Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1365/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i stwierdzono nieważność decyzji organów administracji I i II instancji
Powołane przepisy: article: art 86, art. 2 , art. 120,
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 6
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Teza: 1.	Apteka ogólnodostępna jako placówka ochrony zdrowia może posiadać ciśnieniomierz do dokonywania bezpłatnego pomiaru ciśnienia tętniczego przez jej klientów. Taka interpretacja art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t. j. Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm.), w którym ustawodawca określając zakres działania apteki użył wyrażenia "w szczególności", pozostaje w zgodzie z art. 68 ust. 1 Konstytucji RP, z którego można wywieść podmiotowe prawo jednostki do ochrony zdrowia oraz obiektywny nakaz podejmowania przez władze publiczne takich działań, które są konieczne dla należytej ochrony i realizacji tego prawa.

2.	Artykuł 86 ust. 2, 5 i 8 ustawy Prawo farmaceutyczne nie stanowi podstawy prawnej zakazu wystawienia ciśniomierza do użytku klientom apteki. Nie można wywodzić zakazu posiadania przez aptekę ogólnodostępną ciśniomierza i dokonywania w niej bezpłatnego pomiaru ciśnienia tętniczego z nieskorzystania przez Ministra Zdrowia z delegacji ustawowej do wydania rozporządzenia na podstawie art. 86 ust. 9 ustawy Prawo farmaceutyczne określającego inne rodzaje działalności dopuszczalne do prowadzenia w aptece. Dokonywanie bezpłatnego pomiaru ciśnienia tętniczego w aptece ogólnodostępnej jako placówce ochrony zdrowia publicznego należy uznać za działanie w interesie publicznym, na rzecz ochrony zdrowia publicznego, nie jest zatem uzasadnione wprowadzanie w tym zakresie zakazów lub ograniczeń wolności gospodarczej stosownie do art. 20 i 22 Konstytucji RP.

3.	Artykuł 120 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne nie stanowi podstawy prawnej do wydania decyzji nakazujących usunięcie ciśniomierza z apteki przez organy inspekcji farmaceutycznej. Takie decyzje organów dotknięte są wadą nieważności, co skutkuje stwierdzeniem ich nieważności na zasadzie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Nie można domniemywać stosowania władczej i jednostronnej formy działania, jaką jest decyzja administracyjna, co wynika z konstytucyjnej zasady działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP) oraz zasady ogólnej ustanowionej w art. 6 k.p.a.

TEZY

1.	Apteka ogólnodostępna jako placówka ochrony zdrowia może posiadać ciśnieniomierz do dokonywania bezpłatnego pomiaru ciśnienia tętniczego przez jej klientów. Taka interpretacja art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t. j. Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm.), w którym ustawodawca określając zakres działania apteki użył wyrażenia "w szczególności", pozostaje w zgodzie z art. 68 ust. 1 Konstytucji RP, z którego można wywieść podmiotowe prawo jednostki do ochrony zdrowia oraz obiektywny nakaz podejmowania przez władze publiczne takich działań, które są konieczne dla należytej ochrony i realizacji tego prawa.

2.	Artykuł 86 ust. 2, 5 i 8 ustawy Prawo farmaceutyczne nie stanowi podstawy prawnej zakazu wystawienia ciśniomierza do użytku klientom apteki. Nie można wywodzić zakazu posiadania przez aptekę ogólnodostępną ciśniomierza i dokonywania w niej bezpłatnego pomiaru ciśnienia tętniczego z nieskorzystania przez Ministra Zdrowia z delegacji ustawowej do wydania rozporządzenia na podstawie art. 86 ust. 9 ustawy Prawo farmaceutyczne określającego inne rodzaje działalności dopuszczalne do prowadzenia w aptece. Dokonywanie bezpłatnego pomiaru ciśnienia tętniczego w aptece ogólnodostępnej jako placówce ochrony zdrowia publicznego należy uznać za działanie w interesie publicznym, na rzecz ochrony zdrowia publicznego, nie jest zatem uzasadnione wprowadzanie w tym zakresie zakazów lub ograniczeń wolności gospodarczej stosownie do art. 20 i 22 Konstytucji RP.

3.	Artykuł 120 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne nie stanowi podstawy prawnej do wydania decyzji nakazujących usunięcie ciśniomierza z apteki przez organy inspekcji farmaceutycznej. Takie decyzje organów dotknięte są wadą nieważności, co skutkuje stwierdzeniem ich nieważności na zasadzie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Nie można domniemywać stosowania władczej i jednostronnej formy działania, jaką jest decyzja administracyjna, co wynika z konstytucyjnej zasady działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP) oraz zasady ogólnej ustanowionej w art. 6 k.p.a.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło – Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia del. WSA Barbara Stukan-Pytlowany Protokolant Marcin Chojnacki po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 czerwca 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 565/10 w sprawie ze skargi [...] Spółki z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu usunięcia nieprawidłowości stwierdzonych podczas kontroli apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. stwierdza nieważność decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2010 r. i utrzymanej nią w mocy decyzji K.-P. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] września 2009 r., 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz [...] Spółki z o.o. we W. 760 (słownie: siedemset sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 14 czerwca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 565/10, oddalił skargę [...] Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu usunięcia nieprawidłowości stwierdzonych podczas kontroli apteki ogólnodostępnej.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy.

I

W dniach [...] maja 2009 r. inspektorzy farmaceutyczni z Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w B. przeprowadzili w aptece kontrolę planową. Na okoliczność kontroli został sporządzony protokół podpisany przez kontrolujących i kierownika apteki. W czasie kontroli stwierdzono, że w części izby ekspedycyjnej dostępnej dla pacjentów znajduje się urządzenie do bezpłatnego pomiaru ciśnienia tętniczego krwi z instrukcją jak wykonywać pomiar. W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego organ I instancji stwierdził brak podstaw do prowadzenia w aptekach ogólnodostępnych działalności polegającej na dokonywaniu pomiarów ciśnienia tętniczego krwi.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. decyzją z [...] września 2009 r., nakazał [...] Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej: także jako Skarżąca) usunięcie nieprawidłowości stwierdzonych podczas kontroli przeprowadzonej w dniach [...] maja 2009 r. w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w B. przy ul. [...] poprzez usunięcie z apteki ciśnieniomierza.

Następnie Skarżąca w piśmie z dnia [...] września 2009 r., poinformowała organ I instancji o usunięciu ciśnieniomierza z apteki ogólnodostępnej "[...]" w [....] zgodnie z decyzją z [...] września 2009 r. Jednocześnie złożyła odwołanie od decyzji z [...] września 2009 r., w którym wniosła o jej uchylenie w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z poźn. zm., dalej: k.p.a.) oraz art. 86 ust. 1 w związku z ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z poźn. zm., dalej: ustawa Prawo farmaceutyczne lub u.p.f.).

