający gry" prowadzi do wniosku, że podmiotem wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność jest każdy, kto urządza grę na automatach poza kasynem gry. Nie ma przy tym znaczenia, czy podmiot legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego jako jedyne o taką koncesję mogą się ubiegać.

Zdaniem WSA, organ celny zasadnie uznał spółkę za podmiot urządzający gry. Z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] sierpnia 2013 r. wynika bowiem, że spółka "K." wydzierżawiła 5 m2 lokalu będącego w dyspozycji skarżącej, a przedmiotem działalności dzierżawcy na tej powierzchni będzie działalność na rzecz osób trzecich w zakresie niestanowiącym działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez wydzierżawiającego, a polegająca na umożliwieniu osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem automatów do gry. Według umowy do obowiązków dzierżawcy należy utrzymanie czystości na wydzierżawionej powierzchni lokalu oraz naprawianie szkód powstałych z jego winy, a także płacenie wydzierżawiającemu miesięcznie czynszu w wysokości 500 zł brutto. Wydzierżawiający zobowiązał się zaś dostarczyć energię elektryczną do wydzierżawionej powierzchni lokalu oraz zapewnić niezakłócony dostęp do przedmiotu dzierżawy. Z udziałem spółki następowało otwieranie i zamykanie i zamykanie lokalu, zapewnienie utrzymania urządzenia w czystości itp. W świetle powyższego w ocenie Sądu, oczywistym jest, że spółka urządzała gry na automatach, tym bardziej, że z tego tytułu czerpała również korzyści finansowe.

Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem, iż urządzanie gier przez dzierżawcę odbywało się bez udziału spółki jako właściciela lokalu. Wskazane wyżej działania spółki uprawniają bowiem do stwierdzenia, że dopuszczała ona serwisantów do kontroli automatów, dbała, by grający nie uszkadzali celowo automatów, gotowa była wzywać w tym przypadku Policję itd. Wobec tego można domniemywać, że nawet dla przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), udostępniającym automat i organizującym możliwość gry we własnym lokalu, jest spółka.

Odnosząc się do kolejnego spornego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), Sąd wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Stwierdził, że przepis art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła T. Sp. j., zaskarżając wyrok w caości i zarzucając:

- na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjynmi (t.j. Dz. U. Z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego:

1. przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również skarżącą, której czynności sprowadzały się do wynajęcia kilku metrów kwadratowych powierzchni lokalu podmiotowi trzeciemu, które ten następnie podnajął podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania przez skarżącą, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, w tym zwłaszcza bez wykonywania czynności dotyczących aktywnej organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2. nadto art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w oparciu o przyjęte przez Sąd bez odniesienia do materiału oraz akt sprawy "wrażenie gracza", które miałoby być decydujące przy uznawaniu danego podmiotu za "urządzający gry" (oraz przy całkowitym pominięciu oznaczeń automatu jako należącego do innego niż skarżąca podmiotu), wprowadzając całkowicie nieostry element subiektywny, w istocie pozwalający na dowolność interpretacyjną;

3. również art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 659 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy K. Sp. z o.o. a skarżącą oraz nieuprawnionego przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącej prawa i obowiązki sytuujące skarżącą jako "urządzającego gry", istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu lub dzierżawy powierzchni, w tym zwłaszcza: a) dostarczanie energii elektrycznej, b) zgoda na zamontowanie na wydzierżawionej powierzchni automatu oraz c) możliwość dostępu do wydzierżawionej powierzchni nieograniczonej liczbie osób, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu (dzierżawy), podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;

