Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 473/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.), Sędzia WSA Bolesław Stachura, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, decyzją z dnia [...] nr [...], Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...], nr [...], którą wymierzono "A." Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. (dalej: "Strona, "Skarżąca"), karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier poza ośrodkami gier w lokalu o nazwie S. "[...]" zlokalizowanym przy ul. E. w S.

Zgodnie z protokołem z kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier wynika, że w ww. lokalu znajdowały się [...] urządzenia do gier, w tym [...] zainstalowane i włączone do eksploatacji o nazwach: [...] i [...] oraz [...] nie gotowe do eksploatacji, ale włączone o nazwie [...].

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalono, iż prawnym dysponentem ww. automatów jest Strona.

Postanowieniem dnia [...], organ I instancji wszczął z urzędu w stosunku do Strony, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie postanowieniem z tej samej daty, organ I instancji włączył do akt niniejszej sprawy, materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej o sygn. akt [...], prowadzonej przez Urząd Celny w S.

W dniu [...] do Urzędu Celnego w S. wpłynęło pismo pełnomocnika Strony z dnia [...], zawierające wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Ł. postanowieniem z dnia [...] w sprawie V Kz 142/15, a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Postanowieniem z dnia [...] organ I instancji odmówił zawieszenia postępowania. Następnie w dniu [...] wpłynęło zażalenie Strony na ww. postanowienie. Dyrektor Izby Celnej w S. po jego rozpoznaniu utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji z dnia [...] nr [...].

Mając na względzie zebrany materiał dowodowy w postaci protokołów sporządzonych w trakcie podjętych przez organ I instancji czynności, umowę najmu z dnia [...] oraz materiałów zgromadzonych w trakcie równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego w postaci protokołów, notatek służbowych, ekspertyz biegłego sądowego W. K. z oględzin zabezpieczonych automatów do gier, organ I instancji decyzją z dnia [...] nr [...], wymierzył Stronie, karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na trzech automatach tj.: [...], [...] oraz [...], poza kasynem gry.

Pismem z dnia [...] Strona, wniosła odwołanie od powyższej decyzji, domagając się jej uchylenia i umorzenia postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98. 204. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa nr 98/34"), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; dalej: "u.g.h."), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...] (sygn. C-213/11 F. i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) Strona objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia [...], wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa;

ponadto

4. sygnalizacyjnie Strona wskazała na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Organ odwoławczy w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania i orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, organ odwoławczy powołał treść przepisów u.g.h., regulujących zasady urządzania gier i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, zdefiniował pojęcia "gry na automatach", "wygranej pieniężnej i rzeczowej", "gry losowej", "celu komercyjnego gry na automatach", "urządzającego grę na automatach poza kasynem gry" (art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 u.g.h.).

Następnie, powołując się na zgromadzony materiał dowodowy, w tym: protokoły sporządzone w trakcie czynności, umowę dzierżawy z dnia [...], materiały zgromadzone w trakcie równolegle prowadzonego postępowania karnego, ekspertyzy biegłego sądowego, organ odwoławczy stwierdził, że:

1. wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.;

2. gry rozgrywane na przedmiotowych automatach, rozgrywają się o wygrane pieniężne jak również o wygrane rzeczowe;

3. gry mają charakter losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli;

4. mają cel komercyjny, gdyż lokal, w którym znajdowały się automaty był ogólnie dostępny, a w automatach występuje akceptor banknotów oraz rozpoczęcie gry może nastąpić dopiero po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki;

5. urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest Strona, która będąc prawnym dysponentem urządzeń służących do gier na automatach jest podmiotem, który te gry (przedsięwzięcie) zorganizował.

Jak wskazał organ odwoławczy, Strona umiejscowiła na podstawie zawartej umowy najmu przedmiotowe automaty w lokalu S. "[...]" zlokalizowanym przy ul. E. w S., celem urządzania na nich gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia". Ponadto, na żadnym etapie prowadzonego postępowania, Strona nie kwestionowała faktu bycia właścicielem spornych automatów.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że skoro Strona nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak też lokal zlokalizowany w S. przy ul. E., nie posiadał statusu ośrodka gier i nie był kasynem gry, to tym samym, Strona była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, tj. podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą podlegającą karze pieniężnej.

Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a zatem Stronie, słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na trzech automatach do gier poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy za całkowicie chybione uznał argumenty kwestionujące moc obowiązującą u.g.h. (brak notyfikacji), powołując się w tym zakresie na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] sygn. akt II GPS 1/16.

