Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 676/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2 i 12, ust. 8 i  ust. 9, art. 67 i  art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1 w zw.z art.29  ust. 1-3
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7. art. 60, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Tomasz Świetlikowski (sprawozdawca) Sędziowie: sędzia WSA Maciej Guziński sędzia WSA Marcin Miemiec Protokolant: referent Ewa Pąsiek po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 grudnia 2015 r. i 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął stan faktyczny i prawny sprawy jn.

Skarżoną decyzją z [...] r. ([...]), Zarząd Województwa D., pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej: IZ) Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. (dalej: RPO WD) na lata 2007-2013, po rozpatrzeniu wniosku beneficjenta - Gminy K. (dalej: Gmina, strona, beneficjent, skarżąca) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją IZ

z dnia [...] r. ([...]), określającą przypadającą do zwrotu kwotę środków dla projektu nr [...] pn. "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K.", realizowanego w naborze w ramach Działania 4.2 RPO WD 2007-2013, utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

Jako podstawę prawną decyzji wskazał m.in.: art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm. - dalej: rozporządzenie nr 1083/2006); art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE.L.347 z 20 grudnia 2013, s. 320, ze zm. - dalej: rozporządzenie nr 1303/2013); art. 25 pkt 1 w zw.

z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm. - dalej: u.z.p.p.r.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a pkt 1 w zw. z ust. 2 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej: u.f.p.); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 - dalej: K.p.a.); art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm. - dalej: u.s.w.); art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 795 ze zm. - dalej: u.p.z.p.).

Z akt sprawy wynika, że - [...] stycznia 2010 r. - IZ zawarła z Gminą (trzykrotnie aneksowaną) umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K.", wybranego

w naborze przeprowadzonym w trybie systemowym, w zakresie Działania nr 4.2 "Infrastruktura wodno-ściekowa" RPO WD na lata 2007-2013. W konsekwencji - na realizację projektu - Gminie zostało przyznane dofinansowanie w kwocie wynikającej

z aneksu do umowy z dnia [...] czerwca 2013 r.

Postanowienia ww. umowy określały liczne prawa i obowiązki stron (szczegółowe zasady, tryb i warunki, na jakich dokonywane będzie przekazywanie, wykorzystanie

i rozliczanie środków). Zgodnie z zapisami umowy, beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością,

w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie,

z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3 umowy). Beneficjent zobowiązał się również do przestrzegania przepisów wspólnotowych

w zakresie realizacji polityk horyzontalnych: ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy). Umowa zobowiązuje beneficjenta do stosowania odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych,

w tym u.p.z.p. (§ 12 ust. 1 umowy), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucię naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ ma prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), tj. pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się poddać kontroli

w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez uprawnione podmioty, wskazane w § 14 ust. 1 umowy. W postanowieniach końcowych umowy unormowano sytuację stron w taki sposób, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz

z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, uszczegółowienia RPO WD, procedury, wytyczne, zasady i informacje krajowe oraz ustanowione przez IZ. Umowa określa także, na podstawie art. 207 u.f.p., że jeżeli zostanie stwierdzone, iż beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem,

z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ wzywa beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz beneficjenta o kwotę zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie ww. terminu, IZ wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy).

Prawidłowość realizacji projektu została poddana kontroli. Zgodnie § 14 umowy, w dniach: [...] lutego i [...] marca 2014 r., przeprowadzono kontrolę doraźną, ogłoszonego - w ramach projektu - [...] kwietnia 2013 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyniku kontroli, zespół kontrolujący IZ wykrył uchybienia ze skutkiem finansowym w zakresie wydatków poniesionych w związku z realizacją projektu

i zamówieniem publicznym pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości B., K., K., R., P., G., G. wraz z przyłączeniem do oczyszczalni ścieków w K. - dokończenie robót

w ramach projektu: Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K.". Ustalił, iż zamawiający (Gmina), w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w części III, Opis przedmiotu zamówienia, Specyfikacje techniczne wykonania

i odbioru robót, Specyfikacja techniczna [...] - Warunki ogólne/Wymagania ogólne, opisał przedmiot zamówienia w sposób dyskryminujący wielu potencjalnych wykonawców, poprzez zawarcie zapisu: "Użyte materiały i urządzenia muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej", co stanowi naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 u.p.z.p. Uznał, że naruszenie to wiąże się z koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych objętych umową. W zastrzeżeniach do ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej, Gmina stwierdziła, że kontrolujący błędnie zarzucają jej dyskryminowanie potencjalnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podniosła, że ww. zapis SIWZ powinien być rozumiany jako "dopuszczenie do stosowania" materiałów

i urządzeń wyprodukowanych w jakimkolwiek kraju, tj. jako wyrób "dopuszczony (pochodzący) do stosowania w budownictwie na terenie krajów UE ". Dodała, że we wstępnych zapisach SIWZ wyraźnie zaznaczyła, że wskazanie nazw zwyczajowych czy producentów w zamieszczonych elementach opisu przedmiotu zamówienia służy wyłącznie określaniu standardu i że zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wywiodła, że powyższe stanowi o realizacji przez zamawiającego postanowień art. 29 u.p.z.p. Gmina nie zgodziła tym samym się na nałożenie korekty finansowej. W odpowiedzi, zespół kontrolujący odrzucił w całości zastrzeżenia beneficjenta

i podtrzymał swoje stanowisko. Uzasadniał, że - według art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - za nieprawidłowość uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej

w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Argumentował, że dla zaistnienia nieprawidłowości wystarczy fakt potencjalnego zaistnienia szkody

w budżecie unijnym, która to szkoda mogła - w niniejszej sprawie - powstać na skutek niezachowania zasad uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, IZ wezwała beneficjenta do zwrotu środków wraz z odsetkami, w terminie 14 dni. Z uwagi na bezskuteczny upływ 14-dniowego terminu na zwrot środków, IZ wszczęła - z urzędu - postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu. W postępowaniu - w odpowiedzi na wezwanie IZ - beneficjent przedłożył dodatkowe dokumenty. W dniu [...] października 2014 r., w siedzibie IZ stawił się ustanowiony przez Gminę pełnomocnik, który zapoznał się z zebranymi w sprawie - na ten dzień - materiałami i dowodami. Pismami z dnia [...] października i [...] grudnia 2014 r., IZ zwróciła się do Gminy

(z pominięciem pełnomocnika) o przedłożenie dodatkowych dowodów (dokumentów). Jednocześnie - pismami z [...] listopada i [...] grudnia 2014 r. - zawiadomiła bezpośrednio Gminę o wyznaczeniu nowego terminu rozpatrzenia sprawy. Pismami z [...] listopada

i [...] grudnia 2014 r., Gmina dostarczyła żądane przez IZ informacje i dokumenty. Po przeprowadzeniu analizy zebranego materiału dowodowego, IZ stwierdziła, że zachodzi konieczność zmiany kwalifikacji nieprawidłowości. Uznała, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 u.p.z.p., chociaż, jako właściwe naruszenie, powinno zostać wykazane także naruszenie art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Biorąc pod uwagę zmianę kwalifikacji prawnej ustaliła, że zasadne jest wymierzenie korekty finansowej

w wysokości 10%. W dniu 31 grudnia 2014 r., IZ wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodów

w sprawie oraz poinformowała beneficjenta (z pominięciem pełnomocnika) o uznaniu środków dowodowych w sprawie, zakończeniu postępowania dowodowego oraz

o możliwości zapoznania się ze zgromadzonymi dowodami i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów w terminie 7 dni od doręczenia zawiadomienia (pismo doręczono na adres beneficjenta, podobnie jak kolejne pismo wyznaczające nowy termin rozpatrzenia sprawy). Beneficjent (także jego pełnomocnik) nie skorzystał z prawa do złożenia dodatkowych wyjaśnień, wniosków dowodowych i nie zapoznał się z zebranym z sprawie materiałem dowodowym. W konsekwencji podjętych ustaleń - [...] stycznia 2015 r. - IZ wydała względem Gminy decyzję określającą kwotę przypadających do zwrotu środków wraz z odsetkami. Decyzję doręczono ustanowionemu w sprawie przez Gminę pełnomocnikowi. W decyzji zastrzeżono, że zwrot zostanie dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta. Od ww. decyzji, Gmina wniosła środek odwoławczy, tj. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzuciła: brak przypisanych prawem kompetencji IZ do kontroli

w zakresie udzielania zamówień publicznych (w związku z tym odmówiła ustaleniom IZ wartości dowodowej); błędną wykładnię zapisów zawartych w SIWZ - umożliwiających składanie ofert równoważnych, tj. czyniących zadość regulacji art. 29 ust. 3 u.p.z.p.; rażące (kwalifikujące do stwierdzenia nieważności decyzji) naruszenie - określonych

w K.p.a. - przepisów dotyczących zasad prowadzenia postępowania dowodowo-wyjaśniającego, zasad sporządzania uzasadnienia faktycznego decyzji, zasady działania na podstawie i w granicach prawa, zasady zaufania do władzy publicznej, zasady wyjaśniania/informowania i przekonywania, zasady praworządności, zasady prawdy obiektywnej, zasady zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu, zasady doręczania pism ustanowionemu przez stronę pełnomocnikowi, zasady dwuinstancyjności postępowania; naruszenie przepisów unijnych i wewnętrznych oraz postanowień umowy poprzez nieuzasadnione zaniechanie przez IZ wnikliwej i rzetelnej weryfikacji wcześniej złożonych przez Gminę wniosków o płatność, w rezultacie czego - nie z jej winy - dokonano na rzecz Gminy płatności środków pieniężnych w niewłaściwej wysokości; niezapewnienie stronie - nie z jej winy - udziału w postępowaniu. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, IZ utrzymała w mocy decyzję wydaną

