Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1592/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 94a, art. 52 ust. 1, art. 129b
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 105 par. 1, art. 7, art. 77, art. 107 par. 1 i 3, art. 8
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Grzegorz Nowecki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi D.S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2020 r., nr [...], którą organ centralny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r" poz. 944), dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), dalej: "k.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania spółki D. S.A. z siedzibą w W. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] maja 2019 r., znak: [...], którą organ I instancji nałożył karę pieniężną na D. S.A. z siedzibą w W. za prowadzenie reklamy następujących aptek ogólnodostępnych:

1) apteki ogólnodostępnej o nazwie "D. Apteka [...] Apteka L." zlokalizowanej we W., przy ul. [...],

2) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka. [...]. M. zlokalizowanej w M. przy ul. [...],

3) apteki ogólnodostępnej o nazwie "D. Apteka [...] V." zlokalizowanej w G., przy ul. [...],

4) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka. [...]. A. zlokalizowanej we W., ul. [...],

5) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka. [...].[...] zlokalizowanej w T. przy ul. [...],

6) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka [...] zlokalizowanej we W. przy ul. [...],

7) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka [...] zlokalizowanej w O. przy ul. [...],

8) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. APTEKA. [...] G. zlokalizowanej w W. przy ul. [...],

9) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka [...] zlokalizowanej we W. przy ul. [...],

10) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej w S., przy pl. [...],

11) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej we W. przy ul. [...],

12) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...]zlokalizowanej we W. przy ul. [...],

13) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej w O. przy ul. [...],

14) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej we W. przy ul. [...],

15) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej we W. przy pl. [...],

16) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej we W.

przy pl. [...],

17) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej we W.

przy ul. [...],

18) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej we W.

przy ul. [...],

19) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej we W. przy ul. [...],

20) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej we W. przy ul. [...],

21) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej w M. przy ul. [...],

22) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej w W. przy ul. [...],

23) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej we W.

przy pl. [...],

24) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej we W.

przy ul. [...],

25) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. - apteka [...] w B. przy ul. [...],

26) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka. [...]. F. zlokalizowanej w W. przy gen. [...],

27) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka. [...].[...] zlokalizowanej w W. przy ul. [...],

28) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka. [...] zlokalizowanej w W. przy ul. [...],

29) apteki ogólnodostępnej o nazwie D.Z APTEKA [...] K. zlokalizowanej w Z. przy ul. [...],

30) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka. [...]. F. zlokalizowanej w W. przy ul. [...],

31) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka. [...]. F. zlokalizowanej w N. przy ul. [...],

32) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka [...] zlokalizowanej w K. przy ul. [...],

33) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka [...] M. zlokalizowanej w L. przy ul. [...],

34) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka [...] K. zlokalizowanej w L. przy ul. [...],

35) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka. [...]. A. zlokalizowanej w L. przy ul. [...],

36) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka [...] P. zlokalizowanej w L. przy ul. [...],

37) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka [...] zlokalizowanej w L. przy ul. [...],

38) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej w G. przy ul. [...],

39) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej w G. przy ul. [...],

40) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej w J. przy ul. [...],

41) apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w G. przy ul. [...],

42) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej w Z. przy ul. [...],

43) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...]zlokalizowanej w P. przy ul. [...],

44) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka. [...]. P. zlokalizowanej w B. przy ul. [...],

45) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka. [...] B. zlokalizowanej w J. przy ul. [...],

46) apteki ogólnodostępnej o nazwie D. Apteka [...] zlokalizowanej w L. przy ul. [...],

47) apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w Z. przy ul. L.,

48) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej w L. przy ul. [...],

49) apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej w Z. przy ul. [...],

50) Apteki ogólnodostępnej o nazwie APTEKA [...] zlokalizowanej w B. przy ul. [...],

i ich działalności, za pomocą czterech spotów telewizyjnych dotyczących [...]ów marki "D." emitowanych w lutym 2017 r., w kwocie 47500,00 zł (słownie złotych: czterdzieści siedem tysięcy pięćset) - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Decyzję wydano w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we W., pismem z dnia [...] maja 2019 r. zawiadomił Stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego dotyczącego nieD.wolonej reklamy pięćdziesięciu aptek z terenu województwa [...].

Spółka, korzystając z określonego w art. 10 § 1 k.p.a. prawa, wskazała, że w jej ocenie spoty telewizyjne dotyczące [...]ów marki "D." (emitowane w lutym 2017 r.) nie reklamowały ww. aptek ogólnodostępnych i ich działalności, a wyłącznie produkowany przez Stronę asortyment.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we W. zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia 28 maja 2019 r. znak: [...], którą nałożył karę pieniężną w kwocie 47500,00 zł (słownie złotych: czterdzieści siedem tysięcy pięćset), na D. S.A. z siedzibą w Warszawie za prowadzenie reklamy wskazanych powyżej 50 aptek ogólnodostępnych z terenu województwa [...] za pomocą czterech spotów telewizyjnych dotyczących produktówów marki "D. [...]" emitowanych w lutym 2017 r.

Od powyższej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego strona złożyła odwołanie, zarzucając decyzji naruszenie:

1) art. 94a ust. 1, 2, 3 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że emitowanie w lutym 2017 r. czterech telewizyjnych spotów reklamowych, dotyczących "D.", stanowi nieD.woloną reklamę aptek wymienionych w pkt I sentencji decyzji i ich działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b u.p.f.;

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3 u.p.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w sytuacji nieprowadzenia reklamy aptek wymienionych w pkt I sentencji decyzji i ich działalności w rozumieniu art. 94a u.p.f.;

3) art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieprowadzenia przez odwołującego według stanu na dzień wydania decyzji działań opisanych w pkt I sentencji decyzji;

4) art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności poprzez zajęcie merytorycznego stanowiska przez Organ II instancji w sprawie, w której następnie Organ I instancji wszczął postępowanie administracyjne, które miało bezpośredni wpływ na treść decyzji Organu I instancji poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska Organu II instancji;

5) art. 6, 7, 77 §1,80 i 107 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze Spółka wniosła o:

I. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy;

albo

II. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji;

albo

III. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Pismem z [...] grudnia 2019 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny powiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył Stronę o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zgromadzonych w postępowaniu materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po rozpoznaniu odwołania, swoją decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z 28 maja 2019 r., o nałożeniu kary za prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek.

W uzasadnieniu swojej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że w postępowaniu przed organem I instancji ustalono, że doszło do naruszenia zakazu reklamy 50 aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. za pomocą 4 spotów telewizyjnych dotyczących "D.". Organ odwoławczy szczegółowo opisał przebieg postępowania w sprawie przed organem I instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku odwołania wniesionego przez spółkę, GIF stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Organ wyjaśnił, że przedmiotem niniejszego postępowania było prowadzenie przez przedsiębiorcę - D. S.A. z siedzibą w Warszawie, niedozwolonej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych działających na terenie województwa [...] pod wspólną marką - "[...]", należących do sieci aptek "[...]", za pomocą 4 spotów reklamowych "D." emitowanych w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych w lutym 2017 r. Spółka zleciła przeprowadzenie ww. kampanii reklamowej - podmiotowi – F. sp. z o. o. Strona nie kwestionuje ww. ustaleń lecz ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f.

Dokonując oceny przedmiotowych spotów reklamowych organy obu instancji zwróciły uwagę na konstrukcję filmów. Spoty reklamowe rozpoczynają się od pytania zadanego przez dziennikarkę znajdującym się na ulicy przechodniom - "Dlaczego Polacy wybierają D. [...]y?". Dziennikarka trzyma w dłoni mikrofon opatrzony logo na które składa się charakterystyczny dwukolorowy (pomarańczowo-granatowy) krzyż oraz logotyp "D.". Przechodnie udzielają następujących odpowiedzi: "bo lubimy sprawdzone produkty w dobrych cenach", "W moim wieku człowiek lubi dostać to czego szuka".

W dalszej kolejności następuje prezentacja poszczególnych produktów marki "D. " tj. :

• Cegrip 9,99 zł i chusteczki 0.19 zł;

• Neorutin 6,99 zł i chusteczki 0,19 zł;

• Probiotyk 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł;

• Tran na odporność 9,99 zł i chusteczki 0,19 zł.

Podczas prezentacji [...]ów na ekranie pojawia się pasek z napisem: "Wysoka jakość w dobrej cenie". W trakcie całego materiału reklamowego w prawym dolnym rogu ekranu wyświetlany jest logotyp "D.", ten sam który widnieje na mikrofonie.

Organ wskazał, że zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej Spółki - www. [...], D.. S.A. “to spółka zarządzająca największą w kraju siecią D. Aptek [...], która liczy blisko 1000 placówek z czego część z nich jest rozwijana w systemie franczyzy.". Na terenie województwa [...] działa 50 aptek ogólnodostępnych należących do sieci "D. Apteki [...]".

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego poprzez promocję ww. "D.", Spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do ww. Sieci. Podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "D." oraz Aptek D. "[...]" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom powiązanie reklamy konkretnego asortymentu z miejscem jego sprzedaży. Logo jest to unikalna i charakterystyczna forma graficzna, napis lub symbol służący do identyfikacji marki, przedsiębiorstwa lub organizacji. Logo na ogół zbudowane jest z sygnetu i logotypu. Sygnetem nazywany jest symbol graficzny, natomiast logotyp to graficzna forma przedstawienia nazwy identyfikującej określoną markę, firmę, [...] itd.

Logo "D." oraz "D. Apteka [...]" zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet - tj. na białym tle charakterystyczny pomarańczowo granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu D. - od słów [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, [...]u lub działalności i tak w logo "D." zamieszczony jest dopisek "P." zaś w logo Aptek D. - widnieje hasło: "[...] APTEKA".

Sieć aptek D. jest marką na tyle rozpoznawalną na polskim rynku, że konsument, prawidłowo odczyta zawarty w reklamie komunikat, iż "D." to [...]y tej samej marki i słusznie może przyjmować, że w celu dokonania ich zakupu powinien udać się do jednej z Aptek D.. [...]. Nie ma przy tym znaczenia, że przez krótki okres czasu reklamowane produkty dostępne były również w Drogerii [...], takiej bowiem informacji nie zawarto w przedmiotowych spotach reklamowych.

W ocenie GIF określenie aptek, których dotyczy reklama, nie musi polegać wyłącznie na wskazaniu ich danych adresowych. Identyfikacja apteki lub aptek, których dotyczy reklama, może polegać w szczególności na wskazaniu logo/logotypu/marki, jaką posługują się apteki. W przedmiotowych spotach reklamowych nie wskazano konkretnych aptek sieci - D.. [...], niemniej jednak przekaz filmu pozostaje czytelny - promowane są produkty marki "D.". W tym sensie apteki, których działalności dotyczy reklama są identyfikowane w wystarczający sposób. Można zatem przyjąć, że spoty reklamowe, zwłaszcza, że emitowane były w 85 publicznych i prywatnych stacjach telewizyjnych, dotyczyły wszystkich aptek sieci Aptek - D.. [...], położonych na terenie województwa [...].

Fakt, że reklamowane produkty nie były produktami leczniczymi dostępnymi w obrocie aptecznym, nie świadczy o tym, że reklama tych produktów, odnosząca się do oferty apteki nie stanowi naruszenia zakazu reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 86 ust. 8 u.p.f. w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać także suplementy diety i środki higieniczne. Z kolei promocja tych produktów, tak samo jak promocja produktów leczniczych, może w określonych sytuacjach stanowić również reklamę miejsca ich sprzedaży, w tym wypadku aptek należących do sieci D..

Zdaniem organu odwoławczego nie było konieczności przeprowadzenia dowodu potwierdzającego skojarzenie widza reklamowanych produktów z aptekami należącymi do sieci - "Aptek D.. [...]".

Stosownie do treści art. 94a ust. 1 ust. 3 to wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, zatem to organ inspekcji farmaceutycznej posiada kompetencje do dokonania oceny zgodności podejmowanych przez podmiot działań z treścią art. 94a ust. 1 u.p.f.

O braku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. nie świadczy podnoszona przez Spółkę okoliczność, iż stacje telewizyjne - zobowiązane na gruncie przepisów ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. prawo prasowe (Dz. U. z 1984, Nr 5, poz. 24) oraz ustawy z 29 grudnia 1992 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 1414) o radiofonii i telewizji do niepubitkowania reklamy sprzecznej z prawem - nie uznały emisji spotów zawierających reklamy "D." za naruszające zakaz reklamy. Nie można bowiem przyjąć, że wyemitowanie w stacji telewizyjnej reklamy niezgodnej z prawem, sanuje zawarte w niej treści, czy też uprawnia do jej dalszej emisji. W świetle art. 38 ustawy - prawo prasowe rozpowszechnianie niezgodnej z prawem reklamy, może z kolei rodzić po stronie jej autora, redaktora i wydawcy odpowiedzialność cywilną za naruszenie prawa spowodowane jej publikacją.

Organ podkreślił, że kierowane do organu I instancji pisma GIF (w tym w szczególności powoływane przez Stronę pismo znak: [...] nie zawierały w swej treści ani nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia, ani w żaden inny sposób nie ingerowały w treść podjętej przez organ decyzji, a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 47500 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów w tym ilości aptek, których dotyczy sprawa.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie D. Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz zwrot kosztów postępowania sądowego

Odnośnie zaskarżonej decyzji GIF z dnia [...] czerwca 2020 r. skarżąca podniosła zarzuty naruszenia:

1) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2020r. poz. 944 z póżn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że emitowanie w lutym 2017r. czterech spotów telewizyjnych dotyczących produktów marki "D." stanowiło naruszenie zakazu reklamy 50 aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa [...], wymienionych w sentencji decyzji, i ich działalności, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] maja 2019r.,

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że emitowanie w lutym 2017r. czterech spotów telewizyjnych dotyczących produktów marki "D." stanowiło naruszenie zakazu reklamy 50 aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa [...], wymienionych w sentencji decyzji, i ich działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 47.500 zł, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] maja 2019r.,

3) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 15 i art. 8§1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020r. poz. 256 z późn. zm.) poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego, odmiennego od stanowiska organów I instancji w takich sprawach, stanowiska przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego rozstrzygniętego decyzją znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z dnia [...] maja 2019r., przed wydaniem tej decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W., co miało bezpośredni wpływ na treść decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska Organu II instancji,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 11, 75§1, 77§1 i §4, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ w zaskarżonej decyzji nie można dopatrzyć się naruszenia prawa, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2019 r., poz. 2325), obligowałyby Sąd do uchylenia tego aktu. Nie zachodzą także w kontrolowanym postępowaniu wady kwalifikowane, uzasadniające stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ani podstawy do wznowienia postępowania administracyjnego.

Zdaniem Sądu, GIF przeprowadził dokładną analizę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz wyprowasził z tej analizy poprawne wnioski.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do [...]ów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do [...]ów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że poprzez promocję "D." skarżąca w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do sieci "D. Apteka [...]". Podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "D." oraz aptek - "D. Apteka [...]" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom powiązanie reklamy danego [...]u z miejscem jego sprzedaży. Logo "D." oraz "D. Apteka [...]" zawierają ten sam sygnet - na białym tle pomarańczowo granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do elementu w postaci akronimu D. - od słów [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi produktu lub działalności - "Product" lub "[...] Apteka".

W orzecznictwie wskazuje się, że przeciętny konsument postrzega znak towarowy jako całość nie analizując jego pojedynczych elementów. A zatem wobec posługiwania się w przypadku obu w/w oznaczeń spółki spójnym znakiem granatowo pomarańczowego krzyża oraz akronimu D. zasadnie organ przyjął, że w odbiorze przeciętnego konsumenta są to oznaczenia identyfikujące jedną i tą samą markę a mianowicie - D..

Należy przypomnieć, że w wyroku tut. Sądu z dnia z 2 października 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1193/13, wskazano, że: "oznaczenie produktów znakiem "...", a także prowadzenie pod tym szyldem aptek - może być uzasadnione strategią rynkowa i pożądane ze względu na zakładane cele grupy niemniej jednak w takiej sytuacji reklama produktów, która odwołuje się do szyldu pod którym działają apteki wskazuje na możliwość zakupu reklamowanych produktów w tych aptekach, a zatem stanowi ich reklamę."

W konsekwencji emisja spornych spotów reklamowych stanowiła formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającej do zakupu w aptece należącej do wspólnej sieci aptek prowadzonych przez skarżącą, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki. Działania skarżącej odpowiadały zatem reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej.

Można przy tym zauważyć, że informacja zawarta w przedmiotowych spotach ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Sąd stwierdza, że art. 129b Prawa farmaceutycznego stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

2. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, prawidłowa jest ocena organu, że kwota 47.500 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje w postaci nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenia kary pieniężnej. Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, nie jest zatem koniecznym rozstrzygnięcie w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

Nie jest także trafny zarzut naruszenia art. 15 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. Jak wynika z akt sprawy kierowane do organu I instancji pisma GIF nie zawierały w swej treści nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia, ani też nie ingerowały w treść podjętej przez organ decyzji, a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, czyli art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f.

Również uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

Reasumując Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.