Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 308/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-10-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6372 Prowadzenie przedsiębiorstwa maklerskiego
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2017 poz 791
law: Ustawa z dnia 9 marca 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw
article: par 9 ust. 1; par 8 ust. 1;
journal: Dz.U. 2012 poz 1072
law: Rozporządzenie Minista Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla  firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków powierniczych oraz  warunków szacowania przez dom maklerski kapitału wewnętrznego
article: art. 19e ust. 2; art. 19a ust. 5;
journal: Dz.U. 2019 poz 298
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym - tekst jedn.
article: art. 68 par 1; art. 4; art. 2 par 2; art. 68-71; art. 21 par 1; art. 70 par 1;
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 189g par 1; art. 189c; art. 7; art. 7a; art. 77 par 1; art. 80; art. 107 par 3; art. 10 par 1;
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 145 poz 1 art. 23 ust. 2
law: Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca  dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady  93/22/EWG
article: art. 42 ust. 1;
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 79 ust. 5 i ust. 6a; art. 167 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1; art. 167 ust. 2c i ust. 2d;
journal: Dz.U. 2018 poz 2286
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - t.j.
article: art. 87;
journal: Dz.U. 2015 poz 1513
law: Ustawa z dnia 5 sierpnia 2015 r. o nadzorze makroostrożnościo
article: art. 30;
journal: Dz.U. 2018 poz 685
law: Ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant spec. Iwona Sumikowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2020 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Skarżoną decyzją Komisja Nadzoru Finansowego (dalej "Komisja", "KNF") nałożyła na D. SA z siedzibą w W. (dalej "Skarżąca", "Strona", "D.") karę pieniężną w wysokości 100.000 złotych.

Jako podstawę prawną nałożenia kary wskazano art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.), dalej "k.p.a.", w zw. z art. 11 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. z 2019 r., poz. 298 ze zm.), dalej "Ustawa o nadzorze" oraz art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawyz dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 2286), dalej "Ustawa o obrocie", w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r.poz. 685), dalej "Ustawa zmieniającą z dnia 1 marca 2018 r.".

Kara 100.000 złotych została na Skarżącą nałożona za naruszenie:

1) art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o zmianie ustawy obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 791), dalej "Ustawa zmieniająca z dnia 9 marca 2017 r." polegające na niedostatecznym nadzorze nad czynnościami wykonywanymi przez B. SA z siedzibą w W., który jest agentem Skarżącej, jako firmy inwestycyjnej (dalej "Agent"), a to w związku z realizacją zawartych między Skarżącą a Agentem dnia 15 kwietnia 2010 r. "Umowy o współpracy i pełnieniu funkcji agenta firmy inwestycyjnej" (dalej "Umowa o współpracy") oraz dnia 28 kwietnia 2015 r. "Porozumienia";

2) § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków powierniczych oraz warunków szacowania przez dom maklerski kapitału wewnętrznego (Dz.U. z 2012 r. poz. 1072), dalej "rozporządzenie z dnia 24 września 2012 r.", a to w skutek nie ujęcia w Regulaminie organizacyjnym Skarżącej zasad odpowiedzialności i nadzoru nad Agentem.

W sferze faktów:

w okresie od dnia 13 listopada 2017 r. do dnia 19 stycznia 2018 r. Komisja przeprowadziła u Skarżącej kontrolę, której przedmiotem było:

1. sprawdzenie zgodności z przepisami prawa oraz regulacjami wewnętrznymi świadczenia przez nią usług maklerskich w zakresie przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia certyfikatów inwestycyjnych funduszy inwestycyjnych: [...];[...];[...];[...]; a także oferowania tych certyfikatów (dalej "certyfikaty inwestycyjne Funduszy", "certyfikaty");

2. sprawdzenie zgodności z przepisami prawa, regulacjami wewnętrznymi oraz umowami, o których mowa w art. 79 ust. 1 Ustawy o obrocie, wykonywania przez nią obowiązków, o których mowa w art. 79 ust. 6a i art. 81 ust. 6 Ustawy o obrocie, w zakresie, w jakim powierzenie Agentowi wykonywania w imieniu i na jej rachunek odnosi się do czynności pośrednictwa w zakresie oferowania certyfikatów inwestycyjnych Fundusz.

W wyniku kontroli ustalono, że Skarżąca dopuściła się naruszenia m.in. art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie oraz § 9 ust. 1 rozporządzenia z 24 września 2012 r., a także postanowień zawartej przez nią z Agentem Umowy o współpracy (vide: protokół kontroli z dnia 20 kwietnia 2018 r.).

W tym stanie rzeczy KNF z urzędu wszczęła wobec Skarżącej postępowanie w przedmiocie nałożenia na nią kary administracyjnej na podstawie art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 Ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy zmieniającej z dnia 1 marca 2018 r., a to w związku z podejrzeniem naruszenia art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy zmieniającej z dnia 9 marca 2017 r., poprzez niedostateczną realizację obowiązku nadzoru nad czynnościami wykonywanymi przez jej Agenta w związku z realizacją, zawartych między Skarżącą a Agentem Umowy o współpracy oraz Porozumienia; a także § 9 ust. 1 rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r. w związku z nieujęciem przez Skarżącą w swoim Regulaminie organizacyjnym zasad odpowiedzialności i nadzoru nad Agentem.

Komisja w toku postępowania ustaliła, że:

• Skarżąca prowadzi działalność maklerską na podstawie zezwolenia z 18 sierpnia 1994 r. w zakresie m.in.: przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych; nabywanie lub zbywanie na własny rachunek instrumentów finansowych; doradztwo inwestycyjne; oferowanie instrumentów finansowych, etc.;

• Agent od 31 maja 2006 r. jest wpisany rejestru agentów firm inwestycyjnych prowadzonego przez KNF i stosownie do art. 79 ust. 3 Ustawy o obrocie pozostaje wyłącznie agentem Skarżącej. Nadto Agent, jako bank, prowadzi także działalność na podstawie art. 70 ust. 2 Ustawy o obrocie w zakresie przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia i zbycia instrumentów finansowych (tj. czynności wskazanej w art. 69 ust. 2 pkt 1 Ustawy o obrocie);

• Skarżąca i Agent należą do tej samej grupy kapitałowej, przy czym Agent jest podmiotem dominującym wobec Skarżącej;

• dnia 15 kwietnia 2010 r. Skarżąca i Agent zawarli Umowę o współpracy, która w latach 2012-2016 była trzykrotnie aneksowana tj. 15 lutego 2012 r., 28 kwietnia 2015 r. oraz 12 października 2016 r.

Na mocy Umowy o współpracy Skarżąca powierzyła Agentowi wykonywanie w jej imieniu i na jej rachunek czynności powiernictwa w zakresie prowadzonej przez nią działalności maklerskiej, a Agent zobowiązał się do pełnienia funkcji agenta firmy inwestycyjnej wyłącznie wobec Skarżącej.

Zgodnie z § 1 ust. 3 Umowy o współpracy, w odniesieniu do poszczególnych usług lub wykonywania czynności nią określonych w związku z uczestniczeniem w kampaniach promocyjnych, konsorcjach, ofertach publicznych, zawierane będą osobne porozumienia, określające szczegółowe zasady współpracy i wykonywania czynności powierniczych przez Agenta.

W § 6 Umowy o współpracy zawarto zasady, na jakich Agent miał wykonywać jej postanowienia, tj. że czynności te wykonywane będą w oddziałach Agenta wymienionych w załączniku nr 1 do Umowy o współpracy i w Centrali Agenta, w oparciu o istniejącą infrastrukturę Agenta. Nadto postanowiono, że Agent jest zobowiązany do przestrzegania przepisów dotyczących świadczenia usług maklerskich, w szczególności Ustawy o obrocie oraz aktów wykonawczych do tej ustawy, jeżeli będą miały one zastosowanie, a także przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie umowy zlecenia.

Zgodnie z § 7 Umowy o współpracy Skarżąca była uprawniona i zobowiązana do nadzoru nad wykonywanymi przez Agenta czynnościami powierzonymi mu na podstawie Umowy o współpracy, a to w celu zapewnienia, aby czynności te wykonywane były w sposób prawidłowy - zgodny z postanowieniami Umowy o współpracy i odpowiednimi przepisami prawa. Ponadto Skarżąca była uprawniona do przeprowadzenia – po uprzednim poinformowaniu Agenta, okresowej kontroli dokumentów związanych z wykonywaniem tej umowy, z wyłączeniem dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę bankową i służbową;

• dnia 28 kwietnia 2015 r. Skarżąca zawarła z Agentem Porozumienie określające zasady ich współpracy w zakresie wykonywania przez Agenta czynności związanych z dystrybucją certyfikatów inwestycyjnych Funduszy, co czynił w oparciu o Umowę o współpracy. Do tego Porozumienia dnia 12 sierpnia 2015 r. oraz 28 października 2015 r. zostały sporządzone aneksy.

Na podstawie § 1 Porozumienia Skarżąca powierzyła Agentowi obowiązek uczestnictwa w przyjmowaniu zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy dystrybuowanych przez nią, jaki i innych dyspozycji związanych z tymi certyfikatami - w szczególności: przyjmowanie deklaracji zainteresowania złożeniem zapisu na nie; przekazywanie propozycji nabycia ich; przyjmowanie zapisów; przyjmowanie i przekazywanie innych dyspozycji oraz dokumentów w związku z certyfikatami; udzielanie informacji dotyczących certyfikatów. Szczegółowy zakres powierzonych czynności oraz zasady ich wykonywania zostały zaś określone – w stanowiącej załącznik do Porozumienia, Instrukcji postępowania - "Procedura operacyjna dla pracowników Banku Ochrony Środowiska S.A. w zakresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy Inwestycyjnych zarządzanych przez DM WI S.A." (dalej "Procedura operacyjna").

Nadto, w § 2 Porozumienia, wskazano, że Agent powyższe czynności wykonywać będzie zgodnie z przepisami prawa, zasadami określonymi w Porozumieniu oraz w Procedurze operacyjnej, a także w warunkach emisji certyfikatów inwestycyjnych Funduszy oraz statutach Funduszy. Z kolei Skarżąca, na jego podstawie zobowiązała się do dostarczenia i aktualizacji listy oraz treści wszelkich materiałów niezbędnych do wykonania przez Agenta czynności objętych Porozumieniem, a także udzielania informacji pracownikom w zakresie wykonywania tych czynności;

• Skarżąca z Agentem w latach 2016-2017, już po zakończeniu przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy, zawarła odrębne - od Porozumienia z 28 kwietnia 2015 r., porozumienia, na podstawie których Agent upoważniony został do przyjmowania zapisów na certyfikaty wybranych funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez trzy inne towarzystwa funduszy inwestycyjnych, tj. [...],[...]oraz [...];

• dnia 10 marca 2015 r. Skarżąca zawarła z D.SA (dalej "D.SA") Umowę o wykonywanie wybranych czynności w związku z oferowaniem certyfikatów inwestycyjnych, dalej ("Umowa oferowania certyfikatów"), a 3 sierpnia 2015 r. i 28 października 2015 r. zawarto aneksy do tej umowy.

Na mocy powyższej umowy D.SA powierzył Skarżącej wykonywanie czynności związanych z prowadzoną działalnością maklerską w zakresie oferowania następujących certyfikatów funduszy zamkniętych WI: [...];[...];[...], a na podstawie aneksu z 3 sierpnia 2015 r. [...].

W umowie tej D.SA zlecił Skarżącej wykonywanie czynności związanych z oferowaniem certyfikatów ww. funduszy, to jest przyjmowanie zapisów na certyfikat, z zastrzeżeniem, że Skarżąca nie ma obowiązku pośredniczenia w przyjmowaniu zapisów na certyfikaty wszystkich serii, oraz odbierania dyspozycji od uczestników funduszyna zasadach określonych w Umowie oferowania certyfikatów oraz w Procedurze operacyjnej stanowiącej załącznik do tej umowy.

W § 2 tej umowy określono, że na jej podstawie Skarżąca ma w szczególności:

1. udzielać klientom ogólnych, nie mogących stanowić wystarczającej podstawy do podjęcia decyzji o nabyciu certyfikatów, informacji dotyczących Funduszu (z wyłączeniem informacji dotyczących ceny emisyjnej certyfikatu, stawek opłaty dystrybucyjnej i terminów przyjmowania zapisów na certyfikaty);

2. przyjmować od klientów deklaracje zainteresowania złożeniem zapisu na certyfikaty;

3. przekazywać inwestorom propozycje nabycia certyfikatów wydanych D.SA przez fundusz - w liczbie danej serii wskazanej przez fundusz;

4. udzielać inwestorom szczegółowych informacji dotyczących funduszu;

5. przyjmować od inwestorów zapisy na certyfikaty i przekazywać je do D.SA;

6. przyjmować, sprawdzać i poświadczać wiarygodność dokumentów związanych ze złożeniem zapisu na certyfikaty.

Jednocześnie, w § 5 ust. 1 Umowy oferowania certyfikatów, ustalono, że Skarżąca czynności nią objęte wykonuje za pośrednictwem swoich pracowników w oddziałach i Centrali, a także za pośrednictwem agentów i upoważnionych pracowników tych agentów, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że Skarżąca nie może przyjmować ani wpłat na certyfikaty inwestycyjne WI, ani żądań wykupu (umorzenia) certyfikatów inwestycyjnych, również w stosunku do tych certyfikatów, na które klienci złożyli zapis za jej pośrednictwem.

Na podstawie § 6 ust. 1 Umowy oferowania certyfikatów Skarżąca została zobowiązana do wykorzystywania w kontaktach z klientami wyłącznie informacji zawartych w dokumentachoraz materiałach informacyjnych przekazanych jej lub zaakceptowanych przez D.SA, pod rygorem nieważności.

Na podstawie § 8 Umowy oferowania certyfikatów Skarżąca została zobowiązana, aby przekazując inwestorowi propozycję nabycia certyfikatów informowała go, że jedynymi dokumentami prawnie wiążącymi, zawierającymi informacje o funduszu oraz o emisji certyfikatów inwestycyjnych Wl, są statut funduszu oraz warunki emisji tych certyfikatów oraz że decyzja o złożeniu zapisu na te certyfikaty powinna być podjęta przez inwestora po zapoznaniu się z ww. dokumentami lub po zasięgnięciu kwalifikowanej porady.

Zgodnie z § 16 Umowy oferowania certyfikatów osobami odpowiedzialnymi - po stronie Skarżącej, do kontaktu w sprawach biznesowych i rozliczeniowych byli pracownicy Zespołu Wsparcia Operacyjnego, funkcjonującego w ramach Wydziału Wsparcia i Obsługi Klienta Departamentu Rynku Wtórnego.

Procedura operacyjna w zakresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy zarządzanych przez D.SA stanowiła załącznik nr 2 do Umowy oferowania certyfikatów.

Według ustaleń KNF Skarżąca przewidywała dystrybucję certyfikatów inwestycyjnych Funduszy tylko za pośrednictwem sieci Agenta. Proponowanie nabycia certyfikatów inwestycyjnych Funduszy miało być dokonywane w sposób niepubliczny, tj. w sposób, który nie będzie mógł zostać uznany za oferowanie w trybie oferty publicznej w rozumieniu ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych dozorganizowanego obrotu oraz o spółkach publicznych.

Przed rozpoczęciem wykonywania czynności dotyczących oferowania certyfikatów inwestycyjnych Funduszy Skarżąca zebrała informacje na temat Funduszy, w tym dotyczące: realizacji obowiązków sprawozdawczych; towarzystwa zarządzającego tymi Funduszami; depozytariusza, którym był R.SA; podmiotu badającego sprawozdania finansowe Funduszy; podmiotu zarządzającego Funduszami, którym był D.SA; a także dotychczasowej sieci dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych Funduszy. Wynikiem tego Skarżąca nie uzyskała jakichkolwiek informacji o ewentualnych problemach związanych z dystrybucją ww. certyfikatów, jak również jakichkolwiek zastrzeżeń co od samego produktu. Jednocześnie, na etapie wprowadzania do oferty certyfikatów inwestycyjnych Funduszy, nie miały miejsca sytuacje budzące wątpliwości co do działalności Funduszy, jak również nie odnotowano niekorzystnych zmian w ich wycenie.

Mimo postanowień umownych łączących Skarżąca z D.SA, przewidujących dystrybucję certyfikatów inwestycyjnych czterech Funduszy WI ([...];[...];[...],[...]), dystrybucją zostały faktycznie objęte tylko certyfikaty inwestycyjne dwóch Funduszy - tj. [...] oraz [...]. W okresie od 1 maja 2015 r. do 31 maja 2016 r. Skarżąca poprzez sieć oddziałów Agenta przyjęła łącznie 262 zapisy na 58.814 certyfikatów inwestycyjnych Funduszy WI, w tym 23.996 na [...], a 34.818 na [...] - ostatni zapis z dnia 19 maja 2016 r.;

• w latach 2015-2016 funkcje agentów Skarżącej pełniło - prócz Agenta, także pięć osób fizycznych, jednakże osoby te nie przyjmowały certyfikatów inwestycyjnych Funduszy.