W wyniku rozpoznania odwołania, Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 120 ust. 1 pkt 2 i art. 86 ust. 2, 5 i ust. 8 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] września 2009 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał na wyniki kontroli przeprowadzonej w aptece w dniach [....] maja 2009 r., jak również na brzmienie przepisu art. 86 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą, w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2. Jak podkreślił organ, sformułowanie "w szczególności", występujące w powyższym przepisie oznacza, że w aptece ogólnodostępnej - poza świadczeniem usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne - może być również prowadzona inna działalność, ale w zakresie określonym przez obowiązujące przepisy. Możliwość prowadzenia w aptece ogólnodostępnej działalności innej niż świadczenie usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne przewidują przepisy art. 86 ust. 5 i ust. 8 tej ustawy. Tak więc usługami farmaceutycznymi są wyłącznie czynności wymienione w art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. W ocenie organu, ustawa Prawo farmaceutyczne nie zawiera regulacji dotyczących "innych" usług farmaceutycznych, niż te wymienione w art. 86 ust. 2 ustawy. Za błędne uznał stanowisko skarżącej zawarte w uzupełnieniu odwołania od decyzji I instancji w zakresie interpretacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. W ocenie organu, wbrew twierdzeniu Skarżącej, przywołany przepis nie umożliwia prowadzenia w aptekach ogólnodostępnych działalności polegającej na dokonywaniu pomiarów ciśnienia tętniczego krwi.

Zdaniem organu przepisu art. 2a ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 o izbach aptekarskich (Dz. U. Nr 41, poz. 179 z późn. zm., dalej – u.i.a.) oraz art. 4d ust 1 i 3 cyt. ustawy nie mają zastosowania w sprawie, gdyż skarżąca nie wykazała związku pomiędzy dokonywaniem w aptece ogólnodostępnej pomiarów ciśnienia tętniczego krwi i decyzją o skorzystaniu przez farmaceutę z uprawnienia, o którym mowa w art. 96 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne lub farmaceutę i technika farmaceutycznego z uprawnienia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 ustawy Prawo farmaceutyczne. Przedmiotowa decyzja nie narusza również art. 68 Konstytucji RP, który wskazuje na prawo każdego obywatela do ochrony zdrowia. Wobec powyższego, organ uznał za chybione stanowisko skarżącej w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego.

[...] złożyła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie, jak również poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę podniósł, że różnice poglądów strony skarżącej i organu wynikają z odmiennej interpretacji przepisów regulujących przedmiot działania apteki. Według stanowiska organu wykładnia przepisu art. 86 u.p.f. wskazuje na to, że w aptece nie może być dokonywany pomiar ciśnienia tętniczego krwi na rzecz pacjentów apteki. Natomiast zdaniem strony skarżącej pojęcia usług farmaceutycznych nie należy zawężać tylko do art. 86 ust. 2 u.p.f., ale pojęcie to należy interpretować posługując się innymi ustawami, w szczególności ustawą o izbach aptekarskich oraz ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Sąd wskazał, że ustawa Prawo farmaceutyczne jest aktem prawnym kompleksowo regulującym zagadnienia związane m. in. z warunkami wytwarzania produktów leczniczych, warunkami prowadzenia badań klinicznych produktów leczniczych, zasadami i trybem dopuszczania do obrotu produktów leczniczych. Określa też wymagania dotyczące reklamy produktów leczniczych, wymagania dotyczące aptek, hurtowni farmaceutycznych, placówek obrotu pozaaptecznego, zadania Inspekcji Farmaceutycznej i uprawnienia jej organów (art. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne). Przedmiot działalności apteki uregulowany został w art. 86 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny przyjął, że Główny Inspektor Farmaceutyczny przeprowadził prawidłową wykładnię ww. przepisu, w myśl której, sformułowanie "w szczególności", występujące w art. 86 ust. 1 u.p.f. oznacza, że w aptece ogólnodostępnej poza świadczeniem usług farmaceutycznych, określonych w ust. 2 tegoż artykułu może być prowadzona inna działalność, ale tylko w zakresie określonym przez inne przepisy, tj. art. 86 ust. 5 i 8 cyt. ustawy. W myśl art. 86 ust. 9 u.p.f. minister właściwy do spraw zdrowia może określić w drodze rozporządzenia inne rodzaje działalności niż określone w ust. 2-4 i 8 związane z ochroną zdrowia dopuszczalne do prowadzenia w aptece. Ponieważ Minister Zdrowia nie skorzystał z delegacji zawartej w tym przepisie, należy uznać, że katalog usług, wymieniony w ust. 2, 5 i 8 jest wyczerpujący i nie ma podstawy prawnej upoważniającej apteki do prowadzenia innej działalności poza wymienioną w ustawie, w tym do przeprowadzenia bezpłatnego pomiaru ciśnienia krwi. Wobec tego, że wykładnia gramatyczna przepisu art. 86 ustawy Prawo farmaceutyczne nie nasuwa wątpliwości, nie ma potrzeby sięgać po wykładnię funkcjonalną czy celowościową i ustalać zakres działalności apteki korzystając z uregulowań zawartych w innych przepisach, m.in. poprzez ustalenie pojęć "ochrony zdrowia publicznego" czy "osoby uprawnionej".

Zdaniem Sądu, sięganie do ustawy o izbach aptekarskich nie jest uprawnione w danym przypadku, gdyż art. 2a ust. 1 pkt 7 tej ustawy definiuje pojęcie opieki farmaceutycznej, która polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjentce. Z przepisu tego wynika, że farmaceuta nie sprawuje opieki medycznej nad pacjentem, lecz zajmuje się farmakoterapią (stosowaniem leków zaordynowanych przez lekarzy lub sprzedawanie leków bez recepty). W zakres pojęcia farmakoterapia z pewnością nie wchodzi pomiar ciśnienia krwi, który należy do lekarzy bądź pielęgniarek. Słusznie podnosi Główny Inspektor Farmaceutyczny, że nakaz usunięcia z apteki ciśnieniomierza nie stoi w sprzeczności z art. 96 ust. 2 i ust. 4 u.p.f. Powyższe przepisy zawierają szczególne uprawnienia dla farmaceutów i techników farmaceutycznych i realizacja tych uprawnień jest niezależna od pomiaru ciśnienia krwi nabywającego leki.