- na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w wyniku błędnej oceny zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego, w tym zwłaszcza nietrafne przyjęcie, iż a) dostarczanie energii elektrycznej odbywało się bez opłat (podczas gdy w realiach faktycznych sprawy - dotyczącej podmiotu prowadzącego stację paliw oraz zawarcia umowy na kwotę 500 zł brutto miesięcznie - jest oczywistym, że opłaty te są ekonomicznie zawarte w samym czynszu najmu/dzierżawy powierzchni, bez ich wyodrębniania, co wymagałoby wszakże zainstalowania specjalnie przy automatach odrębnego podlicznika energii elektrycznej monitorującego zużycie energii), b) zgoda na zamontowanie na wydzierżawionej powierzchni automatu oznaczała współdziałanie z dzierżawcą powierzchni (co jest jedynie uprawnione w zakresie samego zawarcia umowy - jako immanentna cecha umowy zobowiązującej dwustronnej - nie stanowi natomiast w żadnym wypadku sugerowanego przez Sąd bez oparcia w materiale dowodowym "współdziałania w urządzaniu gier") oraz c) obowiązkiem umownym skarżącej było zapewnienie niezakłóconego dostępu do automatu osobom chcącym z niego skorzystać (gdy tymczasem z umowy wynika jedynie zapewnienie dostępu do przedmiotu najmu - powierzchni - dzierżawcy, a korzystanie przezeń z powierzchni, czy udostępnienie automatu na powierzchni wydzierżawionej, jest kwestią leżącą wyłącznie w gestii dzierżawcy, nie obarcza natomiast wydzierżawiającej), co prowadziło do niezgodnego ze stanem faktycznym oraz samą treścią umowy pomiędzy K. Sp. z o.o. a skarżącą, przyjęcia po stronie skarżącej "urządzania gier" oraz wymierzenia skarżącej niezasadnej kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

- na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania: art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli skarżącej w niniejszym postępowaniu.

Ponadto z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika jeszcze zarzut braku notyfikacji Komisji Europejski projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, przy jednoczesnym wiążącym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepsiami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy.

Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi co do istoty na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za obie instancje.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podstawy na których ją oparto, znajdują usprawiedliwienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami przedstawionego mu środka odwoławczego, chyba że zachodzi któraś z przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., uwzględniana przez Sąd z urzędu. W niniejszej sprawie nie dostrzeżono jednak uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Poznaniu.

Spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem w stosunku do T. sp. j. w K. Istota tego sporu dotyczy zasadniczo trzech elementów.

Po pierwsze, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie zgodności z prawem nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry. Autor skargi kasacyjnej zarzuca w związku z tym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 tej ustawy, z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy. W tym zakresie zostały sformułowane zarzuty w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej.

Po drugie, naruszania prawa materialnego tj. art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. oraz art. 693 § 1 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy K. Sp. z o.o. a skarżącą (zarzut sformułowany w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej).

Po trzecie, dotyczy błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2, a następnie mylnego zastosowaniu tego przepisu wobec skarżącej, która nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem (jako zarzut naruszenia prawa materialnego w sformułowany w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej oraz jako zarzut naruszenia prawa procesowego, w którym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h powiązano dodatkowo z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. W tym zakresie sformułowano także zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej: o.p.) poprzez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli skarżącej w postępowaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie są zasadne zarzuty sformułowane w punktach 1 i 3 petitum skargi kasacyjnej, a także w jej punkcie 2 w zakresie błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Usprawiedliwiony jest jedynie zarzut dotyczący błędnego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec skarżącej kasacyjnie, w okolicznościach przyjętego stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Przystępując do oceny poszczególnych grup zarzutów przypomnienia wymaga, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do pierwszej grupy zarzutów dotyczących braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zauważyć należy – co nader istotne w sprawie, a co całkowicie pomija autor skargi kasacyjnej, pomimo przywołania tej okoliczności przez Sąd I instancji – że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjął bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA – stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Reasumując tę część zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji prawidłowo powołał się na ww. uchwałę składu siedmiu sędziów NSA. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwione uznał więc zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego wymienione w punkcie 1-3 petitum skargi kasacyjnej.

Za niezasadne należało uznać zarzuty sformułowane w drugiej grupie zarzutów z tego powodu, że Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych szczegółowo w punkcie 1 i 3 petitum skargi kasacyjnej w sposób opisany przez autora skargi kasacyjnej, a wskazujący na ich błędną wykładnię. Przede wszystkim przypomnieć należy, że błędna wykładnia to niewłaściwe zrekonstruowanie, niewłaściwe odczytanie treści normy prawnej. Aby tego rodzaju zarzut kasacyjny, sformułowany na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., był skuteczny należy wykazać, jak sąd I instancji rozumiał przepis, na czym polegał błąd sądu oraz jak ten przepis, zdaniem stawiającego zarzut, powinien być rozumiany. Mając to na uwadze wskazać należy, że Sąd I instancji nie dokonywał wykładni przepisów prawa powołanych w petitum skargi kasacyjnej, a tym samym oczywistym jest, że nie mógł dopuścić się ich naruszenia w sposób wskazany przez kasatora.