W toku postępowania Skarżąca złożyła wyjaśnienia, z których wynika, że jej nadzór nad Agentem w zakresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy polegał na stałym i bieżącym nadzorze nad wykonywaniem czynności agencyjnych przez pracowników Agenta. Kontrola taka wchodziła w zakres czynności wykonywanych przez Wydział Wsparcia i Obsługi Klienta (dalej także "Wydział WiOK"), gdyż korespondowała z zakresem obowiązków określonych dla tego wydziału i była elementem procesów operacyjnych związanych z wykonywaniem czynności przez ten wydział. Skarżąca wskazała, że stosownie do postanowień Instrukcji postępowania Agent obowiązany był do codziennego przekazywania Skarżącej skanów przyjętych zapisów na certyfikaty wraz z raportami dziennymi o zapisach (w terminie do godziny 12.00 następnego dnia roboczego po dniu, w którym przyjęto przynajmniej jeden zapis), a oryginałów tych dokumentów w terminie 2 dni roboczych. Jednocześnie oświadczyła, że czynności z zakresu bieżącego nadzoru nad Agentem były wykonywane przede wszystkim przez Dyrektora Wydziału WiOK oraz dwóch jego zastępców.

Skarżąca podała, że poza powyższym, na początku kolejnego miesiąca, przeprowadzana była - na podstawie raportu przekazywanego przez Agenta, kontrola za miesiąc poprzedni. Dane zawarte w raporcie (dane pracownika Agenta przyjmującego zapis, dane klienta, dane dotyczące złożonego zapisu) były weryfikowane z dokumentacją posiadaną przez nią.

Nadto - zgodnie z wyjaśnieniami Skarżącej, wiedza pracowników Agenta, w tym także zakres przekazywanych im informacji, był weryfikowany w ramach ciągłego i bieżącego nadzoru prowadzonego przez Wydział WiOK, a to w trakcie bieżącej współpracy operacyjnej. Ewentualne błędy lub nieprawidłowości pozwalały na ocenę wiedzy pracowników Agenta na temat zasad wykonywania czynności operacyjnych objętych Porozumieniem, jak również wskazanych w Instrukcji postępowania.

Zgodnie z oświadczeniem Skarżącej - w ramach wykonywania ww. czynności, jej pracownicy wyjaśniali zgłaszane wątpliwości oraz odpowiadali na pytania dotyczące zasad wykonywania czynności wskazanych w odpowiedniej procedurze lub dotyczących informacji zawartych w dokumentach emisyjnych.

Jako przejaw swojego nadzoru nad Agentem Skarżąca wskazała dwie kontrole, tj.: przeprowadzoną w dniach 13-30 czerwca 2016 r. przez Wydział Nadzoru Wewnętrznego (dalej "Wydział Nadzoru"), w wyniku której stwierdzono, że 20% próby kontrolnej stanowiły umowy zawarte przy udziale Agenta; a także kontrolę z 13-20 kwietnia 2016 r., której przedmiotem było sprawdzenie realizacji przez Agenta czynności operacyjnych wykonywanych na podstawie Umowy o współpracy oraz Porozumienia z 28 kwietnia 2015 r., w wyniku której stwierdzono brak większych problemów we współpracy. Dodatkowo - z ustnych wyjaśnień W. G., udzielonych 13 lutego 2018 r., wynika, że Skarżąca planowała kontrole samego Agenta, jednakże do niej nie doszło, wcześniej bowiem rozpoczęła się kontrola KNF.

W ocenie Komisji ustalenia postępowania wskazują, że Skarżąca nie przeprowadziła żadnej kontroli bezpośrednio w placówce Agenta, bowiem nie było jakichkolwiek symptomów wskazujących na nieprawidłowości, co w ocenie Skarżącej nie skłaniało do zastosowania wzmożonych środków nadzorczych nad Agentem, tym bardziej, że przepisy prawa nie wymagają stosowania kontroli bezpośredniej.

Zdaniem Skarżącej bieżący nadzór realizowany przez pracowników Wydziału WiOK nad czynnościami agencyjnych pracowników pozwalał na weryfikację zarówno dokumentów, jak i ocenę znajomości procedur i instrukcji. Nadto w okresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy nie było żadnych reklamacji ze strony klientów, które pojawiły się długo po zakończeniu procesu dystrybucji i po pojawieniu się niepokojących informacji medialnych dotyczących zarządzania Funduszami.

KNF przyznała, że w okresie od 1 maja 2015 r. do 31 maja 2016 r. nie zostały złożone ani skargi na działalność Agenta, ani też skargi dotyczące samych certyfikatów inwestycyjnych Funduszy. Pierwsza, tycząca samych certyfikatów, została złożona po zakończeniu przyjmowania zapisów, gdy pojawiły się publicznie dostępne informacje o redukcji wykupów certyfikatów. Reklamacje uznano za niezasadne.

W toku postępowania ustalono także, że w procesie współpracy z Agentem uczestniczył Wydział Zgodności Działalności z Prawem, w szczególności w zakresie przygotowania porozumienia i procedur dotyczących dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych Funduszy, a także zmian tych dokumentów. Wydział ten uczestniczył również w przygotowywaniu i ustaleniu zasad współpracy w zakresie przyjmowania żądań wykupu certyfikatów i treści porozumienia dotyczącego współpracy w zakresie przyjmowania przez Skarżącą żądań wykupów certyfikatów inwestycyjnych Funduszy, a także ustalenia procesu przyjmowania tych żądań.

W oparciu o Regulamin organizacyjny skarżącej - obowiązujący od 1 stycznia 2015 r. do 30 czerwca 2018 r. - dowiedziono, że w ramach Departamentu Rynku Wtórnego funkcjonował Wydział WiOK, którego pracownicy, zgodnie z postanowieniami Umowy o oferowanie certyfikatów, zostali wskazani jako osoby do kontaktu po stronie Skarżącej. Z dokumentu tego nie wynika, jakoby Wydziałowi WiOK powierzono wykonywanie zadań w zakresie nadzoru nad Agentem. Również żaden z zespołów, czy samodzielnych stanowisk funkcjonujących w ramach Wydziału WiOK, nie miał w zakresie przypisanych zadań podejmowania czynności, które można było by zakwalifikować jednoznacznie jako sprawowanie nadzoru nad Agentem.

KNF ustaliła, że w zakresach obowiązków Dyrektora Wydziału WiOK i jego zastępców znalazły się postanowienia dotyczące nadzorowania procesów obsługi operacyjnej, w tym w zakresie współpracy funduszy inwestycyjnych, czy też dotyczące współpracy z innymi instytucjami rynku kapitałowego w ramach porozumień zawartych przez Skarżącą, natomiast nie było postanowień dotyczących sprawowania nadzoru nad czynnościami realizowanymi przez Agenta.

Komisja wskazała, że również w opisie stanowiska Inspektora Nadzoru nie było zapisów dotyczących wykonywania czynności o charakterze nadzorczym wobec agentów, w tym przeprowadzania kontroli w takich podmiotach.

KNF ostatecznie uznała, że w Regulaminie organizacyjnym skarżącej nie zawarto postanowień dotyczących organizacji i prowadzenia kontroli bezpośrednio u Agenta.

Nadto Skarżąca nie posiadała procedury określającej zasady i sposób wykonywania nadzoru nad Agentem, wszak zgodnie z jej stanowiskiem nie była zobligowana do wprowadzenia procedury kompleksowo opisującej sposób sprawowania nadzoru nad Agentem.

W konsekwencji, w zaleceniach pokontrolnych wydanych w stosunku do Skarżącej wskazano m.in. na konieczność dostosowania przez nią (w terminie 30 dni) działalności zarówno do art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie, a to w związku z niedostateczną realizacją obowiązku nadzoru nad Agentem oraz do § 9 ust. 1 rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r.

Dnia 26 czerwca 2018 r. Skarżąca oświadczyła, że jej Zarząd podjął dwie uchwały.

Pierwszą z dnia 15 stycznia 2018 r. w sprawie przyjęcia "Planu oraz zakresu czynności kontrolnych przewidzianych do przeprowadzenia w 2018 r. przez Wydział Nadzoru Wewnętrznego w D.S.A.", zgodnie z którą, w III kwartale 2018 r., została zaplanowana u Agenta kontrola.

Drugą zaś z dnia 21 czerwca 2018 r., którą Wydział Nadzoru został zobowiązany do przeprowadzenia, na podstawie § 7 ust. 1 i ust. 2 Umowy o współpracy, regularnych - nie rzadziej niż raz w roku, kontroli u Agenta w zakresie wykonywania przez niego czynności agencyjnych, a także określono obszary, które taka kontrola co najmniej powinna objąć. Ponadto Wydział Nadzoru został zobowiązany do informowania każdorazowo Wydziału Nadzoru Zgodności Działalności z Prawem oraz Zespołu ds. Audytu Wewnętrznego, w trybie określonym w art. 6 ust. 14 "Regulaminu kontroli wewnętrznej w D. S.A." o wynikach ww. kontroli, w tym o poczynionych ustaleniach i zaleceniach, a także o realizacji tych zaleceń. Ustalenia te mają następnie być uwzględniane w pracach Wydziału Nadzoru Zgodności Działalności z Prawem w ramach systemu nadzoru zgodności z prawem funkcjonującego u Skarżącej oraz przez Zespół ds. Audytu Wewnętrznego.

Nadto Skarżąca poinformowała, że wynikiem zaleceń na bieżąco przeprowadza szkolenia pracowników Agenta, którzy na jej rzecz wykonują czynności agencyjne. Przekazała przy tym informacje o czterech szkoleniach przeprowadzonych w okresie od 1 stycznia 2018 r. do 25 czerwca 2018 r. oraz o trzech szkoleniach zaplanowanych do końca 2018 r.

Skarżąca oświadczyła również, że od dnia 1 stycznia 2018 r. nie przyjmuje zapisów na certyfikaty przy udziale Agenta oraz że od pracowników Agenta, którzy przekazują klientom lub potencjalnym klientom informacje o usługach maklerskich i instrumentach finansowych, wymaga aby posiadali odpowiednią wiedzę i kwalifikacje. Poinformowała, że w tym celu, wraz z Agentem, przyjęła "Instrukcję zarządzania działaniami szkoleniowymi w zakresie przekazywania klientom i potencjalnym klientom informacji o usługach maklerskich oraz instrumentach finansowych będących ich przedmiotem", stanowiącą aneks nr 8 do Umowy o współpracy.

W piśmie z 12 lipca 2018 r. Skarżąca poinformowała o wykonaniu zaleceń pokontrolnych dotyczących dostosowania prowadzonej działalności do art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie. Podała, że dokonała zmiany w swoim Regulaminie organizacyjnym poprzez doprecyzowanie postanowień dotyczących zakresu czynności wykonywanych przez poszczególne jej komórki organizacyjne w ramach nadzoru nad Agentem, tj. Wydział WiOK, Wydział Nadzoru oraz Wydział Nadzoru Zgodności Działalności z Prawem. Podała, że doprecyzowano zakres obowiązków pracowników wykonujących czynności związane z nadzorem nad Agentem, w szczególności zakresy obowiązków Inspektora Nadzoru - Dyrektora Wydziału Nadzoru, Dyrektora Wydziału WiOK oraz jego zastępcy. Nadto wprowadzono zmiany w zakresie organizacji i prowadzenia kontroli bezpośredniej Agenta, organizacji i prowadzenia szkoleń pracowników Agenta, jak również w zakresie nadzoru nad Agentem. W celu zintensyfikowania tego nadzoru doprecyzowano także obowiązki Agenta określone w umowie agencyjnej, zapewniając wykonanie przez niego dodatkowych czynności, które następnie będą uwzględniane w procesie nadzoru przez poszczególne komórki wewnętrzne skarżącej. W szczególności, po stronie Agenta, wprowadzono obowiązek przeprowadzania, co najmniej raz w roku, kontroli w zakresie wykonywania przez niego i jego pracowników czynności określonych w Umowie o współpracy, w tym dotyczących: zarządzania konfliktem interesów; zasad wynagradzania pracowników w związku z wykonywaniem czynności agencyjnych; wykonywania czynności z zakresu szkoleń pracowników oraz czynności związanych z obowiązkiem rejestrowania rozmów oraz zapisywania korespondencji elektronicznej prowadzonej przez jego pracowników w związku z wykonywaniem czynności określonych w Umowie o współpracy; weryfikacji czy przy wykonywaniu czynności przez pracowników agencyjnych nie dochodzi do nieuprawnionego świadczenia usługi doradztwa inwestycyjnego. Nadto raporty w powyższym zakresie Agent obowiązany jest przekazywać Skarżącej, celem uwzględniania ich w procesie nadzoru.

Skarżąca poinformowała, że zadania w zakresie nadzoru nad Agentem będą wykonywane przy zastosowaniu analogicznych narzędzi i uprawnień co przy nadzorze nad jej jednostkami organizacyjnymi, z uwzględnieniem postanowień umowy agencyjnej oraz przepisów prawa. Ponadto w postanowieniach dotyczących Wydziału Zgodności Działalności z Prawem znalazły się zapisy, że wydział ten w przeprowadzanych czynnościach uwzględnia także czynności wykonywane przez Agenta. Na potwierdzenie Skarżąca przekazała KNF swój nowy - obowiązujący od 1 lipca 2018 r., Regulamin organizacyjny.

W toku postępowania Skarżąca złożyła liczne wnioski, tj. o umorzenie niniejszego postępowania z uwagi na bezprzedmiotowość; ewentualnie o przeprowadzenie - na podstawie art. 96a i następne k.p.a., postępowania mediacyjnego; dowodowe: z opinii prof. A.C., z opinii prof. M.D., z opinii prof. UAM dra hab. T. S.Skarżąca zwróciła się także o "rozważenie ponownej weryfikacji podstaw wszczęcia oraz przebiegu powyższego postępowania (...)", odnosząc się do tez zawartych w opinii prof. UAM dra hab. T.S.

W tym stanie rzeczy, po uprzednim poinformowaniu Skarżącej o możliwości wypowiedzenia sie przez nią co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, KNF nałożyła na Skarżąca karę.

Jako podstawę prawną przywołano treść art. 79 ust. 1 i ust. 2 Ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy zmieniającej z dnia 9 marca 2017 r., a także art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie, którym zaimplementowano do prawa polskiego art. 23 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych, zmieniającą dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG oraz dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającą dyrektywę Rady 93/22/E (dalej "Dyrektywa MiFID"). KNF przyznała przy tym, że wprawdzie art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie nie wskazuje konkretnych czynności, jakie powinna podjąć Skarżąca, jako firma inwestycyjna, wobec Agenta, aby wypełnić obowiązek nadzoru nad nim, nie mniej nie oznacza to, że taki nadzór ma nie być prowadzony, bądź że może być prowadzony w sposób nieskonkretyzowany. Wyjaśniła, że norma ta ma być interpretowana z uwzględnieniem jej celu, tj. zapewnienia, by czynności powierzone Agentowi były wykonywane w zgodnie z przepisami prawa, a także aby inna działalności Agenta nie miała niekorzystnego wpływu na powierzone mu czynności agencyjne. Organ przypomniał jednocześnie, że Skarżąca jest licencjonowaną firmą inwestycyjną, podmiotem zaufania publicznego, która zarówno swoją działalność, jak i tą przekazaną innemu podmiotowi, powinna prowadzić z najwyższą starannością. Dobrowolne powierzenie agentowi, stałego lub okresowego, wykonywania w imieniu i na rachunek firmy inwestycyjnej czynności pośrednictwa w zakresie działalności prowadzonej przez tę firmę wiąże się wszak z obowiązkiem wypełnienia dodatkowych zadań, w tym z zakresu nadzoru nad takim agentem. W tym celu Skarżąca, jako firma inwestycyjna, powinna była wdrożyć określone mechanizmy nadzorcze, tak aby ograniczyć ryzyko wystąpienia nieprawidłowości w działalności powierzonej Agentowi. Dobór środków nadzorczych został zaś pozostawiony w gestii firmy inwestycyjnej, która zobowiązana jest do wdrożenia środków nadzorczych adekwatnych do zakresu powierzonych agentowi czynności, z uwzględnieniem komu powierza wykonanie tych czynności.

Resumując KNF wskazała, że na nadzór sprawowany przez firmę inwestycyjną powinien składać się szeregu działań, które firma ta jest zobowiązana zaplanować, a następnie podejmować w stosunku do swojego agenta, w ramach celów stawianych systemowi kontroli wewnętrznej oraz systemowi nadzoru zgodności działalności z prawem. Nadzorem tym powinny przy tym zostać objęte nie tylko bieżące działania agenta, ale również działania odnoszące się do czynności przeszłych (weryfikacja tych czynności) oraz o charakterze prewencyjnym (zapobieżenie ewentualnym negatywnym skutkom działalności agenta). Sposób działania agenta powinien zostać poddany takim zasadom weryfikacji i nadzoru, jak działania pracowników firmy inwestycyjnej.

Komisja podniosła, że zobowiązanie nadzoru wynikało nie tylko z ww. norm prawa, ale także z samej Umowy o współpracy łączącej Skarżącą z Agentem, na podstawie której przysługiwało jej uprawnienie do przeprowadzania kontroli dokumentów Agenta związanych z wykonywaniem Umowy o współpracy.