Sąd nie podzielił też zarzutów Skarżącej, aby zaskarżona decyzja naruszała art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r., nr 173, poz. 1807 z późn. zm., dalej u.s.dz.g.), jak również art. 68 ust. 1 Konstytucji RP. Przede wszystkim należy zauważyć, że ustawa Prawo farmaceutyczne jest ustawą szczególną do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Ta ostatnia znajduje zastosowanie w przypadku prowadzenia aptek w zawężonym zakresie, m.in. o kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy. Opieka farmaceutyczna z uwagi na jej przedmiot nie może być poddana pełnej swobodzie gospodarczej, stąd szczegółowe uregulowanie jej prowadzenia znalazło miejsce w ustawie Prawo farmaceutyczne. Zakaz prowadzenia pomiaru krwi w aptekach nie narusza prawa do ochrony zdrowia, wynikającego z art. 68 ust. 1 Konstytucji PR albowiem pomiaru ciśnienia krwi można dokonać w placówkach medycznych.

II

[....] wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, domagając się jego uchylenia i rozpoznania skargi poprzez uchylenie w całości decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [....] stycznia 2010 r. oraz uchylenia decyzji organu I instancji. Ewentualnie Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej p.p.s.a.) zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 86 ust. 1 u.p.f. w zw. z art. 86 ust. 2, 5 i 8 u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu za prawidłowe, że sformułowanie "w szczególności" występujące w art. 86 ust. 1 u.p.f. oznacza, że w aptece ogólnodostępnej - poza świadczeniem usług farmaceutycznych - może być również prowadzona inna działalność, ale tylko w zakresie określonym przez inne przepisy, tj. art. 86 ust. 5 i 8 u.p.f., a w konsekwencji na uznaniu, że w aptece nie może być prowadzona działalność polegająca na dokonywaniu pomiaru ciśnienia;

2. art. 86 ust. 1 u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieustaleniu znaczenia pojęcia ochrony zdrowia publicznego, o jakim stanowi cyt. przepis, w tym również na pominięciu definicji tego pojęcia zawartego w innych aktach prawnych, tj. w art. 5 pkt 40 i nast. ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135 z późn. zm., dalej: uśozfśp) regulujących m. in. funkcjonowanie aptek, co doprowadziło do ustalenia błędnego zakresu czynności jakie mogą być wykonywane w aptece w ramach upoważnienia zawartego w analizowanym przepisie, a w konsekwencji do uznania, że w aptece nie może być prowadzona działalność polegająca na dokonywaniu pomiaru ciśnienia,

3. art. 86 ust. 1 u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na nieustaleniu znaczenia pojęcia "osoby uprawnionej", o jakim wspomina w/w przepis oraz na uznaniu, że przepisy innych aktów, tj. art. 2 a ust. 1 pkt 7 i art. 4d ust. 3 u.i.a., w ogóle nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że w aptece nie może być prowadzona działalność polegająca na dokonywaniu pomiaru ciśnienia;

4. art. 86 ust 9 u.p.f. w związku z art. 86 ust 2,5 i 8 u.p.f., w związku z art. 6 u.s.dz.g. oraz w związku art. 20 i 22 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegająca na uznaniu, iż skoro minister właściwy do spraw zdrowia uprawniony na mocy art. 86 ust 9 u.p.f. do wydania rozporządzenia i określenia innych rodzajów działalności niż wskazane w ust 2 — 4 i 8 u.p.f. nie skorzystał z delegacji zawartej w tym przepisie to należy uznać, iż katalog usług, wymieniony w ust. 2, 5 i 8 jest wyczerpujący i nie ma podstawy prawnej upoważniającej apteki do prowadzenia innej działalności poza wymienioną w ustawie Prawo farmaceutyczne, w tym do bezpłatnego pomiaru ciśnienia krwi, przez co została naruszona zasada swobody działalności gospodarczej wyrażona w art. 6 u.s.dz.g. oraz zasady konstytucyjne wyrażone w art. 20 i 22 Konstytucji RP.

5. art. 68 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 6 u.s.dz.g. oraz w związku z art. 86 ust. 1, 2, 5, 8 i 9 u.p.f. poprzez niewłaściwą wykładnię, zgodnie z którą, w ocenie sądu, zakaz prowadzenia pomiaru krwi w aptekach nie narusza prawa do ochrony zdrowia, wynikającego z art. 68 ust. 1 Konstytucji RP, albowiem pomiaru ciśnienia krwi można dokonać jedynie w placówkach medycznych.

W uzasadnieniu Skarżąca podniosła, że Sąd pierwszej instancji dokonał analizy art. 86 ust 1 u.p.f. wyłącznie na podstawie ściśle wybranego przez siebie fragmentu jednego z przepisów składającego się na całość normy prawnej z pominięciem zarówno całych fragmentów/wyrażeń/zwrotów zawartych w tym przepisie, oraz z pominięciem innych regulacji, składających się na normę prawną regulującą zagadnienie możliwych aktywności aptek. Sąd pominął dyrektywy wykładni i dokonał ustalenia treści przepisu z pominięciem niezbędnego etapu ustalenia treści przypisywanych poszczególnym jego elementom.

W ocenie autora skargi kasacyjnej dokonanie prawidłowej wykładni normy art. 86 ust 1 u.p.f. wynikać musi z uprzedniego ustalenia treści poszczególnych elementów składowych tegoż przepisu - definicji placówki ochrony zdrowia publicznego oraz osoby uprawnionej, czego Sąd bezpodstawnie zaniechał. Pojęcie "ochrona zdrowia publicznego", o którym jest mowa w art. 86 u.p.f. nie jest tylko i wyłącznie pojęciem "fasadowym", co zdaje się wynikać z wykładni art. 86 zaprezentowanej przez Sąd w zaskarżonym wyroku. Takie traktowanie elementu tekstu prawnego oznacza pominięcie istotnego fragmentu normy, a w konsekwencji naruszenie prawa materialnego przez jego błędną wykładnię.

Zdaniem Skarżącej, wobec braku definicji pojęcia ochrony zdrowia publicznego w ustawie Prawo farmaceutyczne, zasadne jest posiłkowanie się w tym zakresie definicjami stworzonymi na potrzeby ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych, w tym w szczególności definicją z art. 5 pkt 40 tej ustawy. Należy bowiem wskazać, iż działalność apteki regulowana jest nie tylko przez u.p.f., ale przez cały szereg innych aktów prawnych, w tym również przez uśozfśp.