Przechodząc do trzeciej grupy zarzutów, a więc zarzutu błędnej wykładni, a następnie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec skarżącej kasacyjnie, wskazać należy, że sama wykładnia tego przepisu przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a następnie przedstawiona w skardze kasacyjnej w istocie jest tożsama. Z tego też powodu zarzut skargi kasacyjnej błędnej wykładni tego przepisu nie może być usprawiedliwiony. Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Tak jak zgodnie wskazują obie strony sporu sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Zarówno Sąd I instancji, jak skarżąca kasacyjnie trafnie zauważają, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka – dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Pomimo jednak zgodnego rozumienia treści przedstawionej normy prawnej już samo zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w ustalonym w niniejszej sprawie stanie faktycznym jest polem sporu. Sąd I instancji – przyjął za organami – że choć wydzierżawienie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatem go gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to jednak okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącą czynności oraz jej aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron nie tylko z umowy dzierżawy (art. 693 k.c. i nast.), ale także z postanowień znajdującej się w aktach umowy, zgodnie z którą eksploatacją automatu zajmować się miał dzierżawca. Skarżąca bowiem przejęła na siebie obowiązki z tym związane poprzez: stałe dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu; zapewnienie swobodnego dostępu do automatu wszystkim zainteresowanym.

Z kolei zdaniem autora skargi kasacyjnej wskazane okoliczności nie mogą przesądzać o tym, że wydzierżawiający (skarżąca) jest "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ponieważ podmiotem tym mógł być wyłącznie "dzierżawca" wykorzystujący wynajętą powierzchnię lokalu na zainstalowanie automatu do gier oraz eksploatowania go w ramach prowadzonej przez siebie działalności. To dzierżawca był wyłącznym dysponentem zatrzymanego urządzenia, a skarżącej nie przysługiwały jakiekolwiek prawa do tego automatu. To spółka K. ponosiła ryzyko gospodarcze związane z rentownością automatu i to do niej trafiał utarg z automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, odnosząc się do tego zarzutu skargi kasacyjnej stwierdza, że jest to zarzut trafny, ponieważ przedstawione okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy nie dają podstawy do uznania skarżącej spółki jako urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Innymi słowy wskazane w decyzji Dyrektora IC i zaakceptowane przez Sąd I instancji przyczyny, były niewystarczające do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej.

Przede wszystkim podkreślić należy, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. Tak więc konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia (por. wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. II GSK 2736/16, a także wyroki: WSA w Szczecinie z 22 grudnia 2016 r. II SA/Sz 1355/15 i WSA w Rzeszowie z 11 października 2016 r. II SA/Rz 293/16; dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Należy też podkreślić – co istotne w przedmiotowej sprawie – że jeżeli z okoliczności sprawy, mającej swój początek zazwyczaj w wynikach przeprowadzonej przez organy celne kontroli przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych wynika, że gry na automatach mogą być urządzane przez więcej niż jeden podmiot, co najmniej rozważenia i wspólnego prowadzenia wymaga postępowanie w tym zakresie, tak aby możliwe było zajęcie stanowiska co do dopuszczalności karania więcej niż jednego podmiotu i wysokości sankcji z tego tytułu. Zaakcentować należy, iż wyniki kontroli oraz prowadzone dowody są wspólne dla ewentualnej odpowiedzialności podmiotów urządzających gry na automacie. Tak więc dwa, formalnie odrębne postępowania prowadzone przez organy celne, pozostają ze sobą w na tyle ścisłym związku, iż ich wyniki mogą na siebie wzajemnie oddziaływać.

Mając na uwadze powyższe uwarunkowania, należy odnieść się do poszczególnych elementów wskazywanych przez Dyrektora IC, a następnie Sąd I instancji, jako mających świadczyć o uznaniu skarżącej za "urządzającą gry na automacie".

Pierwszym takim wskazywanym elementem było stałe dostarczanie przez skarżącą energii elektrycznej do wydzierżawionego lokalu, które pozwalało na niezakłóconą pracę automatu. Okoliczność ta, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w ogóle nie przesądza jeszcze, że skarżąca urządzała gry na automacie. Wydzierżawiający (skarżąca) miała bowiem obowiązek udostępnić dzierżawcy przedmiot dzierżawy w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc zainstalowanie i eksploatację urządzenia do gier, a jest rzeczą oczywistą, że zainstalowanie automatu w lokalu skarżącej wiązało się z podłączeniem go do prądu. Gdyby iść tokiem rozumowania organów celnych, zaakceptowanym przez Sąd I instancji, to urządzającymi gry w legalnych kasynach gry byliby także wynajmujący pomieszczenia na te kasyna.