W skardze wywiedzionej na powyższą decyzję, Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, a także o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Ponadto Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do Skargi, wskazując iż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania. Do skargi zostały załączone kopie niepotwierdzonych za zgodność dokumentów: postanowienie Sądu Najwyższego II KK 55/14 wraz z glosą , opinie prawne i glosy wymienione w treści skargi.

Skarżąca zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...] (sygn. C-213/11 F. i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia [...] (sygn. C-213/11 F. i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia [...], wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W obszernym uzasadnieniu skargi, powołującym się na orzecznictwo TSUE, TK, sądów administracyjnych i powszechnych - dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych, Skarżąca powołała argumenty na uzasadnienie swoich twierdzeń.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zw. dalej: P.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że

w zakresie dokonywanej kontroli, Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania, jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.).

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S., nakładająca na Skarżącą, karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier, poza kasynem gry.

Należy podkreślić, że spór pomiędzy Skarżącą oraz Organami nie dotyczy ustaleń co do stanu faktycznego, poczynionych podczas toczącego się postępowania administracyjnego. Zagadnieniem dyskusyjnym w przedmiotowej sprawie, wyartykułowanym w skardze do Sądu, jest zasadność wydania decyzji, mocą której wymierzono Spółce karę pieniężną w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej zmiany przepisów ustawy o grach hazardowych, prowadzącej do ograniczenia możliwości urządzania gier na automatach. Skarżąca twierdzi bowiem, że Organy obydwu instancji, w swoich rozstrzygnięciach opierały się na podlegających notyfikacji przepisach technicznych. Ponieważ zaś czynności tej nie dokonano, polską regulację prawną wprowadzono z naruszeniem prawa unijnego i dlatego - w przekonaniu Spółki - nie można było nakładać na nią kary, za nielegalne urządzanie gry na automacie.

Na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru,

a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu [...] uchwałę w składzie siedmiu sędziów

o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter

art. 14 ust. 1 u.g.h.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam

w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami

i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy),

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z [...], C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy),

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów,

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne

z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h., w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h., penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Niezależnie od powyższego NSA wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia [...], (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2

w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz

art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale

i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. W tej sytuacji, odmienne stanowisko Skarżącej - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Tym samym, jako chybione, Sąd ocenił zarzuty postawione w powyższym zakresie.

Zatem przepisu art. 2 ust. 3, nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepisy te odnoszą się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Wskazać także należy, że o charakterze i istocie sankcji określonej w art. 89 ust.1 u.g.h. rozstrzygał Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia [...] w sprawie. P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat", na co też zwracał uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia [...] sygn. II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Stąd nie ma wpływu na orzekanie w sprawie kary pieniężnej wyrok uniewinniający w postepowaniu karnym.

Za niezasadny należy uznać zarzut skargi co do naruszenia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie. Zgodnie z treścią art. 4 o zmianie ustawy o grach hazardowych, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia [...] Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h. działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia.

Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia [...], sygn. akt I KZP 1/16 ( publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia [...], dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy Skarżąca nie była podmiotem, który w dniu [...] prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niego zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Według Sądu nie ma również podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w sposób, w jaki przedstawia to Skarżąca.

Zarzucając organom naruszenie wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, strona Skarżąca pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 przywołanej ustawy nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy jest nieuprawnione.

W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia [...] sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego, zdaniem Sądu, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu.

Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zatem wskazać należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających

z przepisów ustawy.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy (eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, oględziny zewnętrzne automatów, protokoły sporządzone w trakcie czynności przeszukania lokalu, umowa najmu

z dnia [...], opinie biegłego sądowego) pozwolił ustalić, iż zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczności, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych rzeczowych, mających charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych, były bezsporne. Także niesporne było to, że dysponentem prawnym tych automatów była Spółka. Dodać przy tym należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę, podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przy czym, kara z ww. przepisu może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski co ma miejsce przy odpłatności za grę.

Zdaniem Sądu, Organy poczyniły prawidłowe ustalenia w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wywiodły z niego logiczne wnioski. Zebrany w sprawie materiał był wystarczający do uznania Skarżącej, za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do wniosku dowodowego Skarżącej odnośnie przeprowadzenia dowodu z glosy do orzeczenia SN, opinii prawnej i glos wymienionych w treści skargi, wskazać należy, iż przepisy polskiego prawa nie dopuszczają możliwości przeprowadzenia dowodu z tzw. "opinii prawnej", a wykładnię przepisów pozostawiają wymiarowi sprawiedliwości (vide wyrok NSA z dnia sygn. akt II FSK 482/09).

Odnośnie pytania do TSUE, Sąd nie był adresatem tego wniosku, wobec czego pozostawiono go bez rozpoznania.

Mając powyższe na uwadze, skarga jako nieuzasadniona, podlega na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddaleniu.