Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 865/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2019-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-6, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie sędzia WSA Adam Matuszak sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Protokolant specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych I. oddala skargę; II. przyznaje adwokatowi M. M. ze Skarbu Państwa - Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie kwotę 200 zł (słownie: dwieście złotych) netto powiększoną o należny podatek VAT, tytułem wynagrodzenia dla kuratora ustanowionego dla osoby nieznanej z miejsca pobytu.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 471 ze zm) dalej jako: u.g.h., nałożył na A.P. (dalej jako: strona, skarżący) karę pieniężną w wysokości 24000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: [...], poza kasynem gry, w [...] przy ul. [...] w O. W uzasadnieniu podano, że funkcjonariusze celni [...] 2016r. ujawnili obecność ww. automatów w lokalu. W celu ustalenia zasad ich działania dokonano oględzin automatów oraz przeprowadzono eksperyment procesowy polegający na odtworzeniu przebiegu dostępnych gier. Wykonane doświadczenia wykazały, że zainstalowane gry mają identyczny scenariusz, odbywają się według takiego samego schematu charakteryzującego klasyczne gry losowe oferowane w tradycyjnych automatach hazardowych. Podczas ujawnienia automatów w lokalu obecny był ich opiekun p. P.S. oraz p. K.O., który grał na jednym z nich. Przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że przychodzi do lokalu aby rozegrać gry na automatach, z dwóch gotowych do użycia wybrał [...], który zasilił kwotą 5 zł, ustalił stawkę na 10 groszy, a następnie 20 groszy. Grał na kilku różnych grach dostępnych na automacie, na początku przegrywał punkty kredytowe, po czym zaczął wygrywać takie punkty. Na zakończenie automat wypłacił mu kwotę 10 zł w dwóch monetach po 5 zł. Podał, że w tym lokalu udało mu się uzyskiwać wygrane rzędu 20 zł, przy czym wygrane zawsze wypłacane były przez automat. Przesłuchany opiekun punktu gier zeznał, że lokalu pilnuje od [...] 2016r., otwiera go ok. godziny 15°°- 16°° a zamyka około 23°°. Podał, że został zatrudniony na podstawie ustnej umowy przez p. W., nazwiska nie znana, posiada jedynie jego numer telefonu. Wyjaśnił, że do jego obowiązków należy pilnowanie lokalu, sprzątanie oraz jego otwieranie i zamykanie. Gdy rozpoczął pracę automaty już stały. Automaty wypłacają wygrane w monetach po 5 zł, zaś w przypadku gdy w automacie zabraknie monet na wypłatę, to wówczas dzwoni do p. W. i ten w tym samym dniu przyjeżdża i wypłaca graczowi wygraną. Automaty te zostały zatrzymane i zabezpieczone w charakterze dowodu rzeczowego. Do materiału dowodowego włączono kopię opinii biegłego sądowego z 5.03.2017r. dotyczącą badania ww. automatów. Biegły stwierdził, że automaty oferują gry będące komputerowymi emulacjami typowych gier hazardowych o charakterze losowym, gier bębnowych typu [...] oraz pokera. Automat [...] oferuje także grę losową typu [...]. Po uruchomieniu gry grający nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry. W automatach istnieje możliwość bezpośredniej wypłaty monetami. Przebieg gier jest niezależny od woli i zręczności grającego oraz przebieg ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Program i budowa automatów umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej. Biegły stwierdził, że badane urządzenia oferowały gry, zawierające się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Wyjaśniono, że wprawdzie 1 kwietnia 2017r. weszła w życie nowelizacja ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, wprowadzona ustawą z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz o niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88), jednak przedmiotowa sprawa, wobec braku przepisów intertemporalnych w tym zakresie, winna być rozpoznana przy zastosowaniu przepisów obowiązujących w dacie przeprowadzenia kontroli tj. w dniu [...] 2016r.

W świetle zebranego materiału dowodowego organ uznał, że automaty umożliwiają rozgrywanie gier określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h., zawierających elementy losowości, o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Korzystający z automatów gracz nie prowadzi jednej gry o lineralnym, rozbudowanym scenariuszu, lecz cały ciąg pojedynczych gier przebiegających według takiego samego harmonogramu. Wprowadzenie obowiązkowej odpłatności za możliwość korzystania z gier wypełnia warunek "organizowania w celach komercyjnych".