Kolejną wymienioną w zaskarżonym wyroku przesłanką było zapewnienie przez skarżącą swobodnego dostępu do automatu wszystkim zainteresowanym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, także i ta okoliczność, nie daje podstaw do uznania skarżącej za współurządzającą gry na automacie. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Formułując tezę przeciwną koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za dzierżawę lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, takiego jak w niniejszej sprawie skarżąca, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymywał stałą kwotę (łącznie 500 zł miesięcznie), bynajmniej niezwiązaną z samym urządzaniem gier, lecz z udostępnieniem w drodze dzierżawy na ten cel lokalu.

Wskazać przy tym należy, co trafnie podkreślono w skardze kasacyjnej, że wyłącznym dysponentem spornego automatu była spółka K., a skarżącej nie przysługiwały jakiekolwiek prawa do tego automatu. To ta spółka ponosiła ryzyko gospodarcze związane z rentownością automatu i to do niej trafiał utarg z automatu. Istotne jest również to, że w sprawie nie wykazano, aby pracownik skarżącej przykładowo miał klucze do spornego automatu, czy też, aby do niego grający zgłaszali roszczenia reklamacyjne związane z funkcjonowaniem automatu, co mogłoby świadczyć o czynnościach innych niż wynikające z zawartej umowy dzierżawy.

Nie można też traktować jako elementu przesądzającego o uznaniu skarżącej spółki za urządzającą gry na automatach okoliczności, że z punktu widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), jak to zaznaczył WSA, udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, może być uznana skarżąca. Zdaniem NSA, nie można bowiem dostrzec wzajemnej zależności, pomiędzy spółką K. i skarżącą, która uzależniałaby ich współpracę jako elementu koniecznego do urządzenia gier na automacie w spornym lokalu.

Reasumując jeszcze raz podkreślić należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić.

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, należy podkreślić, że poza zapewnieniem zainstalowanemu w wydzierżawionym lokalu automatowi do gry dostępu do energii elektrycznej oraz ewentualnie ogólnym (pozaumownym) czuwaniem nad wstawionym do lokalu mieniem, w stosunku do skarżącej będącej podmiotem wydzierżawiającym lokal, nie wykazano – jak dotychczas – aby wzięła na siebie obowiązki mogące wskazywać na jej rzeczywiste zaangażowanie w proces urządzenia gier. Ustalone bowiem okoliczności sprawy, nie wykraczają – w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim, wykonywanie samej umowy dzierżawy. Nie sposób zatem uznać, aby przy braku innych okoliczności wskazujących na urządzanie gier na automacie przez wydzierżawiającą, z uwagi na sam tylko fakt sprawowania ogólnej pieczy nad całym lokalem wraz ze wstawionym doń sprzętem, wydzierżawiająca wyczerpała przesłanki pozwalające na uznanie jej za osobę współdziałającą przy urządzaniu gier na automacie w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższe uwagi prowadzą logicznie do wniosku, że dokonana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji, subsumcja zachowania skarżącej – w przyjętym stanie faktycznym sprawy – pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest nieprawidłowa. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie jego błędnego zastosowania w ustalonym stanie faktycznym sprawy oraz powiązane z nim zarzuty naruszenia prawa procesowego i w związku z tym uchylił zaskarżony wyrok. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na treść art. 188 p.p.s.a. i uznanie, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora IC w stosunku do T. sp. j. w K. oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji uznając, że w sprawie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy jeszcze raz rozważą, biorąc pod uwagę przedstawioną wykładnię i uwagi, czy w sprawie występują dodatkowe elementy – oprócz dotychczas ustalonych – a dotyczące kwestii współdziałania skarżącej ze spółką, które prowadziłyby do uznania skarżącej za "urządzającą gry na automacie" poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 oraz art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 207 § 2 p.p.s.a., zasądzając zwrot kosztów postępowania sądowego w obniżonej wysokości (w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika). W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny wziął pod uwagę, że przedmiotem rozpoznania na posiedzeniu w dniu 14 grudnia 2017 r. było kilka jednorodnych skarg kasacyjnych, co wiązało się z mniejszym nakładem pracy pełnomocnika w sporządzeniu tych środków odwoławczych.