Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 960/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-09-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Protokolant asystent sędziego Anna Dębowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2016 r. sprawy ze skargi W. Ż. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. w Dz. U. z 2015 r., poz. 613) art.2 ust.3 i 4, art.3, art.6 ust.1, art.8, art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2, art.90 ust.1, art.91 , art.117,art. 129 ust 1 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540 ze zm). Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w [...] nr [...] z dnia [...], wymierzającą W.Ż. karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem na automacie o nazwie INTERNET, nr [...], w wysokości 12000 zł.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 18 grudnia 2012 r., funkcjonariusze Urzędu Celnego II w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu gastronomicznym Ax. w Ł., w którym działalność gospodarczą prowadził W.Ż. Celem kontroli było zbadanie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r o grach hazardowych. Z przedmiotowej kontroli sporządzono protokół z dnia 18 grudnia 2012 r. Podczas kontroli w ww. lokalu kontrolujący ujawnili włączone i udostępnione dla klientów urządzenie o nazwie INTERNET, nr [...]. W celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki art. 2 ust. 3, 5 ustawy o grach hazardowych kontrolujący przeprowadzili eksperyment zgodnie z art.32 ust.1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r., o Służbie Celnej (Dz.U.2013.1404). Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzenia. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze celni stwierdzili, że gra na przedmiotowym urządzeniu zawiera element losowości, ma charakter komercyjny, urządzenie służy do gier o wygrane pieniężne, wypełnia więc definicję automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowany podmiot narusza art. 3 tej ustawy, zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art 14 ust. l ustawy o grach hazardowych).

Postanowieniem z dnia 13 czerwca 2013 r., Naczelnik Urzędu Celnego II w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie określenia wysokości kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w ww. lokalu w Ł., wobec W.Ż.

Postanowieniem z dnia 16.03.2015r. Naczelnik Urzędu Celnego włączył do akt sprawy materiały z kontroli, jak również materiały z akt sprawy RKS 175/2012/362000/KM oraz Wyrok Nakazowy Sądu Rejonowego w Kutnie z dnia 22.08.2014r. sygn. akt [...] przeciwko W.Ż.

Po przeprowadzeniu postępowania - Naczelnik Urzędu Celnego II w [...] decyzją z dnia [...], wymierzył karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem na automacie o nazwie INTERNET, nr [...], w wysokości 12000 zł .

Od tej decyzji pełnomocnik strony złożył odwołanie, zarzucając: 1) błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach podlegającym restrykcjom ustawy o grach hazardowych; 2) naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art.6 ust.4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, nie może być adresatem tych przepisów 3) naruszenie art. 2 ust 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej czy gra na zatrzymanym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 4) naruszenie przepisów art.6 ust.1 i 14 ust. l ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych, poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy, są one całkowicie bezskuteczne w krajowym porządku prawnym jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej (a nie z Konstytucją RP). Ponadto pełnomocnik wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów: dowodu z zeznań Strony na okoliczność charakteru umowy łączącej skarżącego z właścicielem urządzenia, nieurządzania gier na automatach przez skarżącego, zręcznościowego charakteru gry na zatrzymanym urządzeniu; 2/ dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków - funkcjonariuszy Urzędu Celnego II w [...], którzy dokonali kontroli w lokalu skarżącego na okoliczność ustaleń dokonanych w czasie kontroli; dopuszczenie dowodu z zeznań świadka - P.V. - Prezesa Zarządu Bx. Spółka z o. o. z/s w T. na okoliczność charakteru współpracy z W.Ż., zręcznościowego charakteru gry na zatrzymanym urządzeniu; dopuszczenie dowodu z zeznań świadka R.R. na okoliczność treści dokumentu sporządzonego przez niego w postępowaniu karnym dotyczącym zatrzymanego urządzenia, charakteru oprogramowania zainstalowanego w tym urządzeniu. Dyrektor Izby Celnej w [...] odmówił przeprowadzenia żądanych dowodów.

Zdaniem strony brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do wymierzenia kary, bowiem nie wypełnia ona przesłanek wynikających z art. 89 ust 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust 1 ustawy o grach hazardowych. Skarżący nigdy nie urządzał bowiem gier hazardowych, wynajmował jedynie część lokalu, i za to otrzymywał stały miesięczny czynsz niezależny od wysokości dochodów generowanych przez urządzeniu. Pełnomocnik Strony na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a Ordynacji podatkowej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w stosunku do W.Ż., jako bezprzedmiotowego.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, iż w toku kontroli na urządzeniu znajdującym się w lokalu skarżącego przeprowadzono eksperyment. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze celni stwierdzili, że gra na przedmiotowym urządzeniu zawiera element losowości, ma charakter komercyjny, urządzenie służy do gier o wygrane pieniężne, wypełnia więc definicję automatów do gier w rozumieniu art 2 ust 5 ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowany podmiot narusza art 3 tej ustawy, zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art 14 ust. 1). Jako dowód w przedmiotowej sprawie dopuszczono również opinię dotyczącą ww. automatu nazwie INTERNET, nr [...], sporządzoną dnia 29.07.20 13r., przez mgr. inż. R.R. - biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w Częstochowie. Biegły wskazał m.in., że "gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy, wynik uzyskany w grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną, ponadto można prowadzić grę w formie automatycznej - AUTOSTART - kolejne gry rozgrywają się automatycznie, bez udziału gracza", "wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu, wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry", "urządzenie nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych", "w badanym automacie rozgrywane były gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy (art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r.)", "gry rozgrywane na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. Podsumowując biegły stwierdził, że przedmiotowe urządzenie INTERNET, nr [...] umożliwia prowadzenie gier, które w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19.11.2009r., o grach hazardowych są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy i w związku z tym spełnia kryteria automatu do gier w rozumieniu ww. ustawy. Jak wynika z akt sprawy - w dniu [...], W.Ż. zawarł umowę najmu powierzchni z firmą Bx. Spółka z o. o. Przedmiotem umowy było wynajęcie najemcy części lokalu (ok. 3 m.kw) w celu umiejscowienia automatów zabawowych, min. automatu o nazwie INTERNET, nr 0118136. Z treści umowy wynika, że najemca będzie płacić czynsz wynajmującemu w wysokości 200 złotych miesięcznie. Dnia 18.12.2012r., podczas ww. kontroli przesłuchano M.Ż., który zeznał, że właścicielem lokalu Ax., w którym znajduje się mi.n automat o nazwie INTERNET, nr [...] - jest jego brat W.Ż. Drugi automat nazywał się "VIRTUAL CAFE". M.Ż. podał, że jest pełnomocnikiem brata. Wyjaśnił, że aby zagrać na tym urządzeniu o nazwie INTERNET gracz musiał je zasilić pieniędzmi - to urządzenie przyjmowało tylko banknoty. Urządzenie nie wypłacało wygranych. Drugie urządzenie działało na monety 5 zł. Świadek wyjaśnił, że on również nie wypłacał graczom żadnych pieniędzy. Postanowieniem z dnia 16.03.2015r. Naczelnik Urzędu Celnego włączył do akt sprawy materiały z kontroli., jak również materiały z akt sprawy RKS [...] oraz wyrok nakazowy Sądu Rejonowego w Kutnie z dnia 22.08.2014r. (sygn. akt [...] przeciwko W.Ż. Z protokołów przesłuchań W.Ż. w charakterze świadka i w charakterze podejrzanego wynika m.in. że automat nie wypłacał pieniędzy. Skarżący był przesłuchany w charakterze świadka dnia 13.12.1012r., i potwierdził, że zawarł powyższą umowę oraz wyjaśnił, że aby zagrać na przedmiotowym urządzeniu trzeba było wpłacać pieniądze, co najmniej 10 zł. Potwierdził, że gracz nie miał wpływu na przebieg gry. Maszyna nie wypłacała pieniędzy, ale gdy gracz wygrywał zyskiwał dodatkowy czas gry i punkty. Przyznał również, że firma Bx. wstawiła mu dwa urządzenia do gier. Naczelnik Urzędu Celnego zapoznał skarżącego z postanowieniem nr RKS 175/2012/362000/KM z dnia 12.02.2012r., o przedstawieniu mu zarzutów, że prowadząc działalność w okresie od 03.06.2012r., do 18.12.2012r., w barze w Ł., w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru prowadził gry na dwóch automatach do gier losowych w postaci urządzeń do gier o nazwie HOT SPOT nr [...] i Internet nr [...], należących do Spółki Cx. Z/S w T., bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew obowiązkowi wynikającemu z art.6 ust.1 ustawy o grach hazardowych tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks. Przesłuchany w charakterze podejrzanego dnia 06.06.2013r., skarżący przyznał się do popełnionego czynu i potwierdził swoje wcześniejsze zeznania. Wyjaśnił, że nie interesował się, czy firma ma zezwolenie na przedmiotowe urządzenia. Wyrokiem sygn. akt [...] z dnia 22.08.20l4r., Sąd Rejonowy w Kutnie uznał W.Ż. za winnego zarzucanego mu czynu określonego w art.107 § 1 kks oraz orzekł wobec niego tytułem kary grzywny kwotę 1020 zł.

Dalej organ wyjaśnił, że godnie art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W ust. 4 tegoż artykułu ustawodawca wskazał, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W art.2 ust 5 ustawy o grach hazardowych występuje definicja rozszerzająca pojęcie gier na automatach, stanowiąca, iż grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art.3 ww. ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art.6 ust.1 ustawy). Zgodnie zaś z art. 14 ust. 1 ww. ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Konsekwencją niezachowania warunku, o którym mowa w art. 14 ust.1 jest art. 89 ust.1 pkt 2 ww. ustawy, według którego karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art.89 ust.2 pkt 2 ww. ustawy). W świetle art. 90 ust.1 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa. W rozpoznawanej sprawie należało ustalić, czy istnieją przesłanki do nałożenia kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych tj., czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art.2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust 4 wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest możliwość wygranych pieniężnych lub rzeczowych, drugą zaś element losowości. Organ powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r ([...]) , dokonujący wykładni pojęcia losowości.

Organ podkreślił, iż w wyniku eksperymentu na ww. automacie stwierdzono, że: podczas gry bębny zatrzymywały się samoistnie bez udziału grającego, gry miały charakter komercyjny, ponieważ można je wykonywać dopiero po zaangażowaniu środków pieniężnych, uzyskana wygrana w postaci punktów pozwoliła na przedłużenie gry (tzn. wystąpiło dodatkowe uruchomienie bębnów), co pozwala uznać przedmiotowe punkty za wygraną rzeczową, Gra na ww. automacie zawierała element losowości, ponieważ wygrana zależy od losu, przypadku, nie zaś od zręczności, umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu gry przez grającego nie ma on wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem te zatrzymują się samoczynnie i wynik jest dla niego nieprzewidywalny. Kontrolujący funkcjonariusze dokonując eksperymentu, a przede wszystkim biegły bezspornie wykazali, że grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cech gry zręcznościowej, posiada ona natomiast z całą pewnością cechy losowości.

W rozpoznawanej sprawie bezspornie ustalono, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym wart. 2 ust 3 i ust 4 ustawy o grach hazardowych oraz, że naruszony został art. 3 w związku z art. 6 ust 1 ustawy, zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, a działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art 6 ust. 1). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast w myśl art. 89 ust 2 pkt 2 ww. ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12000 zł. od każdego automatu. W toku postępowania w niniejszej sprawie ustalono, że urządzającym grę na automacie poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest W.Ż. Zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że urządzał on gry poza kasynem, na ww. urządzeniu, bez wymaganego zezwolenia. W toku kontroli jak i prowadzonego postępowania nie przedstawił koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art.129 ust. 1ustawy o grach hazardowych. Stanowiło to naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Konsekwencją powyższego jest kara pieniężna, której podlega podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, o którym mowa wart. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W takim przypadku wysokość wymierzonej kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od automatu, zgodnie z art.89 ust.2 pkt 2 ww. ustawy.

Organ podkreślił, że za wynajem ok. 3 rn.kw. powierzchni skarżący otrzymywał od Spółki Bx. aż 200 zł miesięcznie, trudno zatem uznać, że była to typowa umowa najmu. W umowie tej wskazano, że wynajmu dokonuje się celem wstawienia automatów. Jak wyżej wskazano - ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia podmiotu urządzającego gry oraz nie odsyła do ustaw jej zawierających. Zgodnie z definicją Słownika języka polskiego "urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp", "zapewnić komuś dobre warunki materialne", iron. "źle się komuś przysłużyć". Pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Jeżeli z ustalonego stanu faktycznego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści, wówczas każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ podkreślił, że w postępowaniu karnym skarbowym skarżący przyznał się do zarzucanego mu czynu. Jego czyn został poddany kontroli sądowej i Sąd nie miał wątpliwości, że W.Ż. urządzał gry na automatach. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie miał wątpliwości, że właściciela lokalu można pociągnąć do odpowiedzialności karnej za łamanie przepisów ustawy o grach hazardowych i wyrokiem sygn. akt [...] z dnia 22.08.2014r., Sąd Rejonowy w Kutnie uznał W.Ż. za winnego zarzucanego mu czynu określonego w art. 107 § 1 kks oraz orzekł wobec niego tytułem kary grzywny kwotę 1020 zł. Może on zatem na równi z właścicielem urządzenia zostać pociągnięty do odpowiedzialności wynikającej z art 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy podkreślił, że powołane przez pełnomocnika Strony rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego dotyczy indywidualnej sprawy, zostało wydane w konkretnym stanie faktycznym. Sąd Najwyższy nie przesądził o niemożności pociągnięcia do odpowiedzialności karnej skarbowej osób wynajmujących swoje lokale lub część ich powierzchni w celu ulokowania w nich automatów do gier. Sąd uznał, że w tej konkretnej sprawie nie zebrano dostatecznych dowodów.

Za niezasadny organ uznał również zarzut naruszenia art. 2 ust 6 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej czy gra na zatrzymanym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, nie obliguje do uzyskania decyzji Ministra Finansów w każdej tego rodzaju sprawie, ale tylko w przypadku, gdy podmiot prowadzący taką działalność gospodarczą powziął wątpliwości, co do charakteru urządzanej gry. Jak wykazano - organ I instancji prawidłowo ustalił, że przedmiotowy automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że w dniu 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał orzeczenie w połączonych sprawach C-213/11, C-214111 i C-217/11 Fortuna i inni odnoszące się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Zgodnie z dyrektywą 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L. 204, S. 37). Dyrektywa ustanawia mechanizm - procedurę notyfikacyjną - dla przejrzystości aktów prawnych zawierających przepisy techniczne. Zgodnie z dyrektywą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Została implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem z dnia 06 kwietnia 2004r. (Dz.U. Nr 65 poz.597) zmieniającym powyższe rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu norm i aktów prawnych. Krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych obejmuje notyfikację norm oraz notyfikację aktów prawnych co umożliwia uczestnictwo Rzeczypospolitej Polskiej w procedurach wymiany informacji określonych przepisami Unii Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych. W związku z powyższym nie było potrzeby jej notyfikacji.

Organ podkreślił, że polski regulator obszaru gier hazardowych przestrzega postanowień dyrektywy 98/34/WE. Świadczy o tym notyfikowanie Komisji Europejskiej w dniu 21 października 2008r. pod numerem 2008/0445/PL projektu rozporządzenia Ministra Finansów zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U.Nr 36, poz.280). Żadne zastrzeżenia do projektu nie zostały zgłoszone. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 21 marca 2009r., o czym Komisja Europejska została powiadomiona. Ww. rozporządzenie zostanie zastąpione rozporządzeniem Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gry, który został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 30 września 2011r. pod nr 20111496/PL. Do projektu również nie zostały zgłoszone żadne zastrzeżenia. Ponadto organ wskazał, że nie można interpretować zakresu zastosowania dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych w sposób tak szeroki, że praktycznie wszystkie warunki wydawania zezwoleń na prowadzenie gier hazardowych, nawet w przypadku najdrobniejszych zmian w prawie, powinny być notyfikowane Komisji (na co słusznie zwróciło uwagę Królestwo Belgii w swoich uwagach do sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni). Takie rozumienie przepisów prawa wspólnotowego byłoby nadużyciem oraz interpretacją przepisów dyrektywy wbrew wykładni gramatycznej. Należy bowiem stwierdzić, że interpretacja dyrektywy 98/34 polegająca na obowiązku notyfikacji przepisów dotyczących praktycznie każdego warunku wydawania zezwoleń na prowadzenie gier hazardowych byłaby błędna i dodatkowo postawiłaby pod znakiem zapytania możliwość kształtowania przez państwo polityki w tym zakresie. W podobny sposób kwestię tę interpretują polskie sądy administracyjne. Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał na dominujący w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, iż przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Na powyższą decyzję W.Ż. wniósł skargę do WSA w Łodzi zarzucając rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34jWE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C- 213/11 Fortuna i innI) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze oraz rżące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa. Nadto także rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Dodatkowo również naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), art. 187 § 1 ordynacji podatkowej, mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do

sprawy, oddalenie i pominięcie wszelkich wniosków dowodowych korzystnych dla skarżącej zgłoszonych w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji, a zmierzających do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Rażące naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, nie może być adresatem tych przepisów. Nadto, wniesiono o: zawieszenie wykonania zaskarżonej decyzji przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi z uwagi na fakt, że jej wykonanie może spowodować znaczną szkodę, zwłaszcza, że w stosunku do strony zapadła druga ostateczna decyzja wymierzająca kolejną karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. oraz uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji organu odwoławczego jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej przez Naczelnika Urzędu Celnego II w [...] i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie powtarzając stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 15 października 2015 r. Sąd odmówił skarżącemu wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 3 lutego 2016 r. Sąd na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne do czasu udzielenia odpowiedzi na pytanie zadane przez Sąd Okręgowy w Łodzi zarejestrowane pod sygn. C-303/15.

W dniu 6 lipca 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie, wobec treści uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Na rozprawie w dniu 16 września 2016 r. pełnomocnik skarżącego popierał skargę i wnosił o zobowiązanie organu do przedstawienia decyzji ostatecznej wydanej w stosunku do Spółki Bx. w T. dotyczącej tego samego stanu faktycznego w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i przeprowadzenie dowodu z tej decyzji. Oświadczył, że nie zna daty wydania ani numeru tej decyzji. Sąd postanowił oddalić wniosek dowodowy pełnomocnika skarżącej. Pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540 ze zm.), dalej u.g.h.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu W.Ż. kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie Internet o numerze 0118136 poza kasynem gry, a mianowicie w lokalu gastronomicznym Dx. w Ł., ul. A. 3/5 prowadzonym przez skarżącego. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 18 grudnia 2012 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego II w [...] przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowało się w nim ww. urządzenie do gier . Gra na tym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wskazuje na to wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia. Gra na urządzeniu zawiera element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenie służy do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gra na przedmiotowym automacie spełnia przesłanki przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżący urządzał grę na automacie. Wskazuje na to treść umowy najmu z dnia 3 czerwca 2012 r. zawartej pomiędzy W.Ż. a spółką Bx. w T. W § 1 określono, że jej przedmiotem jest wynajęcie części lokalu w celu umiejscowienia automatów zabawowych. Powierzchnia ta wynosi około 3 m.kw. Umowa przewiduje, że Najemca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Wynajmującego czynszu najmu w wysokości 200 złotych miesięcznie. Po zainstalowaniu i uruchomieniu automatów sporządzony zostanie aneks, w którym zostanie określona liczba zainstalowanych automatów, typ, nazwa, numery ewidencyjne i fabryczne oraz inne dane pozwalające na identyfikację tych urządzeń.

Ponadto w dniu 18 grudnia 2012 r., podczas ww. kontroli przesłuchano M.Ż., który zeznał, że właścicielem lokalu Ax., w którym znajduje się m.in. automat o nazwie INTERNET, nr [...] - jest jego brat W.Ż. Wyjaśnił, że aby zagrać na znajdującym się w lokalu urządzeniu o nazwie INTERNET gracz musiał je zasilić pieniędzmi - to urządzenie przyjmowało tylko banknoty. Urządzenie nie wypłacało wygranych. Drugie urządzenie działało na monety 5 zł. Wyjaśnił, że on również nie wypłacał graczom żadnych pieniędzy. W aktach sprawy znajdują się również materiały z akt sprawy RKS [...] oraz wyrok nakazowy wydany przez Sąd Rejonowy w Kutnie z dnia 22 sierpnia 2014r. o sygn. akt [...] skazujący W.Ż. Przesłuchany w charakterze świadka dnia 13 grudnia 2012 r. skarżący potwierdził, że zawarł powyższą umowę najmu oraz wyjaśnił, że aby zagrać na przedmiotowym urządzeniu trzeba było wpłacać pieniądze, co najmniej 10 zł. Potwierdził, że gracz nie miał wpływu na przebieg gry. Maszyna nie wypłacała pieniędzy, ale gdy gracz wygrywał zyskiwał dodatkowy czas gry i punkty. Przyznał również, że firma Bx. wstawiła mu do lokalu dwa urządzenia do gier.

Naczelnik Urzędu Celnego zapoznał skarżącego z postanowieniem nr RKS [...] z dnia 12 lutego 2012 r., o przedstawieniu mu zarzutów, że prowadząc działalność w okresie od 3 czerwca 2012 r., do 18 grudnia 2012 r., w barze w Ł., w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru prowadził gry na dwóch automatach do gier losowych w postaci urządzeń do gier o nazwie HOT SPOT nr [...] i Internet nr [...], należących do Spółki Bx. Z/S w T., bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks. Przesłuchany w charakterze podejrzanego dnia 6 czerwca 2013 r., skarżący przyznał się do popełnionego czynu i potwierdził swoje wcześniejsze zeznania. Wyjaśnił, że nie interesował się, czy firma ma zezwolenie na przedmiotowe urządzenia. Wyrokiem sygn. akt [...] z dnia 22 sierpnia 2014 r., Sąd Rejonowy w Kutnie uznał W.Ż. za winnego zarzucanego mu czynu określonego w art.107 § 1 k.k.s. oraz orzekł wobec niego tytułem kary grzywny kwotę 1020 zł.

Z powyższego wynika, że skarżący aktywnie uczestniczył w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu w takich okolicznościach organ prawidłowo ocenił, że był on osobą urządzającą gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., skoro udostępniał powierzchnię lokalu pod automat, otrzymując w zamian wysoki czynsz ( 200 zł. za 3 m. kw. wynajętej powierzchni) .

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automacie były "grami na automacie", o których mowa w art. 2 ust.5 u.g.h. zaś skarżący urządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 12 000 zł.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

Warto również zwrócić uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Z przepisu art. 6 ust.1 i 4 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i może być ona prowadzona wyłącznie przez spółkę akcyjną lub spółką z o.o. Przepis art.1 4 ust.1 u.g.h. wskazuje natomiast, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Oba przepisy są jasne i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Wynika z nich, że niedopuszczalne jest urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, a skarżący urządzał takie gry poza kasynem.

W ocenie Sądu, błędne jest także stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna nie mogła ponosić odpowiedzialności za delikt określony w art. 89 tej ustawy. Zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie wyklucza to jednak możliwości zastosowania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec podmiotów spoza kręgu wymienionych w art. 6 ust. 4 u.g.h., czyli nie będących spółkami akcyjnymi, czy spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby bowiem do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie ma zdolności koncesyjnej, a mimo to podejmuje tego rodzaju działalność. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia.

Nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Brak decyzji właściwego do spraw finansów publicznych ministra, wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., nie uniemożliwia rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy. Trzeba zauważyć, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje legitymacji organowi administracji celnej do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry. Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku – rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. (por. m.in. wyrok NSA z 21 października 2015 r., II GSK 2057/15).

Reasumując Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżący poza kasynem gry urządzał gdy na automacie przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł o oddaleniu skargi.

D.Cz.