Co do osoby urządzającej gry na automatach wyjaśniono, że z akt sprawy wynika, że Spółka A w organizacji wynajęła lokal położony przy ul. [...] w O. w dniu [...] 2016r. od A.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "[...]"- na prowadzenie działalności gospodarczej (umowa najmu nr [...]). Umowa została podpisana przez Prezesa Zarządu Spółki A – A.P. Przesłuchany właściciel lokalu wyjaśnił, że otrzymywał wynagrodzenie za wynajem w gotówce od A.P. Ustalono nadto, że A.P. na podstawie aktu notarialnego sporządzonego [...] 2016r. zawiązał spółkę o nazwie "Spółka A z siedzibą w K.", której był jedynym wspólnikiem, o kapitale zakładowym 5000 zł. Zgodnie ze sporządzonym aktem notarialnym, akt założycielski spółki stanowił jednocześnie protokół pierwszego Zgromadzenia Wspólników, na którym powołano jednoosobowy Zarząd Spółki w osobie A.P., jako Prezesa Zarządu. Z informacji uzyskanej z Sądu Rejonowego w K. wynika, że do Sądu nie wpłynął wniosek o zarejestrowanie Spółki A w organizacji i ujawnienie w rejestrze przedsiębiorców KRS, a więc zawiązanie Spółki nie zostało zgłoszone do rejestru sądowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki. Wobec tego stosownie do art. 169 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych (dalej: k.s.h.), jeżeli zawiązanie spółki nie zostało zgłoszone do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki (...), umowa spółki ulega rozwiązaniu. Nadto z art. 161 § 2 k.s.h. wynika, że spółka w organizacji jest reprezentowana przez zarząd albo pełnomocnika powołanego jednomyślną uchwałą wspólników. Jednak spółka kapitałowa, której wszystkie udziały należą do jednego wspólnika, jest jednoosobową spółką, natomiast z art. 162 k.s.h. wynika, że w spółce jednoosobowej w organizacji jedyny wspólnik nie ma prawa reprezentowania spółki. Oznacza to zakaz reprezentowania spółki przez jej jedynego wspólnika. Wobec tego powołanie w jednoosobowej spółce jednoosobowego zarządu, w skład którego wchodzi tylko jedyny wspólnik prowadzi do uznania, że spółka nie może dokonywać czynności prawnych z uwagi na brak reprezentacji. Organ wyjaśnił, że oznacza to, że A.P. działając jako Prezes Zarządu Spółki A w organizacji, zawierając umowę najmu lokalu [...] 2016r. i urządzając w tym lokalu gry na automatach, podejmował czynności z przekroczeniem kompetencji organu Spółki, stosownie do treści art. 162 k.s.h. Czynności te nie wywołały skutku w stosunku do Spółki. W konsekwencji podjęte działania świadczą, że A.P. działał w tym zakresie we własnym imieniu. Organ uznał, że działania te miały służyć obejściu prawa i stworzeniu sytuacji faktycznej i prawnej, w której urządzający gry na automatach uniknąłby odpowiedzialności za urządzanie gier niezgodnie z przepisami u.g.h. O zaangażowaniu strony w działalność związaną z urządzaniem gier hazardowych świadczą zakazy prowadzenia działalności gospodarczej z zakresu urządzania i organizowania gier hazardowych wydane przez Sąd Rejonowy w C. (sygn. akt [...] z [...]) oraz zakaz wydany przez Sąd Rejonowy z siedzibą w S. (sygn. akt [...] z [...]).

Reasumując organ podał, że bezsporne jest, że A.P. urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Okoliczności te uzasadniają wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Powołano się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14), w którym poddano kontroli przepisy u.g.h. stwierdzając, że są one zgodne z Konstytucją. W związku z tym przepisy te nie zostały zakwestionowane i derogowane przez Trybunał Konstytucyjny, a zatem nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania.

W odwołaniu od tej decyzji kurator ustanowiony dla nieobecnego A.P. zarzucił organowi I instancji naruszenie:

- art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych (dalej u.g.h.) poprzez brak rozstrzygnięcia przez Ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier, na których zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy te jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane przez Polskę i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne jest wymierzanie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy tj. odmowę wymierzenia skarżącemu nałożonej przez organ I instancji kary pieniężnej i umorzenie postępowania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym zasądzenie na rzecz kuratora kosztów zastępstwa procesowego (zastępstwa adwokackiego), według norm przepisanych, które nie zostały opłacone ani w całości, ani w części.

Decyzją z [...] Dyrektor Administracji Skarbowej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy ocenił, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym sprawy. W całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji i motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślił okoliczność prawidłowego przyjęcia, że przedmiotowa sprawa winna być oceniana na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązującej w dacie ujawnienia w lokalu automatów do gier, a zatem w oparciu o stan prawny obowiązujący przed dniem 1 kwietnia 2017r., kiedy to weszła w życie nowelizacja ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, przewidująca znacznie wyższą karę za urządzanie gier hazardowych. Nadto ustalono, że skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zwrócono uwagę, że do czasu kontroli, skarżący nie podejmował działań zmierzających do pozyskania pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej, czy działalność ta nie wypełnia przesłanki uznania za grę hazardową. Wyjaśniono nadto, wobec zarzutu odwołania, że w przypadku gdy to urządzający gry na automatach nie skorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h. pozwalającego na pozyskanie pewności czy jego działalność nie stanowi gry hazardowej, to wówczas organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W dalszej części uzasadnienia dokonano wykładni art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, że prawidłowość ustaleń co do charakteru ww. automatów potwierdziły wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu procesowego. Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona. Jednocześnie wskazano, że w ocenie organu odwoławczego, z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Stwierdzono, że materiał dowodowy daje podstawę do uznania, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych. Nadto w ocenie organu odwoławczego ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten obszernie uzasadniono, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych i uchwale NSA z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Podkreślono przy tym, że organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z przepisami prawa wspólnotowego, ani też nie może odmówić stosowania obowiązującego przepisu prawa, ponieważ korzysta on z domniemania konstytucyjności. Dopóki zatem przepis prawa krajowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy administracji. Powołano się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14).

W skardze na tą decyzję skarżący, w imieniu którego działa kurator ustanowiony dla nieobecnego, podniósł tożsame zarzuty, jak w odwołaniu, tj. naruszenie:

- art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. wobec braku rozstrzygnięcia Ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier, na których zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich zastosowanie pomimo tego, że powyższe przepisy jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane przez Polskę i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne jest wymierzanie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

- przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 9 marca 2018r. w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej, poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie w sytuacji, gdy brak jest aktu prawnego określającego wysokość wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie administracyjnej, przy czym wynagrodzenie przedstawiciela dla nieobecnej strony postępowania administracyjnego ustanowionego na wniosek organu administracyjnego, zgłoszony na podstawie art. 34 § k.p.a., należy do kosztów postępowania administracyjnego. Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji organu odwoławczego w całości oraz decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowaniu, w tym zasądzenie na rzecz kuratora kosztów zastępstwa procesowego (zastępstwa adwokackiego), według norm przepisanych, które nie zostały opłacone ani w całości, ani w części.

W uzasadnieniu podkreślono, że organy podatkowe nie posiadają kompetencji do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach, w sytuacji gdy z art. 2 ust. 6 u.g.h. wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów do rozstrzygania w drodze decyzji czy dany automat posiada cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Poza tym decyzja ministra co do charakteru urządzanej gry jest niezbędna zawsze, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Nadto skarżący powtórzył argumentację przedstawioną w odwołaniu od decyzji organu I instancji, powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne i unijne, w którym wskazano, że art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i wobec tego projekt ustawy u.g.h. powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej przed jej uchwaleniem, zaś konsekwencją zaniechania notyfikacji jest niemożność stosowania nienotyfikowanych przepisów w stosunku do jednostek.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019r., poz. 2167) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019r., poz. 2325 ze zm.) dalej jako: p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu wniesiona w tej sprawie skarga nie jest zasadna.

W pierwszej kolejności należy podnieść, że argumenty strony skarżącej, zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane, są nieuzasadnione z uwagi na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), podjętej w trybie art. 264 § 1 - 3 p.p.s.a. Z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W uchwale tej NSA orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu uchwały NSA, analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach eksperymentu, opinii biegłego, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Sąd nie podziela zarzutu skarżącego co do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest minister właściwy do spraw finansów. Decyzja ministra w ww. zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, CBOSA). Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z tego wynika minister wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automaty do gry były już użytkowane bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to - co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 u.g.h.). Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r. sygn. III SA/Gl 45/14, CBOSA). Powyższe oznacza, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie, co zarzut skargi czyni bezzasadnym (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, dostępny w CBOSA).

Nadto zgodnie art. 30 ust. 2 pkt 3 obowiązującej w dacie przeprowadzania eksperymentu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 1404) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli.

W niniejszej sprawie nie jest kwestionowany stan faktyczny sprawy, co do ustalenia osoby urządzającego gry na wskazanych automatach do gier, jak też zastosowanie w tej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzonej kontroli i ujawnieniu automatów tj. w dniu [...] 2016r., czyli przed zmianą ustawy o grach hazardowych, wprowadzoną ustawą z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz o niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88), która weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017. Stanowisko organów w tym zakresie jest prawidłowe i zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych

Co do zarzutu dotyczącego naruszenia przez organ odwoławczy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 9 marca 2018r. w sprawie wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków po niesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej (Dz.U. z 2018r. poz. 536) dalej jako: rozporządzenie z 9 marca 2018r. pozostaje wyjaśnić, że kwestia ta pozostaje poza rozstrzygnięciem kontrolowanej decyzji, skoro jak wynika z nadesłanych akt sprawy w tym przedmiocie Dyrektor Administracji Skarbowej wypowiedział się w postanowieniu z [...] znak: [...], które nie jest objęte wniesioną skarga w tej sprawie. W pouczeniu do wydanego postanowienia organ wskazał właściwy tryb odwoławczy.

Mając powyższe na uwadze Sąd nie podzielając zarzutów skargi, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

Orzeczenie o kosztach ustanowionego w postępowaniu administracyjnym kuratora dla nieobecnego, który reprezentował stronę w postępowaniu sądowoadministracyjnym było niezbędnym elementem wyroku. Zgodnie z art. 211 p.p.s.a. koszty sądowe obejmują opłaty sądowe i zwrot wydatków. Do wydatków zaś zalicza się w szczególności należności tłumaczy i kuratorów ustanowionych w sprawie - art. 213 pkt 1 p.p.s.a Stosownie do § 1 ust. 1 rozporządzenia z 9 marca 2018r. wysokości wynagrodzenia kuratora ustanowionego dla strony w sprawie cywilnej, zwanego dalej "kuratorem", ustala się w kwocie nie przekraczającej 40% stawek minimalnych za czynności adwokackie określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 1982r. - Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2017r. poz. 2368 i 2400), a w przypadku gdy kuratorem jest radca prawny (...), w obu przypadkach nie mniej niż 60 zł. Zgodnie z § 1 ust. 2 ww. rozporządzenia wysokość stawek minimalnych w sprawach nieokreślonych w przepisach, o których mowa w ust. 1, ustala się, przyjmując za podstawę stawkę w sprawach o najbardziej zbliżonym rodzaju.

W niniejszej sprawie wprawdzie przedmiotem skargi jest decyzja nakładająca karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych, jednak to nie wysokość tej kary była kwestionowana skargą, lecz sam fakt wymierzenia kary skarżącemu z uwagi na brak notyfikowania przez Polskę przepisów technicznych zawartych w ustawie o grach hazardowych. Zatem w tej sprawie przedmiotem skargi nie była wysokość kary lecz sam fakt jej wymierzenia. Z tego tez powodu stosownie do § 1 ust. 2 rozporządzenia z 9 marca 2018r. w zw. z § 14 ust. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U z 2015r. poz. 1800), kuratorowi przyznano kwotę 200 zł, jako stanowiąca kwotę nieprzekraczającą 40 % stawki minimalnej (480 zł).