W ocenie Skarżącej ustawodawca w art. 86 u.p.f. posłużył się pojęciem "ochrony zdrowia publicznego" oraz użył pojęcia "w szczególności", by w aptece mogły być świadczone wszelkie działania służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia, o ile nie są one regulowane innymi przepisami prawa i nie są zastrzeżone dla innych placówek ochrony zdrowia publicznego. Badanie ciśnienia na rzecz pacjentów apteki zalicza się właśnie do takich działań wchodzących w zakres pojęcia ochrony zdrowia publicznego służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia pacjentów. Jako że działanie polegające na dokonywaniu pomiaru ciśnienia pacjentom nie jest zastrzeżone dla innego typu placówek zdrowia publicznego, jak najbardziej działania te mogą być dokonywane w aptekach. To właśnie dlatego ustawodawca posłużył się w art. 86 ust. 1 sformułowaniem "w szczególności", aby umożliwić osobom uprawnionym świadczenie w aptece (oprócz usług farmaceutycznych stanowiących podstawowy przedmiot działalności aptek) inne czynności z zakresu ochrony zdrowia publicznego (tj. służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia) jak dokonywanie pomiaru ciśnienia. Umożliwienie osobom uprawnionym (przede wszystkim farmaceutom) wykonywanie innych usług niż usługi farmaceutyczne w rozumieniu art. 86 ust. 2 u.p.f., ma również na celu umożliwienie tym osobom wykonywanie swoich uprawnień oraz obowiązków wynikających z innych ustaw niż u.p.f., w tym w szczególności wynikających z u.i.a. oraz uśozfśp. Brak takiej regulacji, lub próba sztucznego enumeratywnego zamknięcia katalogu "innych usług niż usługi farmaceutyczne" czyniłaby pustymi regulacje u.i.a. oraz uśozfśp nakładające określone uprawnienia/obowiązki na farmaceutów.

Zdaniem Skarżącej, badanie ciśnienia tętniczego w aptece wpisuje się w pojęcie ochrony zdrowia publicznego, o którym mowa w art. 86 upf oraz wchodzi w skład czynności wykonywanych przez farmaceutów w aptekach ze względu na status prawny tego rodzaju podmiotów oraz zakres obowiązków ciążących na osobach wykonujących ten specyficzny zawód. Zarówno treść pojęcia "usługi farmaceutyczne", o których mowa w art. 2a u.i.a., jak i treść ślubowania, o którym stanowi art. 4 u.i.a. wskazują, iż dokonywanie pomiaru ciśnienia w aptece wpisuje się nie tylko w zakres czynności ochrony zdrowia publicznego, o których mowa w art. 86 u.p.f., ale również wpisuje się w istotę samego zawodu farmaceuty, który ma wykonywać swoje obowiązki mając zawsze na uwadze dobro pacjenta. Ze względu na fakt, że dokonywanie pomiaru ciśnień na rzecz pacjentów nie zostało zastrzeżone dla uprawnień innych podmiotów, farmaceucie nie można odbierać prawa dokonywania takich czynności, gdyż stałoby to w sprzeczności z istotą zawodu farmaceuty oraz kłóciłoby się z treścią pojęcia ochrony zdrowia publicznego, o którym mowa wprost w art. 86 u.p.f.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 p.p.s.a rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Autor skargi kasacyjnej na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucił jedynie naruszenie przepisów prawa materialnego.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie dotyczy określenia przedmiotu działania apteki ogólnodostępnej, a mianowicie sprowadza się do ustalenia, czy w aptece ogólnodostępnej może być prowadzona działalność polegająca na dokonywaniu bezpłatnego pomiaru ciśnienia tętniczego. Zarówno Sąd pierwszej instancji, jak i organy stwierdziły, że apteka ogólnodostępna może prowadzić wyłącznie działalność, o której stanowią art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne (świadczenie usług farmaceutycznych) oraz działalność, o której stanowi art. 86 ust. 5 oraz ust. 8 cyt. ustawy. Z uwagi na nie poszerzenie przez Ministra Zdrowia na mocy delegacji ustawowej zakresu działalności apteki, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zakazane jest prowadzenie bezpłatnego pomiaru ciśnienia krwi w aptece oraz zakazane jest wystawienie ciśnieniomierza w aptece do użytku klientów apteki. Zdaniem Skarżącej - z uwagi na przepisy Konstytucji, ustawy Prawo farmaceutyczne oraz przepisy innych ustaw - dopuszczalne jest dokonywanie w aptece bezpłatnego pomiaru ciśnienia krwi przez jej klientów samodzielnie lub przy pomocy farmaceuty.

Zasadny jest zarzut sformułowany w punkcie 1 i 2 skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 86 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2, 5 i 8 ustawy Prawo farmaceutyczne przez jego błędną wykładnię polegającą w konsekwencji na uznaniu, że w aptece nie może być prowadzona działalność polegająca na dokonywaniu pomiaru ciśnienia.

Podkreślenia wymaga, że art. 86 ust. 2, 5 i 8 ustawy Prawo farmaceutyczne nie stanowi podstawy prawnej zakazu wystawienia ciśnieniomierza do użytku klientom apteki.

Sąd pierwszej instancji nie dokonał analizy pojęcia "apteka" zawartej w art. 86 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, a jedynie powtórzył argumentację, zwłaszcza organu II instancji, tj. Głównego Inspektora Farmaceutycznego zawartą w uzasadnieniu jego decyzji. Zgodnie z tym przepisem, apteką jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą usługi farmaceutyczne.

Po pierwsze ustawodawca wyraźnie wskazuje, że apteka jest placówką ochrony zdrowia. Pojęcie "placówka ochrony zdrowia publicznego" nie zostało bliżej określone w przepisach ustawy. Z wykładni literalnej (językowej) tego przepisu wynika, że działalność apteki ma służyć ochronie zdrowia publicznego. Zatem wykładnia tego przepisu powinna być dokonana w zgodzie z Konstytucją RP, a zwłaszcza z art. 68 ust. 1 Konstytucji RP, który stanowi, że każdy ma prawo do ochrony zdrowia. Trybunał Konstytucyjny słusznie dostrzegł, że z art. 68 ust. 1 Konstytucji RP należy wywieść podmiotowe prawo jednostki do ochrony zdrowia oraz obiektywny nakaz podejmowania przez władze publiczne takich działań, które są konieczne dla należytej ochrony i realizacji tego prawa (wyrok TK z 23 marca 1999 r., K 2/98, OTK 1999, Nr 3, poz. 38). Treścią prawa do ochrony zdrowia nie jest jakiś abstrakcyjnie określony i w gruncie rzeczy niedefiniowalny stan zdrowia poszczególnych jednostek, ale możliwość korzystania z systemu ochrony zdrowia funkcjonalnie ukierunkowanego na zwalczanie i zapobieganie chorobom, urazom i niepełnosprawności (P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., wyd. 2, Warszawa 2008, s. 165; wyrok TK z 7 stycznia 2004 r., K 14/03, OTK-A 2004, Nr 1, poz. 1).