W ocenie KNF zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dowodzi, że nadzór Skarżącej nad czynnościami powierzonymi przez nią dobrowolnie Agentowi na podstawie Umowy o współpracy oraz Porozumienia z dnia 28 kwietnia 2015 r., dotyczący dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych Funduszy, był wykonywany przez nią w sposób ograniczony, wszak sprowadzał się w istocie do bieżącej współpracy między pracownikami jej Wydziału WiOK i pracownikami Agenta. Komisja wskazała, że w jej ocenie, Skarżąca dokonywała jedynie weryfikacji kompletności i prawidłowości dokumentacji przekazywanej przez Agenta, a w niewielkim stopniu skorzystała z możliwości przeprowadzenia u niego kontroli w zakresie dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych Funduszy. Z ustaleń faktycznych wynika, że spośród kontroli przeprowadzonych w komórkach organizacyjnych skarżącej przez Wydział Nadzoru w latach 2015-2016, tylko dwie swoim zakresem obejmowały kontrolę czynności wykonywanych przez Agenta, a przedmiotem tylko jednej z nich (zakończonej raportem z 11 maja 2016 r.) były czynności operacyjne wykonywane na podstawie Umowy o współpracy oraz Porozumienia, i tylko w zakresie dotyczącym kompletności oraz poprawności dokumentów przekazywanych przez pracowników Agenta w związku z dystrybucją certyfikatów inwestycyjnych Funduszy. Ze sprawy jednoznacznie wynika także, że Skarżąca nigdy nie przeprowadziła żadnej kontroli bezpośrednio u Agenta.

Powyżej opisane działania Skarżącej, w ocenie KNF, w żadnym razie nie mogą zostać uznane, zakwalifikowane jako nadzorowanie całokształtu czynności wykonywanych przez Agenta w jej imieniu i na jej rachunek, wszak ograniczono je - te działania, wyłącznie do etapu weryfikacji poprawności i kompletności przekazanych dokumentów z przyjętych zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy. Jednocześnie - w toku postępowania, Skarżąca nie wykazała, aby sprawowany przez nią nadzór nad Agentem objął inne etapy procesu dystrybucji certyfikatów, w tym np.: etap proponowania klientom nabycia certyfikatów przez pracowników Agenta; zakres informacji przekazywanych klientom na temat Funduszy oraz zapoznanie klientów z czynnikami ryzyka wiążącymi się z nabyciem przez nich certyfikatów. Komisja podniosła przy tym, że o ile Skarżąca nigdy nie przeprowadzała kontroli czynności Agenta w miejscu ich realizacji, tj. w oddziałach Agenta, o tyle - w przypadku pozostałych swoich agentów, będących osobami fizycznymi, czynności takie wykonała, zarówno w 2015 r., jak i w 2016 r.

Mając na uwadze powyższe KNF wskazała również, że nadzór nad Agentem powinien być identyfikowany i oceniany w kontekście regulacji prawa rynku kapitałowego, a nie tylko prawa cywilnego, wszak to z prawa rynku kapitałowego wynika nadzorczy obowiązek i tam są wyrażone cele i zakres takiego nadzoru. Zatem Skarżąca, jako firma inwestycyjna, powinna była tak, jak w przypadku nadzoru nad realizacją zadań przez własne komórki organizacyjne, wykorzystać własne zasoby organizacyjne, odpowiedzialne w szczególności za kontrolę wewnętrzną i nadzór nad zgodnością działalności z prawem, aby proces nadzoru nad Agentem był sprawowany w sposób odpowiedni i optymalny, w celu ograniczenia poziomu ryzyka wystąpienia nieprawidłowości w działalności agencyjnej.

Komisja nie zgodziła się przy tym z twierdzeniem Skarżącej, jakoby przepis art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie był na tyle ogólny, aby nie było możliwe ustalenie w jego oparciu normy powinnościowej dla firmy inwestycyjnej, a w konsekwencji wprowadzenie adekwatnych i skutecznych rozwiązań nadzorczych względem Agenta. Stwierdziła, że nie do przyjęcia byłoby stanowisko, że nie wskazanie w tym przepisie konkretnych czynności, jakie należałoby podjąć w związku ze sprawowaniem nadzoru nad agentem, zwalnia firmę inwestycyjną z realizacji obowiązku wynikającego z art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie, czy też pozwala na zupełną dowolność ukształtowania takiego nadzoru. Wyznacznikiem sposobu sprawowania nadzoru jest - stosownie do brzmienia tego przepisu - zapewnienie, aby czynności, których wykonanie zostało powierzone agentowi, były wykonywane zgodnie z przepisami ustawy oraz przepisami wydanymi na jej podstawie, a także aby obowiązki nałożone na firmę inwestycyjną były wykonywane w sposób prawidłowy, jak również, aby działalność agenta wykonywana w zakresie innym, niż wynikający z umowy zawartej z firmą inwestycyjną, nie powodowała niekorzystnego wpływu na czynności podejmowane na podstawie umowy agencyjnej. W ocenie Komisji, dla realizacji obowiązku nadzoru nad agentem, nie jest niezbędne wskazanie przez ustawodawcę konkretnych środków nadzoru, które powinna stosować firma inwestycyjne. Dobór środków nadzorczych - jak już wcześniej wskazano, został wszak pozostawiony w gestii firmy inwestycyjnej, tak aby ich zastosowanie było jak najbardziej adekwatne do zakresu czynności powierzonych agentowi. Tym samym Komisja nie podzieliła poglądu Skarżącej, że ze względu na specyficznie skonstruowany w art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie model nadzoru nad agentem, nie można uznać, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia tego przepisu. W kontekście powyższych twierdzeń KNF nie znalazła podstaw do zastosowania w sprawie art. 7a k.p.a. w zw. z art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie.

Niezależnie od ww. źródła obowiązku nadzoru nad Agentem, KNF wskazała, że obowiązek ten wynikał także z § 7 ust. 1 Umowy o współpracy. To - w jej ocenie, dowodzi, że Skarżąca przewidziała realizację nadzoru nad Agentem już na etapie sporządzania i podpisywania z nim umowy. Takie działanie, może w ocenie organu, prowadzić do założenia, że Skarżąca ustaliła oraz wdrożyła określone mechanizmy nadzorcze, a tym samym realizacja nadzoru nie powinna była stanowić dla niej żadnych trudności, skoro zawarła to w § 7 Umowy o współpracy, który jest tożsamy z obowiązkiem wynikającym z art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie.

Zadaniem Skarżącej było zidentyfikowanie i dookreślenie odpowiednich środków nadzorczych, aby cel określony we wskazanym przepisie mógł być realizowany, przy uwzględnieniu okoliczności dotyczących podmiotu działającego w charakterze jej agenta (bank) oraz zakresu i specyfiki czynności powierzonych temu agentowi. Ustalenia stanu faktycznego wskazują natomiast, że Skarżąca, w odniesieniu do Agenta, nie przyjęła żadnej procedury, która określałaby zarówno sposób sprawowania nad nim nadzoru, jak i wskazywałaby jednostki organizacyjne, które ten nadzór miałyby realizować. W ocenie KNF żaden z obowiązujących w badanym czasie zakres zadań komórek wewnętrznych skarżącej nie wskazuje, aby nadzór taki należał do obowiązków którejkolwiek z nich. Bieżący kontakt pracowników skarżącej, który był wykonywany przez Wydział WiOK oraz pracowników Agenta nie wyczerpuje z pewnością obowiązków Skarżącej, jako firmy inwestycyjnej, w zakresie nadzoru sprawowanego na podstawieart. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie.

Komisji wyjaśniła, że należy wyraźnie rozróżnić współpracę operacyjną pomiędzy Wydziałem WiOK a pracownikami Agenta od nadzoru nad czynnościami agencyjnymi Agenta, który wymaga doboru środków zapewniających rzeczywistą i skuteczną, a przede wszystkim całościową, weryfikację czynności powierzonych Agentowi z punktu widzenia zgodności z regulacjami wewnętrznymi, umową agencyjną, jak i z obowiązującymi przepisami prawa.

Komisja podniosła, że braku przeprowadzenia kontroli u Agenta przez Skarżącą nie można w żadnym razie usprawiedliwić kontrolami przeprowadzonymi u Agenta przez KNF. Przeprowadzenie kontroli przez organ nadzoru nie wyłącza wszak obowiązku zaplanowania i przeprowadzenia kontroli przez firmę inwestycyjną, bowiem zakres tych kontroli może zostać odmiennie zakreślony, w zależności od obszarów działalności agenta, jakie dana kontrola ma weryfikować.

Jako usprawiedliwienia dla braku kontroli - nadzoru nad Agentem ze strony Skarżącej, Komisja nie przyjęła także faktu, że Agent ten jest podmiotem profesjonalnym – bankiem, oraz że aktywność systemu kontroli wewnętrznej tej instytucji modyfikują istotnie, wynikający z art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie, obowiązek sprawowania nadzoru przez Skarżącą. KNF wyjaśniła, że to, że Agent jest bankiem, będącym jednocześnie podmiotem z tej samej grupy kapitałowej co Skarżąca, w żadnym razie nie wyłącza, ani nie ogranicza obowiązku sprawowania nad nim przez Skarżącą nadzoru. Bank jest profesjonalistą przede wszystkim w obszarze prowadzonej działalności bankowej. W zakresie prowadzenia działalności maklerskiej uprawniony był jedynie do podejmowania czynności w imieniu i na rzecz Skarżącej, tj. przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia i zbycia instrumentów finansowych. Agent ów, zawierając ze Skarżącą Umowę o współpracy, uzyskał możliwość wykonywania dodatkowych czynności powierzonych mu przez Skarżącą, co nie czyniło, że stał się profesjonalistą w obszarze działalności maklerskiej.

W ocenie KNF nie można także przyjąć, że sformalizowane czynności kontrolne są uzasadnione jedynie w przypadku zewnętrznego, a nie jak w tej sprawie, kapitałowo powiązanego, podmiotu agencyjnego. Ustawodawca nie wyłączył wszak spod nadzoru sprawowanego na podstawie art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie żadnej kategorii podmiotu, w tym podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej co firma inwestycyjna, czy też podmiotów działających profesjonalnie na rynku finansowym. To Skarżąca, jako powierzająca, odpowiada za czynności wykonywane przez Agenta, który wykonywał w rzeczywistości jej zadania. To w gestii Skarżącej pozostawało zidentyfikowanie i wdrożenie środków kontroli i nadzoru adekwatnych do działalności powierzonej Agentowi.

Dla braku nadzoru, w ocenie organu, nie może stanowić usprawiedliwienia także samo przekonanie Skarżącej, że "System kontroli wewnętrznej Banku powinien czuwać nad zapewnieniem prawidłowości działalności agencyjne z co najmniej równą lub większą intensywnością. Żaden przepis nie zezwala bowiem bankowi na wyjęcie jednej linii biznesowej (np. agenta firmy inwestycyjnej) spad reguł właściwych dla kształtowania systemu kontroli wewnętrznej". W świetle postanowień art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie obowiązek nadzoru nad Agentem spoczywał wyłącznie na Skarżącej, a wszelkie dodatkowe, wewnętrzne mechanizmy nadzorcze, które funkcjonowały u Agenta, nie zwalniały jej z realizacji ww. ustawowego obowiązku.

Zdaniem KNF również przywoływany przez Skarżącą § 16 jej Statutu nie pozwala na ograniczenie po jej stronie obowiązku sprawowania nadzoru nad Agentem. Zapisy te wskazują jedynie na uznanie kontroli wewnętrznej, jako elementu składowego większego systemu kontroli wskazanej grupy kapitałowej. W żaden sposób nie można uznać, że system tej kontroli wewnętrznej mógłby zastąpić wynikający z art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie obowiązek nadzoru nad agentem firmy inwestycyjnym, będącym bankiem.

KNF podzieliła zdanie Skarżącej co do tego, że sposób realizacji przez nią nadzoru nad Agentem, o którym mowa w art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie, powinien być oceniany na podstawie całokształtu wdrożonego systemu nadzoru, jak również okoliczności danej sprawy, a nie jedynie w odniesieniu do poszczególnych, dopuszczalnych form nadzoru. Nie mniej Komisja uznała, że system nadzoru nad Agentem, prowadzony przez Skarżącą, nie może zostać uznany za spełniający ustawowe wymogi, wszak skupił się on wyłącznie na bieżącej współpracy operacyjnej pomiędzy pracownikami skarżącej i Agenta. Postępowanie wykazało, że Skarżąca w niewielkim stopniu sięgnęła po inne mechanizmy kontroli czynności powierzonych Agentowi, tj. kontrolę w jednostkach organizacyjnych Agenta realizujących zadania na postawie art. 76 ust. 1 Ustawy o obrocie. Twierdzenia Skarżącej, że ustalenia poczynione w trakcie takiej kontroli przez Wydział Nadzoru, które nie wykazywały istotnych nieprawidłowości, jak również brak było innych oznak, w tym skarg, dających podstawę do uznania, że czynności powierzone Agentowi były wykonywane nieprawidłowo, wskazują na niewłaściwe rozumienie przez Skarżącą nadzoru, jaki ma być sprawowany przez nią nad Agentem w myśl art. 79 ust. 6a Ustawy obrocie. Komisja wyjaśniła, że błędne jest założenie, że wystąpienie nieprawidłowości po stronie Agenta rodzi dopiero konieczność wdrożenia mechanizmów nadzorczych. Również odpowiednio przygotowane instrukcje, dotyczące przyjmowania zapisów na certyfikaty, nie zagwarantują prawidłowej realizacji czynności przez Agenta, jeżeli nie zostanie zapewniona następcza weryfikacja sposobu ich wykonania.

Komisja stwierdziła, że odpowiednio zaprojektowany oraz wdrożony system nadzoru nad Agentem, jeżeli ma służyć skutecznej weryfikacji poprawności czynności agencyjnych z punktu widzenia zgodności z przepisami prawa, postanowieniami umów oraz instrukcjami, nie może ograniczać się wyłącznie do współpracy operacyjnej pracowników, lecz powinien korzystać z innych mechanizmów weryfikujących, w tym także kontroli ex post. Ustalenia postępowania wskazują, że Skarżąca nie przewidziała, w ramach sprawowanego nadzoru nad Agentem, mechanizmów dedykowanych weryfikacji całokształtu czynności realizowanych przez Agenta.

Komisja nie zgodziła się ze stanowiskiem, że jako organ nadzoru, korzystając z możliwości przedstawienia w formie zaleceń i wytycznych kierowanych do uczestników rynku, powinna ustalić wzorzec powinnego zachowania wynikającego z treści art. 79 ust. 63 Ustawy o obrocie i że brak takiego wzorca naraża uczestników rynku na dowolność interpretacji. Wyjaśniła, że przygotowywanie wytycznych, kierowanych do uczestników rynku, stanowi uprawnienie, z którego Komisja korzysta w szczególnych sytuacjach, m.in. gdy istnieje konieczność przedstawienia jej stanowiska w zakresie stosowania przepisów dotyczących funkcjonowania rynku finansowego, i wobec otrzymywania od uczestników tego rynku sygnałów wskazujących na wątpliwości interpretacyjne lub w sytuacji stwierdzenia niewłaściwej praktyki podmiotów nadzorowanych. Nie oznacza to jednak, że brak takich wytycznych zwalnia adresata normy prawnej z podjęcia działań we własnym zakresie, zmierzających do samodzielnego odczytania wzorca powinnego zachowania lub uzasadnia zaniechanie realizacji obowiązków wynikających z przepisów prawa. Od podmiotu profesjonalnie działającego na rynku kapitałowym można oczekiwać umiejętności stosowania przepisów prawa regulujących jego działalność, a w konsekwencji odpowiedniego doboru środków służących wdrożeniu tych przepisów w życie.

W kwestii poglądu, że dopiero od 21 kwietnia 2018 r., w art. 83b ust. 2 Ustawy o obrocie, został wprowadzony obowiązek po stronie firmy inwestycyjnej w zakresie opracowania, wdrożenia i stosowania polityki w celu zapewnienia zgodności działalności firmy inwestycyjnej i jej agentów z przepisami prawa regulującymi świadczenie usług maklerskich oraz adekwatne i skuteczne rozwiązania techniczne i organizacyjne w tym zakresie, w tym zasady regulujące zawieranie transakcji przez osoby zaangażowane, KNF wskazała, że obowiązki te mogą być przydatnym elementem sprawowania nadzoru nad agentem, jednakże nie wyłączają one, czy też nie zastępują, wynikającego z art. 79 ust 6a Ustawy o obrocie, obowiązku nadzoru. Dlatego też przywołany przez Skarżącą przepis - w ocenie KNF, nie mógł wpłynąć na zmianę oceny realizacji, w oparciu o art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie, obowiązku nadzoru nad Agentem, a to na podstawie zawartej Umowy o współpracy.

Odnosząc się do stanowiska o konflikcie pomiędzy obowiązkiem sprawowania przez Skarżącą nadzoru, a obowiązkami Agenta - banku, w zakresie zachowania tajemnic zawodowych KNF podniosła, że nadzorczy obowiązek Skarżącej nad Agentem, będącym bankiem, wynika i ogranicza się wyłącznie do powierzonych temu Agentowi czynności z zakresu prowadzonej przez Skarżącą działalności maklerskiej. Trudno zatem uznać, że ograniczenie czynności nadzorczych wyłącznie do obszaru realizacji przez Agenta - będącego bankiem, zadań podejmowanych jako agent firmy inwestycyjnych, miałoby skutkować naruszeniem tajemnicy bankowej lub zawodowej. Ponadto w treści § 7 pkt 2 Umowy o współpracy wyraźnie wskazano, że Skarżąca jest uprawniona do okresowej kontroli dokumentów Agenta-Banku związanych z wykonywaniem tej umowy, z wyłączeniem dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę bankową i służbową.

KNF wskazała, że w toku postępowania zweryfikowała także sposób ujęcia, w regulacjach wewnętrznych skarżącej, obowiązku realizacji czynności nadzorczych wobec Agenta. W tym kontekście przywołała treść § 9 ust. 1 rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r. podnosząc, że obowiązywało ono do 27 kwietnia 2017 r., kiedy to w życie weszło rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 25 kwietnia 2017 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków powierniczych (Dz.U. z 2017 r., poz. 855), które w § 9 ust. 1 zawierało tożsamą regulację, jak zawarta w § 9 ust. 1 poprzednio obowiązującego rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r. KNF podała, że aktualnie obowiązki firmy inwestycyjnej w powyższym zakresie wynikają z art. 21 ust. 1 pkt a rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2017/565 z dnia 25 kwietnia 2016 r., uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy (Dz.U. UE. L.2017.87.1), dalej "Rozporządzenie unijne". Dokonując analizy zarówno § 9 ust. 1 rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r., jak i obecnie obowiązującego art. 21 ust. 1 pkt a Rozporządzenia unijnego, KNF stwierdziła, że utrzymany został wymóg posiadania regulacji wewnętrznych, w których jasno zostaną określone zadania (funkcje i zakresy odpowiedzialności) przypisane do realizacji danej jednostce organizacyjnej. Zatem uznała, że zasady odpowiedzialności i sposób nadzoru nad Agentem, wykonującym czynności powierzone mu przez Skarżącą, powinny były zostać ujęte w regulacjach wewnętrznych skarżącej i przypisane konkretnej jej jednostce organizacyjnej. Mając to na uwadze KNF stwierdziła, że realizacja przez Wydział WiOK czynności w toku bieżącej współpracy z pracownikami Agenta, wykonującymi czynności związane z dystrybucją certyfikatów inwestycyjnych Funduszy, kwalifikowana przez Skarżącą jako sprawowanie bieżącego nadzoru nad czynnościami Agenta, nie znalazła odzwierciedlenia w postanowieniach Regulaminu organizacyjnego skarżącej, obowiązującego do 30 czerwca 2018 r. Z postanowień tego Regulaminu nie wynika, aby zadania z zakresu nadzoru nad Agentem zostały przypisane jakiejkolwiek komórce organizacyjnej skarżącej, co wskazuje na naruszenie § 9 rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r., które nie ma wyłącznie charakteru formalnego, ale przekładało się realnie na funkcjonowanie Skarżącej. Brak regulacji wewnętrznych, określających zasady odpowiedzialności i sposób sprawowania nadzoru nad Agentem, generuje ryzyko faktycznego braku takiego nadzoru.

Odnosząc się do twierdzenia Skarżącej, że skoro czynności w zakresie nadzoru były faktycznie realizowane przez Wydział WiOK w oparciu o funkcjonujące wówczas regulacje wewnętrzne, to oznacza, że regulacje te były wystarczające, KNF wskazała, że obowiązujące wówczas rozporządzenie z 24 września 2012 r. wymagało od Skarżącej wdrożenia regulaminu organizacyjnego zawierającego szczegółową strukturę organizacyjną wraz ze wskazaniem zakresu zadań oraz zasad odpowiedzialności poszczególnych jednostek organizacyjnych, w tym wskazania jednostki odpowiedzialnej za realizacje zadań w zakresie nadzoru nad Agentem. Fakt wykonywania przez Wydział WiOK bieżących czynności, weryfikujących działania Agenta, nie decyduje o wypełnieniu obowiązku wynikającego z wskazanego przepisu rozporządzenia, skoro brak było w treści Regulaminu organizacyjnego skarżącej postanowień w zakresie nadzoru nad Agentem. W ocenie Komisji nie można uznać, że pod użytym w Regulaminie organizacyjnym pojęciem "współpracy z Bankiem" mieści się również sprawowanie nadzoru. Wyjaśniwszy różnice pomiędzy współpracą a nadzorem, spośród których tylko nadzór wiąże się z prawną możliwością władczej ingerencji wobec podmiotu poddanemu nadzorowi, Komisja wskazała, że dopiero 1 lipca 2018 r. w Regulaminie organizacyjnym skarżącej, w zakresie zadań przypisanych Wydziałowi WiOK, pojawił się nadzór nadzoru nad Agentem w ramach realizacji zadań powierzonych mu na podstawie łączącej te podmioty umowy agencyjnej.

Odnosząc się do przedstawionych przez Skarżącą, w toku postępowania, wniosków dowodowych KNF - postanowieniami z dnia 6 września 2019 r. i z dnia 25 października 2019 r., odmówiła ich uwzględniania bowiem uznała, że tezy dowodowe w nich przedstawione nie dotyczą okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, ale rozumienia i wykładni pojęcia nadzoru firmy inwestycyjnej na gruncie art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie, przyjętego przez Skarżącą modelu nadzoru nad Agentem oraz okoliczności odnoszących się do charakteru Agenta (bank, podmiot profesjonalny). Ponadto wnioski zawarte w przedłożonych do akt przez Skarżącą opiniach były - co do zasady, prezentowane przez samą Skarżącą, a zatem znane Komisji. Jednocześnie KNF podkreśliła, że sama, w ramach przypisanych jej kompetencji, dokonuje oceny działań Skarżącej. Dodatkowo wskazała też, że przedłożone opinie, jako opinie prywatne, nie stanowią dowodu z opinii biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a.

Odnosząc się do podjętych przez Skarżącą działań służących interesom inwestorów, będących nabywcami certyfikatów inwestycyjnych Funduszy, polegających m.in. na żądaniu przedstawienia wyjaśnień od zarządzających Funduszami oraz zwróceniu się do KNF o podjęcie stosownych działań nadzorczych oraz zapewnieniu inwestorom profesjonalnej pomocy prawnej, KNF stwierdziła, że te działania jedynie wskazują na dbałość Skarżącej o interesy uczestników Funduszy, jednakże w żadnym razie nie mają wpływu na wymiar kary z uwagi na przedmiot niniejszego postępowania, które nie dotyczy naruszenia interesów inwestorów, ale kwestii nadzoru Skarżącej nad Agentem, tj. wypełnienia przez nią zadań określonych w art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie oraz § 9 ust. 1 rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r.

KNF nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku Skarżącej o przeprowadzenie mediacji, czemu dała wyraz postanowieniem z 16 maja 2019 r. Wskazała, że po pierwsze - zgodnie z art. 96a § 2 k.p.a., mediacja jest dobrowolna, a po wtóre, co istotniejsze, stan faktyczny ustalony w sprawie jest niesporny i wskazuje, że Skarżąca dopuściła się zarzucanych jej naruszeń art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie oraz § 9 ust. 1 rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r. Nadto Skarżąca miała zapewniony czynny udział w toku postępowania, z czego wielokrotnie korzystała. W ocenie Komisji skierowanie tej sprawy do postępowania mediacyjnego stanowiłoby zbędne przedłużenie postępowania administracyjnego, co byłoby sprzeczne z art. 12 § 1 k.p.a., zobowiązującym organ do działania w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia.

KNF nie znalazła także podstaw do umorzenia niniejszego postępowania, jako bezprzedmiotowego. Wyjaśniwszy kiedy następuje bezprzedmiotowość postępowania, uzasadniająca wydanie - na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., decyzji umarzającej oraz przywołując, co było przedmiotem sprawy (nałożenie na Skarżącą kary na podstawie art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 Ustawy o obrocie, a to w związku z podejrzeniem naruszenia przez nią art. 79 ust. 6 a Ustawy o obrocie poprzez niedostateczny nadzór nad Agentem, w związku z realizacją zawartej między Skarżącą a Agentem Umowy o współpracy oraz Porozumienia z 28 kwietnia 2015 r. oraz § 9 ust. 1 rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r., a to w związku z nie ujęciem w Regulaminie organizacyjnym skarżącej zasad odpowiedzialności i nadzoru nad Agentem), KNF uznała, że w sprawie nie można mówić o bezprzedmiotowości postępowania, gdyż dowiedziono, że Skarżąca dopuściła się zarzucanego jej naruszenia, a zatem sprawa nie utraciła przymiotu.

W odniesieniu do przepisów sankcjonujących działania Skarżącej, z uwagi na zmiany Ustawy o obrocie zaistniałe od momentu wystąpienia nieprawidłowości w działalności Skarżącej, do dnia wydania niniejszej decyzji, KNF wskazała, że czas występowania badanych nieprawidłowości obejmuje okresy, w których art. 167 Ustawy o obrocie miał różne brzmienia. I tak, dnia 1 listopada 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 5 sierpnia 2015 r. o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym (Dz.U. z 2015 r. poz. 1513), dalej "Ustawa o nadzorze makroostrożnościowym", która w sposób istotny zmieniła postanowienia art. 167 Ustawy o obrocie. Komisja przyznała przy tym, że w Ustawie o nadzorze makroostrożnościowym istnieje wprawdzie przepis przejściowy, tj. art. 87, jednakże nieprawidłowości w działalności Skarżącej miały charakter ciągły i trudno je umiejscowić bardziej precyzyjnie w okresie realizacji Porozumienia z dnia 28 kwietnia 2015 r. Dlatego też, dla określenia właściwego przepisu, stanowiącego podstawę do zastosowania sankcji wobec Skarżącej, posłużyła się wytycznymi zawartymi w uchwale NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06. KNF podniosła, że niewątpliwie brak określenia zasad i sposobu nadzoru Skarżącej nad Agentem nie miało jednorazowego charakteru, ale było zdarzeniem rozciągniętym w czasie - tj. od 28 kwietnia 2015 r. (podpisanie Porozumienia) do 19 maja 2016 r. - przyjęcie ostatniego zapisu na certyfikaty. Wobec tego, w ocenie Komisji, należało przyjąć, jako podstawę do zastosowania kary pieniężnej, art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 Ustawy o obrocie, w brzmieniu nadanym Ustawą o nadzorze makroostrożnościowym. KNF podała przy tym, że w powyższej kwestii uwzględniła fakt, że z dniem 21 kwietnia 2018 r. weszły w życie przepisy Ustawy zmieniającej z dnia 1 marca 2018 r., które nadały nowe brzmienie art. 167 Ustawy o obrocie.

W powyższej kwestii KNF odwołała się także do art. 30 Ustawy zmieniającej z dnia 1 marca 2018 r. oraz podała, że zgodnie ze sprawozdaniem finansowym Skarżącej za rok obrotowy 2018 r., jej przychód wyniósł 117.533.000 złotych.

Wobec tego przyjęła, że art. 167 Ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 kwietnia 2018 r. jest względniejszy dla Skarżącej, bowiem orzeczona na jego podstawie kara może wynieść maksymalnie 10% kwoty przychodu, tj. 11.753.300 złotych, podczas gdy zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami kara maksymalna wyniosłaby 20.750.000 złotych.

Reasumując KNF przyjęła, że ostatecznie podstawą prawną w niniejszej sprawie, sankcjonującą stwierdzone, niezgodne z prawem działania Skarżącej, będzie art. 167 Ustawy o obrocie w brzmieniu nadanym Ustawą o nadzorze makroostrożnościowym.

KNF nie zgodziła się ze Skarżącą, że nie istnieje możliwość nałożenia na nią kary w tym postępowaniu, gdyż jej nadzór nad Agentem nie może być rozpatrywany z perspektywy art. 167 ust. 1 i ust. 2 Ustawy o obrocie, wszak właściwym - w jej ocenie, w sprawie jest art. 167 ust. 3 Ustawy o obrocie.

KNF stwierdziła, że o ile zgodzić się należy, że art. 167 ust. 3 Ustawy o obrocie statuuje odpowiedzialność firmy inwestycyjnej za działania agenta, to możliwe jest zastosowanie, na podstawie tego przepisu, sankcji wobec firmy inwestycyjnej w sytuacji, gdy agent tej firmy, w zw. z wykonywaniem czynności na rzecz tej firmy, narusza przepisy prawa, zasady uczciwego obrotu lub interesy zleceniodawców. Komisja przypomniała, że w toku niniejszego postępowania oceniano działania samej Skarżącej, które były niezależne od działań Agenta, w szczególności uznania, czy Agent naruszył przepisy prawa, zasady uczciwego obrotu lub interesy zleceniodawców.

KNF podniosła, że konsekwencją stwierdzenia naruszenia art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie oraz § 9 ust. 1 rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r. jest jej uprawnienie do nałożenia sankcji administracyjnych na podstawie art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 Ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy zmieniającej z dnia 1 marca 2018 r. Decyzja wydawana w tym przedmiocie jest przy tym rozstrzygnięciem wydawanym w warunkach uznania administracyjnego (wskazuje na to zwrot "Komisja może..."). Nadto Komisja podniosła, że kary administracyjne mają swoją dolegliwością mobilizować ukarane podmioty do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków.

Ostatecznie Komisja uznała, że nałożenie na Skarżącą kary 100.000 złotych będzie środkiem adekwatnym do stwierdzonych nieprawidłowości, realizującym swoje zadania represyjno-prewencyjne. Nadto KNF wyjaśniła, że wymierzając tą karę uwzględniła: naruszenie, jakiego Skarżąca się dopuściła (brak nadzoru nad Agentem w związku z wykonywaniem przez niego działań agencyjnych w oparciu o Umowę o współpracy i Porozumienie z 28 kwietnia 2015 r.); czas trwania - ciągłość, tego naruszenia (28 kwietnia 2015 r. – 19 maja 2016 r.); sprawozdanie finansowe Skarżącej za 2018 r. (rok poprzedzający wydanie skarżonej decyzji); sytuację finansową Skarżącej, a w konsekwencji możliwości "uniesienia" przez nią wymierzonej kary; dotychczas, ewentualnie nałożone na Skarżącą inne kary (21 grudnia 2017 r. na Skarżącą KNF nałożyła karę 150.000 złotych); fakt, że w działaniach Agenta nie stwierdzono poważnych nieprawidłowości; fakt, że Skarżąca terminowo (30 dni) wykonała zalecenia pokontrolne.

Skarżąca – D.SA z siedzibą w W., z zachowaniem trybu i terminu, zaskarżyła nałożoną na nią karę pieniężną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W skardze zarzuciła naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, tj.:

A. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez przyjęcie, że nie dochowała obowiązku należytego nadzoru nad Agentem, podczas gdy materiał dowodowy wskazuje, że u funkcjonował u niej wieloaspektowy system nadzoru nad Agentem i nadzór ów był sprawowany w szczególności:

a. w sposób adekwatny i prawidłowy przez jednostkę - Wydział WiOK, zwłaszcza w ramach bieżącej współpracy pomiędzy pracownikami, która to współpraca należała do kompetencji tego wydziału z uwagi na zakres zadań tej komórki realizowanych w ramach struktury organizacyjnej skarżącej;

b. nie stwierdzono uchybień w pracy Agenta, które mogłyby wskazywać na konieczność zwiększenia intensywności nadzoru;

c. w sposób adekwatny przez Wydział Nadzoru Wewnętrznego skarżącej, czego wyrazem była zwłaszcza kontrola obejmująca czynności wykonywane przez Agenta, która miała miejsce w dniach 13-30 czerwca 2016 r., a także kontrola przeprowadzona w dniach 13-20 kwietnia 2016 r., obejmująca weryfikację realizacji przez Agenta czynności operacyjnych, wykonywanych m.in. na podstawie Umowy o współpracy oraz Porozumienia z dnia 28 kwietnia 2015 r.;

d. przez Wydział Nadzoru Zgodności Działalności z Prawnej w ramach funkcjonującego u Skarżącej systemu nadzoru zgodności działalności z prawem;

a KNF nie stwierdziła w działalności Agenta poważnych nieprawidłowości w zakresie czynności agencyjnych, w konsekwencji czego należy przyjąć, że wobec braku precyzyjnego określenia przez ustawodawcę narzędzi nadzoru firmy inwestycyjnej nad jej agentem, nadzór Skarżącej był adekwatny do określonej sytuacji, w której to Agentem była instytucja zaufania publicznego, jaką jest bank, która dodatkowo działa ze Skarżącą w ramach jednej grupy kapitałowej, w której funkcjonują regulacje zapewniające system kontroli wewnętrznej tej grupy;

B. art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak zawiadomienia jej o możliwości końcowego zaznajomienia się z materiałami postępowania i brak umożliwienia wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji, bowiem takie zawiadomienia zostało do niej skierowane pismem z 31 lipca 2019 r., a decyzja została wydana dopiero 19 listopada 2019 r., a w międzyczasie materiał dowodowy został wzbogacony, choćby o: wezwanie KNF z 14 sierpnia 2019 r. i odpowiedź na wezwanie Skarżącej, czy też wnioski dowodowe Skarżącej oddalone następnie postanowieniami KNF, co oznacza, że nie miała możliwości wypowiedzenia się, co do pełnego materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania, a jedynie co do materiałów zgromadzonych na dzień 31 lipca 2019 r.

Skarżąca podniosła, że została zaskoczona skarżoną decyzją, bowiem oczekiwała, że przed jej wydaniem, zostanie poinformowana o zebraniu całego materiału dowodowego i o uprawnieniu z art. 10 § 1 k.p.a., które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem godzi w podstawowe zasady postępowania administracyjnego - odbiera Skarżącej możliwość prawidłowego udziału w postępowaniu, w tym możliwość przedstawienia stanowiska w odniesieniu do całości materiału dowodowego przed wydaniem decyzji;

C. art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 791) poprzez:

a. błędną wykładnię i przyjęcie w sposób rozszerzający zakresu obowiązku powinnego zachowania firmy inwestycyjnej w stosunku do agenta i w konsekwencji przyjęcie, że Skarżąca nie dopełniła należycie obowiązku nadzoru nad Agentem, podczas gdy przepis ten nie statuuje konkretnych czynności, które firma inwestycyjna musi przedsięwziąć celem czynienia zadość obowiązkowi nadzoru.

Skarżąca podniosła, że takie czynności nie zostały również wskazane w wytycznych KNF, która nie jest uprawniona do wypełniania treścią ww. przepisu poprzez dowolną i abstrakcyjną interpretację, pozbawioną uzasadnienia prawnego w skarżonej decyzji, która nakładałaby na firmę inwestycyjną obowiązki, nie znajdujące podstaw zarówno w okolicznościach faktycznych sprawy, jak i w celu regulacji, w szczególności w sytuacji dysponowania przez KNF możliwością kształtowania postawy uczestników obroty m.in. za pośrednictwem wytycznych, czy rekomendacji, których w zakresie art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie KNF nie wydała, a które winny mieć pierwszeństwo przed próbą rekonstrukcji standardu powinnego zachowania w wyniku wydawanych decyzji i nakładanych kar;

b. błędne zastosowanie i przyjęcie, że Skarżąca nie dopełniła obowiązku nadzoru nad Agentem w sytuacji, w której KNF w skarżonej decyzji nie dokonała obiektywnej rekonstrukcji obowiązku wynikającego z rzekomo naruszonego przepisu, a więc nie ustaliła matrycy normatywnej będącej podstawą oceny zachowania Skarżącej, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że nadzór był niedostateczny, co w perspektywie przedmiotu postępowania, a wiec nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, jawi się jako niedopuszczalne wobec konstytucyjnej zasady praworządności, powtórzonej w art. 6 k.p.a.;

c. błędne zastosowanie i przyjęcie, że Skarżąca nie dopełniła obowiązku nadzoru nad Agentem w sytuacji, w której KNF nie uwzględniła w ocenie prawnej okoliczności, że funkcję Agenta w tej sprawie pełnił bank, a więc podmiot profesjonalny, znajdujący się pod ścisłym nadzorem KNF, podczas gdy w skarżonej decyzji KNF jednoznacznie wskazała, że dobór narzędzi nadzorczych musi być adekwatny biorąc pod uwagę zakres powierzonych czynności oraz doświadczenie agenta (s. 13 skarżonej decyzji);

d. błędną wykładnię i przyjęcie, że pojęcie nadzoru musi obejmować kontrolę bezpośrednio w placówce Agenta, bez względu na jego charakter w sytuacji, w której nawet w przypadku nadzoru KNF nad rynkiem finansowym, kontrola bezpośrednio w placówce kontrolowanego jest jednym z narzędzi, ale nie jest stosowana w każdym wypadku, co nie oznacza automatycznie, że nadzór nie ma miejsca lub jest on niedostateczny;

e. błędną wykładnię i przyjęcie, że naruszeniem ww. przepisu będzie już czysto formalne uchybienie stosowania nadzoru w pełnym kształcie, arbitralnie przyjętym przez KNF, podczas gdy ocena adekwatności nadzoru musi być dokonywana w perspektywie celów, którym służy, a więc prawidłowości czynności dokonywanych przez Agenta, co do których KNF nie miała większych zastrzeżeń, a nadto w związku z działalnością Agenta i Skarżącej nie poniósł szkody jakikolwiek inwestor, a KNF w uzasadnieniu skarżonej decyzji wskazała, że nie stwierdzono w działalności Agenta poważnych nieprawidłowości (s. 33);

D. art. 94 ust. 1 pkt 5 Ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy zmieniającej z dnia 9 marca 2017 r. w zw. z § 9 rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r. poprzez jego błędną wykładnie i przyjęcie, że przepis ten nakłada na firmy inwestycyjne obowiązek posiadania odrębnego uregulowania, w regulaminie organizacyjnym, zasad odpowiedzialności i nadzoru nad agentami, podczas gdy ww. przepis, w perspektywie treści delegacji ustawowej, a także regulacji unijnych, w żadnym razie takiego wymogu nie przewiduje;

E. art. 167 ust. 3 w zw. z art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy zmieniającej z dnia 9 marca 2017 r. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że administracyjna kara pieniężna może zostać nałożona na firmę inwestycyjną, pomimo braku wystąpienia naruszenia po stronie Agenta, podczas gdy wykładnia art. 79 ust. 63 Ustawy o obrocie, w perspektywie art. 167 ust. 3 Ustawy o obrocie, nakazuje twierdzić, że administracyjna kara pieniężna może zostać nałożona na firmę inwestycyjną dopiero w sytuacji, w której stwierdzone zostanie uchybienie Agenta;

F. art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 Ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy zmieniającej z dnia 1 marca 2018 r. poprzez błędne zastosowanie i wymierzenie na ich podstawie administracyjnej kary pieniężnej, podczas gdy podstawą wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej firmie inwestycyjnej za nieprawidłowy nadzór nad Agentem może nastąpić li tylko na podstawie art. 167 ust. 3 Ustawy o obrocie i tylko w sytuacji wystąpienia nieprawidłowości po stronie Agenta, które w ramach niniejszej sprawy nie miały miejsca;

G. art. 7a § 1 k.p.a. w zw. z art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy w sprawie pojawiły się wątpliwości, co do treści normy prawnej, a więc zakresu obowiązku powinnego zachowania interpretowanego na podstawie art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie, co w konsekwencji powinno prowadzić do zastosowania art. 7a § 1 k.p.a. i rozstrzygnięcia ewentualnych wątpliwości, co do działań koniecznych dla przyjęcia adekwatnego nadzoru, na korzyść Skarżącej, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem doprowadziło KNF do niesłusznego uznania, że Skarżąca nie dopełniła obowiązku nadzoru nad Agentem i w konsekwencji do nałożenia na nią administracyjnej kary pieniężnej;

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, które rozwinęła w uzasadnieniu skargi, Skarżąca wniosła o uchylenie skarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 145 5 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a..

Niniejszą skargą - na podstawie art. 142 k.p.a. w zw. z art. 52 ust. 3 p.p.s.a., Skarżąca objęła także oba postanowienia KNF wydane w toku postępowania, którymi odmówiono przeprowadzenia zawnioskowanych przez nią dowodów, tj. z 6 września 2019 r. oraz z 25 października 2019 r. Postanowieniom tym, wnosząc o ich uchylenie, Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie zgłoszonych przez nią wniosków dowodowych w zakresie prywatnych opinii prof. M. D., prof. A. C., a także prof. T. S., a to w sytuacji, gdy dowody te nie są sprzeczne z prawem i przyczyniłyby się do wyjaśnienia sprawy, bowiem traktowały o problemach wykładniczych art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie, a tym samym nie powinny zostać oddalone.

Niezależnie od powyższego - na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. Skarżąca wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze znajdujących się w aktach sprawy, a nadto załączonych do skargi: opinii prywatnej prof. zw. dra hab. A.C. z 8 sierpnia 2019 r., opinii prywatnej prof. UW dra hab. M. D. z 14 sierpnia 2019 r. oraz opinii prywatnej prof. UAM dra hab. T. S. z 30 września 2019 r. na okoliczność: sposobu rozumienia i wykładni pojęcia nadzoru firmy inwestycyjnej nad jej agentem na gruncie art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie; czynienia zadość przez Skarżącą obowiązkowi nadzoru nad Agentem; sposobu oceny przez organ kontrolny zachowań podmiotów kontrolowanych na gruncie art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie; konieczności dostosowania zakresu i intensywności nadzoru do okoliczności danej sprawy m.in. charakteru Agenta, czy powiązań kapitałowych między Skarżącą a Agentem.

Skarżąca wniosła także - w każdym wypadku, o przyznanie na jej rzecz od KNF zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, na podstawie art. 200 i art. 205 p.p.s.a.

KNF w odpowiedzi na skargę, wnosząc o oddalenie skargi w całości, odwołała się do swoich stanowisk wyrażonych zarówno w uzasadnieniu skarżonej decyzji, jak i uzasadnieniach skarżonych postanowień. W ocenie KNF treść skargi jest w przeważającej mierze powieleniem tego, co Skarżąca już zaprezentowała w toku postępowania administracyjnego. W kwestiach nowo podniesionych przez Skarżąca KNF wskazała, że:

• Skarżąca w toku postępowania miała zapewniony czynny udział, z czego skorzystała wielokrotnie, przedstawiając swoje stanowisko. Nadto otrzymała możliwość końcowego wypowiedzenia się co do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, bowiem zawiadomieniem z 31 lipca 2019 r. została poinformowana o możliwości wypowiedzenia się w trybie art. 10 k.p.a. w terminie 7 dni. Jednocześnie KNF stwierdziła, że po doręczeniu Skarżącej zawiadomienia o planowanym zakończeniu postępowania materiał dowodowy w sprawie nie został wzbogacony o jakiekolwiek materiały, które nie pochodziłyby od samej Skarżącej, a zatem dowody z którymi Skarżąca powinna byłaby się zapoznać z uwagi na ich nieznajomość.

KNF podniosła, że wezwanie z 14 sierpnia 2019 r., na które Skarżąca powołała się w skardze, zostało wydane jedynie w uzupełnieniu wezwania z 12 lipca 2019 r., a to w zw. z wątpliwościami Skarżącej co do zakresu poprzedniego wezwania, sformułowanymi w piśmie z 9 sierpnia 2019 r.

Niezależnie od powyższego, powołując się na wyrok NSA z 18 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 831/05, (ONSA WSA 2006/6, poz. 157), KNF stwierdziła, że Skarżąca nie wykazała w żadnym razie, że zarzucane, rzekome naruszenie nie miało jedynie charakteru formalnego, ale realny wpływ na wynik postępowania.

• nie uwzględniła dowodowych wniosków Skarżącej, ponieważ nie dotyczyły one okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, ale rozumienia i wykładni pojęcia nadzoru firmy inwestycyjnej nad agentem na gruncie art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie (o czym szerzej na stronach 23 i 24 uzasadnienia skarżonej decyzji). Zatem nie było podstaw do uwzględnienia tych wniosków wszak to KNF - w granicach prawa i przyznanych kompetencji, samodzielnie ustala treść normy prawnej zawartej w przepisach (wykładnia) oraz kwalifikuje ustalony stan faktyczny pod zrekonstruowaną normę prawną (subsumpcja).

Pismem z 9 września 2020 r. Skarżąca - w uzupełnieniu skargi, zarzuciła skarżonej decyzji naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik postępowania, a mianowicie art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze, w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2019 r. do 26 maja 2019 r. w zw. z art. 68 § 1 w zw. z art. 4 w zw. z art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, dalej "o.p." poprzez ich błędną wykładnię i niezastosowanie, a w konsekwencji brak umorzenia postępowania w zakresie wszystkich zarzucanych Skarżącej naruszeń z uwagi na przedawnienie możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, podczas gdy prawidłowa ich wykładnia winna doprowadzić do wniosku, że regulacja art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze w ww. brzmieniu, w zakresie w jakim odsyła do odpowiedniego stosowania do kar pieniężnych nakładanych przez KNF przepisów Ordynacji podatkowej, ma charakter lex specialis wobec uregulowań Kodeku postępowania administracyjnego i w konsekwencji prowadzi do przedawnienia administracyjnych kar pieniężnych nakładanych przez KNF w terminie wynikającym z Ordynacji podatkowej, a więc z upływem 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym nastąpiło naruszenie, co stanowi rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.;

II. art. 87 Ustawy o nadzorze makroostrożnościowym w zw. z art. 30 Ustawy zmieniającej z dnia 1 marca 2018 r. w zw. z art. 189c k.p.a., poprzez błędne przyjęcie, że Ustawa o obrocie, w brzmieniu po 1 listopada 2015 r., a przed 21 kwietnia 2018 r., jest względniejsza dla Skarżącej, podczas gdy pogłębiona analiza ww. przepisów intertemporalnych, w świetle regulacji art. 167 ust. 2c Ustawy o obrocie, w brzmieniu po 21 kwietnia 2018 r., może prowadzić do wniosku o względności Ustawy o obrocie w brzmieniu po 21 kwietnia 2018 r., a ponadto poprzez zaniechanie porównania względności ww. ustaw i zaniechanie dokonania analizy indywidualnej sytuacji Skarżącej na tle ww. aktów prawnych i ograniczenie się jedynie do porównania, w sposób abstrakcyjny, wymiarów maksymalnych kar pieniężnych nakładanych na podstawie treści przepisu art. 167 Ustawy o obrocie.

Skarżąca zarzuciła, że w skarżonej decyzji KNF nie przeprowadziła odpowiedniej projekcji jej sytuacji, z uwzględnieniem stanów prawnych obowiązujących zarówno w momencie inkryminowanego naruszenia, jak i w momencie wydawania decyzji, a w konsekwencji dokonała niewłaściwego wyboru ustawy względniejszej, bowiem na mocy przepisów obowiązujących w związku z ustawą nowelizującą z 2018 r., maksymalna kara pieniężna, jaka może zostać nałożona na Skarżącą stanowi dwukrotność kwoty osiągniętej korzyści. Jest to zatem kara daleko niższa od ustalonej przez KNF maksymalnej kary pieniężnej na poziomie 11.753.300 złotych, wskazanej na s. 29 uzasadnienia skarżonej decyzji.

W konsekwencji wywiedzenia zarzutu przedawnienia Skarżąca w pierwszym rzędzie - na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 w zw. z art. 145 § 3 p.p.s.a., wniosła o stwierdzenie nieważności skarżonej decyzji i umorzenie postępowania, a dopiero ewentualnie - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 3 p.p.s.a., o uchylenie skarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Z ostrożności procesowej, w przypadku nie podzielenia przez Sąd argumentacji opisanej w pkt I powyżej, z uwagi na naruszenie opisane w pkt II na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., wniosła o uchylenie skarżonej decyzji.

Skarżąca przypomniała, że niniejsza sprawa dotyczy naruszenia (rzekomego), które miało miejsce od dnia 28 kwietnia 2015 r. do dnia 19 maja 2016 r., przy czym skarżona decyzja została wydana w dniu [...] listopada 2019 r., a jej doręczenie nastąpiło w dniu 2 grudnia 2019 r. Powołując się na nowelizacje Ustawy o nadzorze, które miały miejsce w 2018 r. i 2019 r. (art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze), a także wspierając się wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 253/20, uznała, że przez krótki okres czasu, tj. pomiędzy dniem 1 stycznia 2019 r. a dniem 26 maja 2019 r., do kar pieniężnych nakładanych przez KNF stosować należało także przepisy działu III Ordynacji podatkowej, gdzie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej ustanawia maksymalny moment wykreowania zobowiązania podatkowego, które powstać może jedynie w drodze decyzji o charakterze ustalającym. Norma ta stanowi, że zobowiązanie "nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy".

Przywoławszy - w oparciu o art. 4 Ordynacji podatkowej, czym jest podatkowy obowiązek oraz kiedy powstaje, Skarżąca przeniosła to na grunt niniejszej sprawy - odniosła do administracyjnej kary pieniężnej, i uznała, że trzyletni termin przedawnienia nałożonej na nią kary pieniężnej, według stanu prawnego obowiązującego pomiędzy dniem 1 stycznia 2019 r. a dniem 26 maja 2019 r., liczyć należy od końca roku kalendarzowego, w którym miało miejsce naruszenie prawa, z którego popełnieniem ustawa wiązała możliwość nałożenia kary pieniężnej.

Zatem, skoro część zarzuconych jej naruszeń miało miejsce w 2015 r., to termin przedawnienia nałożenia sankcji z tego tytułu upłynął wraz z końcem 2018 r., natomiast skuteczność upływu terminu przedawnienia należy łączyć z dniem 1 stycznia 2019 r., kiedy to w życie wszedł art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze. Innymi słowy, wraz wejście w życie art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze, tj. z dniem 1 stycznia 2019 r., do rzekomych naruszeń z 2015 r. zastosowanie znalazła instytucja przewidziana w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, co spowodowało przedawnienie możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej ze skutkiem na koniec roku kalendarzowego 2018.

Z kolei, w zakresie naruszeń popełnionych w 2016 r., termin ten upływałby w dniu 31 grudnia 2019 r., jeżeli do tego dnia nie wydano by decyzji. Takowa wprawdzie zapadła, ale w jej redakcji nie wyodrębniono części poświęconej naruszeniom popełnionym w 2016 r. Nie ma zatem możliwości odrębnej oceny prawidłowości poczynionych ustaleń i stosowanych przepisów w tym zakresie, w oderwaniu od pozostałych, zarzuconych Skarżącej naruszeń z 2015 r.

Zdaniem Skarżącej powyższego nie może zmienić fakt, że w tej sprawie - co do zasady - znajdować musiały zastosowanie, wprowadzone do systemu z dniem 1 czerwca 2017 r. ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 935), przepisy Działu IVa. W ocenie Skarżącej ich stosowanie ustąpić bowiem musi pierwszeństwa przepisom odrębnym, co wynika nie tylko z unormowania art. 189a § 2 pkt 3 k.p.a., ale unormowania art. 1 pkt 1 k.p.a. i reguł wykładni systemowej. Szczególny - w stosunku do art. 189g § 1 k.p.a. - art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze wyprzedza w tym przypadku ogólny przepis kodeksowy.

Na rozprawie przed Sądem, która odbyła się w dniu 24 września 2020 r. z udziałem ustanowionych przez Skarżącą i KNF pełnomocników, Sąd postanowił oddalić wnioski dowodowe zgłoszone w skardze. Po zamknięciu rozprawy poinformował o terminie ogłoszenia orzeczenia (vide: protokół z rozprawy k. 277).

Pismem z dnia 28 września 2020 r., stanowiącym załącznik do protokołu z rozprawy, KNF za całkowicie niezasadny i nietrafny uznała zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik postępowania, a mianowicie art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze, w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2019 r. do 26 maja 2019 r. w zw. z art. 68 § 1 w zw. z art. 4 w zw. z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej. Odwołując się do doktryny oraz orzecznictwa sądów administracyjnych wskazała, że art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze nigdy nie dotyczył deliktów administracyjnych i jest przepisem adresowanym przede wszystkim do organów egzekucyjnych, a KNF takiej roli systemowo-ustrojowej nigdy nie pełniła.

Nadto KNF podniosła, że art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej jest nieprzystawalny normatywnie do administracyjnych kar pieniężnych - ani wprost, ani odpowiednio. W jej ocenie teza ta pozostaje aktualna pomimo zmian przeprowadzonych na tle Ordynacji podatkowej i ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, ponieważ dotyczą kategorialnych rozróżnień pomiędzy deliktami administracyjnymi, a obowiązkami podatkowymi (niezmiennych normatywnie).

KNF stwierdziła, że stanowisko Sądu wyrażone w przywołanym przez Skarżąca wyroku z 17 czerwca 2020 r. w sprawie VI SA/Wa 253/20, w żadnym razie nie zmienia powyższych twierdzeń. Pojęcie "nieskonkretyzowanej powinności uiszczenia kary pieniężnej" stworzone przez Sąd w ww. wyroku, nie uchyla wskazanej powyżej nieprzystawalności art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do administracyjnych kar pieniężnych. Nadto KNF wskazała, że wykładnia procesu legislacyjnego (w aspekcie historycznym - pierwotne brzmienie, i aktualnym - zmiana z 26 maja 2019 r. wprowadzona już 14 marca 2019 r.) dotyczącego art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze bezsprzecznie dowodzi rzeczywistej treści normatywnej użytej w nim frazy "kary pieniężne" względnie "należności z tytułu kar pieniężnych", która nie podlegała treściowym zmianom semantycznym. Ocena zgodności aktów administracyjnych w ww. sprawie dotyczącej A.S.A., nie uwzględniała przy tym funkcji ochronnej sankcji administracyjnych na rynku kapitałowym, która w szczególnym aspekcie społecznym manifestowała się na tle przedmiotowej sprawy.

Także w odniesieniu do zarzutu tyczącego reżimu prawnego, w oparciu o który ostatecznie nałożono na Skarżącą karę pieniężną, KNF uznała go za niezasadny i nietrafny. Niezależnie stwierdziła także, że nawet, gdyby przyznać rację Skarżącej, i uznać, że względniejsza jest ustawa nowa, to i tak to naruszenie nie miało wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Pismem z dnia 1 października 2020 r., stanowiącym załącznik do protokołu z rozprawy, Skarżąca rozwinęła kwestię zarzutów postawiony w uzupełnieniu skargi - tj. dotyczących przedawnienia możliwości nałożenia na nią przez KNF kary pieniężnej oraz reżimu prawnego, jaki w sprawie powinien był zostać zastosowany, z uwzględnieniem stanowiska KNF wyrażonego w piśmie z dnia 28 września 2020 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga jest nieuzasadniona. Zaskarżona decyzja nie jest bowiem wadliwa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu.

Sprawa administracyjna, której dotyczy niniejsze postępowanie, odnosi się do nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej za naruszenie art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 791), poprzez niedostateczną realizację obowiązku nadzoru nad czynnościami wykonywanymi przez agenta firmy inwestycyjnej oraz za naruszenie § 9 ust. 1 rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r.

Sąd rozpoznał - jako pierwszy - zarzut przedawnienia, jako że jego uwzględnienie miałoby bowiem najdalej idące skutki w postaci umorzenia postępowania administracyjnego, bez dalszej (merytorycznej) kontroli decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 9 września 2020 r. Skarżąca zgłosiła zarzut w ww. zakresie podnosząc naruszenie w sprawie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik postępowania, a mianowicie art. 19e ust. 2 stawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2019 r. do dnia 26 maja 2019 r. ("Ustawa o nadzorze") w zw. z art. 68 § 1 w zw. z art. 4 w zw. z art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017, poz. 201 ze zm.). Skarżąca zarzuciła organowi błędną wykładnię i niezastosowanie tego przepisu, a w konsekwencji brak umorzenia postępowania w zakresie wszystkich zarzucanych Skarżącej naruszeń z uwagi na przedawnienie możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, podczas gdy prawidłowa ich wykładnia powinna doprowadzić do stwierdzenia przedawnienia administracyjnych kar pieniężnych nakładanych przez KNF w terminie wynikającym z Ordynacji podatkowej, a więc z upływem 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym nastąpiło naruszenie, co stanowi rażące naruszenie prawa.

Skarżąca podniosła, że wraz z wejściem w życie art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze, tj. z dniem 1 stycznia 2019 r., do zarzucanych naruszeń Skarżącej z 2015 r. zastosowanie znalazła instytucja przewidziana w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej i spowodowała przedawnienie możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej ze skutkiem na koniec roku kalendarzowego 2018. Z kolei w zakresie naruszeń popełnionych w 2016 r., termin ten upływałby w dniu 31 grudnia 2019 r., jeżeli do tego dnia nie wydano by decyzji. Takowa wprawdzie zapadła, ale w jej redakcji nie wyodrębniono części poświęconej naruszeniom popełnionym w 2016 r. Nie ma zatem możliwości odrębnej oceny prawidłowości poczynionych ustaleń i stosowanych przepisów w tym zakresie, w oderwaniu od pozostałych zarzuconych Skarżącej naruszeń, dotyczących 2015 r.

Ustosunkowując się do ww. zarzutu Sąd wskazuje, że Ordynacja podatkowa reguluje kwestię przedawnienia w przepisach art. 68 -71 Ordynacji podatkowej, przy czym o ile ogólny termin przedawnienia zobowiązań podatkowych - bez względu na sposób ich powstania - normuje art. 70 Ordynacji podatkowej, to art. 68 Ordynacji podatkowej ogranicza termin do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe (w stosunku do którego dopiero po skutecznym doręczeniu takiej decyzji zacznie biec termin przedawnienia, o jakim mowa w art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej).

Powyższe rozróżnienie na termin przedawnienia zobowiązania podatkowego oraz termin przedawnienia prawa do ustalenia zobowiązania ma związek z opisanym w art. 21 § 1 Ordynacji podatkowej sposobem powstawania zobowiązań podatkowych - co może nastąpić z mocy prawa, z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym z mocy prawa ustawa wiąże powstanie takiego zobowiązania (art. 21 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej), bądź na skutek doręczenia decyzji ustalającej wysokość tego zobowiązania (przypadek opisany w art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej).

W pierwszym przypadku zobowiązanie powstaje z mocy ustawy, gdy zajdzie zdarzenie, z którym ustawa ta łączy powstanie zobowiązania podatkowego, bez konieczności wykonania jakichkolwiek czynności dodatkowych przez podatnika czy organ podatkowy. Zdarzeniem tym jest np. osiągnięcie dochodu, przychodu, czy też dokonanie obrotu. Jest to więc stan faktyczny, który musi wystąpić, aby mogło powstać zobowiązanie. Wydana w tym przypadku decyzja ma charakter deklaratoryjny, ponieważ określa się w niej wysokość zobowiązania, które już powstało wcześniej, z mocy prawa (zob. L. Etel w: C. Kosikowski, L.Etel, R. Dowgier, P. Pietrasz, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2007 r., s. 186).

W przypadku zobowiązania, które powstaje w wyniku działania organu podatkowego, istnieje ono od dnia doręczenia decyzji ustalającej to zobowiązanie. Oczywiście i w tym przypadku musi zaistnieć ustawowy obowiązek podatkowy i określona prawem możliwość powstania zobowiązania, aby jednak zobowiązanie faktycznie powstało, musi nastąpić doręczenie decyzji ustalającej jego wysokość. Decyzja ustalająca (wymiarowa) ma charakter konstytutywny z uwagi na to, że tworzy nowy stosunek prawny. Jej doręczenie skutkuje powstaniem nowego zobowiązania podatkowego (zob. L. Etel, w: C. Kosikowski, L. Etel, R. Dowgier, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa, Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2011, s. 243-244).

Zgodnie z treścią art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie trzech lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym postał obowiązek podatkowy.

Przepis ten odnosi zatem początek biegu terminu do wydania takiej decyzji kształtującej od momentu powstania obowiązku podatkowego którym, zgodnie z art. 4 Ordynacji podatkowej, jest "wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach". Tak rozumiany obowiązek podatkowy ulega konkretyzacji, tj. przekształca się dopiero w zobowiązanie podatkowe, w jeden ze sposobów wskazanych w art. 21 § 1 Ordynacji podatkowej, tj. z mocy prawa lub w drodze doręczenia decyzji właściwego organu.

Stanowisko Skarżącej na gruncie ww. przepisów sprowadza się do uznania, że art. 68 § 1 w zw. z art. 4 Ordynacji podatkowej może stanowić podstawę przedawnienia administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie obowiązków określonych w art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie oraz w § 9 ust. 1 rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r.

Sąd z takim podejściem się nie zgadza. Wejście w życie przepisu art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze w brzmieniu " Do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję na podstawie art. 3c ust. 1 pkt 5 oraz na podstawie ustaw, o których mowa w art. 1 ust. 2, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz przepisy ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji" - wbrew stanowisku skarżącej - nie zmieniło obowiązującego w sprawie stanu prawnego w zakresie przedawnienia kar pieniężnych nakładanych przez KNF.

Oceny prawne wyrażone przez sądy administracyjne na gruncie poprzedniego stanu prawnego są adekwatne i aktualne także po ww. zmianie przepisów.

Pogląd o tym, że przepis art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej nie znajduje zastosowania do administracyjnych kar pieniężnych, w tym również do kar za naruszenie obowiązków przewidzianych w ustawie o ofercie, przeważa w orzecznictwie, wyrażono go m.in. w wyrokach NSA z dnia 20 września 2019 r., sygn. akt II GSK 2392/17, z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 1248/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 3767/17, z dnia 25 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1524/12, z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 3636/17). Przeciwne stanowisko wynikające z - przywołanego w piśmie Skarżącej z dnia 1 października 2020 r. - wyroku NSA z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 2593/14, nie zyskało poparcia w orzecznictwie. Wyeliminowany został z obrotu także - powołany przez Skarżącą w ww. piśmie a popierający jej pogląd w spornym zakresie - wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 1290/15. Sąd kasacyjny uchylając ww. orzeczenie w wyroku z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt II GSK 813/18, dodatkowo wskazał, że pogląd o konieczności stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, do nakładanych przez KNF kar pieniężnych byłby sprzeczny z założeniem ustawodawcy, który pozostawił organowi nadzoru możliwość wyboru sankcji, która w jego ocenie będzie najbardziej adekwatna do wagi stwierdzonego naruszenia. Sprzeczność owa polega na tym, że przyjęcie, iż art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej ma zastosowanie do kar pieniężnych nakładanych przez KNF, prowadziłoby do tego, że w przypadku sankcji alternatywnych przewidzianych za dany czyn, przedawnienie miałoby zastosowanie wyłącznie do kary pieniężnej, natomiast KNF mogłaby nałożyć karę niepieniężną, zwykle surowszą. Na przykład KNF mogłaby cofnąć zezwolenie podmiotowi nadzorowanemu, natomiast nie mogłaby nałożyć kary pieniężnej. Prowadziłoby to do sytuacji, w której czas wykrycia czynu stanowiącego naruszenie przepisów determinowałby z góry sankcję jaką może nałożyć KNF, co mogłoby prowadzić do tego, że KNF z ostrożności prowadziłby postępowanie w celu cofnięcia zezwolenia, choć charakter czynu kwalifikowałby się na zastosowanie kary pieniężnej. Z uwagi jednak na przedawnienie możliwości nałożenia kary pieniężnej, KNF zmuszona byłaby zastosować karę surowszą, to jest cofnięcie zezwolenia. Ten sam czyn w zakresie nałożenia kary pieniężnej bowiem uległby przedawnieniu, natomiast w zakresie cofnięcia zezwolenia nie byłby przedawniony. W związku z powyższym pomimo istnienia sankcji alternatywnych uznanie administracyjne KNF w zakresie wyboru sankcji zostałoby w istocie ograniczone na rzecz stosowania sankcji niepieniężnych. Prowadziłoby to w istocie do pogorszenia sytuacji strony postępowania. Sankcja cofnięcia zezwolenia jest sankcją najsurowszą ponieważ prowadzi do zakończenia danej działalności przez podmiot ukarany. Kara pieniężna stanowi natomiast jedynie dolegliwość ekonomiczną, która z zasady nie powoduje zakończenia działalności przez ukarany podmiot.

Mając na względzie ww. argumenty, Sąd także i w niniejszej sprawie stwierdza, że - z uwagi na różnicę pomiędzy obowiązkiem podatkowym a deliktem administracyjnym - art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej nie stwarza możliwości jej zastosowania ani wprost, ani z uwzględnieniem modyfikacji, w sprawach dotyczących nakładania kar pieniężnych na podstawie przepisów ustawy o obrocie. Jak trafnie ujął to organ w załączniku do protokołu rozprawy, art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej jest nieprzystawalny normatywnie do administracyjnych kar pieniężnych.

Decyzja nakładająca karę administracyjną - w przeciwieństwie do decyzji podatkowej - nie konkretyzuje bowiem obowiązku wcześniej istniejącego (nieskonkretyzowanej powinności), ale go od podstaw kształtuje w sposób od razu zindywidualizowany i skonkretyzowany.

Z art. 167 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 Ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym w sprawie wynika, że w przypadku gdy firma inwestycyjna narusza przepisy ustawy (...), Komisja może nałożyć karę pieniężną - co oznacza dopiero obowiązek wymierzenia danemu podmiotowi kary przez właściwy do tego organ, nie zaś to, że na tym podmiocie ciąży obowiązek zapłaty kary w związku z samym faktem naruszenia przepisów ustawy (tak m.in. w wyroku NSA z dnia 30 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 1612/18, którego argumentację Sąd orzekający w pełni podziela).

Jeszcze raz podkreślić należy, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 167 Ustawy o obrocie jest decyzją kształtującą stosunek administracyjnoprawny, a zatem mającą charakter konstytutywny (ustalający). Jednocześnie, jest decyzją całkowicie odmienną niż decyzja wymiarowa, która jest konkretyzacją istniejącego wcześniej stosunku prawnego. Po stronie naruszającego przepisy ustawy o obrocie, nie powstaje przed wydaniem decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej żadna skonkretyzowana powinność zapłaty tej kary.

Co więcej, do momentu wydania takiej decyzji na stronie nie ciąży w ogóle żaden, nawet abstrakcyjny i ogólny ustawowy obowiązek zapłaty kary, co wynika z samej natury sankcji administracyjnej i jest zasadniczą okolicznością różniącą zobowiązanie z tytułu kary pieniężnej od zobowiązania podatkowego, przesądzającą w dalszej kolejności o niemożności zastosowania regulacji zawartej w art. 68 §1 Ordynacji podatkowej w odniesieniu do decyzji nakładającej karę pieniężną na podstawie art. 167 Ustawy o obrocie.

Ponadto na wolę ustawodawcy co do sposobu uwzględnienia (uregulowania) skutków upływu czasu na gruncie administracyjnych kar pieniężnych wskazuje pośrednio także wprowadzenie do polskiego systemu prawnego art. 189g § 1 k.p.a. w którym przyjęto, że administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa.

Tym samym, wbrew stanowisku skarżącej, nie doszło do naruszenia przez organ przepisu art. 68 § 1 w zw. z art. 4 w zw. z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej.

Sąd nie podziela tym samym stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawartego w wyroku z dnia 17 czerwca 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 253/20, a opierającego się na wynikach wykładni językowej art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze.

W tej sprawie wykładnia językowa prowadzi do skutków niemożliwych do zastosowania, co wykazano powyżej podkreślając różnice pomiędzy obowiązkiem podatkowym a deliktem administracyjnym.

Dlatego właśnie przepis art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze powinien zostać poddany interpretacji w kontekście innych regulacji Rozdział 3 Finansowanie nadzoru nad rynkiem finansowym Ustawy o nadzorze (wykładnia systemowa) oraz przy uwzględnieniu kierunku zmian legislacyjnych, którym podlegał ten przepis.

Sąd podziela wywód organu w ww. zakresie wynikający z pisma z dnia 28 września 2020 r. Organ wskazał na art. 19a ust. 5 Ustawy o nadzorze, w którym zachowano prawidłową formułę językową, tj. "należności z tytułu", natomiast w art. 19e ust. 2 ustawy wprowadzono pierwotnie skrótową frazę "do kar pieniężnych" zamiast precyzyjnej "do należności z tytułu kar pieniężnych", którą dodano w dniu 14 marca 2019 r. w toku innego procesu legislacyjnego wspomnianego powyżej (zaczęła obowiązywać od dnia 26 maja 2019 r.).

Tak więc prawidłowa wykładnia art. 19e ust. 2 Ustawy o nadzorze, zarówno w brzmieniu obowiązującym okresie od dnia 1 stycznia do 25 maja 2019 r., jak i obecnie, musi prowadzić do wniosku, że przepis ten - tak jak wyłożyła to Komisja w załączniku do protokołu rozprawy - dotyczy należności z tytułu administracyjnych kar pieniężnych, nie zaś spraw nakładania lub wymierzania administracyjnych kar pieniężnych.

Reasumując, do kar administracyjnych finansowych nakładanych przez KNF nie stosuje się Ordynacji podatkowej. Jej przepisy stosuje się do należności z tytułu tych kar i dopiero wtedy można stosować odpowiednio terminy przedawnienia z działu III Ordynacji podatkowej (wobec należności z tytułu kar administracyjnych, a nie wobec deliktów administracyjnych, których zaistnienie może spowodować nałożenie kary przez KNF).

Kolejny zarzut z pisma procesowego skarżącej z dnia 9 września 2020 r. dotyczy naruszenia art. 87 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o nadzorze makroostroinościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym w zw. z art. 30 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw w zw. z art. 189c k.p.a., poprzez błędne przyjęcie, że ustawa o obrocie w brzmieniu po dniu 1 listopada 2015 r. a przed dniem 21 kwietnia 2018 r. jest względniejsza dla Skarżącej, podczas gdy pogłębiona analiza ww. przepisów intertemporalnych w świetle regulacji art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie w brzmieniu po dniu 21 kwietnia 2018 r. może prowadzić do wniosku o względności ustawy o obrocie instrumentami finansowymi w brzmieniu po dniu 21 kwietnia 2018 r., a ponadto poprzez zaniechanie porównania względności ww. ustaw i zaniechanie dokonania analizy indywidualnej sytuacji strony na tle ww. aktów prawnych i ograniczenie się jedynie do porównania w sposób abstrakcyjny wymiarów maksymalnych kar pieniężnych nakładanych na podstawie treści przepisu art. 167 ustawy o obrocie.

W piśmie procesowym z dnia 1 października 2010 r. skarżąca dodatkowo podniosła, że maksymalna administracyjna kara pieniężna przy uwzględnieniu art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie mogła w ramach niniejszej sprawy wynieść 137.530,22 zł, co stanowi 1,17% potencjalnej, maksymalnej kary przyjętej przez KNF.

Wysokość administracyjnej kary pieniężnej nakładanej in concreto różni się w przypadku, gdy maksymalny wymiar kary wynosi 11.753.300 zł, a gdy wynosi 137.530,20 zł. Jeżeli KNF dokonując oceny okoliczności faktycznych uznał, że przy maksymalnej wysokości administracyjnej kary pieniężnej wynoszącej 11.753.300 złotych nałoży na D.mkarę w wysokości 100.000 zł, co stanowi 0,85% kary maksymalnej, to miarkując w podobny sposób karę pieniężną przy jej maksymalnej wartości 137.530,22 zł kara orzeczona w stosunku do D.nie przekroczyłaby 1169 zł (137 530,22 zł x 0,85% = 1169 zł). Zdaniem Skarżącej nie można przyjąć, że tak znacząco różna maksymalna wysokość administracyjnej kary pieniężnej nie ma wpływu na decyzję administracyjną (choćby kara ostatecznie mieściła się w obu wyznaczonych granicach).

Odnosząc się do zarzutu Skarżącej dotyczącego "ustawy względniejszej", Sąd uważa, że dokonany przez organ wybór w ww. zakresie w oparciu o kryterium wysokości grożącej stronie kary pieniężnej nie stanowi naruszenia, które miało wpływ na wynik sprawy.

Tak jak wskazał w decyzji organ - i powtórzył w piśmie z dnia 28 września 2020 r. - przesłanki wymiaru administracyjnej kary pieniężnej zostały ujęte w dwóch odrębnych przepisach przejściowych, do których zastosowania KNF była zobowiązana z woli ustawodawcy:

1) art. 87 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym (Dz. U. poz. 1513, ze zm.) - "ustawa o nadzorze makroostrożnosciowym" - za naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy o nadzorze makroostrożnosciowym (1 listopada 2015 r.), sankcje administracyjne nakłada się według przepisów dotychczasowych, chyba że wymierzenie sankcji na podstawie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w brzmieniu nadanym ustawą o nadzorze makroostrożnosciowym, byłoby względniejsze dla strony postępowania,

2) art. 30 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 685) - "ustawa zmieniająca ustawę o obrocie" - za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie (21 kwietnia 2018 r.), stanowiące naruszenie przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w brzmieniu dotychczasowym, Komisja Nadzoru Finansowego wymierza sankcję administracyjną według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą ustawę o obrocie, byłaby względniejsza dla strony postępowania.

Ustawą względniejszą jest ta ustawa, która zastosowana w konkretnej sprawie przewiduje dla naruszyciela najłagodniejsze konsekwencje. Wybór ten musi być oparty na ocenie całokształtu konsekwencji wynikających z zastosowania konkurujących ze sobą ustaw (zob. wyrok składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 13 stycznia 1970 r., OSNKW 1970, nr 4-5, poz. 37, z glosą W. Woltera, PiP 1971, z. 1, s. 174, uchwała Sądu Najwyższego z 12 marca 1996 r., I KZP 2/96, OSNKW 1996, nr 3-4, poz. 16, z glosą T. Bojarskiego, PiP 1997, z. 4, s. 108). Mogą o tym przesądzać rozmaite kryteria, czasem wręcz rozbieżne, a ich zestaw zawsze uzależniony pozostaje od realiów konkretnej sprawy. Do kryteriów tych zaliczyć przede wszystkim należy surowość grożącej kary (ustawowego zagrożenia), ale nie tylko, bo również dyrektywy wymiaru kary, możliwość kumulowania sankcji, nakładania obowiązków dodatkowych, przesłanki odstąpienia od nałożenia kary, czy potraktowania określonego zachowania jako naruszenia mniej istotnego, reguły udzielania ulg w nałożonej już karze, a nawet jej egzekucji (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 4 czerwca 2004 r., sygn. akt III KK 125/03, LEX nr 110539, wyrok SN z dnia 13 lipca 2005 r., II KK 297/04, LEX nr 152489).

Prima facie, odwołując się jedynie do wysokości grożącej na podstawie art. 167 ust 2 pkt 1 ustawy o obrocie sankcji można byłoby przyjąć, że dawny stan prawny stanowiłby dla skarżącej "ustawę względniejszą", gdyby jednak nie to, że nowy stan prawny obejmuje m. in. art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie. Przepis ten został wprowadzony do systemu prawnego ustawą nowelizującą z 2018 r. Ustanawia on odrębną, górną granicę kary pieniężnej w tych przypadkach, w których daje się ustalić wartość korzyści, którą osiągnął naruszyciel prawa. Wskazana tam dwukrotność tej wartości jest nieprzekraczalną wysokością kary w takim przypadku.

Jak trafnie wskazał organ w piśmie z dnia 28 września 2020 r., kwestia wyboru ustawy względniejszej na gruncie tego samego przepisu art. 167 ustawy o obrocie była już przedmiotem rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w wyroku z dnia 17 czerwca 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1847/19. Sąd, oceniając decyzję KNF w analogicznym stanie prawnym, uznał że prawidłowym ustaleniom faktycznym organu towarzyszył wadliwy wybór właściwego reżimu prawnego, co jednak nie wpłynęło na prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Sąd orzekający w pełni podziela wyrażony w ww. wyroku pogląd prawny i wskazuje, że w niniejszej sprawie Skarżąca w pkt 70 skargi podała, a potwierdziła w pkt 26 pisma procesowego z dnia 1 października 2020 r. - że z tytułu dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych D. osiągnął przychody netto wynoszące 68.765,11 zł. Wynik netto D. jest konsekwencją pomniejszenia przychodu brutto m.in. o koszty zewnętrznej obsługi prawnej, w tym obsługę prawną w celu zapewnienia możliwości skorzystania z tej obsługi prawnej przez wszystkich inwestorów, którzy nabyli certyfikaty inwestycyjne funduszy przy udziale Banku w ramach Porozumienia z dnia 28 kwietnia 2015 r. zawartego z Bankiem (w wysokości 123.399,75 zł).

Należy zatem podnieść, że nałożona na Skarżącą kara (tj. w wysokości 100.000 zł) nie przekracza wartości określonej w normie sankcjonującej, dekodowanej z art. 167 ust. 2c Ustawy o obrocie. W związku z powyższym nawet gdyby przyznać rację Skarżącej i uznać, że względniejsza jest ustawa nowa, to i tak te naruszenia nie miały wpływu na wynik sprawy rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Nie ma przy tym racji Skarżąca powołując się w swojej argumentacji na stosunek procentowy nałożonej kary do kary maksymalnej na podstawie art. 167 ust. 2c oraz kary maksymalnej na podstawie art. 167 ust. 2 ustawy o obrocie.

Wymierzając karę pieniężną organ zindywidualizował bowiem jej wysokość uwzględniając przesłanki wynikające z art. 167 ust. 2d Ustawy o obrocie. Przesłanki te mają zastosowanie zarówno do kary ustalanej na podstawie art. 167 ust. 2, jak i kary wymierzanej z uwzględnieniem art. 167 ust. 2c Ustawy o obrocie. Ten ostatni przepis - limitując wysokość kary - odnosi się do kary już wymierzonej i nie należy mylić go z ogólnymi przesłankami wymiaru kary, które w tej sprawie znajdują w pełni zastosowanie.

Trzecia grupa zarzutów sformułowanych w skardze dotyczy - ogólnie rzecz ujmując - braku określoności, jednoznaczności normy sankcjonowanej rekonstruowanej z art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym w sprawie, a w konsekwencji - dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej za naruszenie ww. przepisu.

Do tej kwestii - tyle, że w odniesieniu do ustawy karnej - nawiązał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 9 czerwca 2010 r., SK 52/08, OTK-A 2010/5, poz. 50, w którym podkreślił, że: "Nakazu określoności (nullum crimen sine lege) nie spełnia przepis ustawy karnej wówczas, gdy adresat normy prawnokarnej nie jest w stanie zrekonstruować, jedynie na jego podstawie, zasadniczych znamion czynu zabronionego. Przepis ustawy karnej musi stwarzać podmiotowi odpowiedzialności karnej realną możliwość takiej rekonstrukcji prawnokarnych konsekwencji zachowania. Dlatego jakiekolwiek wskazanie ogólnikowe, umożliwiające daleko idącą swobodę interpretacji co do zakresu znamion czynu zabronionego czy pewnego typu kategorii zachowań, nie może być traktowane jako spełniające wymóg określoności na gruncie art. 42 ust. 1 Konstytucji RP. Zob. też wyroki TK: z 26.11.2003 r., SK 22/02, OTK-A 2003/9, poz. 97, pkt III 4; z 5.05.2004 r., P 2/03, OTK-A 2004/5, poz. 39, pkt III 3.5; z 13.05.2008 r., P 50/07, OTK-A 2008/4, poz. 58, pkt III.1.

Wprawdzie, jak stwierdził TK w wyroku z dnia 24 stycznia 2006 r., SK 52/04, OTK-A 2006/1, poz. 6, sankcje administracyjne (administracyjne kary pieniężne) "nie mieszczą się w systemie prawa karnego, nie mogą być objęte konstytucyjnymi regułami odpowiedzialności karnej" (pkt 3), jednak zgodnie z zasadą określoności prawa ustawa powinna jednoznacznie określać podmiot obowiązku lub zakazu, zachowanie polegające na niedopełnieniu obowiązku lub naruszeniu zakazu oraz administracyjną karę pieniężną jako następstwa naruszenia prawa.

Jeśli zatem nie można uznać, że istnieje możliwość wywiedzenia z konkretnego przepisu jednoznacznej normy prawnej to przepis ten narusza zasadę określoności prawa i powoduje, że w tym zakresie nie spełnia konstytucyjnych wymagań stawianych prawodawcy i nie może być zaakceptowany w porządku prawnym.

Dla jasności wywodu należy wskazać, że art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie obowiązuje w sprawie w brzmieniu: firma inwestycyjna jest obowiązana nadzorować czynności wykonywane przez agenta firmy inwestycyjnej na podstawie zawartej z tą firmą umowy, o której mowa w ust. 1, w celu zapewnienia, że czynności, o których mowa w ust. 2, są wykonywane zgodnie z przepisami ustawy oraz przepisami wydanymi na jej podstawie, a w szczególności, że obowiązki nałożone tymi przepisami na firmę inwestycyjną są wykonywane w sposób prawidłowy, jak również w celu zapewnienia, że działalność agenta firmy inwestycyjnej wykonywana w zakresie innym niż wynikający z umowy, o której mowa w ust. 1, nie powoduje niekorzystnego wpływu na czynności podejmowane na podstawie tej umowy.

Zgodnie z art. 79-81 Ustawy o obrocie firma inwestycyjna może, w drodze umowy zawartej w formie pisemnej, powierzyć osobie fizycznej, osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej wykonywanie stałe lub okresowe wykonywanie w imieniu i na rachunek firmy inwestycyjnej czynności pośrednictwa w zakresie działalności maklerskiej prowadzonej przez tę firmę inwestycyjną (agent firmy inwestycyjnej).

Na podstawie zawartej umowy z firmą inwestycyjną agent firmy inwestycyjnej może wykonywać czynności:

1) pozyskiwania klientów lub potencjalnych klientów usług maklerskich, w tym informowania o zakresie usług maklerskich świadczonych przez firmę inwestycyjną lub o instrumentach finansowych będących ich przedmiotem;

2) pozyskiwania klientów lub potencjalnych klientów, w zakresie wykonywanych przez firmę inwestycyjną czynności odpowiadających działalności, o której mowa w art. 69 ust. 2 pkt 5, w odniesieniu do lokat strukturyzowanych, w tym informowania o wykonywanych przez firmę inwestycyjną czynnościach odpowiadających działalności, o której mowa w art. 69 ust. 2 pkt 5, w odniesieniu do lokat strukturyzowanych, lub o lokatach strukturyzowanych będących przedmiotem tych czynności;

3) pozyskiwania posiadaczy lub potencjalnych posiadaczy lokaty strukturyzowanej, w tym informowania o charakterze i zakresie pośrednictwa firmy inwestycyjnej w zawieraniu umowy lokaty strukturyzowanej, o którym mowa w art. 69h ust. 1;

4) związane z zawieraniem:

a) umów o świadczenie usług maklerskich,

b) umów o wykonywanie przez firmę inwestycyjną czynności odpowiadających działalności, o której mowa w art. 69 ust. 2 pkt 5, w odniesieniu do lokat strukturyzowanych, lub umów pośrednictwa firmy inwestycyjnej w zawieraniu umowy lokaty strukturyzowanej, o którym mowa w art. 69h ust. 1,

c) umów lokaty strukturyzowanej wskutek pośrednictwa firmy inwestycyjnej;

5) umożliwiające realizację umów:

a) o świadczenie usług maklerskich, w szczególności polegające na przyjmowaniu zleceń, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 1, odbieraniu innych oświadczeń woli klienta dla firmy inwestycyjnej, udostępnianiu lub przekazywaniu klientowi informacji związanych ze świadczonymi na jego rzecz usługami maklerskimi,

b) pośrednictwa firmy inwestycyjnej w zawieraniu umowy lokaty strukturyzowanej, o którym mowa w art. 69h ust. 1, oraz umów o wykonywanie przez firmę inwestycyjną czynności odpowiadających działalności, o której mowa w art. 69 ust. 2 pkt 5, w odniesieniu do lokat strukturyzowanych, w tym polegających na przyjmowaniu oświadczeń woli klienta dla firmy inwestycyjnej oraz udostępnianiu lub przekazywaniu klientowi informacji związanych z realizowanymi umowami.

6) na podstawie umowy, o której mowa w ust. 1, mogą być również wykonywane czynności pośrednictwa w zakresie przyjmowania zapisów w odpowiedzi na publiczne wezwanie do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej w rozumieniu ustawy o ofercie publicznej, w tym przyjmowanie oświadczenia woli akcjonariusza o złożeniu zapisu i wydawanie składającemu zapis potwierdzenia złożenia zapisu.

Przepis art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie wynika z implementacji do prawa polskiego art. 23 ust. 2 akapit trzeci Dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniających dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 200/12/WE Paramentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/E (Dyrektywa MiFID), zgodnie z którym przedsiębiorstwa inwestycyjne powinny monitorować działalność przedstawicieli w sposób zapewniający ciągłość przedstawicieli w sposób zapewniający ciągłość wypełniania przez nich Dyrektywa MiFID, gdy działają one za pośrednictwem przedstawicieli. Polski ustawodawca implementując postanowienia Dyrektywy MiFID w zakresie monitorowania przez przedsiębiorcę inwestycyjnego działalności przedstawicieli wprowadził obligatoryjny obowiązek nadzoru firmy inwestycyjnej nad agentem uznając, iż firma inwestycyjna jako podmiot licencjonowany i zawodowo prowadzący działalność regulowaną, musi zapewnić, że jej działalność prowadzona jest zgodnie z przepisami prawa, regulacjami wewnętrznymi, umowami oraz zasadami uczciwego obrotu.

Rzeczywiście, krajowy prawodawca nie wskazał konkretnych czynność, które w ramach nadzoru nad agentem, powinny zostać podjęte przez firmę inwestycyjną. Fakt ten nie stanowi jednak o niewykonalności obowiązku nałożonego na podstawie ww. przepisu a w konsekwencji - niedopuszczalności zastosowania przepisu sankcyjnego.

Wskazać należy, że źródło ww. obowiązku ma dla Skarżącej charakter ustawowy, wprowadzono go również w relacje cywilnoprawne Skarżącej z jej agentem (§ 7 ust. 1 umowy agencyjnej). Także jednak w ww. umowie nie określono, na czym mają polegać uprawnienia nadzorcze Skarżącej.

Oszczędność omawianej regulacji sama w sobie nie dyskwalifikuje normatywnych podstaw obowiązku Skarżącej w spornym zakresie. W tym przypadku należało zaaprobować w procesie wykładni art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie dorobek doktryny prawa administracyjnego.

Należy mieć bowiem na uwadze, że ww. przepis stanowi o obowiązku nadzorowania, który bezpośrednio nawiązuje do pojęcia nadzoru. To zaś pojęcie - mimo że nie zostało ujęte w ramy jednolitej definicji - ma swoją treść (znaczenie) właśnie na gruncie stosunków administracyjnoprawnych. Wszędzie tam, gdzie prawodawca nie tworzy instytucji i pojęć swoistych dla tego prawa (ustawy), należy posługiwać się pojęciami i zasadami ukształtowanymi w tej gałęzi prawa, z której pojęcie to czy instytucja zostały zaczerpnięte. Wymaga tego zasada spójności i zupełności systemu prawa. Żaden bowiem przepis prawa nie funkcjonuje w oderwaniu od innych przepisów, lecz tworząc akt normatywny, pozostaje składową całego obowiązującego porządku prawnego.

Opisując istotę nadzoru na gruncie prawa administracyjnego i doktryny tego prawa należy wskazać, iż nadzór to badanie działalności danego określonego podmiotu (kontrola) połączone z możliwością pomocy, wpływu, a także modyfikacji tej działalności, dokonywane przez organ zwierzchni organizacyjnie bądź funkcjonalnie, w celu zapewnienia zgodności tej działalności z prawem, a w szczególnych przypadkach zgodności z pewnymi wartościami szczegółowymi (także określonymi w prawie) - por.: J. Boć (red.), Prawo administracyjne, Kolonia Limited, Wrocław 2002, s. 236.

Cechą charakterystyczną nadzoru (i jego składnikiem jako funkcji) jest więc możliwość podejmowania nie tylko sprawdzania i oceniania (czyli kontroli) danego podmiotu (nadzorowanego) przez inny podmiot (nadzorujący), lecz także prawo stosowania przez nadzorującego wiążącej ingerencji w działalność nadzorowanego. Ta ingerencja stanowi swojego rodzaju wyciąganie konsekwencji z zachowania podmiotu nadzorowanego przez organ nadzorczy z punktu widzenia określonego, wybranego kryterium nadzoru, czyli wzorca, z którym porównuje się dane zachowanie (por.: J. Zimmermann, Prawo administracyjne, wyd. II, Wolters Kluwer, 2006, str. 139).

Nadzór może mieć miejsce zarówno w ramach układów organizacyjnych w obrębie władzy publicznej, jak i może występować pomiędzy podmiotami nie znajdującymi się w układach tego rodzaju. I dlatego wykonywanie nadzoru nie realizuje się jedynie poprzez stosowanie środków władczej ingerencji.

Nadzór daje też możliwość podjęcia działań niewładczych względem podmiotów nadzorowanych, w szczególności organizatorskich, koordynujących. Dlatego za formy (i środki) oddziaływania nadzorczego uznaje się także wspomaganie, uzgadnianie stanowisk, instruktaż, czy udzielanie pomocy. Nadzór może być zatem pojmowany także jako rodzaj pieczy, w sposób bliski jego znaczeniu potocznemu, kojarzonemu z kontrolą, pilnowaniem kogoś lub czegoś czy też opieką. Takie zaś rozumienie nadzoru bliskie jest pojęciu monitorowania z Dyrektywy MiFID.

Każde podejście zakłada jednak - i umożliwia - traktowanie nadzoru jako postawy aktywnej.

Skoro zatem przepisy ustawy zobowiązywały Skarżącą do nadzoru nad agentem to oczywistym jest, że działania Skarżącej - w ramach postawy czynnej, aktywnej - powinny obejmować wszystkie etapy działalności podmiotu nadzorowanego wykonywanej na rzecz i w imieniu Skarżącej na podstawie zawartej z nim umowy.

Cel przepisu art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie wyznaczał kierunek działań Skarżącej, a środki do osiągnięcia tego celu pozostawione zostały do wyboru adresatowi normy. W ramach ustalania tych środków Skarżąca mogła uwzględnić szczególne okoliczności sprawy, o których poniżej.

Także te obowiązki firma inwestycyjna była zobowiązana wykonywać w sposób rzetelny i profesjonalny, zgodnie z zasadami uczciwego obrotu oraz zgodnie z najlepiej pojętymi interesami jej klientów (por. § 8 ust. 1 rozporządzenia z dnia 24 września 2012 r.).

Art. 79 ust. 5 Ustawy o obrocie ustanawia przecież zasadę, że za szkodę wyrządzoną przez agenta firmy inwestycyjnej w związku z wykonywaniem czynności w imieniu i na rachunek firmy inwestycyjnej odpowiada solidarnie ta firma inwestycyjna i agent, który wyrządził szkodę.

Z uwagi zatem na to, że agent działa na rzecz firmy inwestycyjnej, to firma ta ponosi odpowiedzialność za to, aby jego działalność nie stała w sprzeczności z powołanym wyżej obowiązkiem. W tym celu współpraca z agentem, a zwłaszcza sposób jego działania, powinny być poddane takim zasadom postępowania, ograniczeniom i kontroli, jakim podlegają pracownicy firmy inwestycyjnej. Zorganizowane działanie banku mające na celu pozyskanie inwestorów i poprawne złożenie propozycji nabycia certyfikatów inwestycyjnych, a następnie realizacją czynności związanych z przyjęciem zapisów, jest bowiem integralną częścią prowadzenia działalności maklerskiej przez Skarżącą w obszarze usług oferowania instrumentów finansowych.

Działanie tak wyspecjalizowanego podmiotu jak Skarżąca opiera się na procedurach, czyli określonym schemacie działania, w ramach którego ustala się zadania i odpowiedzialność za ich wykonanie. Przepis rozporządzenia dnia 24 września 2012 r. określa zaś wymóg zawarcia w regulacjach wewnętrznych firmy inwestycyjnej m.in. zakresu zadań poszczególnych jednostek organizacyjnych wraz z zasadami odpowiedzialności.

Dlatego uzasadnione było wymaganie uregulowania ww. kwestii w regulaminie organizacyjnym Skarżącej. Tylko tak bowiem w ramach struktury organizacyjnej można zweryfikować prawidłowość realizacji obowiązków i egzekwować odpowiedzialność za ich naruszenie.

Organ wykazał, że jedynym postanowieniem Regulaminu Organizacyjnego Domu Maklerskiego (w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2018 r.) który dotyczył relacji Skarżącej z agentem był ten odnoszący się do współpracy z Bankiem pozostający w zakresie zadań Wydziału Wsparcia i Obsługi Klienta w Departamencie Rynku Wtórnego. Logiczny jest wywód Komisji, o tym, że nie można uznać, iż pod użytym w pojęciem "współpraca z Bankiem" mieści się również sprawowanie nad nim nadzoru. Rozumienie obu pojęć jest odmienne. Współpraca to działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby lub podmioty. Z kolei nadzór to kontrola połączona zazwyczaj z prawną możliwością władczej ingerencji wobec podmiotu poddanemu nadzorowi, tj. oddziaływania i kierowania w celu zapewnienia prawidłowego postępowania, a także usunięciu nieprawidłowości i zapobieżenie ich wystąpieniu w przyszłości.

W pkt 41 uzasadnienia skargi oraz w III punkcie pisma procesowego Skarżącej z dnia 1 października 2020 r. wskazuje się, że nadzór w spornym okresie był jednak faktycznie wykonywany w oparciu o funkcjonujące wówczas regulacje wewnętrzne.

Ustalenia z postępowania administracyjnego temu jednak przeczą.

Przeciwnie - wskazują, iż D. nie przewidział w ramach sprawowanego nadzoru nad agentem mechanizmów systematycznej, kompleksowej i skoordynowanej weryfikacji całokształtu czynności realizowanych przez agenta na rzecz Skarżącej.

Paradoksalnie świadczą o tym argumenty samej Skarżącej zawarte w pkt 29 ww. pisma procesowego z dnia 1 października 2020 r. Wymieniono tam czynności wykonywane przez Skarżącą w stosunku do podmiotu nadzorowanego. Tych czynności nie da się jednak uporządkować w taki sposób, aby móc ocenić systematyczność i kompleksowość nadzoru. Nikt tych wszystkich czynności nie koordynował.

Uzasadniony jest zatem wniosek organu, że działania nadzorcze D. w odniesieniu do wykonywania przez agenta czynności oferowania certyfikatów inwestycyjnych funduszy zostały ograniczone do etapu weryfikacji poprawności i kompletności przekazania dokumentów z przyjętych zapisów na certyfikaty inwestycyjne.

W toku postępowania Skarżąca nie wykazała, aby sprawowany przez nią nadzór nad agentem objął także inne etapy procesu dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych funduszy, w tym etap proponowania klientom nabycia certyfikatów inwestycyjnych przez pracowników Banku, zakres informacji przekazywanych klientom na temat funduszy oraz zapoznanie klientów z czynnikami ryzyka wiążącymi się z nabyciem przez nich certyfikatów inwestycyjnych. Z ustaleń postępowania nie wynika, aby Dom Maklerski przeprowadzał czynności weryfikujące działalność prowadzona przez Agenta w zakresie przestrzegania przepisów prawa dotyczących między innymi świadczenia usług maklerskich. Np. kontrolerzy w protokole kontroli zwrócili uwagę na brak zasad postępowania przez pracowników banku z potwierdzeniami wydania inwestorowi imiennych Propozycji Nabycia (PN) i brak systemu ich rejestracji. Skarżąca otrzymywała kopię PN tylko w przypadku złożenia zapisu przez inwestora. Brak wprowadzenia przez skarżącą systemu rejestracji wydanych przez pracowników banku imiennych propozycji nabycia certyfikatów inwestycyjnych, skutkował brakiem możliwości nadzoru i weryfikacji liczby przekazanych klientom PN. Istota oferty prywatnej opiera się na ograniczonej liczbie PN przekazanych określonym inwestorom i PN raz przekazana konkretnemu inwestorowi nie powinna być wykorzystywana przy składaniu kolejnej propozycji nabycia innemu klientowi.

Sąd zauważa przy tym, że nałożenie i wykonywanie obowiązku nadzoru ma m.in. zapobiec wystąpienie nieprawidłowości w podmiocie nadzorowanym w przyszłości. Dlatego też bez znaczenia dla sprawy są argumenty Skarżącej, że o skuteczności podjętych przez nią działań świadczy fakt, że nie stwierdzono istotnych naruszeń po stronie agenta. Stwierdzenie naruszenia obowiązków nadzoru przez Skarżącą - i wymierzenie jej kary na podstawie art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 Ustawy o obrocie - nie jest warunkowane uprzednim naruszeniem przez agenta przepisów prawa, zasad uczciwego obrotu czy interesów zleceniodawców. Żaden przepis nie naprowadza na konieczność zaistnienia takiego stanu faktycznego przed nałożeniem kary pieniężnej na firmę inwestycyjną na podstawie ww. przepisów.

Podkreślić należy, że ani fakt, że agentem firmy inwestycyjnej był bank pozostający w tej samej grupie kapitałowej, ani to, że w banku obowiązywały odrębne procedury kontrolne (a zapewne i nadzorcze), ani to, że KNF przeprowadzał odrębne kontrole w banku, nie zdejmował ze Skarżącej obowiązków w zakresie wykonywania nadzoru nad bankiem jako jej agentem, co najwyżej okoliczności te mogły indywidualizować stosowaną procedurę nadzorczą, dostosowując ją do specyfiki omawianego przypadku, w tym poprzez uwzględnienie natury prawnej i organizacyjnej samego agenta oraz rodzaj relacji między nim a firmą inwestycyjną. Niemniej z powodu powyższych okoliczności Skarżąca na pewno nie mogła zaniechać czynności nadzorczych obejmujących wszystkie etapy działalności maklerskiej zleconej agentowi.

Już w protokole kontroli z dnia 20 kwietnia 2018 r. w ww. zakresie trafnie zauważono, że sytuacja że kontrolowany i bank jako AFI należą do tej samej grupy kapitałowej, a kontrolowany zgodził się wprowadzić do swojej oferty instrument przeznaczony dla klientów banku, nie zwalnia kontrolowanego ani nie ogranicza jego obowiązku angażowania się zarówno w przygotowanie agenta firmy inwestycyjnej i jego pracowników do wykonywania danych czynności, nadzorowania zarówno w zakresie bieżącej współpracy w ramach jednostek odpowiedzialnych za działalność operacyjną, jak i usystematyzowanych działań systemu kontroli wewnętrznej oraz systemu zgodności działalności z prawem.

W ocenie Sądu Skarżąca zbyt dużą uwagę przykłada do wypowiedzi organu, że nie przeprowadzała bezpośrednich kontroli u agenta. Organ nie wyróżnił tej formy zaniechanych czynności nadzorczych jako decydujących o uznaniu odpowiedzialności Skarżącej za naruszanie wskazanych w decyzji przepisów.

Zdaniem Sądu ustalenia poczynione przez Komisję oraz wykładnia prawa nie budzą wątpliwości. Przypisanie skarżącej przez Komisję wymienionych w decyzji naruszeń prawa zostało prawidłowo i należycie umotywowane. Organ wszechstronnie zbadał sprawę. Dokonując ustaleń przeanalizował zawartość skrzynek mailowych, a także odebrał ustne wyjaśnienia (z których dokonano nagrania) od pracowników Skarżącej, poddał analizie jej wewnętrzne regulacje, zapisy umów i porozumień z agentem, w tym postanowienia instrukcji postępowania. Nie doszło zatem do naruszenia art. 7, art. 7a art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Poza tym Stronie zapewniony był dostęp do postępowania, w myśl zasady z art. 10 § 1 k.p.a., z czego zresztą skarżąca aktywnie korzystała. Fakt, że nie umożliwiono jej wypowiedzenie się w sprawie tuż przed wydaniem decyzji z dnia 19 listopada 2019 r. nie stanowi o naruszeniu ww. przepisu. Zawiadomieniem z dnia 31 lipca 2019 r. Skarżąca została bowiem poinformowana o możliwości wypowiedzenia się w trybie art. 10 k.p.a. W tym celu wyznaczono termin, w którym organ administracji oczekiwał na stanowisko Strony w sprawie. Fakt, iż korzystając z prawa do ustosunkowania się do zgromadzonego materiału dowodowego D. składał wnioski o przeprowadzenie dowodu z opinii prywatnych dotyczących interpretacji przepisów, których uwzględnienia Komisja odmówiła i wydała w tym zakresie stosowne postanowienia, nie rodzi konieczności powtórnego zawiadomienia Strony w trybie art. 10 k.p.a. Po doręczeniu D. zawiadomienia o planowanym zakończeniu postępowania materiał dowodowy nie został wzbogacony o inne materiały, niż pochodzące od samej Strony.

Bez naruszenia prawa nastąpiło także oddalenie wniosków dowodowych strony Skarżącej w zakresie przeprowadzenia dowodu z opinii prywatnych prof. A.C., prof. M. D. oraz prof. UAM dra hab. T. S. Organ uznał, że dowody w ww. zakresie nie dotyczyły okoliczności faktycznych sprawy ale rozumienia i wykładni pojęcia nadzoru firmy inwestycyjnej na gruncie art. 79 ust. 6a Ustawy o obrocie. Motywy nie uwzględnienia wniosków dowodowych (w postanowieniach z dnia 6 września 2019 r. oraz z dnia 25 października 2019 r.) zostały omówione na stronach 23 i 24 zaskarżonej decyzji. Lektura uzasadnienia decyzji przekonuje jednak o tym, że organ zmierzył się z tymi zagadnieniami wyjaśniając zajęte w decyzji stanowisko. W uzasadnieniu zawarto bowiem rozważania dotyczące wykładni spornych przepisów. To, że strona skarżąca nie zgadza się z dokonaną przez organ oceną prawną, nie oznacza, że zostały naruszone w tej mierze przepisy postępowania albo przepisy prawa materialnego.

Sąd wskazuje, że motywy, które przyświecały organowi, który nie uwzględnił ww. wniosków dowodowych, stanowiły także powód oddalenia - na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. - tych samych wniosków Skarżącej zgłoszonych do postępowania sądowego.

Nie znajdując podstaw do uchylenia decyzji Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.