Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 477/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89  ust. 1  pkt 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 4, par. 5, par. 8, par. 10, par. 2 par. 1a,2,3,5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: art. 106 par. 3, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 152, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 30, art. 32 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 107 par. 1, par. 4
journal: Dz.U. 1999 nr 83 poz 930
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Nikodem (spr.) Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Ratajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2013r. sprawy ze skargi A Spółka z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] nr [...]; II. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie I nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej spółki kwotę [...] zł ( [...] 00/100 ) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu [...] kwietnia 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wydał decyzję nr [...], którą na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) – dalej: "O.p.", w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: "u.g.h.", wymierzył spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "A" (dalej: spółka) karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu [...] grudnia 2010 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu [...]mieszczącym się w [...], należącym do [...], znajduje się automat do gry "[...]" nr [...]bez numeru rejestracyjnego i bez wymaganego zezwolenia. Prowadzący lokal przedłożył umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...]czerwca 2010 r. z której wynika, że właścicielem urządzenia jest spółka "A". Ustalenie to stało się podstawą do przyjęcia przez organ celny, że gry prowadzone na tym automacie i w tym lokalu urządzane były poza kasynem gry i podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tym automacie poza kasynem gry. W wyniku tego postępowania wydana została wymieniona na wstępie decyzja nakładająca karę pieniężną na spółkę.

Skarżąca w odwołaniu wnioskowała o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania w sprawie, jednocześnie zarzucając naruszenie:

1. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.;

3. art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających istotne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

4. art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry mające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., podczas gdy z postanowienia o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie nie wynika, że gry na rzeczonym urządzeniu są grami zawierającymi charakter losowy i wobec niczym nie wyjaśnionej sprzeczności w ustaleniach faktycznych i prawnych pomiędzy ustaleniami organu, a treścią decyzji opartej na wnioskach zawartych w opinii biegłego dotyczącej tego samego urządzenia, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

5. art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p. przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, polegającego na nieuwzględnienie przedłożonych przez stronę dowodów w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. [...]z dnia [...]sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, zaświadczenia od producenta urządzenia, opinii prof. dr hab. [...]oraz opinii prawnej prof. [...] z dnia [...] maja 2010r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

6. art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p. przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. [...]z dnia [...]sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, zaświadczenia od producenta urządzenia, opinii prof. dr hab. [...]oraz opinii prawnej prof. [...]z dnia [...]maja 2010 r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] w zaskarżonej decyzji;

7. art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego inż. [...]z dnia [...]marca 2011 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie;

8. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

9. art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997, Nr 78, poz. 483) – dalej: "Konstytucja RP", w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765) – dalej: "k.k.s."., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Uzasadniając odwołanie spółka podkreśliła, że dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem. Ustalenia organu w zakresie tożsamości podmiotu urządzającego gry na przedmiotowym urządzeniu są nieprawidłowe, gdyż zgodnie z treścią umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...]czerwca 2010 r., zawartej pomiędzy spółką, właścicielem lokalu, spółka zobowiązała się do zainstalowania za wynagrodzeniem urządzenia do gier zręcznościowych w lokalu właściciela, który miał pobierać pożytki z urządzenia w miejscu jego eksploatacji w postaci wpłaconych kwot pieniężnych przez graczy w celu zakredytowania urządzenia i prowadzenia na nim gry. Spółka nie jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Organ celny nie odniósł się do przedłożonych przez spółkę dowodów w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. [...]z dnia [...]sierpnia 2010r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, zaświadczenia od producenta, opinii prof. dr hab. [...]oraz opinii prawnej prof. [...]z dnia [...]maja 2010 r., tym samym organ rozpatrzył sprawę w oparciu o niepełny materiał dowodowy. Ponadto organ nie uzasadnił, dlaczego uznał dowód z opinii biegłego [...]za wiarygodny i dlaczego w sposób dorozumiany poprzez pominięcie odmówił wiarygodności dowodom zaoferowanym przez spółkę.

Zdaniem spółki gry urządzane na wymienionym urządzeniu nie są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. z uwagi na ich zręcznościowy charakter. Spółka podważa także walor dowodowy opinii biegłego sądowego mgr inż. [...]zarzucając jej naruszenie:

1. art. 193 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555) – dalej: "k.p.k., z uwagi na brak wymaganej specjalizacji biegłego do sporządzenia opinii.

2. art. 200 § 2 k.p.k. z uwagi na brak sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń.

3. art. 201 k.p.k., tj. niepełność i sprzeczność opinii biegłego, a także brak jakiegokolwiek uzasadnienia, co stanowi o jej niepełności.

Spółka podnosi ponadto, że przyjmując założenie, że rzeczywiście urządzała gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, stanowiłoby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn: w drodze sankcji karnej skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) oraz w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 i nast. u.g.h.).

W piśmie procesowym z dnia [...] marca 2013 r. spółka wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii dr hab. [...]na okoliczność wskazania wadliwości oraz niezgodności z przepisami k.p.k. opinii biegłego mgr inż. [...]wydanej w postępowaniu karnym sporządzonych w toku postępowań karnoskarbowych.

Nadto spółka wskazała na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który przesadził, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak art. 14 ust. 1 u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na urządzeniach, stanowią potencjalnie przepisy techniczne. Dlatego przepisy u.g.h. winny zostać przedstawione Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co nie zostało uczynione.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...]marca 2013 r., nr[...], po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy stwierdził, że art. 2 ust. 3 u.g.h. definiuje gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, w myśl ust. 4 niniejszego artykułu jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z kolei według art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier, m.in. gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000,- zł od każdego automatu. Kary pieniężne, w myśl art. 90 ust. 1 u.g.h., wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie u.g.h. jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Z przepisu tego wynika, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Organ wskazał, że sankcja administracyjna ma przede wszystkim znaczenie prewencyjne, która ma na celu przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów. Kara ta nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 marca 2008 r., sygn. akt SK 75/06). Do stwierdzenia zaistnienia tej odpowiedzialności wystarczające jest stwierdzenie naruszenia obowiązku, nawet jeżeli powstało ono w sposób niezawiniony.

Nadto organ celny zauważa, że dokonując wykładni pojęcia "urządzającego", należy przeanalizować jego znaczenie w kontekście całej u.g.h. Z treści art. 7 tej ustawy można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry zdaniem organu celnego, będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Wydaje się, że pojecie to oprócz aspektów formalno - prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Na gruncie rozpatrywanej sprawy, Dyrektor Izby Celnej stwierdza, że w świetle treści "umowy o wspólnym przedsięwzięciu" z dnia [...]czerwca 2010 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] słusznie przypisał "A" sp. z o. o. przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Jak wynika bowiem z § 1 niniejszej umowy, przedmiotem jej jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez obie strony dochodów ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier. W dalszej części § 1 zapisano, że Partner II, tj. "A" sp. z o.o. okaże Partnerowi I (właściciel lokalu) kopie dokumentacji dotyczącej zainstalowanych urządzeń oraz zapewnia ich zgodność z normami jakości i przepisami prawa Polski i UE, a także będzie ponosił odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń. Nadto postanowiono w niniejszej umowie, że tylko przedstawiciele Partnera II będą zobowiązani do prowadzenia wszelkich ewentualnych spraw urzędowych dotyczących zainstalowanych urządzeń.

Organ odniósł się również do zarzutów odwołania dotyczących definicji pojęć zawartych w przepisach art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. tzn. "element losowości" i "charakter losowy". Zdaniem organu należy przyjąć, że jeżeli gra ma charakter losowy, to z logicznego punktu widzenia musi w niej występować element losowości, bo inaczej nie można byłoby mówić o jej losowym charakterze. Analogicznie jest w przypadku gry, która zawiera element losowości. Zaistnienie tego elementu przesądza o tym, że grę taką można scharakteryzować jako losową, czyli ma charakter losowy. Aby urządzenie uznać za automat w świetle przepisów ustawy, wystarczającym jest zarówno spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak również ma to miejsce, gdy spełnione są obydwa warunki. Przepisy te uzupełniają się nawzajem. W takiej sytuacji bez znaczenia jest fakt, czy automat spełnia jedną z przesłanek wynikających z cyt. przepisów, czy też obie łącznie.

Organ wskazał, że funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2010 r. kontroli ustalili, że gra na automacie "[...]" nr [...]polega na zdobywaniu punktów i wygrana zależy od odpowiedniego układu symboli. Pomimo możliwości zatrzymania w dowolnym momencie obracających się bębnów poprzez naciśnięcie przycisku start/stop, gracz nie ma wpływu na układ symboli (wynik gry) i tym samym poddaje ryzyku wykupione punkty kredytowe. Ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego - mgr inż. [...], który po dokonaniu oględzin automatu w ekspertyzie z dnia [...]marca 2011 r. w pkt 4d stwierdził, że "czas gry, ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami, a następnie ich zatrzymanie. Automat posiada pięć przycisków "Stop" służących do blokowania poszczególnych bębnów, ale nie są one aktywne. Rozpoczęcie gry następuje po naciśnięciu przycisku "Start", który uruchamia bębny z symbolami. Bębnów tych, w zależności od wybranej gry jest od trzech do pięciu. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje użytkownik poprzez ponowne naciśnięcie przycisku "Start". Nie jest to jednak element zręcznościowy, ponieważ użytkownik naciskając przycisk "Start" w celu zatrzymania bębnów, nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach.(...). Oznacza to, że użytkownik naciskając przycisk "Start" robi to "w ciemno", nie mając wpływu na końcowy układ symboli (...)".

W związku z tym, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji prawidłowo uznał, że gra nie ma charakteru zręcznościowego.

Jednocześnie organ odwoławczy stwierdził, że przedłożone przez spółkę opinie nie stanowią dowodu, na mocy którego można byłoby uznać ustalenia organu pierwszej instancji za błędne. Opinie te, zdaniem organu odwoławczego, są ogólnikowe, a zatem nie są rzetelne i przekonujące.

Dyrektor Izby Celnej w [...]stwierdził, w postępowaniu karnym nie ma możliwości ukarania samej spółki. Odpowiedzialności z k.k.s. podlegają tylko osoby fizyczne, co oznacza, że w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie występuje problem podwójnego karania za ten sam czyn, jeżeli w ramach jej działalności zostanie popełnione przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe. W związku z tym dla celów niniejszego postępowania administracyjnego nie ma znaczenia fakt toczącego się jednocześnie postępowania karnego.

Nadto zdaniem Dyrektora Izby Celnej w [...]pomimo, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku), nie oznacza to możliwości dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych.

Ponadto zdaniem organu odwoławczego przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy, brak jest bowiem w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odniesienie do art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem organu przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, tzn. na podstawie zezwolenia, po wygaśnięciu którego będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W niniejszej sprawie spółka prowadziła działalność w zakresie gier na automatach bez wymaganego zezwolenia, a urządzanie ich w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz pozwoleniu nigdy nie było legalne. Intencją orzeczenia TSUE, nie było umożliwienie prowadzenia działalności hazardowej w Polsce, ani też w żadnym kraju członkowskim w oparciu o przepisy, które w żaden sposób nie precyzowałyby jej prowadzenia w określonych przez ustawodawcę krajowego ramach. Zdaniem organu przepis art. 89 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Jeżeli prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne na podstawie koncesji / zezwolenia i w określonych miejscach (kasyno gry, salony gier, punkty przyjmowania zakładów wzajemnych oraz punkty gier na automatach o niskich wygranych), to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem, bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach, niż dopuszczone ustawowo, nie mogą wywodzić, że u.g.h. ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa wspólnotowe. Organ odwoławczy wskazuje, że skutkiem przyznania racji stronie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie może być stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji, byłoby pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową. Z wyroku TSUE wynika, zdaniem organu, że ustalenia czy przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, winno się dokonywać poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Nie sposób dopatrzyć się ograniczeń w zakresie obrotu urządzeniami, które służą do prowadzenia nielegalnej działalności. Dlatego Dyrektor Izby Celnej w [...] nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości decyzji organu I instancji.

W skardze z dnia [...]kwietnia 2013 r. spółka wniosła o uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a ponadto:

- przedstawienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, na podstawie art. 193 Konstytucji RP Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP;

- zawieszenia - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) - dalej: "p.p.s.a." postępowania sądowo – administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą, do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne sądu, o jakim mowa w pkt 3 i cz. XI uzasadnienia skargi;

- dopuszczenia w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenia dowodu z dokumentów w postaci protokołu z kontroli z dnia [...]marca 2011 r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w[...], w sklepie Spożywczo Przemysłowym (analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie "[...]" ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, że urzędnicy celni w [...]dokonując badania tego samego urządzenia doszli do odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego w [...],

- wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji działając na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 p.p.s.a., a na wypadek gdyby organ nie uwzględnił wniosku, na podstawie art. 61 § 3 przywołanej ustawy wnosi, aby sąd przychylił się do niego;

- zasądzenia od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej spółki kosztów postępowania sądowo - administracyjnego w tym kosztów zastępstwa procesowego w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

Spółka zarzuciła decyzji ostatecznej organu odwoławczego naruszenie przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a przy tym oparcie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i w konsekwencji tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.;

2 art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

Ponadto spółka zarzuciła naruszenie przepisów:

3. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.;

4. art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

5. art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ, uznając gry na urządzeniu za gry mające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h.,

6. art. 191 O.p. przez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...]sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych, identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. [...]z dnia [...]maja 2010 r. i ekspertyzy prawnej prof. dr hab[...]., w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia, prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzonych przez Dyrektora Izby Celnej w [...]w zaskarżonej decyzji;

7. art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego inż. [...]z dnia [...]marca 2011 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. [...]z dnia [...]kwietnia 2011 r.;

8. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

9. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

10. art. 187 § 1 O.p. poprzez niezebranie całego materiału dowodowego i nierozważenie sprawy w oparciu o całokształt materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowym opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezstronność i posiadane kompetencje do przeprowadzenia badań urządzeń do gier;

11. art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie celnej (Dz. U.. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skargi spółka podniosła, że dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz, że adresat decyzji był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem gry bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Skarżący konsekwentnie stoi na stanowisku, że sporne urządzenie jest symulatorem do gier, a nie automatem.

Powołując przepisy art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34 podnosi, że u.g.h. zawiera przepisy techniczne, które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem jej notyfikacji, co potwierdza treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych 213/11, C-214/11, C-217/11. W związku z tym, że przepis art. 14 u.g.h. został uznany za przepis techniczny, nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć sądów krajowych wobec polskich obywateli oraz firm. Przepisy art. 2 ust. 5 i art. 6 niniejszej ustawy są przepisami takiego samego rodzaju, jak art. 14 u.g.h., zatem ich naruszenie nie może być podstawą odpowiedzialności podatkowej czy administracyjnej.

W dalszej części skargi spółka wskazuje, że dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem. Zdaniem skarżącej ustalenia organu w zakresie tożsamości podmiotu urządzającego gry na przedmiotowym urządzeniu są nieprawidłowe, gdyż zgodnie z treścią umowy o wspólnym przedsięwzięciu, zawartej pomiędzy "A" sp. z o.o. a [...]prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", spółka zobowiązała się zainstalować za wynagrodzeniem urządzenia do gier zręcznościowych w lokalu właściciela, który miał pobierać pożytki ze wskazanego urządzenia w miejscu jego eksploatacji, tj. w lokalu, w którym jako przedsiębiorca prowadzi działalność gospodarczą. Zdaniem skarżącej ukarana spółka nie jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, gdyż to osoba prowadząca działalność gospodarczą w lokalu, w którym automat był zainstalowany, czerpała korzyści z jego eksploatacji. Faktu tego nie zmienia zdaniem skarżącej, że właściciel lokalu nie jest właścicielem urządzenia. Zatem twierdzi ona, że decyzja organu została skierowana do podmiotu, który nie powinien być stroną postępowania i z tej chociażby przyczyny powinna zostać derogowana z obrotu prawnego.

Kwestionując wydane przez organ rozstrzygnięcie zaznacza, że podtrzymuje w całej rozciągłości zarzuty zawarte w pkt II odwołania od decyzji, odnośnie błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.

W skardze, podobnie jak w odwołaniu, spółka podważa walor dowodowy opinii biegłego sądowego mgr inż. [...]. Nadto spółka twierdzi na tle art. 23 ust. 3 u.g.h. , że urzędy celne nie są podmiotami posiadającymi wiadomości specjalistyczne niezbędne do dokonywania badań w zakresie zgodności urządzeń objętych reżimem u.g.h., gdyż kompetencje w tym zakresie ustawodawca powierzył upoważnionym przez Ministra Finansów jednostkom badającym. Zatem w opinii pełnomocnika, opinia biegłego [...]mogłaby zostać uznana za wiarygodną, jedynie w przypadku udziału w takim eksperymencie lub ekspertyzie przedstawiciela upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej. W innym bowiem wypadku jednostki byłyby całkowicie zbędne.

Dodatkowo spółka podnosi, że przyjmując założenie, że podmiot rzeczywiście urządzał gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, stanowiłoby to podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn: w drodze sankcji karnej skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) oraz w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 i n. u.g.h.). Przepis art. 107 § 1 oraz przepis art. 89 u.g.h. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonego dnia 22 listopada 1984 r. w Strasburgu oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r.

Spółka kwestionuje również oparcie rozstrzygnięcia decyzji, na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, ponieważ uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie podaje oceny wartości tego dowodu oraz ustaleń pozwalających na ocenę jego legalności.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w [...]wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia [...] listopada 2013 r. skarżąca podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, że podstawy skarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h., a nie opierać jedynie o regulację z art. 89 u.g.h. Wyjaśniła, że pomiędzy przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. a art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. zachodzi zależność skutkująca uznaniem, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i winien zostać poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Organy obu instancji nie wzięły pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołuje się do przepisów technicznych ustawy, które w wyniku braku notyfikacji nie obowiązują w polskim systemie prawnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd [...] zarzutów skargi uznał, że najdalej idący z nich jest ten, który dotyczy kluczowej kwestii, mianowicie czy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem skarżącej spółki przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Na mocy art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast stosownie do art. 2 ust 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Oceniając, czy w odniesieniu do powołanej wyżej regulacji istniał obowiązek notyfikacji, sąd podkreśla, że obowiązek ten został sformułowany w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, który stanowi, że państwa członkowskie są zobowiązane do niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Pojęcie przepisów technicznych zostało użyte w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w myśl którego pojęcie to obejmuje specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Ocena, czy sporne przepisy u.g.h. (tj. art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, wymaga także odwołania się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. 213/11, 214/11 i 217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W opinii sądu mimo, że orzeczenie powyższe nie dotyczyło wprost przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to przy rozpatrywaniu sprawy należało uwzględnić uwagi zawarte zwłaszcza w punkcie 24 uzasadnienia wskazanego wyroku, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Następnie niezwykle ważnym faktem jest przesądzenie w punkcie 25 uzasadnienia, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Z tezy 26 wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Sąd podkreśla, że zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 państwa członkowskie są zobowiązane informować Komisję Europejską o każdym projekcie legislacyjnym zawierającym przepisy techniczne przed ich ostatecznym przyjęciem przez właściwy organ w procesie ustawodawczym. W niniejszej sprawie brak takiej notyfikacji jest bezsporny. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis techniczny nie mógł być stosowany przez organy administracji publicznej. Taki wniosek wypływa m.in. z wyroku TSUE w sprawie C-443/98 , gdzie Trybunał stwierdził, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami. Podobnie w sprawie C-303/04 , gdzie Trybunał stwierdził, że jeśli przepis techniczny nie został notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem, do sądu krajowego należy odmowa zastosowania tego przepisu prawa krajowego.

Zdaniem sądu przepisy u.g.h. stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. Możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zachodzi bowiem tylko, o ile u.g.h. przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Zatem zachodzi tu zależność polegająca na tym, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nakazuje (zakazuje) takie zachowania, których spełnienie jest zasadniczym celem ustanowienia tego przepisu, natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., nakazują organom państwa podjęcie działań sankcjonujących w stosunku do adresatów art. 14 ust. 1 u.g.h., w przypadku niezgodnego z nimi zachowania adresata. Opisana wzajemna zależność tych przepisów nosi cechy konstrukcyjne tzw. "norm sprzężonych". Normy wywiedzione z art. 14 ust. 1 u.g.h. zawierają generalny zakaz urządzania gier hazardowych poza miejscem określanym przez inne przepisy ustawy, jako kasyno. Ich dopełnieniem są sprzężone z nimi normy sankcjonujące, nakładające na właściwe organy obowiązek wymierzenia grzywny w przypadku stwierdzenia naruszenia norm sankcjonowanych. Sąd dostrzega, że zakaz, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h. można wyprowadzić z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., natomiast z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie da się odtworzyć i wymierzyć sankcji. Jeśli zatem art. 14 ust. 1 u.g.h. jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym , to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca. Niedostrzeżenie omówionej zależności między rozważanymi przepisami jest zatem następstwem zastosowania reguł niezgodnych z przyjętymi regułami wykładni tekstu prawnego.

W opinii Sądu organ odwoławczy nie wziął pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołuje się do przepisu technicznego ustawy, który w wyniku braku notyfikacji nie obowiązuje w polskim systemie prawnym. Przepis ten nie mógł być więc stosowany przez organy administracji publicznej.

Ponadto należy podkreślić, że organ I instancji w sentencji decyzji zasadnie wymienił jako jej podstawę prawną m.in. art. 14 ust. 1 u.g.h. Organ odwoławczy stwierdził natomiast, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia. Eliminując zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. nie zmienił jednak, w opinii sądu, w najmniejszym stopniu oczywistości jurydycznej, że możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który znajduje się wśród podstaw prawnych zaskarżonej decyzji, zachodzi tylko o ile u.g.h. przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry.

W związku z powyższym skarga zasługiwała na uwzględnienie przede wszystkim z uwagi na naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039).

Sąd uznał w tych okolicznościach za zbędne odnoszenia się do pozostałych zarzutów skargi.

Mając na względzie, że spółka jest osobą prawną, sąd oddalił jej wniosek o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. W postępowaniu karnym nie ma możliwości ukarania samej spółki. Tym samym uznał za stosowne oddalenie wniosku o zawieszenie postępowania sądowego do czasu udzielenia odpowiedzi na postawione pytanie.

Sąd oddalił także wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z protokołu kontroli z dnia [...] marca 2011 r. prowadzonej przez Naczelnika Urzędu Celnego w[...], ponieważ nie stwierdził, by w sprawie zachodziły przesłanki z art. 106 § 3 p.p.s.a. uzasadniające przeprowadzenie takich dowodów.

Dlatego sąd na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 152 oraz art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 orzekł, jak w sentencji wyroku.