Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 656/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.) Protokolant asystent sędziego Anna Dębowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. sprawy ze skargi A Spółki komandytowej z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. -Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012r., poz. 749 ze zm.), dalej O.p. oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. 2016r., poz. 471), dalej u.g.h., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia Ax. Spółce komandytowej z siedzibą w W. kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

W dniu 4 marca 2015r., funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadzili w lokalu przy ul. A. 4a w Ł. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli stwierdzono, że w przedmiotowym lokalu znajdowały się trzy urządzenia, w tym jedno o nazwie Hot Spot HST 2058 i jedno o nazwie Hot Spot HSP 2145 sprawne i podłączone do sieci, o wyglądzie zewnętrznym i budowie identycznej, jak automaty do gier o niskich wygranych. Urządzenia nie posiadały oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji i zezwolenia na urządzanie gier. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry ustalono, że w grach na przedmiotowych urządzeniach występuje element losowości, a gry organizowane są w celach komercyjnych.

Ponadto w toku kontroli zabezpieczono opinie techniczne o nr 008/14 z dnia 24 stycznia 2014r. oraz o nr 48/12 z dnia 27 marca 2012r. sporządzone przez biegłego sądowego rzeczoznawcę z zakresu elektroniki, elektryki, telekomunikacji i automatów elektronicznych do gier Z.S.

Postanowieniem z dnia 22 lipca 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wszczął z urzędu wobec spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji spółka złożyła odwołanie, w którym podnosząc zarzut naruszenia:

- art. 187 § 1 O.p. poprzez niezebranie całego materiału dowodowego i nie pozyskanie opinii biegłego posiadającego wiadomości specjalne, czy w rzeczywistości strona urządzała gry na automatach i tym samym czy istniała przesłanka do wymierzenia kary pieniężnej;

-art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, polegające na wymierzeniu jej kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 u.g.h., które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie jej do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.), w której to sprawie Urząd Celny I w Ł. prowadzi postępowanie dotyczące tego samego czynu, który to czyn jest przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie, podczas gdy wymierzenie kary pieniężnej narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i na mocy art.8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37) na Polsce ciąży obowiązek przekazania projektu ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art.6 ust. 1 ustawy - ze względu na niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h., grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Stosownie natomiast art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 u.g.h.). Kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa (art.90 ust.1 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie bezspornym jest, że w lokalu przy ul. A. 4a w Ł. były urządzane gry na automatach o nazwie Hot Spot HST 2058 i Hot Spot HSP 2145, które spełniają przesłanki, o których mowa w cyt. art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Powyższe okoliczności potwierdza przeprowadzona w dniu 4 marca 2015r. kontrola w przedmiotowym lokalu i przeprowadzone w trakcie kontroli eksperymenty polegające na odtworzeniu gier na automatach.

W trakcie kontroli zabezpieczono również opinię techniczną nr 008/14 z dnia 24 stycznia 2014r. dla automatu Hot Spot HSP 2145, oraz opinię techniczną nr 48/12 z dnia 27 marca 2012r. dla automatów Hot Spot HST 2085 sporządzone przez rzeczoznawcę w zakresie elektroniki, elektryki, telekomunikacji i automatów elektronicznych do gier Z.S.

W opinii nr 48/12 z dnia 27 marca 2012r. biegły wskazał, że uruchomienie gry na ww. urządzeniu następuje po włożeniu do wrzutnika monety 5 zł lub do akceptora banknotu o nominale 10 zł, 20 zł, 50 zł lub 100 zł. We wnioskach końcowych biegły wskazał, że badane urządzenie jest urządzeniem mechaniczno-elektronicznym, w których zainstalowano program rozrywkowej gry komputerowej o charakterze zręcznościowym. Nie można na niej uzyskać żadnych wymiernych wygranych pieniężnych lub rzeczowych (określonych również w art.2 ust.4 ustawy), a tym samym nie można na niej prowadzić gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Sposób prowadzenia gry na badanym urządzeniu, polegający na zręcznościowym wykorzystywaniu ryzyka decyzji ma charakter zabawowy. Zastosowana grafika komputerowa i wygląd urządzeń symulują gry na automatach hazardowych, nie posiadają jednak cech tych automatów. Przewaga elementów zręcznościowych decyduje o zręcznościowym charakterze prowadzonej gry, określonej na podstawie kwalifikacji większościowej.

W opinii nr 008/14 z dnia 24 stycznia 2014r. biegły wskazał, że gra zręcznościowa Hot Spot Platin nr HSP 2145 jest urządzeniem mechaniczno-elektronicznym, w których zainstalowano oprogramowanie z grafiką komputerową. W badanym urządzeniu brak jest funkcji lub mechanizmów do wypłacania wygranych pieniężnych. Brak również innych mechanizmów do wydawania wygranych rzeczowych. Nie można zatem uzyskać na nim żadnych wymiernych wygranych pieniężnych lub rzeczowych (określonych również w art.2 ust.4 ustawy), a tym samym nie można na niej prowadzić gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Sposób gry na badanym urządzeniu polega na zręcznościowym wykorzystywaniu ryzyka decyzji. Prowadzone na urządzeniu gry zręcznościowe, są realizowane z udziałem programów komputerowych dostosowanych wyglądem, charakterem działania oraz efektami wizualnymi i akustycznymi do oczekiwań grających na nim osób. Zastosowana grafika komputerowa i wygląd urządzeń symulują gry na automatach hazardowych, nie posiadają jednak cech tych automatów. Przewaga elementów zręcznościowych decyduje o zręcznościowym charakterze prowadzonej gry, określonej na podstawie kwalifikacji większościowej.

Postanowieniem z dnia 16 marca 2015r., nr [...] zostało wszczęte dochodzenie o przestępstwo skarbowe polegające na tym, że w dniu 4 marca 2015r. w lokalu przy ul. A. 4A w Ł. urządzano gry hazardowe na automatach Hot Spot HST 2085 oraz Hot Spot HSP 2145, należących do spółki Ax.

W dniu 16 czerwca 2015r. przesłuchany w charakterze świadka P.C.- funkcjonariusz celny uczestniczący w czynnościach kontrolnych zeznał, że wprawdzie nie pamięta nazw urządzeń i szczegółów przeprowadzanych gier kontrolnych ale gry na przedmiotowych automatach jednoznacznie wykazały losowy charakter. Wyniki gry były niezależne od zręczności grającego i prowadzone były w celach komercyjnych. Właściciel urządzeń nie posiadał poświadczeń rejestracji kontrolowanych urządzeń.

Przesłuchany w charakterze świadka D.S.- pełnomocnik spółki zeznał, że spółka nie posiada wymaganych koncesji i nie wiedział, czy gry urządzane na przedmiotowych automatach miały charakter losowy i wypłacały wygrane pieniężne. Jeżeli urządzenia były przez nich ustawione to nie mogły być urządzeniami hazardowymi zgodnie z załączonymi do nich opiniami biegłego. Być może zlecał wykonanie opinii przez rzeczoznawcę Z.S., ale nie pamiętał. Nie wydawał poleceń obsłudze lokalu, aby wypłacała pieniądze graczom w przypadku wygranej, nie przywoził pieniędzy do lokalu na wypłaty wygranych. Być może występował do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej czy gry na ww. automatach mają charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ale nie pamiętał.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej Ł. prawidłowo Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przyjął, że Spółka urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art.2 ust.3 i ust.4 ustawy o grach hazardowych. Ocena materiału dowodowego przedmiotowego postępowania wykazała, że Spółka nie była uprawniona w świetle ustawy o grach hazardowych do urządzania gry na automacie umieszczonych w lokalu przy ul. A. 4A w Ł.

Zasadnie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. uznał Spółkę jako urządzającą gry poza kasynem gry. Prawidłowo zatem kara w wysokości 24.000,00 zł została nałożona na Spółkę. Akta sprawy wskazują, że zebrany materiał dowodowy jest kompletny i pozwolił na dokonanie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, stronie zapewniono czynny udział w postępowaniu. Dyrektor Izby Celnej w Ł. nie dopatrzył się naruszenia art.187 §1 Ordynacji podatkowej mające wpływ na wynik sprawy, polegające na niezebraniu całego materiału dowodowego poprzez: niepozyskanie do sprawy opinii biegłego opartej na badaniu urządzeń na okoliczność stwierdzenia przy pomocy wiadomości specjalnych, czy gry w rzeczywistości urządzano, a tym samym, czy istnieje przesłanka wymierzenia kary pieniężnej oraz nieprawidłowe ustalenie, że strona urządzała gry.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. wyjaśnił, że art. 2 ust. 3 u.g.h. definiuje gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, w myśl ust.4 niniejszego artykułu jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP polegające na wymierzeniu kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 u.g.h., które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art.107 §1 kks (wykroczenie skarbowe z art.107 §4 kks), wobec której Urząd Celny I w Ł. prowadzi postępowanie karnoskarbowe dotyczące tego samego czynu, który to czyn jest przedmiotem postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej sygn. akt [...], Dyrektor Izby Celnej wskazał, że formułując taki zarzut Spółka zdaje się nie zauważać, że zgodnie z konstytucyjną zasadą określoną w art. 2 Konstytucji RP, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organ podatkowy nie może więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP.

Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ww. ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły.

Dodatkowo, Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r., o sygn. P 32/12, w którym Trybunał orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art.107 §4 kodeksu karnego skarbowego, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez przyjęcie, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że przepis ten jest przepisem technicznym i na mocy art.8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE na Polsce ciąży obowiązek przekazania projektu ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że kwestia ta została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale stwierdzono, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. l akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 201 lr., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

Uzasadniając swoje stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności wskazał, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art.8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów." Przy czym Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie podkreślił, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezależnie od tego, że przepis taki jak art.14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Trybunał Sprawiedliwości uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14 (pkt 98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy raz jeszcze podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego.

Ustanawiając sankcję za naruszenie art.14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej - przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny. Wyrokiem dnia 21 października 2015r., w sprawie P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art.89 ust. pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art.107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ze stanowiska sądu konstytucyjnego przedstawionego w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia jednoznacznie wynika, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h. nie jest karą, którą w świetle formalnych oraz materialnych kryteriów oceny wypracowanych w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także Trybunału Konstytucyjnego dla potrzeb stosowania prawnomiędzynarodowych i konstytucyjnych standardów ochronnych, można byłoby uznać za karę będącą w istocie rzeczy sankcją karną.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi strona skarżąca zarzucając naruszenie;

-art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez stwierdzenie, że strona skarżąca jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że na zatrzymanych i poddanych kontroli celnej urządzenia można urządzać gry, nie zaś, że je urządzano;

-art. 187 § 1 O.p. poprzez niepozyskanie opinii biegłego opartej na badaniu urządzeń na okoliczność stwierdzenia przy pomocy wiadomości specjalnych, czy gry w rzeczywistości urządzano, a tym samym, czy istnieje przesłanka do wymierzenia kary pieniężnej, a skutkiem tego nieprawidłowe ustalenie, że strona urządzała gry,

-art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i na mocy art.8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37) na Polsce ciąży obowiązek przekazania projektu ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art.6 ust. 1 ustawy - ze względu na niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji

wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z postanowienia Urzędu Celnego I w Ł. z dnia 10 marca 2016r., sygn. akt [...] o umorzeniu dochodzenia w sprawie o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. na okoliczność stwierdzenia, czy strona urządzała gry na automatach.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 718), dale p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia 14 lipca 2016r. o wymierzeniu stronie skarżącej kary pieniężnej w kwocie 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), dalej u.g.h., a w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Stosownie do treści art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h przewiduje natomiast, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W świetle cyt. powyżej przepisów ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej m.in. na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.). Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, (tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.), o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. (art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej, w sytuacji braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. należy wskazać, że powyższe zagadnienie budziło istotne wątpliwości w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych. Kwestia ta, została jednak ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenie dostępne-cbois.nsa.gov.pl). W pkt 1 uchwały Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w pkt 2 wskazał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył m. in., że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych".