w I instancji. Uzasadniając swoje stanowisko, IZ umówiła pierwotnie aspekty proceduralne

i dotychczasowy przebieg sprawy. Dalej, powołała podstawy prawne wszczęcia

i prowadzenia procedury żądania zwrotu środków, zawarte w: art. 207 u.f.p., postanowieniach umowy o dofinansowanie projektu, uchwale nr 557/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2011 r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej. IZ uznała, że - w sprawie - wydanie decyzji określającej kwotę środków do zwrotu poprzedziło postępowanie, w którym podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego (wyczerpującego) zebrania materiału dowodowego i wyjaśnienia (zbadania) całokształtu okoliczności faktycznych sprawy. Podniosła, że podjęte w sprawie ustalenia omówiono w uzasadnieniu decyzji. Stwierdziła, że - w tym zakresie, wbrew zarzutom - zrealizowano wszelkie zasady określone w K.p.a. Podkreśliła, że przeprowadzone powtórnie - w II instancji - postępowanie dowodowo-wyjaśniające potwierdziło ustalenia dotychczasowe. Organ odwoławczy zgodził się z Gminą, że - w sprawie - część korespondencji błędnie adresowano bezpośrednio do strony, z pominięciem ustanowionego przez nią pełnomocnika, przez co naruszono przepisy prawa. Ocenił, że nie miało to jednak wpływu na ostateczny wynik sprawy oraz że w sprawie nie doszło do kwalifikowanego naruszenia prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu. Zaznaczył, że z tego tytułu strona nie poniosła żadnych negatywnych dla siebie konsekwencji. Zauważył, że pełnomocnik strony nie wykazał, jakich ewentualnie - mających znaczenie dla wyniku sprawy - czynności nie dokonał wskutek nie przesłania kilku pism bezpośrednio na jego imię i nazwisko. Zaakcentował, że pełnomocnik zapoznał się z materiałem dowodowym zebranym do dnia [...] października 2015 r. i że zgromadzone po tym dniu dowody, jak się ostatecznie okazało, nie rzutowały na finalne załatwienie sprawy. Dodał, że - jako adres do doręczeń - pełnomocnik podał adres siedziby Gminy, na który była wysyłana wszelka korespondencja (pisma adresowane do Gminy i do jej pełnomocnika odbierała ta sama osoba). Podkreślił, że skarżona decyzja była już adresowana bezpośrednio do pełnomocnika (przesłana na wspólny dla Gminy i pełnomocnika adres). Podał, że poczynione pierwotnie uchybienia zostały sanowane wskutek ponownego - na wniosek Gminy - prowadzenia postępowania oraz powtórnego rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez IZ, w którym to postępowaniu pełnomocnikowi strony umożliwiono działania skierowane na wywiązanie się z obowiązku prawidłowego reprezentowania jego mocodawcy. Zdaniem IZ, niezrozumiały jest zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, w sytuacji, gdy złożony przez stronę skutecznie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy został rozpoznany przez organ odwoławczy. Organ II instancji zaznaczył, że przedwczesne są zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów dotyczących "instytucji nadzwyczajnych", tj. wznowienia postępowania i stwierdzenia nieważności decyzji, mających zastosowanie do decyzji ostatecznych, z jaką w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia. Ustosunkowując się do aspektu merytorycznego sprawy, IZ podniosła, że ocena przeprowadzonego przez Gminę postępowania przetargowego nakazywała przyjąć, że beneficjent dopuścił się nie tylko naruszenia ogólnej zasady uczciwej konkurencji, sformułowanej w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 u.p.z.p., lecz że jego działania wprost naruszyły zakaz ustanowiony w art. 29 ust. 3 u.p.z.p., co spowodowało konieczność dokonania korekty w wysokości 10% kwoty wydatków kwalifikowanych. Stwierdziła, że powyższe wynika z faktu użycia przez niego w SIWZ - przy sporządzaniu opis przedmiotu zamówienia - zapisu wskazującego, że użyte materiały i urządzenia, jakie wykonawca ma zastosować w celu wykonania robót, muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do UE. Uznała, że ów zapis ograniczał konkurencję

i krąg wykonawców (faworyzował część wykonawców, redukował ilość potencjalnych ofert...) oraz skutkował nierównym traktowaniem wykonawców. Wykładając zapisy art. 29 u.p.z.p. oraz wskazując na możliwość podania w opisie przedmiotu zamówienia pochodzenia materiałów/urządzeń, IZ zważyła, że uprawnienie, o którym mowa w ust. 3, może być realizowane tylko po spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek (np. specyfika przedmiotu zamówienia) a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne", co powoduje, że konkretnie podane "produkty" nabierają przykładowego charakteru a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wymieniony przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania. Sprecyzowała, że działanie zamawiającego polegające na opisie przedmiotu zamówienia przez wskazanie konkretnego obszaru (regionu) - wskazanie na kraje należące do UE - z którego mają pochodzić materiały

i urządzenia, bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w każdym przypadku trzeba traktować jako naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p., godzące w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Uznała, że sformułowanie w SIWZ wymagań w zakresie pochodzenia materiałów i urządzeń z krajów należących do UE powoduje powstanie sytuacji, w której podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne zostają pozbawione swobody w wyborze przedmiotu "dostawy". W jej opinii - w takiej sytuacji - można uznać, że wystąpiła szkoda w budżecie UE, gdyż do przetargu - gdyby zamawiający nie zawarł ww. wymogu - mogłoby przystąpić więcej wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze cenowo oferty. W takim przypadku, kwota wskazana do refundacji i wypłacona beneficjentowi z budżetu UE - z tytułu realizacji przedmiotowych projektów współfinansowanych ze środków UE - byłaby niższa. Według organu odwoławczego, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ na konkretne pochodzenie materiałów i urządzeń mających posłużyć do wykonania zamówienia, beneficjent naruszył zasadę z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. oraz zasadę uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 u.p.z.p.), ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia do oferujących roboty budowlane z zastosowaniem materiałów oraz urządzeń pochodzących (wytworzonych) z państw wchodzących w skład UE. W ocenie organu, wymóg, aby wszystkie materiały

i urządzenia pochodziły z krajów UE, w sytuacji istnienia wielu produktów wytwarzanych przez różnych producentów, z różnych krajów, które spełniają najwyższe wymagania jakościowe oraz są powszechnie dostępne, stanowi nieusprawiedliwione ograniczenie konkurencji. Jego zdaniem, powyższe wyklucza podstawę do skorzystania z zapisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p., który tylko w wyjątkowej sytuacji zezwala, ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wskazać na pochodzenie produktu, która to sytuacja w sprawie nie występowała (zamówienie typowe - na roboty budowlane, budowa kanalizacji, przyłączenie do oczyszczalni ścieków). IZ stwierdziła, że zawarty w SIWZ zapis, dopuszczający możliwość złożenia przez wykonawców ofert równoważnych, dotyczy ograniczonego zakresu. Uznała, że może on dotyczyć sytuacji, w których zamawiający użył nazw zwyczajowych, czy nazw producentów oraz że nie można go traktować jako zapisu odnoszącego się do wymogu dotyczącego pochodzenia, tj. wymogu, aby użyte materiały i urządzenia posiadały świadectwo, że pochodzą z krajów należących do UE (zapis nie dotyczy wskazania na pochodzenie). Dodała, że nazwa "Unia Europejska" jest nazwą oficjalną nie zaś zwyczajową i że już chociażby z tego powodu przywoływany zapis nie odnosi się do rozpatrywanej sytuacji. Doprecyzowała, że strona nie wyjaśniła, w jaki sposób potencjalny wykonawca miałby wykazać, iż oferuje materiały i urządzenia równoważne tym, które pochodzą z krajów należących do UE oraz jaki poświadczający to dokument mógłby on przedstawić. Informowała ponadto, że brak jest bytu terytorialno-prawnego równoważnego Unii Europejskiej. Organ podsumował, że nie dopatrzył się w sprawie podniesionych przez stronę naruszeń prawa. Dodał, że w sprawie nałożenia na beneficjenta korekty finansowej

w przypadku zawarcia w zapisach SIWZ zwrotu dotyczącego "pochodzenia materiałów z krajów należących do UE" rozstrzygał WSA we W.(wyrok z [...] lutego 2015 r., III SA/Wr 386/14), wyrażając stanowisko zbieżne z przyjętym przez IZ. W kwestii nieuwzględnienia dwóch dokumentów urzędowych, sporządzonych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, IZ wskazała, że dokumenty te nie pozostają w żadnym związku z niniejszą sprawą. Organ uznał, że opisane wyżej naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p., do stosowania których zobowiązał się on w § 12 umowy, skutkowało zobowiązaniem beneficjenta do zwrotu środków wraz z odsetkami, albowiem jego działanie mieściło się w dyspozycji normy prawnej zawartej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. IZ wyraziła pogląd, że biorąc pod uwagę fakt, że powstałe z winy beneficjenta uchybienia dotyczyły zapisów SIWZ (ustanowienia wymogu pochodzenia materiałów

i urządzeń) należy przyjąć, że wymierzona korekta w wysokości 10% faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych pozostaje adekwatna do stopnia naruszenia przepisów i procedur oraz szkody, którą mogła wywołać w budżecie UE. Zdaniem IZ, stosując metodę wskaźnikową (z uwagi na brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej, ze względu na niemożność obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej ww. naruszeniem) oraz biorąc pod uwagę uchwałę nr 5003/IV/13 Zarządu Województwa D. z [...] listopada 2013 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"

w ramach RPO WD na lata 2007-2013 na Gminę słusznie została nałożona korekta finansowa w wysokości podanej w decyzji. Organ odwoławczy ocenił, że w sprawie zasadnie przyjęto ww. Taryfikator, obowiązujący w dniu sporządzenia informacji pokontrolnej, w której dokonano wykrycia nieprawidłowości. Zaznaczył, że brak jest jednolitej linii orzeczniczej wskazującej, jaki moment obowiązywania Taryfikatora powinien przyjąć organ (dzień zawarcia umowy; dzień przeprowadzenia kontroli zamówienia publicznego; dzień wydania decyzji; dzień zdarzenia, tj. dzień ogłoszenia o przetargu, w którym nastąpiło naruszenie przepisu u.p.z.p.; dzień wykrycia nieprawidłowości). Z ostrożności procesowej, IZ przeanalizowała także Taryfikator obowiązujący

w dniu podpisania umowy i w dniu zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty finansowej. Ustaliła, że w Taryfikatorach tych - za wskazane naruszenie - obowiązywała tożsama rodzajowo stawka korekty w wysokości 10%. Stwierdziła, że - w tej sytuacji - bez względu na to, którą z wersji Taryfikatora przyjęto by w decyzji, jako właściwą

w celu posiłkowego ustalenia wysokości korekty finansowej, nie zmieniłoby to treści decyzji, ani obowiązku nałożonego na stronę. IZ uzasadniała, że z uwagi na fakt, że - działając jako zamawiający - beneficjent dopuścił się rażącego naruszenia - nałożonego ustawą - zakazu, brak jest podstaw do zastosowania w jego sytuacji obniżonego wymiaru stawki korekty. Argumentowała, że za wymierzeniem stawki 10% korekty, tj. stawki wskazanej w dokumencie: Taryfikator, jako stawka maksymalna, przemawia to, że przepis art. 29 ust. 3 u.p.z.p. jest jasny i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych oraz to, że było to kolejne zamówienie dokonane w ramach tego samego projektu, w którym - w SIWZ - beneficjent, w sposób nieuprawniony, wskazał na pochodzenie produktów i materiałów. Co więcej, poprzednie zamówienie publiczne w ramach projektu było już kontrolowane a przeprowadzona kontrola wprost wskazała na taki sam zapis w SWIZ, jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. W związku z tym, IZ stwierdziła, że w sprawie brak jest okoliczności, które przemawiałyby za obniżeniem maksymalnej stawki korekty. Jako pozbawiony podstaw uznał organ zarzut strony traktujący o tym, że IZ nie jest uprawniona do kontrolowania w zakresie udzielania zamówień publicznych (nie ma kompetencji kontrolnych w dziedzinie zamówień publicznych wynikających z u.p.z.p.). W tym przedmiocie odwołał się do zadań IZ określonych w art. 25 i art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., art. 60 i 98 rozporządzenia nr 1083/2006, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. Wskazał, że orzecznictwo sądowe jest w tym zakresie ugruntowane i jednolite. Dodał, że bez znaczenia pozostaje, że w umowie o dofinansowanie brak jest zapisu, który wprost stanowiłby, że IZ ma kompetencje kontrolne w zakresie zamówień publicznych przeprowadzonych przez beneficjenta w ramach projektu. Zauważył, że

z ogólnych postanowień umowy wynika obowiązek beneficjenta co do przestrzegania u.p.z.p. i kompetencja IZ do kontroli w tym zakresie. Odwołała się także do "Poradnika dla Beneficjenta". Dodał, że brak jest wymogu wystąpienia przez IZ o przeprowadzenie kontroli doraźnej do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, pomimo że IZ może

z pomocy tego organu korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Nie podzielił zatem poglądu strony, że IZ nie była "właściwym podmiotem administracyjnym lub sądowego". Organ podniósł, że bez znaczenia dla niniejszej sprawy - wbrew stanowisku strony - pozostaje wynik weryfikacji wcześniejszych wniosków o płatność złożonych przez beneficjenta, które nie dotyczą zakresu sprawy objętej ocenianą obecnie decyzją. IZ wywiodła, że podpisanie z beneficjentem umowy o dofinansowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi do refundacji w trakcie realizacji projektu, będą kwalifikować się do dofinansowania z budżetu UE. Zauważyła, że kwalifikowalność poniesionych wydatków, także prawidłowość ich poniesienia na podstawie obowiązujących przepisów i procedur (wytycznych), oceniana może być na każdym etapie realizacji projektu. Dodała, że oceny takiej dokonuje się zarówno na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu, jak i podczas realizacji projektu. Podkreśliła, że § 14 ust. 2 umowy zawiera zapis, iż "(...) Kontrole mogą być przeprowadzane w dowolnym terminie, w trakcie i na zakończenie realizacji projektu oraz do dnia upływu 3 lat od dnia zamknięcia Programu przez Komisję Europejską lub do dnia upływu 3 lat, następujących po roku, w którym Komisja Europejska dokonała częściowego zamknięcia Programu. (...)". W dalszej części uzasadnienia, IZ zaprezentowała kwestie związane z rolą Państw Członkowskich w zakresie ochrony interesów finansowych UE i zwalczania nadużyć w tym przedmiocie a także realizacji poszczególnych zasad i swobód wspólnotowych. Stwierdziła, że w omawianym postępowaniu bez wątpienia doszło do naruszenia prawa, tj. beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p., co stanowiło także naruszenie przepisów wspólnotowych dotyczących poszanowania zasady uczciwej konkurencji. Uznała, że w zaistniałej w sprawie sytuacji wystąpiła potencjalna szkoda w budżecie UE, ponieważ Gmina ograniczyła zakres wykonawców (ew. podwykonawców) i ich swobodę wyboru w przedmiocie wykonania zamówienia przez wymóg użycia materiałów i urządzeń pochodzących z krajów należących do UE. Podała, że - z tego powodu - w postępowaniu mogło zostać złożonych mniej ofert

(w rzeczywistości wpłynęła tylko jedna oferta) i krąg potencjalnych wykonawców został zawężony. Wywiodła, że w przypadku opisu przez stronę w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia (bez wskazania na pochodzenie) do postępowania mogłoby przystąpić więcej oferentów, którzy mogliby złożyć oferty korzystniejsze cenowo. Działanie strona postrzega się zaś jako działanie, które mogło spowodować szkodę

w budżecie UE, gdyż wydatki na przedmiotowe zadanie zostałyby w takiej sytuacji zrefundowane z budżetu Unii w niższej wysokości niż przedstawiła je strona we wniosku o płatność. Gdyby taka konkurencyjna oferta została wybrana, to zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i jednocześnie wnioskowałby

o refundację z EFRR niższej kwoty, którą poniósłby na to zamówienie. Organ II instancji uznał, że naruszenie w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p zasadnie ocenione zostało przez organ, który wydał decyzję z dnia [...] stycznia 2015 r., jako naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody w budżecie UE oraz podlegające korekcie.

W skardze oraz w piśmie procesowym nr 1 i 2, skarżąc decyzję w całości, Gmina sformułowała w stosunku do skarżonej decyzji IZ zarzuty jn.

1. Decyzję oparto o stan faktyczny zgromadzony bez koniecznego upoważnienia ze strony IZ (co szczegółowo uzasadniono na str. 6-7 skargi).

2. Przed wydaniem decyzji, IZ odstąpiła od koniecznego zastosowania art. 207 ust. 8 u.f.p. (co szczegółowo uzasadniono na str. 7-9 skargi).

3. Przed wydaniem decyzji błędnie przyjęto, że zespół kontrolny i IZ są "właściwymi podmiotami administracyjnymi lub sądowymi" w rozumieniu odpowiedniego prawa wtórnego UE (co szczegółowo uzasadniono na str. 9-11 skargi).

4. Przed wydaniem decyzji IZ odstąpiła od koniecznego zastosowania art. 165 ust. 4 u.p.z.p. (co szczegółowo uzasadniono na str. 11-14 skargi).

5. Przed wydaniem decyzji IZ odebrała stronie prawo do obrony przed sądem krajowym wynikające z art. 167 ust. 1 u.p.z.p., co stanowi rażące naruszenie wiążących Polskę zobowiązań międzynarodowych (co szczegółowo uzasadniono na str. 14-15 skargi).

6. IZ odebrała Gminie prawo do działania w postępowaniu administracyjnym przez ustanowionego pełnomocnika (co szczegółowo uzasadniono na str. 15-16 skargi).

7. Decyzja jest wynikiem błędnego wykonania przez IZ - łączącej ją z Gminą - umowy, jak i powszechnie obowiązującego prawa (co szczegółowo uzasadniono na str. 16-20 skargi).

8. Decyzja dokonuje bezpodstawnego "pomniejszenia płatności" należnych Gminie, co stoi w sprzeczności z przepisami prawa unijnego (co szczegółowo uzasadniono na str. 20 skargi).

9. Decyzja nie stosuje Taryfikatora obowiązującego w dniu podpisania umowy (co szczegółowo uzasadniono na str. 20-21 skargi).

10. Uzasadnienie faktyczne decyzji nie zawiera faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej a także nie szacuje szkody (co szczegółowo uzasadniono na str. 21-22 skargi).

11. Decyzja błędnie stosuje Taryfikator, tj. "nie miarkuje" wielkości korekty i tym samym nie można stwierdzić, czy ustalenie i wyliczenie korekty finansowej jest prawidłowe

(co szczegółowo uzasadniono na str. 22-24 skargi).

12. Decyzja w sposób bezpodstawny odstępuje od zastosowania metody dyferencyjnej na rzecz niekorzystniej dla Gminy metody wskaźnikowej (co szczegółowo uzasadniono na str. 20-24 skargi).

13. IZ - przy ustalaniu stanu faktycznego - nie uwzględniła dokumentu urzędowego potwierdzającego, że w wydaniu skarżonej decyzji brał udział pracownik podlegający obowiązkowemu wyłączeniu (co szczegółowo uzasadniono na str. 24-25 skargi i piśmie procesowym nr 1).

14. Decyzja w sposób nieuprawniony przyjmuje, że Gmina naruszyła odpowiednie przepisy u.p.z.p. (co szczegółowo uzasadniono na str. 25-29 skargi).

15. Decyzja nie wskazuje (nie przytacza) naruszonych przepisów ochrony konkurencji oraz przyjmuje pozorne naruszenie u.p.z.p. (co szczegółowo uzasadniono na str. 25-29 skargi).

16. Decyzja narusza wiążące Polskę prawo międzynarodowe i zasady działania IZ (co szczegółowo uzasadniono na str. 2-4 skargi).

17. Decyzja bezpodstawnie ingeruje we własność komunalną, odejmując Gminie aktywa - środki finansowe w kwocie [...] zł wraz z należnymi odsetkami (co szczegółowo uzasadniono na str. 5-6 skargi).

18. Odpowiedź IZ na skargę marginalizuje - zasadniczo na jednej stronie tekstu tego pisma procesowego - merytoryczną polemikę z licznymi zarzutami (twierdzeniami) skargi, które wyrażono na 28 stronach skargi (+ załączniki). Zdaniem Gminy, lakoniczne odniesienie się IZ do umotywowanych zarzutów skargi potwierdza zasadność naruszeń prawa opisanych w skardze Gminy.

19. Odpowiedź IZ na skargę skupia uwagę głównie na kwestii natury prawnej Taryfikatora. W ocenie Gminy, w decyzji nie zastosowano Taryfikatora obowiązującego w dniu podpisania umowy. Gmina zauważyła, że w umowie o dofinansowanie (ani też

w późniejszych aneksach do niej) łączącej IZ i Gminę nie była zawarta klauzula, że

w przypadku wystąpienia nieprawidłowości zastosowanie ma taryfikator obowiązujący

w dniu jej wykrycia.

20. Odpowiedź IZ na skargę mówi o "pewnej niedbałości, czy braku staranności Beneficjenta w stosowaniu ustawowych wymogów". Gmina wywiodła, że cytowane twierdzenie jest nieuprawnione gdyż: a) wskazywane w decyzji naruszenia są wynikiem

niewłaściwego wykonania przez IZ umowy o dofinansowanie, jak i prawa powszechnie obowiązującego (co szczegółowo uzasadniono na str. 16-20 skargi); b) decyzja nie szacuje szkody oraz w sposób nieuprawniony odstępuje od miarkowania wielkości nałożonej na Gminę korekty finansowej pomimo tego, że zachodziły dostateczne podstawy do miarkowania korekty (co szczegółowo uzasadniono na str. 21-24 skargi). 21. Organ nie rozpatrzył całego zebranego materiału dowodowego, tj. pominął istotny dla sprawy dowód w postaci znajdującej się w aktach sprawy - wykonanej na zlecenie IZ - opinii prawnej z [...] kwietnia 2014 r., której przedmiotem (s. 1) było zapytanie, czy - w zakresie objętym skarżoną decyzją - doszło do naruszenia przepisów u.z.p. Zdaniem strony, ww. opinia (s. 6) jednoznacznie stwierdza, że - w toku postępowania - nie doszło do naruszenia art. 38 i art. 29 u.p.z.p. oraz że zamawiający prawidłowo (precyzyjnie) opisał w SIWZ przedmiot zamówienia. Strona zarzuciła, że - w decyzji - brak jest jakiegokolwiek odniesienia - niezbędnej analizy jurydycznej, wymaganej przez K.p.a. - do opinii prawnej z [...] kwietnia 2014 r. W związku z powyższym naruszeniem, Gmina zarzuciła, że decyzja dodatkowo narusza: a) art. 107 § 3 K.p.a., gdyż uzasadnienie faktyczne decyzji nie zawiera wymienionych tam elementów; b) art. 7 K.p.a. (zasady procesowe tam określone); c) art. 11 K.p.a. (zasadę procesową tam określoną). Tak stawiając zarzuty, Gmina wniosła o uchylenie skarżonej decyzji w całości

w celu umorzenia prowadzonego w sprawie postępowania, jako bezprzedmiotowego oraz o zasądzenie kosztów. W odpowiedzi na skargę, IZ wniosła o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w decyzji. W pismach procesowych, IŻ uzupełniła argumentację zawartą w ww. odpowiedzi oraz ustosunkowała się do zarzutów Gminy podniesionych

w pismach procesowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 u.p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ocenie Sądu, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny

i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego

w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym.

Sąd uznał, że w sprawie zasadnie określono Gminie (beneficjentowi) kwotę przypadających do zwrotu środków dla projektu pn. "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K.".

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji

o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), czyli art. 207 u.f.p. Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Materialno-prawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Sąd stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie przyczyną korekty jest naruszenie przez beneficjenta procedur związanych z realizacją zamówień publicznych, zawartych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2-3 u.p.z.p., do przestrzegania których beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie projektu z dnia [...] stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p.: przedmiotu zamówienia nie można opisywać

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2); przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,

a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (ust. 3).

Powyższe oznacza, że tylko wyjątkowo, przy łącznym spełnieniu określonych przesłanek, zamawiający mógł podać w opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe, patenty lub pochodzenie konkretnego przedmiotu. W pozostałych przypadkach, tego typu określenia były niedopuszczalne. Treść art. 29 ust. 3 u.p.z.p. wskazuje, że - opisując przedmiot zamówienia - zamawiający nie mógł pominąć możliwości złożenia ofert równoważnych (nie mógł pominąć w opisie przedmiotu zamówienia wyrazów "lub równoważne" albo innych o podobnym znaczeniu). W konsekwencji, winien on wyjaśnić także, na czym ta równoważność polega, gdyż tylko w ten sposób mógł ocenić jej wystąpienie.

W sprawie - w SIWZ - zamawiający zastrzegł, że użyte materiały i urządzenia, jakie wykonawca ma zastosować w celu wykonania robót, muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do UE.

Po pierwsze, strona nie wskazała w żadnym miejscu SIWZ, że dopuszcza rozwiązania równoważne, tj. że dopuszcza możliwość wykonania zamówienia

z użyciem materiałów i urządzeń pochodzących z krajów innych niż kraje UE.

Po drugie, za zwolnieniem z zakazu wynikającego z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. nie przemawiała specyfika przedmiotu zamówienia, gdyż było to zamówienie typowe - na roboty budowlane: budowa kanalizacji, budowa oczyszczalni ścieków. Na rynku budowlanym istnieje zaś wiele produktów wytwarzanych przez różnych producentów

z różnych krajów, które spełniają najwyższe wymagania jakościowe i są powszechnie dostępne. Po trzecie, w omawianej sytuacji, skarżąca miała możliwość dokonania opisu materiałów i urządzeń za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, odnoszących się do parametrów technicznych i jakościowych.

Powyższe potwierdza, że przez stronę nie spełniony został żaden z warunków określonych w art. 29 ust. 3 u.p.z.p., uprawniający do opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaku towarowego, patentu lub pochodzenia.

Dlatego też, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ na konkretne pochodzenie - co do materiałów i urządzeń mających posłużyć do wykonania zamówienia - zamawiający naruszył zasadę z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określone w art. 7 ust. 1 u.p.z.p., ograniczając w ten sposób krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, pomijając oferujących roboty budowlane z zastosowaniem materiałów/urządzeń niepochodzących (niewytworzonych, niewyprodukowanych) z państw wchodzących w skład UE. Należy stwierdzić, że - w przypadku omawianego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - utrudnienie konkurencji i równego traktowania wykonawców polegało na ograniczeniu swobody wykonawców w wyborze materiałów i urządzeń, które mogły zostać użyte do wykonania zamówienia. Jednocześnie, ograniczenie wprowadzone przez zamawiającego spowodowało nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców, którzy do wykonania zamówienia użyją wyłącznie materiałów i urządzeń pochodzących z krajów należących do UE, w sytuacji, gdy brak jest krajowych i unijnych uregulowań prawnych zakazujących wprowadzania do obrotu (użycia) materiałów

i urządzeń pochodzących z innych krajów, bądź nakazujących stosowanie tylko materiałów i urządzeń pochodzących z krajów należących do UE. Wskazane naruszenie przepisów u.p.z.p. doprowadziło do powstania sytuacji, która mogła utrudnić uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 u.p.z.p.) poprzez utrudnienie dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy chcieliby użyć również materiałów pochodzących z krajów nienależących do UE, bądź też zamierzającym złożyć wspólną ofertę lub zlecić część prac podwykonawcom chcącym użyć materiałów wyprodukowanych w innych państwach (lub np. firmie europejskiej, która produkcję swoich wyrobów umiejscowiła poza UE), co słusznie akcentuje IZ. W tej sytuacji, za IZ, można uznać, że wystąpiła (przynajmniej potencjalna) szkoda w budżecie UE, gdyż do przetargu - gdyby zamawiający nie zawarł przedmiotowego wymogu - mogłoby przystąpić więcej wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze cenowo oferty.

W takim przypadku, kwota wskazana do refundacji i wypłacona beneficjentowi/stronie

z budżetu UE - z tytułu realizacji przedmiotowych projektów współfinansowanych ze środków UE - byłaby (mogłaby być) niższa. Gmina podniosła, że w "kluczowych sformułowaniach SIWZ Część III" zawarła zapis "(...) Wskazanie nazw zwyczajowych czy producentów w zamieszczonych elementach opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) służy wyłącznie określeniu standardu. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wskazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W takiej sytuacji, Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań (...)". Zdaniem Gminy, powyższe czyni zadość wymogom art. 29 ust. 3 u.p.z.p. a wydający

w sprawie decyzję organ nie uwzględnił tego zapisu (wydana decyzja "całkowicie przemilczała wskazywany materiał dowodowy"). Trafnie wywodzi IZ, że powołany zapis trzeba rozumieć jako dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawców ofert równoważnych (art. 29 ust. 3 u.p.z.p.)

w ograniczonym zakresie SIWZ. Gmina, działając jako zamawiający, zastrzegła nim, że dopuszcza zamienne rozwiązania co do "nazw zwyczajowych, czy producentów". Wskazany zapis może dotyczyć zatem sytuacji, w których zamawiający użył - w SIWZ -nazw zwyczajowych, czy nazw producentów ale nie można go traktować, jako zapisu odnoszącego się również do zamieszczonego w dalszej części Specyfikacji wymogu dotyczącego pochodzenia, tj. wymogu, aby użyte materiały i urządzenia posiadały świadectwo, że pochodzą z krajów należących do UE (zapis nie dotyczy wskazania na pochodzenie). Słusznie podnosi IZ, że oznaczenie równoważności nie może nastąpić

w sposób "dorozumiany", bądź z użyciem jakichkolwiek innych zwrotów niż wskazano

w ustawie. Prawidłowo przyjmuje także IZ, że nazwa "Unia Europejska" jest nazwą oficjalną

a nie zwyczajową i że już chociażby z tego powodu przywoływany zapis nie odnosi się do rozpatrywanej sytuacji. Dodatkowo, przywołując powyższy argument, co słusznie podnosi IZ, strona nie wyjaśniła, w jaki sposób potencjalny wykonawca miałby wykazać, że oferuje materiały i urządzenia równoważne tym, które pochodzą z krajów należących do UE oraz jaki - poświadczający to - dokument mógłby przedstawić. Nie jest bowiem możliwe, w przypadku dokonanego przez beneficjenta zapisu SIWZ, wskazanie na równoważny region pochodzenia, bowiem wskazanie na pochodzenie z jakiegokolwiek z pozostałych krajów, tj. kraju nie wchodzącego w skład UE, w żaden sposób nie może zostać uznane za równoważne (UE jest jednostkowym bytem terytorialno-prawnym - brak regionu równoważnego). Dodatkowo - za IZ - Sąd zauważa, że zamawiający/beneficjent w części III SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, Tom 3.1 "Specyfikacje Techniczne Wykonania

i Odbioru Robót" w pkt 1 "Specyfikacja Techniczna [...] - Warunki ogólne" w pkt 2 "Materiały i Urządzenia" zamieścił uwagę, zgodnie z którą: "Wszelkie nazwy własne produktów i materiałów przywołane w specyfikacji służą określeniu pożądanego standardu wykonania i określeniu właściwości i wymogów technicznych założonych

w dokumentacji technicznej dla danych rozwiązań. Dopuszcza się zamienne rozwiązania (w oparciu na produktach innych producentów) pod warunkiem:

- spełnienia tych samych właściwości technicznych,

- przedstawienia zamiennych rozwiązań na piśmie (dane techniczne, atesty, dopuszczenia do stosowania),

- uzyskania akceptacji zamawiającego". Słusznie przyjmuje IZ, że ww. zapis, umieszczony przez beneficjenta w SIWZ, odnosi się również wyłącznie do nazw własnych produktów i materiałów oraz nie świadczy o zachowaniu - w stosunku do wymogu pochodzenia materiałów i urządzeń - zasady równoważności, określonej w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Niezasadne są zarzuty skargi traktujące - ogólnie - o naruszeniu przez IZ zasady działania na podstawie ustawy i w granicach przez tę ustawę wytyczonych a w konsekwencji naruszeniu Konstytucji RP i prawa międzynarodowego - prawa unijnego (także traktatowego). Sąd nie znalazł zatem podstaw do przyjęcia, że - w związku

z powyższym - IZ dopuściła się w sprawie rażącego naruszenia prawa. Nie podziela Sąd zarzutu, że decyzję oparto o materiał dowodowy zgromadzony bez koniecznego upoważnienia. Tym samym, chybione są zarzuty naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. i art. 75 § 1 K.p.a. oraz zaistnienia w sprawie sytuacji określonej w art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. (wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa). Sąd zauważa, że do powyższego zarzutu IZ odniosła się wyczerpująco w piśmie procesowym z dnia [...] stycznia 2016 r. W ocenie Sądu, wyjaśnienia IZ zasługują na uwzględnienie. Realizując postanowienia u.z.p.p.r., Zarząd Województwa D. przyjął dnia [...] lutego 2011 r. uchwałę nr 218/IV/11 w sprawie upoważnienia do zatwierdzania

i podpisywania dokumentów w zakresie upoważnienia do przeprowadzania kontroli oraz wydawania zaleceń pokontrolnych związanych z kontrolą projektów w ramach Priorytetów 1-9 (z wyłączeniem Działań 1.1, 1.2, 5.1 i 5.3) oraz kontrolą systemową

w ramach RPO WD na lata 2007-2013 w imieniu IZ RPO WD na lata 2007-2013. W § 1 przywołanej uchwały postanowiono: "Upoważnia się Marszałka Województwa D., Dyrektora Departamentu Marszałka oraz Dyrektora Wydziału Kontroli Zadań RPO do zatwierdzania i podpisywania jednoosobowo, w imieniu Instytucji Zarządzającej RPO WD 2007-2013, dokumentów w zakresie kontroli projektów

w ramach Priorytetów 1-9 (z wyłączeniem Działań 1.1, 1.2, 5.1 i 5.3) oraz kontroli systemowych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013: 1) upoważnień do przeprowadzenia kontroli; 2) zaleceń pokontrolnych". Dokument opublikowano na stronie BIP Urzędu Marszałkowskiego pod adresem: http://bip.umwd.dolnyslask.pl/dokument,addok, 10140,idmp,331,r,r. Uchwała ta przywołana jest w podstawie prawnej upoważnień nr 130/2014 (M. W.) i nr 131/2014 (D. O.). Następnie, Zarząd Województwa D. przyjął uchwałę nr 2072/IV/12

z dnia [...] marca 2012 r. w sprawie zmiany uchwały nr 218/IV/11 Zarządu Województwa D. z dnia [...] lutego 2011 r. w sprawie upoważnienia do zatwierdzania

i podpisywania dokumentów w zakresie upoważnienia do przeprowadzania kontroli oraz wydawania zaleceń pokontrolnych związanych z kontrolą projektów w ramach Priorytetów 1-9 (z wyłączeniem Działań 1.1, 1.2, 5.1 i 5.3) oraz kontrolą systemową

w ramach RPO WD na lata 2007-2013 w imieniu IZ RPO WD na lata 2007-2013. Przywołana uchwała zwrot "Dyrektora Departamentu Marszałka" zastępuje zwrotem "Sekretarza Województwa D.". Dokument opublikowano na stronie BIP Urzędu Marszałkowskiego: http://bip.umwd.dolnyslask.pl/dokument,iddok,14831,idmp, 358,r,r. Zgodnie z brzmieniem powyższych uchwał, A. G. - będąca [...] lutego 2014 r. (dzień wydania upoważnień) Dyrektorem Wydziału Kontroli Zadań RPO - udzieliła, zgodnie ze stanem prawnym ustanowionym przez przywołane uchwały, upoważnień pracownikom Wydziału. Następnie, upoważnienia zostały zarejestrowane pod numerem [...] /2014 (dla M. W.) i 131/2014 (dla D. O.). Powyższe stanowi, że niezasadne są zarzuty:

1) braku uchwał Zarządu Województwa D. upoważniających M. W. i D. O. do przeprowadzenia kontroli, gdyż zgodnie z uchwałą 218/IV/11 z dnia [...] lutego 2011 r. ze zm. taka uchwała w celu upoważnienia do kontroli dla pracowników Wydziału Kontroli Zadań RPO nie jest wymagana;

2) braku uchwały Zarządu Województwa D. upoważniającej Dyrektora Wydziału Kontroli Zadań RPO A. G. do upoważnienia określonych pracowników w imieniu zarządu do przeprowadzenia kontroli - upoważnienie takie zawiera uchwała nr 218/IV/11 z dnia [...] lutego 2011 r. ze zm. Niezasadny okazał się zarzut odstąpienia przez IZ, przed wydaniem decyzji, od realizacji dyspozycji art. 207 ust. 8 u.f.p., tj. od wystosowania do beneficjent określonego tam wezwania. I tak, ww. wezwanie do zwrotu środków/wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności zawierało skierowane do Gminy pismo z [...] lipca 2014 r. (doręczone [...] lipca). Pismo to - wbrew zarzutom - podpisała osoba posiadająca stosowne (wystarczające) upoważnienie, tj. Zastępca Dyrektora Departamentu Funduszu Europejskich ds. Wdrażania [...] M. K.. Upoważnienie wynikało z uchwały Zarządu nr 4375/IV/13 z dnia [...] lipca 2013 r., zmieniającej uchwalę Zarządu nr 3728/IV/13 z dnia [...] marca 2013 r. (obie uchwały, wydane na podstawie m.in. art. 207 ust. 8 u.f.p., załączone do pisma IZ). Ww. osoba posiadała upoważnienie do "podpisywania wezwania do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p.". Bez znaczenia - wbrew temu, co twierdzi strona - jest, że osoba ta posiadała upoważnienie do "podpisywania wezwania" nie zaś do "wzywania do zwrotu". Tym samym, Sąd nie podzielił zarzutu skargi traktującego o rażącym naruszeniu art. 207 ust. 8 u.f.p. Nie sposób także podzielić zarzutu: a) braku kompetencji IZ do wykonywania wiążącej kontroli w dziedzinie zamówień publicznych; b) wpływającego na wynik sprawy odstąpienia przez IZ od konieczności zastosowania art. 165 ust. 4 u.p.z.p.; c) pozbawienia strony prawa do obrony przed wyspecjalizowanym w dziedzinie zamówień publicznych organem, tj. Krajową Izbą Odwoławczą. Chybione są zatem zarzuty strony wskazujące na naruszenie konkretnych przepisów prawa z tym związanych. W powyższym zakresie, skład orzekający odwoła się do stanowiska tutejszego Sądu, zawartego w prawomocnym wyroku z [...] lutego 2015 r. (III SA/Wr 881/14, publ.: LEX nr [...]), przyjmując je za własne. Przepis art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. wymienia zadania IZ, do których należy m.in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 1), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art 98 nr 1083/2006 (pkt 15a). W art. 5 pkt 11 u.z.p.p.r. ustawodawca wyjaśnił pojęcie: "system realizacji", które oznacza: "zasady i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji strategii rozwoju oraz programów, obejmujące zarządzanie, monitoring, ewaluację, kontrolę i sprawozdawczość oraz sposób koordynacji działań tych instytucji; system realizacji określa również środki odwoławcze przysługujące wnioskodawcy w trakcie naboru projektów, o których mowa w art 28 ust. 1 pkt 3". Art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, że IZ odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie

z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na ich operacje zostały rzeczywiście poniesione

i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Stosownie natomiast do treści art. 98 ust. 1 ww. rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Przepis art. 165 ust. 1 u.p.z.p. stanowi, że: "Prezes Urzędu może wszcząć

z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik". Natomiast ust. 4 tego artykułu ma następującą treść: "Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej,

o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach

o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli

z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik". W świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa należy (podzielając w całości pogląd IZ) stwierdzić, że - wbrew twierdzeniom strony - po pierwsze, obowiązujące przepisy zawierają umocowanie dla IZ do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania

i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach projektu, doszło do naruszenia przepisów u.p.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikające z art. 60 pkt a) i b) oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006. Po drugie, z art. 165 ust. 4 u.p.z.p. nie wynika obowiązek złożenia przez IZ wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

o dokonanie kontroli doraźnej, w sytuacji, gdy Instytucja ta - wykonując swoje obowiązki - ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, że naruszył on przepisy u.p.z.p. Trzeba podkreślić, że IZ - prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania - nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, chociaż może z pomocy tych organów korzystać, o ile uzna to za potrzebne. IZ jest bowiem - co wymaga podkreślenia Sądu, z uwagi na zarzuty skargi - uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, co też uczyniła w rozpatrywanej sprawie, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r.) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.). Podkreślenia wymaga, że aktywność IZ w powyższym zakresie podlega kontroli sądowej, czego wyrazem jest obecnie prowadzona przez tut. Sąd ocena działania IZ. Sąd stwierdza, że - w sprawie - IZ naruszyła przepisy prawa wskutek doręczenia części pism bezpośrednio stronie (Gminie) mimo ustanowienia przez nią pełnomocnika. Powyższego nie zmienia fakt, że pełnomocnik - jako adres do doręczeń - podał adres Gminy i że korespondencję adresowaną do Gminy oraz do jej pełnomocnika odbierała ta sama osoba. Zdaniem Sądu, naruszenie to pozostaje jednak bez wpływu na ostateczny wynik sprawy, tj. nie stanowi naruszenia prawa procesowego w stopniu, który nakazywałby uchylenie skarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) u.p.p.s.a. (w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy). Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa procesowego na treść decyzji lub postanowienia, a więc ukształtowane nimi stosunki administracyjnoprawne materialne lub procesowe. Sąd - uchylając z tych powodów decyzję lub postanowienie - musi wykazać, że gdyby nie doszło do stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne (tak: NSA w wyroku z [...] sierpnia 2014 r., I OSK 160/13, LEX nr 1569474). Sąd zauważa, że z dniem [...] października 2014 r. Gmina skutecznie ustanowiła w sprawie pełnomocnika, który zapoznał się ze zgromadzonym w sprawie - na ten dzień - materiałem dowodowym. Po tym dniu, IZ wystosowała wezwania do uzupełnienia materiału dowodowego, kierując je bezpośrednio do Gminy (z pominięciem pełnomocnika). Gmina odpowiedziała na te wezwania dostarczając dodatkowe dowody, które - jak się później okazało - nie miały żadnego wpływu na wynik sprawy.

Z pominięciem pełnomocnika, IZ przesłała do Gminy także informacje o przedłużeniu terminu załatwienia sprawy oraz informację o zebranych w sprawie dowodach

i możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym

i wypowiedzenia się co do niego. Decyzja kończąca postępowanie w I instancji została już bezpośrednio skierowana na imię i nazwisko pełnomocnika. W ocenie Sądu, powyższe - częściowe - pominięcie pełnomocnika nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy. Także pełnomocnik strony, przedstawiając wywody teoretyczne, nie wskazuje, że gdyby nie został pominięty przez organ to rozstrzygnięcie byłoby inne (jakie twierdzenia by podniósł, jakie istotne dla sprawy wnioski dowodowe by złożył...). Co więcej, wynik postępowania prowadzonego ponownie przez IZ - w jego całokształcie - w II instancji i aktywność w tym postępowaniu pełnomocnika pozwalają na postawienie tezy, że omówione pominięcie pełnomocnika pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Tym samym, nie stwierdził Sąd, mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, związanych z pominięciem pełnomocnika, naruszeń wskazanych w skardze przepisów prawa i zasad procesowych. Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu strony, Sąd wskazuje, że podpisanie

z beneficjentem umowy o dofinansowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi do refundacji w trakcie realizacji projektu, będą kwalifikować się do dofinansowania z budżetu UE. Kwalifikowalność poniesionych wydatków a także prawidłowość ich poniesienia na podstawie obowiązujących przepisów i procedur (wytycznych) oceniana może być bowiem na każdym etapie realizacji projektu (na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu, jak i podczas realizacji projektu), co trafnie wywodzi IZ. Na etapie oceny wniosków sprawdzeniu podlega tylko potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku. Słusznie podnosi IZ, że § 14 ust. 2 umowy o dofinansowanie zawiera zapis, iż "(...) Kontrole mogą być przeprowadzane w dowolnym terminie, w trakcie i na zakończenie realizacji projektu oraz do dnia upływu 3 lat od dnia zamknięcia Programu przez Komisję Europejską lub do dnia upływu 3 lat, następujących po roku, w którym Komisja Europejska dokonała częściowego zamknięcia Programu. (...)" Dodatkowo wskazać należy, że IZ posiada uprawnienia do kontroli projektu również w okresie trwałości projektu, który wynosi 5 lat od dnia zakończenia realizacji projektu przez beneficjenta. Oczywistym jest przy tym, że beneficjent będzie zmuszony ponieść skutki związane z dokonaną kontrolą, w sytuacji, gdy wynik kontroli okaże się dla niego negatywny. W przypadku ustalenia, że doszło do nieprawidłowości w toku realizacji projektu, IZ będzie zobligowana do uznania części/całości wydatków za niekwalifikowalne lub nałożenia korekty finansowej i wyrównania w ten sposób uszczerbku, którego doznał budżet UE z powodu wydatkowania środków z tego budżetu w sposób nieprawidłowy (z naruszeniem procedur programu, przepisów prawa). Przywoływane przez stronę zapisy: 1) art. 60 lit. b rozporządzenia 1083/2006, który m.in. nakazuje weryfikację, czy zadeklarowane przez beneficjentów wydatki zostały poniesione zgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi; 2) art. 26 ust. 1 pkt 10 i 11 u.z.p.p.r., które mówią o zadaniach IZ polegających na zarządzaniu środkami finansowymi w ramach programu operacyjnego i dokonywaniu płatności z puli tych środków na rzecz beneficjentów, stanowią - zdaniem Sądu - potwierdzenie przedstawionego powyżej stanowiska - a nie stanowiska strony. Powołane przez stronę naruszenie art. 188 ust. 1 oraz art. 189 ust. 1 u.f.p. nie znajduje uzasadnienia w niniejszym przypadku, gdyż przepisy te dotyczą wyłącznie sposobu wystawiania i realizowania zleceń o płatność, dokonywanych przez IZ na rzecz beneficjentów, w relacji z dysponentem części budżetowej (art. 188). Natomiast art. 189 ust. 1 wskazuje jedynie, że zlecenie płatności może zostać wystawione tylko w zakresie wydatków kwalifikowalnych w projekcie, ustalonych zgodnie z kryteriami przyjętymi dla danego programu operacyjnego. Podobnie, § 8 umowy o dofinansowanie ustanawia procedurę przekazywania środków dofinansowania na rzecz beneficjenta - nie odnosi się zatem do zwrotu środków i ustaleń dot. korekt finansowych. Ponadto, z treści § 8 umowy wynika, że warunkiem przekazania beneficjentowi środków dofinansowania jest m.in. "dokonanie przez Instytucję Zarządzającą weryfikacji formalnej, merytorycznej i rachunkowej wniosku o płatność, w tym zaakceptowanie części sprawozdawczej z realizacji Projektu w ramach wniosku o płatność oraz potwierdzenie faktycznego i prawidłowego poniesienia wydatków, a także ich kwalifikowalności". Podkreślić trzeba, że - w sprawie - naruszenie przepisów u.p.z.p. stwierdzone zostało w toku kontroli doraźnej zamówienia publicznego z dnia [...] kwietnia 2013 r., przeprowadzonej przez IZ. Fakt, że naruszenia tego nie wykryto na etapie weryfikacji "wcześniej złożonych przez Gminę wniosków o płatność", a ostatecznej kwalifikacji prawnej nieprawidłowości/naruszenia i wymiaru korekty dokonano w wydanej decyzji administracyjnej, nie ma wpływu na to, że naruszenie w rzeczywistości miało miejsce

i zostało wykryte podczas kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (przeprowadzonego przez beneficjenta). Trudno jest przy tym mówić o "zaniechaniu działania przez IZ", jeżeli - w toku weryfikacji wniosków o płatność - beneficjent nie przedkładał pełnej dokumentacji przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku

z czym kontrola kwalifikowalności wydatków, czy prawidłowości przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych, dokonywana była w ograniczonym zakresie. W niniejszym przypadku, dopiero specjalna kontrola skierowana w związku

z przeprowadzeniem przez beneficjenta nowego zamówienia publicznego, w ramach projektu, dotyczyła weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia przez beneficjenta postępowania w tym zakresie (tj. dotyczyła zgodności przeprowadzenia postępowania

z wymogami u.p.z.p.) i dopiero zespół kontrolny uzyskał dostęp do pełnej dokumentacji przetargowej dotyczącej przedmiotowego postępowania (w siedzibie beneficjenta), co nie było możliwe na etapie sprawdzania wniosków o płatność. Wbrew twierdzeniom strony, pomniejszenie płatności nie zostało dokonane bez podstawy prawnej, czy też z naruszeniem art. 80 rozporządzenia 1083/2006. W myśl art. 207 ust. 9 u.f.p. - w wydawanej decyzji - określa się kwotę przypadającą do zwrotu

i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Zgodnie z powyższym, IZ - wydając decyzję - dokonuje wyboru formy zwrotu właściwej do skutecznego odzyskania należnych jej środków. Mając na względzie art. 207 ust. 2 u.f.p. - w decyzji - IZ określiła sposób zwrotu środków, zgodnie z którym powinien on zostać dokonany poprzez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Niniejsze zostało wskazane zarówno

w sentencji decyzji, jak i w jej uzasadnieniu. Należy wskazać, iż - wbrew stanowisku strony - zasada niepodzielności płatności na rzecz beneficjentów, określona w art. 80 rozporządzenia 1083/2006, nie dotyczy przypadków, kiedy potrącenie wynika np. ze stwierdzonej nieprawidłowości w realizacji projektu, niezrealizowania projektu w pełnym zakresie lub w wymaganym terminie zgodnie z umową o dofinansowanie, z przedłożenia do rozliczenia faktur uwzględniających wydatki niekwalifikowalne bądź w sytuacji, gdy stwierdzony został błąd systemowy. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego zastosowania błędnego Taryfikatora, Sąd zauważa, że w prawie krajowym nie określono podstawy nakładania

i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń, okoliczność ta nie może być jednak przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności

w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]). I co do zasady - według Wytycznych (co wymaga podkreślenia) - wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności. Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru. Powołany dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb RPO WD w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako IZ tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE". Sąd zauważa, że - w rozpatrywanej sprawie - umowa o dofinansowanie projektu została zawarta [...] stycznia 2010 r. W dacie tej obowiązywała uchwała Zarządu Województwa D. nr 1661/III/08 z dnia 24 czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO WD na lata 2007-2013. Natomiast, jak wynika

z treści skarżonej przez stronę decyzji, w kwestii zastosowania Taryfikatora, IZ przyjęła, że właściwą - znajdującą zastosowanie w niniejszej sprawie - wersją jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą Zarządu Województwa D. nr 5003/IV/13 z dnia 26 listopada 2013 r., obowiązującą w chwili wykrycia nieprawidłowości. Ww. uchwała nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z IZ i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc, obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa, będący stroną tej umowy, nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął w tym przedmiocie nową uchwałę w 2013 r., która uchyliła poprzednie. Strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr 1661/III/08, do której odnosi się umowa o dofinansowanie, albowiem z treści zapisu, że "zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej www.mrr.gov.pl i www.rpo.dolnyslask.pl" wywieść należy, że odwołuje się ona do tekstów uchwał Zarządu Województwa opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał publikowanych ewentualnie w przyszłości. Zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt finansowych można byłoby - ewentualnie - uznać za uprawnione (czytaj: nie stanowiące podstawy do uchylenia aktu, który stosuje te wytyczne) jeżeli byłyby one korzystniejsze, bądź neutralne dla beneficjenta, co w niniejszej sprawie miało miejsce. W sprawie, IZ poddała weryfikacji obie ww. uchwały. Słusznie IŻ wykazała, że dla zaistniałej w sprawie sytuacji oba Taryfikatory przewidują identyczną stawkę korekty

w wysokości 10%. W tej sytuacji, zastosowanie Taryfikatora z daty wykrycia nieprawidłowości, aczkolwiek nieprawidłowe, nie zmieniło treści decyzji, ani obowiązku nałożonego na stronę. Ponadto, z uwagi na fakt, że beneficjent, działając jako zamawiający, dopuścił się rażącego naruszenia - nałożonego ustawą - zakazu, w sprawie brak jest podstaw do zastosowania obniżonego wymiaru stawki korekty, o czym szeroko traktuje skarżona decyzja. Za wymierzeniem stawki 10% korekty, tj. stawki wskazanej w dokumencie "Taryfikator", jako stawka maksymalna, przemawia fakt, że było to kolejne zamówienie dokonane w ramach tego samego projektu, w którym - w SIWZ – beneficjent, w sposób nieuprawniony, wskazał na pochodzenie produktów i materiałów. Co więcej, poprzednie zamówienie publiczne było kontrolowane przez IZ a przeprowadzona kontrola wprost wskazała na taki sam zapis w SWIZ, jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Beneficjent znał więc wynik ww. kontroli w momencie dokonywania ogłoszenia przetargowego z dnia [...] kwietnia 2013 r. i mimo to nie dokonał poprawy treści SIWZ przygotowanej dla kolejnego zamówienia. IZ słusznie podnosi, że w przedmiotowej sprawie okolicznością uzasadniającą obniżenie maksymalnej stawki korekty mogłyby być ewentualnie okoliczności faktyczne niezależne i nie wynikające z winy, czy zaniedbania beneficjenta. Okoliczności takie jednak w sprawie nie wystąpiły. W sprawie, wbrew zarzutom skargi, słusznie stosowano metodę wskaźnikową. IZ ustaliła, że stwierdzone naruszenia "mogły" utrudnić uczciwą konkurencję, gdyż stosowane przez Gminę zapisy SIWZ "mogły" spowodować sytuację, że niektórzy wykonawcy, którzy byli w stanie zaproponować niższą cenę, nie przystąpili to przetargu, gdyż nie spełniali wprost warunku w zakresie używania materiałów i urządzeń posiadających świadectwo pochodzenia z krajów należących do UE. Jeśli idzie o szkodę w budżecie ogólnym UE, Sąd podkreśla, że może to być nie tylko szkoda rzeczywista, ale również szkoda potencjalna, o którą w istocie chodzi

w rozpatrywanej sprawie. Szkoda realna, to uszczerbek, który można łatwo i konkretnie zmierzyć oraz określić jego wysokość. Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości - powstałe wskutek zachowania się beneficjenta - mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet UE na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany (bo "potencjalny" właśnie). Tym, w ocenie Sądu, różni się kategoria szkody jedynie "potencjalnej" (w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006) od kategorii szkody "realnej". W przedmiotowej sprawie, potencjalna (hipotetyczna) szkoda wystąpiła w sposób niebudzący wątpliwości. Wypłacone stronie skarżącej środki dofinansowania ustalono

w trybie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w którym mogło wziąć udział więcej uczestników, gdyby treść SIWZ była sformułowana inaczej i zgodnie

z obowiązującymi przepisami. Sąd wskazuje, że zaistnienie w sprawie potencjalnej - czyli niemierzalnej - szkody niewykonalnym czyniło przedstawienie wyliczeń jej rozmiarów (chociażby szacunkowych) i zastosowania - zamiast metody wskaźnikowej - metody dyferencyjnej, co podnosi strona. Zatem i w powyższym zakresie zarzuty naruszenia prawa okazały się pozbawione podstaw. Sąd zauważa, że IZ uznała za dowód i poddała ocenie dwa dokumenty urzędowe w postaci pism Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, o czym traktuje treść skarżonej decyzji. Słusznie przyjęła IZ, że owe pisma pozostają bez wpływu na wynik sprawy gdyż zawierają one ocenę spornego przetargu w innym zakresie. Tym samym, Sąd nie podziela zarzutów strony dotyczących naruszenia - w związku z takim a nie innym odczytaniem treści ww. pism - licznych przepisów prawa i zasad procesowych. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prowadził postępowanie wyjaśniające

w związku z wnioskiem "A" Sp. z o.o. Stwierdził brak podstaw do wszczęcia kontroli doraźnej przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie dopatrzył się bowiem dokonania przez Gminę (zamawiającego) naruszenia art. 144 ust. 1 u.p.z.p., co podnosiła "A" Sp. z o.o. Ww. organ nie oceniał natomiast przedmiotowego przetargu w kontekście naruszenia art. 7 i art. 29 u.p.z.p. Nie stanowi podstawy dla uchylenia skarżonej decyzji fakt, że w wydaniu obu decyzji w sprawie (w I i II instancji) brał udział ten sam członek Zarządu Województwa D., który - zdaniem strony - podlegał bezwzględnemu wyłączeniu

z orzekania w II instancji. Zatem, Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia w tym zakresie art. 24 § 1 pkt 5, art. 27 § 1 i art. 127 § 3 w zw. z art. 268a K.p.a. i art. 57 ust. 4 u.s.w.

w zw. z § 97 statutu Województwa D. oraz zarzutu wystąpienia w sprawie wady przewidzianej w art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a. W ocenie Sądu, obowiązujące regulacje prawne nie sprzeciwiają się temu, aby Zarząd Województwa, jako IZ, mógł podjąć decyzję w składzie, w jakim brał udział przy podjęciu decyzji co do której został złożony wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. Powyższe potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z [...] stycznia 2015 r., II GSK 2194/13 (patrz także: wyrok WSA w Krakowie z 20 stycznia 2016 r., I SA/Kr 1909/15; oba wyroki dostępne w CBOSA). Odnośnie powyższego trzeba zauważyć, że w wyrokach z [...] marca 2014 r. (II GSK 1954/12) i z [...] marca 2014 r. (II GSK 79/13) NSA wyraził pogląd, że brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. (traktującego o wyłączeniu pracownika organu administracji od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział

w wydaniu zaskarżonej decyzji) do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 u.f.p. Skład orzekający w rozpoznawanej obecnie sprawie w pełni podziela ten pogląd. Oceniając możliwości zastosowania art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. - w przypadku rozpoznawania przez IZ sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie, na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. - należy uwzględnić, oprócz przepisów u.f.p., całokształt regulacji mających zastosowanie w sprawie, a w szczególności przepisy u.z.p.p.r. oraz u.s.w., które statuują pozycje IZ w procesie realizacji projektów finansowanych ze środków unijnych. Z przepisów u.z.p.p.r. wynika, że polityka rozwoju prowadzona jest m.in. przez samorząd województwa (art. 3 pkt 2), co znajduje odzwierciedlenie chociażby w treści regulacji art. 15-20 tej ustawy. Zarząd województwa jest IZ (art. 5 pkt 2), która

- w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego - jest odpowiedzialna za jego przygotowanie i realizację, co z kolei wynika z art. 25 tej ustawy. Do zadań IZ, zgodnie

z art. 26 u.z.p.p.r., należy nie tylko dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11), ale także prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie

i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 15a). Natomiast z przepisów u.s.w. wynika, że do zadań zarządu województwa należy przygotowywanie projektów strategii rozwoju województwa, planu zagospodarowania przestrzennego i regionalnych programów operacyjnych oraz ich wykonywanie (art. 41 ust. 2 pkt 4). Zarząd województwa jest organem wykonawczym województwa (art. 31 ust. 1), który liczy 5 osób, w skład którego wchodzi marszałek województwa, jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków

i pozostali członkowie (ust. 2). Uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu

w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej (ust. 4).

W przypadku równej liczby głosów rozstrzyga głos marszałka województwa (ust. 5). Decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji (art. 46 ust. 2a u.s.w.). W świetle powołanych przepisów, IZ jest więc wyposażona w efektywne instrumenty i środki realizacji powierzonych jej zadań. Zaistniały w sprawie problem wiąże się natomiast z koniecznością stosowania do tych postępowań przepisów K.p.a. Zgodnie z art. 67 u.f.p., do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą, stosuje się przepisy K.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U.

z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Z art. 207 u.f.p., w brzmieniu obowiązującym w czasie podejmowania decyzji, wynika, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję IZ lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu u.z.p.p.r. (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9). Od decyzji, o której mowa w ust. 9, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej IZ;

w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez IZ beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 12). Z treści ust. 12 powołanego przepisu wynika, że przewiduje on tożsame rozwiązanie jak art. 127 § 3 K.p.a., który daje (jako gwarancję zapewnienia dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego) możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający, w danym systemie organów, organu wyższego stopnia. To zaś nakazuje - przy dokonywaniu wykładni art. 207 ust. 12 u.f.p. - uwzględnienie dotychczasowego dorobku orzecznictwa, jak i piśmiennictwa, jaki został wypracowany na tle art. 127 § 3 K.p.a., przy jednoczesnym uwzględnieniu przepisów statuujących pozycję IZ w procesie realizacji programów i finansowania projektów. Z powołanych wcześniej przepisów wynika bowiem, że ustawowy skład zarządu uniemożliwia wyznaczenie zupełnie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie niż w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych). Tym samym, przyjęcie stanowiska strony prowadziłoby w efekcie do paraliżu decyzyjnego. Trzeba bowiem pamiętać, że w prawie administracyjnym obowiązuje ogólna zasada, według której nie jest dopuszczalne przenoszenie kompetencji między organami administracyjnymi. Organy, bez wyraźnej podstawy prawnej, nie mogą swoich kompetencji przekazać innemu organowi, nie można też zabrać im kompetencji, nawet, jeżeli jest to organ hierarchicznie podporządkowany. Także strony nie mogą - w drodze własnych czynności - zmienić właściwości organu. Działanie organu w zakresie kompetencji innego organu musi mieć zawsze wyraźną podstawę ustawową i może przybrać jedną z dwóch postaci: przeniesienia kompetencji i działania z upoważnienia organu. Każda zmiana czy przesunięcie kompetencji jest wyjątkiem od zasady generalnej "nieprzenoszalności" kompetencji, a to oznacza, że przepisy upoważniające do przenoszenia kompetencji, jako przepisy szczególne wobec zasady ogólnej, nie mogą być interpretowane rozszerzająco" (M. Wierzbowski,

A. Wiktorowska, Prawo administracyjne, Warszawa 2009, s. 103-104). Z przedstawionych powyżej względów, za błędne należało więc uznać stanowisko strony. Jego podzielenie prowadziłoby do pozbawienia IZ realnej możliwości prowadzenia kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów a w konsekwencji odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji

o zwrocie tych środków. Z tego też względu, za dysfunkcjonalne uznać należałoby rozwiązanie, które - w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 lub (i) 27 K.p.a. - skutkowałoby wyłączeniem IZ od rozpatrzenia sprawy wywołanej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie. Sąd stwierdza, że w niektórych sytuacjach, prawnie dopuszczalnych, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, mogą brać udział osoby, które uczestniczyły na wcześniejszym etapie tego postępowania, a które należy postrzegać jako substrat osobowy organu, który reprezentują. Nie można bowiem utożsamiać członków zarządu województwa z pojęciem pracownika z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. Dopuszczenie do ich wyłączenia, w określonych sytuacjach, mogłoby doprowadzić do pozbawienia tego organu działania. Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że w takiej sytuacji trzeba zawsze badać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. (wyrok z dnia 15 grudnia 2008 r., P 57/07). Według Sądu w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie, brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 lub (i) art. 27 § 1a K.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 u.f.p. Wypada też zauważyć, że art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. reguluje wyłączenie pracownika organu administracji publicznej, natomiast art. 27 § 1a K.p.a. członka samorządowego kolegium odwoławczego, a więc dotyczy zupełnie innych sytuacji niż rozpoznawana.

W orzecznictwie niejednokrotnie było podkreślane, że art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. ma zastosowanie wyłącznie do pracowników w ścisłym tego słowa znaczeniu. Z tego też względu, przepis ten nie ma m.in. zastosowania w sytuacji, gdy decyzję wydaje piastun funkcji ministra (w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 K.p.a.), w postępowaniu, o jakim mowa

w art. 127 § 3 k.p.a., ponieważ osoba ta, jako sprawująca funkcję monokratycznego organu administracji rządowej, w toku postępowania administracyjnego, ma pozycję organu, a nie pracownika (wyrok TK z [...] grudnia 2011 r., , OTK ZU-A 2011, nr 10, poz. 113 oraz uchwały NSA z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt I OPS 13/09 oraz z 18 lutego 2013 r., I GPS 2/12; pub. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Bez znaczenia dla wyniku sprawy pozostaje "szczupłość" (lakoniczność) argumentacji IZ, zawartej w odpowiedzi na skargę. Sąd zauważa ponadto, że powyższe uzasadnia okoliczność, że większość zarzutów skargi stanowiła powielenie treści wniosku strony o ponowne rozpoznanie sprawy, do których IZ odniosła się w treści zaskarżonej decyzji (w odpowiedzi na te zarzuty IZ wskazała, że podtrzymuje dotychczasowe stanowisko i argumentację decyzji, co jest wystarczające). Dodać trzeba, że do części zarzutów IZ odniosła się w dalszych pismach procesowych. Nie można przy tym zgodzić się z twierdzeniem strony (zawartym w jej piśmie procesowym nr 2), że lakoniczne odniesienie się przez IZ do umotywowanych zarzutów skargi potwierdza ich zasadność. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja zawiera wszelkie określone w art. 107 § 1 K.p.a. elementy, w tym uzasadnienie faktyczne i prawne. Jej uzasadnienie faktyczne, bardzo rozbudowane w swej treści, z rzadko spotykaną precyzją - wbrew zarzutom strony - realizuje dyspozycję § 3 art. 107 K.p.a., tj. wyczerpująco informuje o faktach, które organ uznał za udowodnione, dowodach, na których się oparł, oraz przyczynach

w związku z którymi innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. W ocenie Sądu, w uzasadnieniu skarżonej decyzji przekonująco wyjaśniono stronie przesłanki, którymi kierowano się przy załatwieniu sprawy oraz posłużono się argumentami jednoznacznie pokazującymi, że sprawa nie mogła być załatwiona inaczej, realizując w ten sposób zasadę z art. 11 K.p.a. Powyższego nie zmienia okoliczność braku odniesienia się w uzasadnieniu decyzji do wydanej - na zlecenie IZ - opinii prawnej z dnia 15 kwietnia 2014 r. I tak, po pierwsze, opinia ta nie była dla IZ wiążąca; po drugie, jej treść (co potwierdza lektura ww. opinii) nie odnosiła się w ogóle do kwestii - opisującego przedmiot zamówienia - zapisu SIWZ, który uznano za naruszający przepisy art. 29 u.p.z.p. a w konsekwencji dający podstawę dla dokonania korekty środków (nakazania zwrotu środków). Skoro w sprawie, w toku postępowania, podjęto wszelkie niezbędne działania

w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, posługując się przy tym metodami działania zgodnymi z prawem, to nie sposób skutecznie postawić IZ zarzutu naruszenia art. 7 K.p.a. (trzech tam określonych zasad procesowych), tylko dlatego, że sprawę załatwiono odmiennie od oczekiwań strony. Nie dopatrzył się Sąd w sprawie również sytuacji bezprawnej ingerencji przez IZ we własność komunalną. Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. - należało orzec jak w sentencji wyroku.