Zasada wykładni zgodnej z Konstytucją w doktrynie rozumiana jest jako dyrektywa wyboru, której treścią jest odrzucenie takich możliwości interpretacyjnych przepisów, które prowadzą do rezultatów niezgodnych z zasadami konstytucyjnymi (por. B. Brzeziński, Wstęp do nauki prawa podatkowego, Toruń 2001, s. 166). Co istotne, zasada ta jest w pełni akceptowalna w orzecznictwie zarówno sądów administracyjnych, Sądu Najwyższego jak i Trybunału Konstytucyjnego. W uchwale z 6 września 1995 r. (W.20/94) TK wyraźnie podkreślił, że zawsze wtedy, gdy możliwe jest takie zinterpretowanie przepisu, aby był on zgodny z Konstytucją, należy z tej możliwości skorzystać, odrzucając takie możliwości interpretacyjne, które prowadzą do odczytania przepisu jako niekonstytucyjnego (technika wykładni zgodnie z Konstytucją – por. również orzeczenie TK z dnia 18 października 1994 r., sygn. akt K. 2/94, 7 czerwca 1994, sygn. akt K. 17/93 OTK 1994 oraz z dnia 4 października 1995, sygn. akt K.8/95).

Stosując wykładnię zgodną z Konstytucją RP, a zwłaszcza z art. 68 ust. 1 rację ma Skarżąca, iż czynność polegająca na dokonywaniu pomiaru ciśnienia krwi z pewnością wchodzi w zakres pojęcia "ochrona zdrowia". Badanie ciśnienia na rzecz klientów apteki albo dokonywanie tego pomiaru samodzielnie przez osoby kupujące leki, można zaliczyć do działań wchodzących w zakres pojęcia "ochrona zdrowia publicznego", które służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia pacjentów. Jako że czynność polegająca na dokonywaniu pomiaru ciśnienia nie jest zastrzeżona dla innego typu placówek zdrowia publicznego, działania te mogą być dokonywane w aptekach. Ustawodawca w art. 86 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne posłużył się wyrażeniem "w szczególności", aby umożliwić osobom uprawnionym świadczenie w aptece (oprócz usług farmaceutycznych stanowiących podstawowy przedmiot działalności aptek) inne czynności z zakresu ochrony zdrowia publicznego, w tym dokonywanie pomiaru ciśnienia przez samego pacjenta apteki lub przy pomocy farmaceuty.

Rację ma Skarżąca, że badanie ciśnienia tętniczego w aptece wpisuje się w pojęcie ochrony zdrowia publicznego, o którym mowa w art. 86 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz jest objęte zakresem czynności wykonywanych przez farmaceutów w aptekach ze względu na status prawny tego rodzaju podmiotów oraz zakres obowiązków ciążących na osobach wykonujących ten specyficzny zawód regulowany.

Należy uznać za trafny zarzut Skarżącej zawarty w punkcie 3 polegający na naruszeniu art. 86 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na nie ustaleniu znaczenia pojęcia "osoby uprawnionej", o jakim wspomina cyt. przepis, oraz na uznaniu, że przepisy innych aktów, tj. art. 2a ust. 1 pkt 7 i art. 4d ust. 3 u.i.a., w ogóle nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie.

Ustawodawca ustanawiając w art. 86 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne definicję apteki, wskazuje dwa kryteria charakteryzujące apteki, a mianowicie rodzaj prowadzonej działalności (w szczególności świadczenie usług farmaceutycznych) oraz fakt wykonywania działalności przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia.

Rozpatrując kryterium osoby uprawnionej posiadającej odpowiednie kwalifikacje ustawodawca w art. 2a ust. 1 u.i.a. zaznaczył, że wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych w znacznie szerszym zakresie, aniżeli przewiduje to art. 86 ustawy Prawo farmaceutyczne. Stosownie bowiem do art. 2a ust. 1 pkt 7 u.i.a. usługi farmaceutyczne świadczone przez farmaceutę obejmują w szczególności sprawowanie opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwanie nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Zatem niejednokrotnie w interesie pacjenta apteki w celu ochrony jego zdrowia leży dokonanie samodzielnie lub przy pomocy farmaceuty pomiaru ciśnienia, które może być istotne, gdy pacjent bierze szereg różnych leków z uwagi na odmienne choroby i dolegliwości, zaś jego stan majątkowy nie pozwala na nabycie tego urządzenia.

Badanie ciśnienia tętniczego w aptece wpisuje się w pojęcie ochrony zdrowia publicznego, o którym mowa w art. 86 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zarówno treść usługi farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 u.i.a., jak i treść ślubowania, o którym stanowi art. 4d ust. 3 u.i.a. wskazują, iż dokonywanie pomiaru ciśnienia w aptece wpisuje się w istotę samego zawodu farmaceuty, który wykonuje swoje obowiązki, mając zawsze na uwadze dobro pacjenta. Ze względu na fakt, iż dokonywanie pomiaru ciśnień na rzecz pacjentów nie zostało zastrzeżone dla innych podmiotów, nie można odbierać farmaceucie prawa dokonywania takich czynności, gdyż stałoby to w sprzeczności z istotą zawodu farmaceuty oraz z treścią pojęcia ochrony zdrowia publicznego, o którym mowa w art. 86 ust. 1 u.p.f.

Zasadne są zarzuty sformułowane w punkcie 4 i 5 skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 86 ust 9 u.p.f. w związku z art. 86 ust 2,5 i 8 u.p.f., w związku z art. 6 u.s.dz.g. oraz w związku z art. 20 i 22 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż skoro minister właściwy do spraw zdrowia uprawniony na mocy art. 86 ust 9 u.p.f. do wydania rozporządzenia i określenia innych rodzajów działalności niż wskazane w ust 2 - 4 i 8 u.p.f., nie skorzystał z delegacji zawartej w tym przepisie, to należy uznać, iż katalog usług wymieniony w ust. 2, 5 i 8 tej ustawy jest wyczerpujący i nie ma podstawy prawnej upoważniającej apteki do prowadzenia innej działalności poza wymienioną w ustawie Prawo farmaceutyczne, w tym do bezpłatnego pomiaru ciśnienia krwi. Przez taki zakaz została naruszona zasada swobody działalności gospodarczej wyrażona w art. 6 u.s.dz.g. oraz zasady wyrażone w art. 20 i 22 Konstytucji RP.

Zarówno Sąd pierwszej instancji, jak i organy dokonały niezgodnej z konstytucyjnymi zasadami wolności gospodarczej - określonymi w art. 20 i 22 Konstytucji RP - wykładni art. 86 ust. 1 i 9 ustawy Prawo farmaceutyczne. Po pierwsze, ustawodawca użył art. w 86 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne wyrażenia "w szczególności", co wyraźnie wskazuje na dopuszczalność prowadzenia innej działalności niż wskazana w art. 86 ust. 2, 5 i 8 tejże ustawy. Po drugie, Sąd pierwszej instancji aprobując błędną interpretację organów stwierdził, że z uwagi na fakt, iż Minister Zdrowia nie skorzystał z delegacji ustawowej do wydania rozporządzenia określającego innego rodzaje działalności związane z ochroną zdrowia, to zakazane jest prowadzenie pomiaru ciśnienia tętniczego w aptece ogólnodostępnej przez klientów apteki, jak również posiadanie takiego urządzenia przez aptekę.

Podkreślenia wymaga, że - w świetle art. 20 i 22 Konstytucji RP - zasadą jest swoboda przedsiębiorcy w zakresie wykonywania działalności gospodarczej, zaś wyjątkiem zakazy i ograniczenia wolności gospodarczej. Istotne jest, iż zakazów i ograniczeń działalności gospodarczej nie domniemywa się, albowiem muszą być one wyraźnie ustanowione w ustawie. Domniemanie przemawia natomiast na rzecz swobody przedsiębiorcy w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej (in dubio pro libertate). Takie stanowisko zajął m. in. Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów z 10 stycznia 1990 r., sygn. akt III CZP 97/89, OSN 1990. poz. 74, s. 6). Zatem w procesie stosowania zasady wolności gospodarczej obowiązuje założenie rozstrzygania wątpliwości w oparciu o domniemanie prawne swobody działalności gospodarczej (por. m. in. W. Szwajdler, H. Nowicki (red.), Konstytucyjna zasada wolności gospodarczej, Toruń 2009, s. 70; K. Strzyczkowski, Konstytucyjna zasada społecznej gospodarki rynkowej jako podstawa tworzenia i stosowania prawa (w:) Zasady ustroju społecznego i gospodarczego w procesie stosowania Konstytucji, pod red. C. Kosikowskiego, s. 21-22; C. Kosikowski, Wolność gospodarcza w prawie polskim, Warszawa 1995, s. 19 i n.). Wolność gospodarcza jest konstrukcją danego porządku prawnego i oznacza domniemanie swobody podejmowania i prowadzenia działalności przez przedsiębiorców, o ile i dopóki co innego nie wynika z przepisów ustawowych (S. Biernat, Podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej – wolność gospodarcza de lege lata i de lege ferenda, PPH 1994, nr 9, s. 10).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, należy stwierdzić, iż w braku ustawowo ustanowionych ograniczeń i zakazów w zakresie prowadzenia pomiaru ciśnienia w aptece, zakazu takiego nie można domniemywać z braku w tym zakresie regulacji ustawowej, jak również wywodzić takiego zakazu z nie skorzystania przez Ministra Zdrowia z delegacji ustawowej do wydania rozporządzenia. To, że właściwy minister z tego prawa nie skorzystał nie oznacza, że obowiązuje zakaz wystawienia ciśnieniomierza ku wygodzie klientów jak i dla ochrony zdrowia.

W literaturze prawniczej - co słusznie podniosła Skarżąca w treści uzasadnienia do skargi kasacyjnej - trafnie zwraca się uwagę na to, że swoboda działalności gospodarczej stanowi tzw. publiczne prawo podmiotowe o charakterze negatywnym, któremu odpowiada ogólny obowiązek państwa nienaruszania swobody działania beneficjentów tego prawa w sferze działalności gospodarczej (A. Walaszek-Pyzioł, Swoboda działalności gospodarczej, Kraków 1994, s. 8-13).

Zasada swobody działalności gospodarczej nie ma charakteru zasady bezwzględnej, bowiem art. 22 Konstytucji RP wyraźnie przewiduje możliwość ograniczenia wolności gospodarczej. Jednakże zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, przy czym przesłanki te muszą być spełnione łącznie. Z powyższego wynika, że ograniczenie może zostać wprowadzone wyłącznie w drodze ustawy (warunek formalny). Jak wskazuje się w doktrynie i w orzecznictwie niezgodne z Konstytucją jest ograniczanie omawianej swobody wyłącznie na podstawie przepisów rangi podustawowej, np. rozporządzeń. Jeśli, mimo to, tego rodzaju przepisy zostałyby uchwalone, nie mogą one być wiążące dla sądu, a także innych organów publicznych stosujących prawo (por. wyrok TK z 9 kwietnia 1991 r., U. 9/90, OTK 1991, nr 1, poz. 9, s. 142 i n., w którym Trybunał stwierdził, iż sąd nie jest związany takimi postanowieniami przepisów wykonawczych, które są sprzeczne z zasadą wolności gospodarczej).

Zasadność ograniczeń wolności gospodarczej uzasadnia ważny interes publiczny. Konstytucja go nie definiuje, ale w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego i w nauce powszechnie przyjmuje się, że pojęcie to obejmuje bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochronę środowiska, zdrowia publicznego oraz moralności publicznej (por. L. Garlicki, Przesłanki ograniczania konstytucyjnych praw i wolności na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, PiP 2001, z. 10, s. 5 i n.; B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 136-137).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawie należy stwierdzić, dokonywanie pomiaru ciśnienia tętniczego w aptece ogólnodostępnej jako placówce ochrony zdrowia publicznego samodzielnie przez klientów apteki lub przy pomocy farmaceuty, należy uznać za działanie w interesie publicznym, podejmowanym na rzecz ochrony zdrowia publicznego.

Podkreślenia wymaga, że w praktyce w aptekach ogólnodostępnych bardzo często oferowane są usługi polegające na wykonywaniu pomiaru masy ciała, wzrostu, ciśnienia krwi czy też najprostszych badań analitycznych - stężenia glukozy czy cholesterolu (J. Grzelak-Hodor, U. Ludwiczak, M. Markiewicz, Dodatkowe usługi w aptece: za i przeciw, Puls Medycyny, 15 października 2008 r., nr 15).

W literaturze przedmiotu coraz częściej zauważa się faktyczną potrzebę rozszerzenia działalności aptek o tego typu usługi. Apteka powinna stać się miejscem, gdzie ludzie otrzymują poradę o zdrowym trybie życia i decydują o rozpoczęciu bezpośrednich działań w celu aktywnego utrzymania dobrego stanu zdrowia (D. Budźko, Dobra praktyka farmaceutyczna (cz. I), Czasopismo Aptekarskie 2001, nr 8(2), s. 24-26). Powyższe stanowisko opiera się na założeniu, że farmaceuta powinien brać aktywny udział w działaniach związanych z profilaktyką i promocją zdrowia, wykorzystując swoją unikalną pozycję jako ogniwa w systemie ochrony zdrowia oraz dla zwiększenia prestiżu społecznego zawodu (R. Jachowicz, J. Brandys, B. Filipek, M. Wolańczyk, Rola farmaceuty w profilaktyce i leczeniu cukrzycy. Aspekty praktyczne opieki farmaceutycznej w aptece otwartej. Nowe elementy działalności aptekarzy. XVIII Naukowy Zjazd Polskiego Towarzystwa Farmaceutycznego "Farmacja w XXI wieku". Streszczenia, Poznań, 19-22 września 2001, tom 1, s. 82-183; Sprawozdanie Grupy Konsultacyjnej Światowej Organizacji Zdrowia, New Delhi, 13-16 grudnia 1988 r.; Naczelna Rada Aptekarska, Rola farmaceuty w Systemie Opieki Zdrowotnej, Warszawa 1994; Naczelna Rada Aptekarska, Zestaw dokumentów Światowej Organizacji Zdrowia dotyczących roli i zadań farmaceutów, Warszawa 1994). Podkreśla się, że farmaceuci powinni uczestniczyć w działaniach propagujących zdrowy styl życia i zapobiegać chorobom, angażując się m.in. w badania skriningowe, takie jak: pomiar ciśnienia krwi lub pomiar stężenia glukozy we krwi oraz w profilaktykę działań medycznych, zwłaszcza tych, w których istotną rolę odgrywają leki (E. Ulatowska-Szostak, Udział aptek w działaniach z zakresu profilaktyki i promocji zdrowia w opiniach wybranej grupy pacjentów, Problemy Higieny i Epidemiologii 2008, nr 892, s. 270).