Odnosząc się natomiast do kwestii relacji pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normy sankcjonującej, a art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normy sankcjonowanej, dopuszczającej prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Sąd stwierdził, że "zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13)".

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił również, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Jednocześnie zaznaczył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. operuje pojęciem "urządzającego gry", a zatem podmiotem wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Podmiotem takim jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (pkt 6.3 uzasadnienia).

Zaznaczyć należy, że powyższa uchwała ma charakter abstrakcyjny, podjęta została w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu wyjaśnienia przepisów prawnych, których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Skoro zatem stosownie do treści art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w cyt. uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, które w pełni podziela, to zarzut sformułowany w pkt 3 petitium skargi dotyczący oparcia zaskarżonej decyzji na nienotyfikowanych przepisach u.g.h. nie mógł zostać uwzględniony.

Odnosząc się do pozostałych postawionych w skardze zarzutów należy tylko dla przypomnienia dodać, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że strona skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazała też, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji, stosownie do treści art. 23a u.g.h.

W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym i służą do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry było bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry miał charakter losowy i był niezależny od zręczności grającego.

Powyższe ustalenia zostały udokumentowane w protokole kontroli z dnia 4 marca 2015r. i protokole z przeprowadzonych w tym samym dniu oględzin. Z informacji zawartych we wskazanych dokumentach wynika jednoznacznie, że badane automaty umożliwiają rozgrywanie gier losowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, co oznacza, że spełniają kryteria automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta prowadzona jest zgodnie z przepisami rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015r., II GSK 1788/15).

W ocenie sądu opinie, na które powołuje się strona i które zostały zabezpieczone w dniu przeprowadzonej kontroli, zostały sporządzone w dniu 27 marca 2012r. i 24 stycznia 2014r. Pomimo, że dotyczą przedmiotowych urządzeń, nie odnoszą się stanu automatów na dzień przeprowadzonej kontroli. Ma to o tyle istotne znaczenie, że z oczywistych wręcz względów opinie te nie mogą odnosić się do - istotnego dla sprawy - stanu przedmiotowych automatu do gier, który stwierdzony został podczas kontroli, a więc w dniu 4 marca 2015r. Stan ten, w zakresie odnoszącym się do dostępnych na tym automacie funkcji oraz możliwych do przeprowadzenia - przy ich wykorzystaniu - gier, odzwierciedlony został w przeprowadzonych w trakcie tej kontroli dowodach z eksperymentu (gier kontrolnych).

Dodać w tym miejscu również należy, że Trybunał Konstytucyjny, w powołanym już powyżej wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. - w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. - są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał zatem nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne. Odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od kwestii winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że podnoszone w skardze zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mógł w niniejszej sprawie odnieść skutku zamierzonego przez stronę skarżącą, wobec uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, wyrażającej pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...) i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Natomiast dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Przepis artykułu 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w tut. składzie w pełni podziela stanowisko zawarte ww. uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W rozpatrywanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Sąd nie wziął pod uwagę postanowienia Urzędu Celnego I w Ł. z dnia 10 marca 2016r., sygn. akt [...] o umorzeniu dochodzenia w sprawie o czyn z art. 107 § 1 k.k.s., ponieważ zgodnie z art. 11 p.p.s.a. – Sąd jest związany jedynie ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego. Sąd administracyjny prowadzi odrębne postępowanie od postępowania karnego i nie jest związany ustaleniami postanowienia.

Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

D.Cz.