Podkreślenia wymaga, że Minister Zdrowia znacząco rozszerzył zakres działalności aptek ogólnodostępnych w projekcie rozporządzenia, który został opracowany w kwietniu 2007 r. Przyznawał on aptekom możliwość prowadzenia m.in. dostawy leków do miejsca pobytu osób, które nie mogą przyjść do apteki (niepełnosprawnych, pacjentów w podeszłym wieku itp.), prowadzenia konsultacji i wynajmu specjalistycznych wyrobów medycznych i sprzętu ortopedycznego oraz diagnostyki nieinwazyjnej (pomiar ciśnienia, wagi, wzrostu, ocena BMI). Dopuszczał także doradztwo w zakresie leczenia z wykorzystaniem leków wydawanych bez recepty, doradztwo żywieniowe oraz porady dotyczące zapobiegania uzależnieniom (w tym dotyczące wykonywania testów wykrywających środki odurzające i psychotropowe), a także konsultacje i sprzedaż dermokosmetyków. Projekt rozporządzenia przewidywał ponadto, że apteki będą mogły tworzyć bazy danych swoich stałych pacjentów, aby monitorować proces leczenia, szczególnie wówczas, gdy jedna choroba jest leczona kilkoma lekami albo gdy równocześnie leczonych jest kilka chorób pacjenta. W przypadku aptek szpitalnych, poza usługami farmaceutycznymi, możliwe miałoby być m.in. prowadzenie konsultacji farmakologicznych przy łóżku pacjenta czy też zaopatrywanie hospitalizowanych pacjentów w indywidualne dobowe dawki leków (M. Kondrat (red.), Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa 2009, s. 815).

Z uwagi na powyższe, należy uznać za nieuzasadnione stanowisko wyrażone przez Sąd pierwszej instancji i organy dotyczące zakazu prowadzenia pomiaru ciśnienia w aptekach ogólnodostępnych. Dlatego trafny jest zarzut sformułowany w punkcie 5 skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 68 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 6 usdzg oraz w zw z art. 86 ust. 1, 2, 5, 8 i 9 u.p.f. poprzez niewłaściwą wykładnię.

Sąd pierwszej instancji kontrolując decyzje organów I i II instancji oddalił skargę Skarżącej niezasadnie utrzymując w mocy rozstrzygnięcia organów administracji publicznej. Decyzje organów zostały podjęte pomimo braku podstawy prawnej w tym zakresie.

Artykuł 120 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne nie stanowi podstawy prawnej do wydania przez organy inspekcji farmaceutycznej decyzji nakazujących usunięcie ciśnieniomierza z apteki.

Zgodnie z art. 120 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne w razie stwierdzenia naruszenia wymagań dotyczących obrotu produktami leczniczymi lub wyrobami medycznymi, właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie w ustalonym terminie stwierdzonych uchybień. W przypadku stwierdzenia naruszenia wymagań wskazanych w art. 120 ustawy Prawo farmaceutyczne ustawodawca przyznał właściwym organom możliwość ingerencji w działalność przedsiębiorców w celu zapobieżenia ewentualnym skutkom uchybień. Władcza ingerencja w formie decyzji administracyjnej jest możliwa w trzech sytuacjach.

Po pierwsze, w sytuacji kiedy czynności dokonane przez inspektora ds. wytwarzania w ramach przeprowadzonej inspekcji doprowadzą do stwierdzenia naruszenia określonych w ustawie warunków wytwarzania lub importu GIF nakazuje w drodze decyzji administracyjnej usunięcie stwierdzonych uchybień.

Po drugie, w przypadku gdy czynności kontroli doprowadzą do wniosku, że doszło do naruszenia wymagań dotyczących obrotu produktami leczniczymi lub wyrobami medycznymi właściwy organ nakazuje w drodze decyzji usunięcie w wyznaczonym terminie stwierdzonych uchybień. Decyzję wydaje właściwy organ, co oznacza: w zakresie obrotu hurtowego GIF, a w zakresie obrotu detalicznego WIF.

Po trzecie, w sytuacji kiedy stwierdzone naruszenia wymagań dotyczących warunków wytwarzania lub importu produktów leczniczych albo obrotu produktami leczniczymi lub wyrobami medycznymi mogą powodować bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, ustawodawca upoważnia właściwy organ do wydania stosownej decyzji. Właściwym organem jest w zakresie warunków wytwarzania, importu i obrotu hurtowego GIF, a w zakresie obrotu detalicznego WIF (L. Ogiegło (red.), Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa 2010, s. 830-831; M. Krekora, M. Świerczyński, E. Traple, Prawo farmaceutyczne, Warszawa 2008, s. 414).

Przeprowadzona kontrola w aptece ogólnodostępnej nie wykazała jakichkolwiek naruszeń wymagań dotyczących obrotu produktami leczniczymi lub wyrobami medycznymi. Rozpoznawana sprawa dotyczy jedynie obecności w aptece - w części izby ekspedycyjnej dostępnej dla pacjentów - urządzenia do bezpłatnego pomiaru ciśnienia tętniczego krwi. Przepisu art. 120 ustawy Prawo farmaceutyczne nie można uznać za podstawę prawną upoważniającą organy do wydania decyzji nakazujących usunięcie ciśnieniomierza z apteki. W rozpoznawanej sprawie organy (WIF oraz GIF) wydały decyzję o usunięciu ciśnieniomierza z apteki nie mając do tego upoważnienia zawartego w normie kompetencyjnej. Bez wątpienia nie stanowi takiej podstawy prawnej art. 120 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Nie stanowią podstawy prawnej do wydania decyzji dotyczącej nakazu usunięcia ciśnieniomierza z apteki ogólnodostępnej również inne przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne. Ustawodawca zawarł kompetencje w zakresie wydawania decyzji przez organy inspekcji farmaceutycznej w art. 108 ust. 4 ustawy Prawo farmaceutyczne. Stosownie do tego przepisu organy te mają kompetencje do wydawania następujących decyzji: 1) w sprawie wstrzymania lub wycofania produktów leczniczych z obrotu, 2) w sprawie zezwoleń, 3) w sprawie badań jakościowych, 4) w sprawie reklamy (zob. szerzej L. Ogiegło (red.), Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa 2010, s. 768 i n.).

Z uwagi na powyższe, na gruncie ustawy Prawo farmaceutyczne brak jest podstawy prawnej do wydania przez organy inspekcji farmaceutycznej decyzji nakazujących usunięcie z apteki ciśnieniomierza.

Z konstytucyjnej zasady działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP) i zasady ogólnej ustanowionej w art. 6 k.p.a. wynika w szczególności, że nie można domniemywać stosowania władczej i jednostronnej formy działania jaką jest decyzja administracyjna. Zgodnie z powszechnie przyjętym w doktrynie prawa i w orzecznictwie TK rozumieniem sformułowanej przez Konstytucję w art. 7 zasady legalizmu kompetencja każdego organu władzy publicznej powinna opierać się na wyraźnie sformułowanym przepisie prawnym. Oznacza to, że w państwie praworządnym wszelka działalność władcza wymaga podstaw prawnych, tzn. legitymacji w prawnie nadanym upoważnieniu do działania. Sposób wykorzystywania kompetencji przez organy państwowe nie jest wyrazem arbitralności ich działania, lecz wynikiem realizacji przekazanych im uprawnień. Działania wykraczające poza ramy tych uprawnień pozbawione są zaś legitymacji. Nie ma tu więc pola dla decyzji samowolnych ani też nadmiernego marginesu swobody w działalności organu władzy publicznej. Każde przekroczenie granic określonych przez Konstytucję, pozbawia taki organ legitymacji działania (B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 57). Przepis art. 7 Konstytucji RP stanowiący, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa zawiera normę zakazującą domniemywania kompetencji takiego organu i tym samym nakazuje, by wszelkie działania organu władzy publicznej były oparte na wyraźnie określonej normie kompetencyjnej wskazując jednocześnie na konieczność wykazania przez organ istnienia normy kompetencyjnej, uprawniającej go do działania oraz na niedopuszczalność poprzestawania tylko na stwierdzeniu braku zakazu takiego działania w normach zawierających jego kompetencje ogólne (postanowienie 7 sędziów SN z 18 stycznia 2005 r., sygn. akt WK 22/04, OSNKW 2005, nr 3, poz. 29).

Zatem dla podjęcia przez organ konkretnych działań władczych niezbędny jest przepis upoważniający do podjęcia takich działań, czyli przepis kompetencyjny. Przepisy kompetencyjne zawarte są z reguły w ustawach zaliczanych do prawa materialnego. Przepis kompetencyjny wskazuje, w jakiej formie prawnej organ może działać w powierzonej sprawie (M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2011, s. 35; zob. szerzej na temat pojęcia kompetencji w prawie administracyjnym M. Matczak, Kompetencja organu administracji publicznej, Kraków 2004; tenże (w:) R. Hauser. Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), System Prawa Administracyjnego, t. I, Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 359 i n.). Na konieczność badania przez organ administracji publicznej w pierwszej kolejności kwestii kompetencji tego organu do załatwienia danej sprawy administracyjnej zwraca się uwagę również w orzecznictwie. Przykładowo, w wyroku WSA w Warszawie z 14 sierpnia 2007 r. (sygn. akt VI S.A./Wa 986/07, Legalis) wskazano m. in., że działanie na podstawie prawa w postępowaniu administracyjnym obejmuje dwa zasadnicze elementy: ustalenie przez organ administracji publicznej zdolności prawnej do prowadzenia postępowania w danej sprawie oraz zastosowanie przepisów prawa materialnego i przepisów prawa procesowego przy rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy.

Zgodnie z zasadnym stanowiskiem doktryny w państwie przyjmującym zasadę państwa prawnego kompetencje organów państwowych powinny wyraźnie wynikać z obowiązujących przepisów i nie można ich domniemywać lub tworzyć za pomocą wykładni. W państwie prawa nie jest dopuszczalne uzurpowanie sobie przez jakikolwiek organ kompetencji nieprzyznanych mu wyraźnie w normie prawnej (por. B. Banaszak, Proceduralne i materialnoprawne normy konstytucji (w:) J. Trzciński (red.), Charakter i struktura norm konstytucji, Warszawa 1997, s. 121). W orzecznictwie podkreśla się, że nie można przyjmować zasady domniemania kompetencji publicznoprawnej, jeżeli przepisy ustawowe w tym względzie milczą. Zasada legalizmu związana jest w szczególności z zakazem domniemywania kompetencji organu państwa (por. uchwała 7 sędziów NSA z 15 grudnia 2004 r., FPS 2/04, ONSAiWSA 2005, nr 1, poz. 1; orzeczenie TK z 28 maja 1986 r., U 1/86, OTK 1986, nr 1, poz. 2; wyrok TK z 1 czerwca 2004 r., U 2/03, OTK-A 2004, nr 6, poz. 54). Nie wolno domniemywać kompetencji organów administracyjnych, bowiem kompetencja organu administracyjnego musi wyraźnie wynikać z przepisu prawnego, a tym samym nie wolno jej przyjmować w drodze analogii (por. uchwała SN z 22 kwietnia 1997 r., III ZP 1/97, OSNAP 1997, nr 23, poz. 453). Obowiązki adresatów mogą być indywidualizowane w drodze decyzji administracyjnej, gdy ustawa zawiera ku temu stosowną normę kompetencyjną, a mianowicie wydanie decyzji administracyjnej musi być wyraźnie legitymowane ustawowo. Istnienia ustawowej podstawy prawnej dla wydania decyzji nie można domniemywać nawet z przepisów nakładających na ich adresatów ściśle określone obowiązki (W. Jakimowicz, Konstrukcja tak zwanego domniemania kompetencji organu administracji publicznej (w:) J. Boć, A. Chajbowicz (red.), Nowe problemy badawcze w teorii prawa administracyjnego, Wrocław 2009, s. 246).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że organy I i II instancji wydały decyzje o usunięciu ciśnieniomierza z apteki bez podstawy prawnej. Konsekwencją braku podstawy prawnej do wydania decyzji przez organ I i II instancji jest na zasadzie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. stwierdzenie nieważności tych decyzji w całości z uwagi na to, że dotknięte są one wadą nieważności z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę kasacyjną i na zasadzie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżone orzeczenie oraz stwierdził nieważność decyzji organu odwoławczego oraz decyzji organu I instancji ją poprzedzającej.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209, art. 203 pkt 1 i art. 200 oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt. 2 lit. c) oraz § 14 ust. 2 pkt. 2 lit. b) w związku z § 14 ust 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm).