Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2553/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Bankowe prawo
Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok w części i w tej części skargę odrzucono, w pozostałym zakresie skargę kasacyjną oddalono
Powołane przepisy: article: art. 109 ust. 1 pkt 1, art. 104 ust. 2 pkt 11, art. 103 ust. 2 i 5, art. 101 ust. 1, 3 i 7 pkt 1-3, art. 81, art. 73 ust. 1, art. 72 ust. 1 i 2, art. 66
journal: Dz.U. 2019 poz 795
law: Ustawa z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji  - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2014 nr 173 poz 190 art. 2 ust. 1 pkt 35
law: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i  Rady 2014/59/UE z dnia 15 maja 2014 r. ustanawiająca ramy na potrzeby prowadzenia działań  naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych oraz zmieniająca  dyrektywę Rady 82/891/EWG i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/24/WE, 2002/47/WE, 2004/25/WE, 2005/56/WE,  2007/36/WE, 2011/35/UE, 2012/30/UE i 2013/36/EU oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1093/2010 i (UE) nr  648/2012
journal: Dz.U.UE.L 2016 nr 131 poz 41 art. 2, art. 6 ust. 1-3
law: Rozporządzenie delegowane Komisji nr 2016/778 z 2 lutego 2016 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/59/UE  w odniesieniu do okoliczności i warunków, w jakich zapłata nadzwyczajnych składek ex post może zostać częściowo lub całkowicie odroczona,  oraz w zakresie kryteriów służących określeniu działań, usług i operacji w odniesieniu do funkcji krytycznych oraz określeniu linii biznesowych  wraz z powiązanymi usługami w odniesieniu do głównych linii biznesowych
article: art. 3 ust. 1 pkt 26, art. 3 pkt 23
journal: Dz.U. 2018 poz 395
law: Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż po rozpoznaniu w dniu 27 września 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Powiatu Ropczycko-Sędziszowskiego, I. Sp. z o.o. w R., "M." Sp. z o.o. w R., "B." Sp. z o.o. w R., W.K., K.K., S. w R., Powiatu Dębickiego, Miasta i Gminy Lesko, T.1 S.A. we W., Rady Nadzorczej P. w S., T. S.A. we W., T.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 317/20 w sprawie ze skarg Powiatu Dębickiego, Gminy Sanok, Gminy Bukowsko, Gminy Dydnia, Gminy Wojaszówka, Powiatu Leżajskiego, Powiatu Ropczycko-Sędziszowskiego, W.K., K.K., J.P., "B." Sp. z o.o. w R., "M." Sp. z o.o. w R., I. Sp. z o.o. w R., S. w R., T.S., Gminy Komańcza, Miasta i Gminy Lesko, Gminy Zarszyn, P. w S., Gminy Tyrawa Wołoska na decyzję Bankowego Funduszu Gwarancyjnego z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazu restrukturyzacji 1. uchyla zaskarżony wyrok w części dotyczącej skargi Miasta i Gminy Lesko; 2. odrzuca skargę Miasta i Gminy Lesko; 3. oddala skargi kasacyjne: Powiatu Ropczycko-Sędziszowskiego, I. Sp. z o.o. w R., "M." Sp. z o.o. w R., "B." Sp. z o.o. w R., W.K., K.K., S. w R., Powiatu Dębickiego, T.1 S.A. we W., Rady Nadzorczej P. w S., T. S.A. we W., T.S.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 4 grudnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 317/20 oddalił skargi: Powiatu Dębickiego, Gminy Sanok, Gminy Bukowsko, Gminy Dydnia, Gminy Wojaszówka, Powiatu Leżajskiego, Powiatu Ropczycko-Sędziszowskiego, W.K., K.K., J.P., "B." Sp. z o.o. w R., "M." Sp. z o.o. w R., I. Sp. z o.o. w R., S. w R., T.S., Gminy Komańcza, Miasta i Gminy Lesko, Gminy Zarszyn, Rady Nadzorczej P. w S., Gminy Tyrawa Wołoska (dalej też: skarżący) na decyzję Bankowego Funduszu Gwarancyjnego (dalej: BFG) z [...] stycznia 2020 r. nr [...], [...], [...] w przedmiocie wszczęcia przymusowej restrukturyzacji wobec P. w S. (dalej: bank).

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Zaskarżoną decyzją BFG, po uzyskaniu wymaganych prawem opinii, wszczął przymusową restrukturyzację wobec banku. Z uwagi na brak podmiotu zainteresowanego przejęciem restrukturyzowanego podmiotu w całości lub w części powołano instytucję pomostową – N. S.A. w W., do której przeniesione zostało przedsiębiorstwo podmiotu w restrukturyzacji wraz z wybranymi zobowiązaniami. BFG oszacował wartości aktywów i pasywów banku i na podstawie art. 110 ust. 6 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji (Dz. U. z 2019 r., poz. 795 ze zm., dalej jako: u.BFG) umorzył z dniem wszczęcia przymusowej restrukturyzacji instrumenty kapitałowe w rozumieniu art. 72 ust. 1 u.BFG wraz z należnymi odsetkami (udziały członków banku w restrukturyzacji i zobowiązania podporządkowane). Uznano, że strata banku zostanie pokryta przez umorzenie tych instrumentów kapitałowych, a wierzyciele poniosą skutki niepokrytych strat przez pozostawienie odpowiedniej części ich wierzytelności (zobowiązań banku), zgodnie z kolejnością zaspokajania roszczeń określoną w u.BFG oraz w ustawie z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2020 r., poz. 1228; dalej: u.pr.up.). Wobec tego, że wartość przenoszonych zobowiązań przekraczała wartość przenoszonych praw majątkowych, różnica została pokryta dotacją, o której mowa w art. 112 ust. 3 pkt 2 u.BFG. W oparciu o art. 191 ust. 3 u.BFG organ postanowił o przejściu na instytucję pomostową zezwoleń, koncesji oraz ulg, przyznanych podmiotowi w restrukturyzacji na podstawie przepisów obowiązujących na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w związku z jego działalnością, a także określił zasady zwrotnego przeniesienia przedsiębiorstwa lub wybranych praw majątkowych lub zobowiązań będących przedmiotem decyzji. Ponadto BFG ustalił, że prawo podejmowania uchwał w sprawach zastrzeżonych w ustawie i statucie do właściwości organów podmiotu w restrukturyzacji przechodzi na BFG. Jednocześnie organ zawiesił kompetencje rady nadzorczej podmiotu w restrukturyzacji, rozwiązał zarząd banku i wygasił mandaty jego członków, ustanowił z momentem wszczęcia przymusowej restrukturyzacji administratora na okres jednego roku oraz ustalił zakres jego kompetencji, obowiązków, wynagrodzenie oraz sposób wykonywania nadzoru nad administratorem.

W ocenie BFG przesłanki wdrożenia przymusowej restrukturyzacji zostały spełnione, bowiem na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego ustalono, że bank zagrożony jest upadłością i przymusowa restrukturyzacja leży w interesie publicznym.

Na powyższą decyzję 20 (wskazanych na wstępie) skarżących wniosło skargi, które zostały połączone do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. akt VI SA/Wa 317/20. Oprócz Rady Nadzorczej Banku, z zachowaniem terminu, skargi wnieśli posiadacze rachunków bankowych uzasadniający swój interes prawny utratą w całości lub części środków pieniężnych zgromadzonych na rachunkach prowadzonych przez bank oraz obligatariusze i udziałowcy banku wywodzący swój interes prawny z zawartego w decyzji rozstrzygnięcia o umorzeniu posiadanych udziałów i obligacji. Skarżący wnosili o uchylenie zaskarżonej decyzji lub o stwierdzenie jej wydania z naruszeniem prawa. Rada Nadzorcza Banku wniosła nadto o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni art. 85 ust. 3 zd. pierwsze i drugie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE z 15 maja 2014 r. (Dz.U.UE.L .2014.173.190 ze zm., dalej: dyrektywa nr 2014/59/UE).

Pozostałe skargi, jako wniesione z uchybieniem terminu (7 dni), zostały odrzucone, bowiem – jak przyjął Naczelny Sąd Administracyjny – w tej sprawie, mimo braku jednoznacznego unormowania terminu do wniesienia skargi i braku doręczenia decyzji skarżącym (poza Radą Nadzorczą Banku), nie znajduje zastosowania termin 30 dni unormowany w art. 53 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej jako: p.p.s.a.).

W odpowiedzi na skargi wskazanych 20 skarżących BFG wniósł o ich oddalenie.

WSA w Warszawie oddalił wszystkie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Na wstępie WSA przypomniał, że przymusowa restrukturyzacja stanowi zharmonizowaną przez prawo unijne instytucję prawa publicznego, polegającą na wyeliminowaniu z rynku znajdującej się w stanie zagrożenia upadłością instytucji finansowej z pominięciem postępowania upadłościowego, w drodze władczych środków administracyjnych. Zasadniczym celem restrukturyzacji i towarzyszącej jej tzw. uporządkowanej likwidacji jest – jak stanowi punkt 45 zd. pierwsze, drugie i trzecie preambuły dyrektywy nr 2014/59/UE – działanie w interesie publicznym rozumianym jako uniknięcie tzw. pokusy nadużycia, zagrożenia stabilności finansowej, zakłócenia funkcji krytycznej i ryzyka dla ochrony deponentów, które mogłyby wystąpić, gdyby uruchomiono tradycyjne postępowanie upadłościowe. WSA powołując się na zawartą w art. 2 pkt 17 u.BFG oraz w art. 2 ust. 1 pkt 35 dyrektywy nr 2014/59/UE definicję funkcji krytycznych podzielił wyrażone w zaskarżonej decyzji stanowisko, że ich wykonywanie przez bank w stosunku do jednostek samorządu terytorialnego przesądziło o wyczerpaniu pierwszej przesłanki wszczęcia przymusowej restrukturyzacji, tj. istnieniu interesu publicznego.

Zdaniem sądu pierwszej instancji analiza akt sprawy wskazuje na trafność dokonanej przez organ oceny, że spełniona została też druga przesłanka wszczęcia przymusowej restrukturyzacji. WSA wskazał, że zgodnie z art. 70 ust. 2 pkt 1-2 i ust. 3 u.BFG podmiot nie spełnia warunków kontynuowania działalności, jeżeli łącznie jest on zagrożony upadłością w rozumieniu art. 101 ust. 3 u.BFG i brak jest przesłanek wskazujących, że możliwe działania nadzorcze lub działania podmiotu pozwolą we właściwym czasie usunąć zagrożenie upadłością. W ocenie sądu BFG wykazał ponad wszelką wątpliwość, że bank w dacie podjęcia zaskarżonej decyzji był zagrożony upadłością i brak było podstaw do uznania, że możliwe działania nadzorcze lub działania podmiotu pozwolą we właściwym czasie usunąć to zagrożenie. Sąd wskazał, że Komisja Nadzoru Finansowego prowadziła wobec banku zaawansowane, rozbudowane działania nadzorcze z zakresu wczesnej interwencji, polegające na uruchomieniu programu naprawczego, o którym mowa w art. 142 ust. 1 u.BFG. Okazał się on jednak nie tylko nieskuteczny, ale w okresie jego obowiązywania doszło do pogłębienia się trudności finansowych banku. Wbrew zarzutom skarżących, w sprawie zbędne było zlecenie audytorowi oceny prawidłowości i rzetelności wszystkich sprawozdań finansowych banku, bowiem wskazane w decyzji dane w zestawieniu pozostałym materiałem dowodowym nie budziły wątpliwości co do ich wiarygodności i rzeczywistej sytuacji banku. WSA zgodził się z oceną BFG, że umorzenie bądź samoistna (bez wszczęcia przymusowej restrukturyzacji) konwersja wierzytelności, o których mowa w art. 70 u.BFG nie była możliwa. Konieczność realizacji celów restrukturyzacji, o których mowa w art. 66 ustawy wymagała wydania zaskarżonej decyzji. Tę zaś, pod względem formalnym, poprzedzać musiało opracowanie planu przymusowej restrukturyzacji, o którym mowa w art. 73 ust. 1 u.BFG oraz zasięgnięcie opinii Komisji Nadzoru Finansowego (art. 101 ust. 11 ustawy), a także konsultacja z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, bo planowana restrukturyzacja zakładała przejęcie przedsiębiorstwa w restrukturyzacji (art. 174 ust. 7 u.BFG). Jak wynika z akt sprawy warunki te zostały spełnione.

Zdaniem sądu pierwszej instancji prawidłowo – zgodnie z art. 137 ust. 1 i nast. u.BFG oraz art. 37-41 rozporządzenia delegowanego Komisji z dnia 23 marca 2016 r. uzupełniającego dyrektywę nr 2014/59/UE (Dz.U.UE.L.2016.184.1 ze zm.) – został wyłoniony podmiot do sporządzenia wymaganych w tej sprawie oszacowań i nie doszło w tym zakresie do naruszenia tajemnicy bankowej i zawodowej. WSA podkreślił, że z oszacowania nr 1 wynika jednoznacznie ujemna wartość kapitałów własnych, co oznacza, że aktywa banku nie wystarczą na zaspokojenie jego zobowiązań i zachodzi zagrożenie upadłością, a mimo to rzeczywista i negatywna dla rynku sytuacja finansowa banku nie znajdowała odzwierciedlenia w oficjalnie publikowanych danych sprawozdawczych. Z kolei w oszacowaniu nr 2 wskazano możliwe instrumenty restrukturyzacji, jednak z uwagi na ogólną, bardzo niekorzystną sytuację restrukturyzowanego podmiotu żaden bank nie wyraził zainteresowania przejęciem przedsiębiorstwa, co skutkowało koniecznością powołania instytucji pomostowej oraz wykluczeniem możliwości wyłączenia – na podstawie art. 206 ust. 3 pkt 1-4 u.BFG – obsługiwanych przez bank jednostek samorządu terytorialnego od zasady pokrywania skutków strat przez wierzycieli.

W ocenie sądu pierwszej instancji dokonując doboru instrumentów przymusowej restrukturyzacji BFG nie naruszył kryteriów wskazanych w art. 110 ust. 3 u.BFG, bo wywiązał się z obowiązku realizacji celów przymusowej restrukturyzacji, biorąc pod uwagę w szczególności okoliczności faktyczne sprawy, zasadę pokrywania strat podmiotu w restrukturyzacji w pierwszej kolejności przez właścicieli praw udziałowych i zgodnie z kolejnością zaspokajania roszczeń określoną w u.BFG oraz u.pr.up. Dlatego za nieusprawiedliwione WSA uznał podnoszone w skargach zarzuty, w tym naruszenia art. 70 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 70 ust. 2 u.BFG, art. 72 ust. 1, 2, 8 i art. 208 ust. 1 i 2 u.BFG. W ocenie sądu prawidłowo również, zgodnie z art. 153 ust. 1-11 u.BFG ustanowiono administratora, a stosownie do art. 181 ust. 1-6 ustawy, na podstawie zgody Komisji Nadzoru Finansowego, utworzono instytucję pomostową.

W ocenie WSA żaden przepis nie budził wątpliwości interpretacyjnych wymagających posłużenia się regułą kolizyjną z art. 7a § 1 k.p.a. Nie doszło również do naruszenia przepisów procesowych ani art. 101 ust. 1 u.BFG, bowiem organ należycie przeprowadził czynności dowodowe, zgromadził wyczerpujący materiał i dokonał jego wszechstronnej oceny. Sąd pierwszej instancji uznał, że w sprawie nie zachodziły podstawy do wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym.

Skargi kasacyjne w tej sprawie wnieśli (zgodnie z kolejnością ich wpływu do akt): Powiat Ropczycko-Sędziszowski, I. Sp. z o.o. w R., "M." Sp. z o.o. w R., "B." Sp. z o.o. w R., W.K., K.K., S. w R., Powiat Dębicki, Miasto i Gmina Lesko, T.1 S.A. we W., Rada Nadzorcza P. w S., T. S.A. we W. oraz T.S.

Powiat Ropczycko-Sędziszowski [1] zaskarżył wyrok WSA w całości, wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz zrzekł się przeprowadzenia rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 101, art. 102 w zw. z art. 103 u.BFG poprzez bezpodstawne wydanie zaskarżonej decyzji i niewłaściwe zastosowanie z uwagi na brak przesłanek ustawowych i faktycznych uzasadniających wszczęcie przymusowej restrukturyzacji;

2. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, tj. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego Dz. U. z 2020 poz. 256; dalej: k.p.a.) poprzez niewłaściwą kontrolę legalności działalności administracji publicznej, w tym dowolną ocenę materiału dowodowego, nieuwzględnienie sytuacji skarżącego i powagi ciążących na nim obowiązków (zadań powiatu) jako jednostki samorządu terytorialnego, jak również niezbadanie wszystkich konsekwencji restrukturyzacji banku, w tym działania Zarządu banku i Komisji Nadzoru Finansowego.

I. Sp. z o.o. w R., "M." Sp. z o.o. w R., "B." Sp. z o.o. w R., W.K. i K.K. [2] zaskarżyli wyrok WSA w całości, wnieśli o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz zrzekli się przeprowadzenia rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucili naruszenie:

I. prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 101 ust. 7 in fine u.BFG poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu za dopuszczalne wydanie łącznie decyzji w sprawie wszczęcia przymusowej restrukturyzacji i umorzenia instrumentów kapitałowych,

2. art. 101 ust. 3 w zw. z art. 66 u.BFG poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że prawidłowy był dokonany przez BFG wybór instrumentów przymusowej restrukturyzacji,

3. art. 101 ust. 7 w zw. z ust. 3 i 10 poprzez niewłaściwe zastosowanie i wadliwe uznanie, że zostały spełnione łącznie przesłanki przymusowej restrukturyzacji,

4. art. 101 ust. 7 w zw. z ust. 10 w zw. z art. 66 pkt 3 u.BFG poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że obsługa jednostek samorząd terytorialnego miała charakter funkcji krytycznej i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie;

5. art. 101 ust. 12 w zw. z art. 137 i art. 138 u.BFG przez niewłaściwe zastosowanie i oddalenie skargi, pomimo że oszacowanie będące elementem decyzji nie zawierało cech określonych w u.BFG i było przygotowane na podstawie niepełnych i nieaktualnych danych;

6. art. 101 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 4 i 7 pkt 2 u.BFG w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U. z 2020 r. poz. 1896, dalej: u.pr.bank.) przez niewłaściwe zastosowanie i oddalenie skargi mimo, że nie zostały wyczerpane wszystkie możliwe czynności nadzorcze i nie powołano biegłego rewidenta;

II. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji mimo wydania jej bez wszechstronnego zebrania i rozważenia materiału dowodowego, z którego nie wynika, że wdrożenie restrukturyzacji było niezbędne, a organ wyczerpał inne możliwości nadzorcze, oraz mimo błędnej oceny/analizy danych z oszacowania,

2. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art.11 ust. 5 u.BFG i art. 10 k.p.a. przez brak powiadomienia banku o wszczęciu postępowania w sprawie restrukturyzacji;

3. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z 106 § 3 p.p.s.a. przez nieprzeprowadzenie dowodów wskazanych w skardze Rady Nadzorczej Banku.

S. w R. [3] zaskarżył wyrok WSA w całości, wniósł o jego zmianę przez stwierdzenie na podstawie art. 105 ust. 2 u.BFG, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa; zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Jednocześnie zrzekł się przeprowadzenia rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego tj. art. 101 ust. 7 pkt 3 u.BFG przez niewłaściwe przyjęcie że zaistniała przesłanka do wszczęcia przymusowej restrukturyzacji w postaci interesu publicznego.

Powiat Dębicki [4] oraz Miasto i Gmina Lesko [5] – reprezentowani przez tego samego pełnomocnika – wnieśli odrębne skargi kasacyjne, w których zaskarżyli wyrok WSA w całości, wnieśli o jego zmianę i stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa oraz o zasądzenie kosztów postępowania przed sądami obu instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych; ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach zastępstwa w postępowaniu kasacyjnym. Jednocześnie zrzekli się przeprowadzenia rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi Powiat Dębicki oraz Miasto i Gmina Lesko, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzuciły naruszenie:

I. prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1. art. 101 ust. 7, 10 i 12 w zw. z art. 66 pkt 3 w zw. z art. 72 u.BFG w zw. z art. 138 u.pr.bank. przez brak spełnienia wszystkich przesłanek do wszczęcia przymusowej restrukturyzacji, a także brak podstaw do wydania decyzji w takim kształcie,

2. art. 137 ust. 1, art. 138 ust. 7, art. 139 ust. 1 i art. 140 u.BFG przez uznanie, iż oszacowanie będące obligatoryjnym elementem decyzji sporządzone było prawidłowo,

3. art. 110 ust. 3 w zw. z art. 66 u.BFG przez wadliwy wybór instrumentów przymusowej restrukturyzacji,

4. art. 32 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 51 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym przez niemożność gospodarowania mieniem i wykonania budżetu,

5. art. 7 w zw. z art. 16 ust. 2 Konstytucji RP przez niedziałanie na podstawie i w granicach prawa i nieuwzględnienie sytuacji skarżącego jako jedn. sam. terytorialnego;

II. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozpoznanie i nieodniesienie się WSA do zarzutów naruszenia prawa materialnego tj. art. 101 ust. 7 in fine u.BFG; a także do wszystkich istotnych zarzutów skargi.

Ponadto w uzasadnieniu skarg kasacyjnych wskazano (str. 4), że WSA nie posiada wiedzy specjalistycznej w zakresie funkcjonowania banków i oceny ich sytuacji, co dodatkowo poddaje pod wątpliwość rozstrzygnięcie sądu.

T.1 S.A. we W. [6], Rada Nadzorcza P. w S. [7] oraz T. S.A. we W. [8] – reprezentowani przez tego samego pełnomocnika – wnieśli odrębne skargi kasacyjne, w których zaskarżyli wyrok WSA w całości, wnieśli o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, ewentualnie o jego zmianę w całości i stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Ponadto skarżący wnieśli o zadanie przez NSA pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni art. 85 ust. 3 zd. 1 i 2 oraz art. 2 pkt 35 dyrektywy 2014/59/UE w zakresie prawa do odwołania od decyzji, pojęcia osoby, której dotyczy decyzja i pojęcia funkcji krytycznych.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., T.1 S.A. we W., Rada Nadzorcza P. w S. oraz T. S.A. we W. zarzucili naruszenie:

I. prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1. art. 2 pkt 17 u.BFG oraz art. 87 Konstytucji RP w zakresie przyjętej przez WSA definicji funkcji krytycznych,

2. art. 101 ust. 7 in fine u.BFG przez nietrafne uznanie, że dopuszczalne jest wydanie łącznie decyzji w sprawie wszczęcia przymusowej restrukturyzacji i umorzenia instrumentów kapitałowych,

3. art. 101 ust 7 i 10 w zw. z art. 66 pkt 3 w zw. z art. 72 u.BFG oraz w zw. z art. 138 u.pr.bank. przez wydanie zaskarżonej decyzji mimo niespełnienia przesłanek przymusowej restrukturyzacji,

4. art. 101 ust. 7 u.BFG w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2019 r., poz. 351, tj. ze zm.; dalej jako: u.rach.) przez błędne uznanie, że obligacje banku stanowią instrumenty kapitałowe i w konsekwencji ich umorzenie,

5. art. 110 ust. 3 w zw. z art. 66 u.BFG przez nietrafne uznanie przez WSA za zgodny z prawem dokonany przez organ wybór instrumentów przymusowej restrukturyzacji,

6. art. 101 ust. 12 w zw. z art. 137 ust. 1 u.BFG przez zawarcie w zaskarżonej decyzji oszacowań niespełniających prawem przewidzianych wymogów,

7. art. 320 ust. 1, 2, 4 pkt 9 lit. b i ust. 8 u.BFG oraz art. 104 ust. 1 i art. 105 u.pr.bank. przez naruszenie tajemnicy bankowej przy sporządzaniu oszacowań,

8. art. 137 ust. 2 i art. 138 ust. 1 i 7 u.BFG przez sporządzenie oszacowań przez podmiot nieposiadający kompetencji do tego,

9. art. 137 ust. 1, art. 138 ust. 7, art. 139 ust. 1 i art. 140 u.BFG przez wadliwe sporządzenie oszacowania obarczonego brakiem prognozy przepływów pieniężnych,

10. art. 101 ust. 1 pkt 2, ust. 4 i 7 pkt 2 u.BFG w zw. z art. 135 ust. 1-2 u.pr.bank. przez niepowołanie biegłego rewidenta do skontrolowania sprawozdań finansowych banku,

11. art. 81 ust. 2 pkt 8 lit. c u.rach. w zw. z § 2 ust. 1 pkt 3 i § 3 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie zasad tworzenia rezerw na ryzyko związane z działalnością banków wraz z Załącznikiem nr 1 do rozporządzenia przez nieuwzględnienie w oszacowaniu kredytów zakwalifikowanych jako "stracone",

II. przepisów postępowania, których uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 12 do 20 petitum skargi kasacyjnej), tj.:

- art. 134 § 1 w zw. z 141 § 4 p.p.s.a. (12) w zw. z art. 6 k.p.a. (13) w zw. z art. 7 k.p.a. (14) w zw. z art. 8 k.p.a. (15) w zw. z art. 7, art. 77 i art. 75 § 1 k.p.a. (16) w zw. z art. 80 k.p.a. (17) w zw. z art. w zw. z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. (18) przez nierozpoznanie istoty sprawy, w tym pominięcie przez WSA kluczowych zarzutów skargi, niedostrzeżenie, że decyzja została wydana z naruszeniem prawa, w tym tajemnicy bankowej i zawodowej, nienależyte wyjaśnienie stanu faktycznego, prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z wymogami k.p.a., niedokonanie wszechstronnej oceny materiału dowodowego, dowolną a nie swobodną ocenę dowodów, sporządzenie błędnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji,

- (19) art. 15zzs[4] ust. 3 ustawy z dnia 2 marca o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 poprzez błędne przyjęcie przez WSA, iż nie można było przeprowadzić w dniu 4 grudnia 2020 r. rozprawy na odległość z jednoczesnym przekazem obrazu i dźwięku

- (20) art. 85 ust. 3 zd. 1 dyrektywy nr 2014/59/UE przez niedoręczenie skarżącemu decyzji wraz z uzasadnieniem co pozbawiło go prawa do odwołanie się od niej.

Skarżący podkreślili, że przesłanki wskazane w art. 101 ust. 7 u.BFG, którymi kierował się organ przy wydaniu decyzji, nie zaistniały na dzień jej wydania.

T.S. [9] zaskarżył wyrok WSA w całości, wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 173 § 1 w zw. z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucił naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi pomimo, że skarżący wykazał, że postępowanie organów administracji dotknięte było wadami, które uniemożliwiły prawidłowe ustalenie stanu faktycznego. W uzasadnieniu dodał, że organ nie rozpatrzył całokształtu materiału dowodowego w sprawie.

Rozwinięcie zarzutów sformułowanych w petitum skarg kasacyjnych oraz argumenty na ich poparcie zostały przedstawione w uzasadnieniach wniesionych środków zaskarżenia.

W odpowiedziach na skargi kasacyjne: Powiatu Ropczycko-Sędziszowskiego, I. Sp. z o.o. w R., "M." Sp. z o.o. w R., "B." Sp. z o.o. w R., W.K., K.K., S. w R., Powiatu Dębickiego, Miasta i Gminy Lesko, T.1 S.A. we W., T. S.A. we W. oraz T.S. BFG wniósł o uchylenie wyroku w części dotyczącej skarżących i odrzucenie ich skarg w całości na podstawie art. 189 p.p.s.a. – z uwagi na brak naruszonego interesu prawnego skarżących do wniesienia skarg; ewentualnie w przypadku uznania przez sąd, że skarżący posiadają jednak interes prawny umożliwiający zaskarżenie decyzji, z ostrożności procesowej, organ wniósł o oddalenie tych skarg kasacyjnych w całości.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Rady Nadzorczej Banku BFG wniósł o jej oddalenie w całości jako bezzasadnej z uwagi na fakt, że nie została ona oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Ponadto w odpowiedziach na skargi kasacyjne T.1 S.A. we W., T. S.A. we W. oraz Rady Nadzorczej Banku BFG wniósł o oddalenie wniosku o zadanie przez NSA pytania prejudycjalnego do TSUE.

W odpowiedziach na wszystkie wniesione skargi kasacyjne BFG wniósł o:

1. wydanie, na podstawie art. 96 § 1 p.p.s.a., z urzędu zarządzenia w sprawie odbycia całego posiedzenia lub jego części przy drzwiach zamkniętych ze względu na fakt, iż publiczne rozpoznanie sprawy zagraża porządkowi publicznemu, w szczególności stabilności systemu finansowego;

2. wydanie, z ostrożności procesowej, na podstawie art. 96 § 2 p.p.s.a., zarządzenia o odbyciu całego posiedzenia lub jego części przy drzwiach zamkniętych z uwagi na fakt, iż mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę zawodową.

Stosownie do art. 182 § 2 p.p.s.a. BFG zrzekł się rozprawy.

W piśmie procesowym z 29 czerwca 2021 r., stanowiącym uzupełnienie odpowiedzi na skargę kasacyjną Miasta i Gminy Lesko, BFG wniósł o odrzucenie skargi Miasta i Gminy Lesko.

Pismem z 21 września 2022 r. BFG przedstawił dodatkową argumentację na rzecz braku interesu prawnego po stronie skarżących kasacyjnie – poza Radą Nadzorczą Banku – w zaskarżeniu decyzji BFG w przedmiocie nakazu restrukturyzacji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA, sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skarg kasacyjnych.

Przed merytorycznym odniesieniem się do złożonych skarg kasacyjnych NSA stwierdza, że w przypadku skargi kasacyjnej wniesionej przez Miasto i Gminę Lesko konieczne okazało się uchylenie zaskarżonego wyroku sądu pierwszej instancji w części dotyczącej skargi Miasta i Gminy Lesko. NSA uwzględnił bowiem argumentację podniesioną przez BFG w piśmie procesowym z 29 czerwca 2021 r. stanowiącym uzupełnienie odpowiedzi na skargę kasacyjną Miasta i Gminy Lesko, w którym organ wskazał na dodatkową podstawę do uchylenia wyroku w części dotyczącej skarżącego. BFG wniósł o odrzucenia skargi Miasta i Gminy Lesko wskazując na uchybienie przez skarżącego terminu do złożenia skargi, czego nie dostrzegł WSA. Z akt sprawy o sygn. akt VI SA/Wa 422/20 wynika, że Miasto i Gmina Lesko wniosło skargę pismem datowanym na 24 stycznia 2020 r. wysłanym bezpośrednio do WSA w Warszawie (koperta k. 12), które wpłynęło do sądu 29 stycznia 2020 r. i następnie zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału z 30 stycznia 2020 r. , wykonanym w dniu 31 stycznia 2020 r., zostało przesłane do BFG i wpłynęło do organu 5 lutego 2021 r. (zwrotne potwierdzenie odbioru k. 39). Jak wynika z akt sprawy skarżący uzupełnił tę skargę kolejnymi pismami: z 7 lutego 2020 r. oraz 4 marca 2020 r. Zgodnie z art. 54 § 1 p.p.s.a. skargę do sądu administracyjnego wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi. Wobec wynikającego z art. 54 § 1 p.p.s.a. wymogu wnoszenia skargi za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność jest przedmiotem skargi, wniesienie skargi bezpośrednio do sądu jest bezskuteczne i nie powoduje zachowania terminu wynikającego z art. 53 § 1 p.p.s.a. W sytuacji wniesienia skargi bezpośrednio do sądu administracyjnego, o zachowaniu terminu do wniesienia skargi decyduje data nadania tej skargi przez sąd na adres właściwego organu administracji publicznej, gdyż to właśnie przez złożenie skargi do organu następuje wszczęcie postępowania sądowoadministracyjnego. Wprawdzie żaden z przepisów p.p.s.a. wprost nie przewiduje obowiązku sądu przekazania do organu skargi błędnie skierowanej, to jednak takie działanie jest podejmowane celem nadania jej właściwego biegu. Nie oznacza to jednak, że strona nie ponosi konsekwencji prawnych wynikających z tego, że skarga nie została złożona zgodnie z wymogami ustawy (zob. np. postanowienia NSA: z 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2981/15; z 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt II FSK 2197/15; dostępne na stronie internetowej CBOSA). Za przyjęciem przedstawionej wyżej wykładni art. 54 § 1 p.p.s.a. przemawia również to, że analogiczne stanowisko prezentowane jest na gruncie procedury cywilnej w odniesieniu do sytuacji, w której środek odwoławczy od orzeczenia wydanego przez sąd pierwszej instancji, wniesiono bezpośrednio do sądu odwoławczego. Z powyższego wynika, że datą wniesienia skargi przez Miasto i Gminę Lesko jest 31 stycznia 2020 r., tj. data nadania tej skargi do organu. Ukształtowana przez NSA linia orzecznicza zakłada, że do postępowania w sprawie skarg na decyzje, o których mowa w art. 11 ust. 4 u.BFG, tylko w zakresie nieuregulowanym tą ustawą stosuje się odpowiednio przepisy p.p.s.a. (art. 11 ust. 6 u.BFG). Z powyższego wynika, że przepis art. 103 ust. 5 u.BFG ustanawia szczególne – w relacji do p.p.s.a. – zasady zaskarżania decyzji do sądu administracyjnego, co oznacza, że przepis ten ustanawia wymóg zachowania 7-dniowego terminu do zaskarżenia decyzji, o której w nim mowa (wszczęcia przymusowej restrukturyzacji), tak dla strony postępowania będącej adresatem tej decyzji, jak i dla podmiotu, którego interes prawny miał doznać uszczerbku w związku z jej wydaniem. Termin do wniesienia skargi powinien być liczony od dnia ogłoszenia decyzji lub informacji o przyczynach i skutkach wydania tej decyzji w sposób przewidziany w art. 109 ust. 1 pkt 1 u.BFG. Jednocześnie, uwzględniając specyfikę procesu przymusowej restrukturyzacji, ustawodawca nie nałożył na organ obowiązku opublikowania decyzji lub jej doręczenia innym podmiotom niż strona postępowania, którą – zgodnie z art. 103 ust. 2 u.BFG – jest wyłącznie podmiot w restrukturyzacji. Skoro zatem informacja o przyczynach i skutkach wydania spornej decyzji z [...] stycznia 2020 r. ukazała się na stronie internetowej BFG 17 stycznia 2020 r., ostatnim dniem terminu do wniesienia skargi był 24 stycznia, natomiast jak wynika z akt sprawy skarga Miasta i Gminy Lesko została wniesiona w dniu 31 stycznia 2020 r. (tj. w dacie nadania skargi przez sąd do BFG), czyli z uchybieniem terminu i dlatego zgodnie z art. 58 § 1 pkt 2 p.p.s.a. podlegała odrzuceniu. Stosownie zaś do treści art. 189 p.p.s.a., jeżeli skarga ulegała odrzuceniu albo istniały podstawy do umorzenia postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, NSA postanowieniem uchyla wydane w sprawie orzeczenie oraz odrzuca skargę lub umarza postępowanie.

Z tego więc powodu NSA uchylił zaskarżony wyrok sądu pierwszej instancji w części dotyczącej skargi Miasta i Gminy Lesko (pkt 1 sentencji) i odrzucił tę skargę (pkt 2 sentencji wyroku).

Przechodząc do oceny pozostałych skarg kasacyjnych NSA stwierdza, że okazały się one niezasadne i podlegały oddaleniu.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skargi kasacyjne złożone w rozpoznawanej sprawie oparte zostały na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji sąd drugiej instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tych skargach zarzuty procesowe. Do zarzutów materialnych skarg kasacyjnych NSA odniesie się w drugiej kolejności, bowiem ocena stosowania prawa materialnego przez organ i kontrola tego procesu przez sąd pierwszej instancji jest możliwa tylko wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargami kasacyjnymi.

Skargi kasacyjne złożone w rozpoznawanej sprawie nie mają prawnego usprawiedliwienia, dlatego nie mogły prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku. Podstawy ich niezasadności są różne w zależności od podmiotów występujących z tym środkiem prawnym, jednak ogólnie ich ocena prowadzi do wniosku, że są niezasadne. Ze względu na wielość skarg kasacyjnych NSA dokona ich oceny grupując rodzaje zarzutów, oczywiście w takim zakresie, w jakim mogą być one rozpoznane łącznie ze względu na ich treść i wnioski stawiane przez strony wnoszące skargi kasacyjne. Dodatkowo dla przejrzystości uzasadnienia NSA będzie posługiwał się w tych sytuacjach, w których zarzuty skarg są podobne, odniesieniem do kolejności skarg kasacyjnych w aktach sądowych, posługując się numerami od [1] do [9], bez wymieniania w takich przypadkach nazw stron wnoszących skargę kasacyjną.

Taki zabieg pozwala na zachowanie językowej spójności uzasadnienia wyroku. Wydaje się on jedynym możliwym, bowiem odwołanie się w treści uzasadnienia wyroku do innych oznaczeń np. formy prawnej podmiotu, nie gwarantuje takiej przejrzystości ze względu na to, że w podobnej formie prawnej funkcjonuje wiele stron składających skargę kasacyjną, tym samym termin spółka lub jednostka samorządu terytorialnego nie egzemplifikuje konkretnej strony postępowania kasacyjnego.

Pośród zarzutów procesowych skarg kasacyjnych w pierwszej kolejności należy rozpoznać te zarzuty, które stawiają sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., a więc sporządzenie uzasadnienia wyroku z naruszeniem wymogów wynikających z ustawy. Zarzuty takie stawiają skargi kasacyjnej [4], [5], [6], [7] i [8]. W tych przypadkach naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. połączone jest z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a.

Zarzuty tak ujęte są nietrafne, a w części formalnie wadliwe. Wadliwość odnosi się do łączenia w zarzucie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 134 § 1 tej ustawy. W procesowym znaczeniu związek taki nie istnieje, bowiem przepisy te, pomimo że stanowią jednostki redakcyjne tej samej ustawy, a upraszczając procedury sądowoadministracyjnej, to nie pozostają w relacji warunkowania poprawności stosowania jednego z przepisów poprawnością drugiego. NSA zwracał uwagę, że czym innym są granice sprawy, w warunkach których ma działać sąd pierwszej instancji, a czym innym jest poprawność uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Pierwsza kwestia ma znaczenie fundamentalne dla całej struktury postępowania sądowego, druga zaś odnosi się tylko do jednego z elementów struktury procesowej (statyki), zatem poprawnego uzasadnienia wyroku. Już z tego widać, że poprawne uzasadnienie wyroku to zagadnienie formalne w procesie. Taki też charakter ma art. 141 § 4 p.p.s.a., bowiem wskazuje on warunki formalne uzasadnienia wyroku. Oczywiście naruszenie jednego i drugiego przepisu może być nawet samodzielną podstawą kasacyjną, ale tylko wówczas, gdy doszło do naruszenia tych norm, a nie w sposób określony w skargach kasacyjnych. Zatem takie powiązanie obu przepisów, jakie przyjęto w skargach kasacyjnych jest wadą formalną zarzutu, a przez to NSA może odnieść się tylko do niego w takim zakresie w jakim zarzut jest merytorycznie właściwie ujęty. Zdaniem NSA przestawiony rodzaj wady w ogóle powinien prowadzić do nierozpoznawania całego zarzutu, jednak ze względu na treść uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1, sąd kasacyjny może rozpoznać tak wadliwie ujęty zarzut w części. W tym miejscu NSA zauważa i podkreśla, że skarga kasacyjna do profesjonalny i sformalizowany środek prawny, więc jest czymś innym niż skarga kierowana do sądu pierwszej instancji. Powinna być konkretna, jednoznaczna i zwięzła, bo przecież chodzi w niej o kontrolę wyroku w precyzyjnie określonym zakresie, a jak wiadomo jakość takiego środka nie zależy od ilości wymienionych w nim przepisów, które tworzą treść zarzutu kasacyjnego.

Zatem odnosząc się merytorycznie do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie nie ma ono miejsca. Z treści wskazanego przepisu wynikają konieczne elementy uzasadnienia wyroku, a nie jego merytoryczna trafność. Oczywiście każde uzasadnienie może być merytorycznie błędne, gdy sąd niewłaściwie kontroluje zaskarżone działanie lub bezczynność administracji publicznej. Jeżeli tak jest, to skarga kasacyjna tego typu wady ma podnosić we właściwej podstawie z art. 174 p.p.s.a., jako naruszenia prawa materialnego lub procesowego, a nie jako wady uzasadnienia. Analiza uzasadnienia skarżonego wyroku prowadzi do wniosków, że zawiera ono wszystkie elementy określone prawem. Co więcej jest jednym z lepiej skonstruowanych, co czyni je przejrzystym i komunikatywnym. W dodatku mieści się w rozsądnych objętościowo granicach. To wszystko są jego atuty, które znajdują potwierdzenie w treści art. 141 § 4 p.p.s.a. NSA zwraca uwagę, że przepis ten, pomimo że określa wymogi formalne uzasadnienia, to przecież ich nie formalizuje. Oznacza to, że z treści tego przepisu nie wynika, w jaki konkretnie sposób sąd ma zrealizować wytyczne zawarte w przepisie. Ten obszar pozostawiony został autorowi uzasadnienia. Ważne tylko by znajdowały się w nim elementy, które pozwalają dokonać kontroli instancyjnej wyroku, bo na tej podstawie daje się ustalić stanowisko sądu pierwszej instancji w sprawie i określić podstawę rozstrzygania. W kontekście tych uwag należy widzieć konieczność odniesienia się przez sąd do zarzutów skargi i prawidłowości postępowania prowadzonego przed organem. W obu tych obszarach ujęcie powinno być syntetyczne i konkretne, bez zbędnych dywagacji, bo uzasadnienie ma służyć przeciętnemu adresatowi.

Z przedstawionych powodów zarzuty kasacyjne odnoszące się do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za niezasadne.

Za niezasadne należało uznać również te zarzuty, które dopatrują się naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 133 § 1 p.p.s.a. Naruszenie tego przepisu miałoby miejsce tylko w sytuacji, gdy sąd pierwszej instancji wydałby wyrok przed zamknięciem rozprawy lub wyrokowałby nie posiadając akt administracyjnych sprawy. Analiza akt sprawy, ale i uzasadnienia skarg kasacyjnych prowadzi do wniosku, że taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie.

W ocenie NSA nietrafne są także zarzuty procesowe, które podnoszą naruszenie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3, a także art. 6, art. 7a, art. 8 i art. 10 k.p.a., a więc zarzuty podniesione w skargach kasacyjnych [1], [2], [6], [7] i [8]. Wprawdzie w tych skargach zarzuty te są różnie ujęte, przynajmniej w części, to jednak odnoszą się one do wad postępowania dowodowego prowadzonego przez organ i koncentrują się na niewyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy oraz wadliwej ocenie zebranego materiału dowodowego. Odnosząc się do tak skonstruowanych zarzutów podnieść należy, że z akt sprawy i uzasadnienia zaskarżonego wyroku jednoznacznie wynika stan faktyczny sprawy. W tym zakresie sąd pierwszej instancji przedstawia bieg postępowania w sprawie nakazu przymusowej restrukturyzacji P. w S., podkreślając wszystkie działania podejmowane przez organ oraz inne podmioty obligatoryjnie uczestniczące w takim postępowaniu, a także te czynności, które były ustawowo konieczne dla wydania decyzji o przymusowej restrukturyzacji. Zatem dla sprawy administracyjnej, a to ona jest przedmiotem oceny przed sądem pierwszej instancji, stan faktyczny sprowadza się do ustalenia tych działań i przesłanek, które skutkowały nakazem restrukturyzacji. W tym zakresie nie ma wątpliwości co do przebiegu postępowania wyjaśniającego, skoro obejmuje ono wszystkie etapy i elementy wynikające z ustawy. Prowadzi to do wniosku, że stan faktyczny sprawy został ustalony właściwie i w tym zakresie należy podzielić stanowisko sądu pierwszej instancji. Jedynym elementem wątpliwym w zakresie ustaleń faktycznych na etapie postępowania kasacyjnego jest podnoszona w rozpoznawanych zarzutach kwestia dotycząca nieprzeprowadzenia przez sąd dowodów i wyprowadzenia z tego faktu błędnych wniosków co do stanu faktycznego sprawy.

NSA zwraca jednak uwagę, że postępowanie sądowoadministracyjne to kontrola działań organów administracji publicznej w prawem wyznaczonym zakresie. Konsekwencją takiego charakteru tego postępowania jest określenie szczególnej roli sądu w ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Sąd w tym zakresie działa na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 106 § 3 p.p.s.a. Co do zasady sąd nie prowadzi dowodów, zatem czynienie sądowi zarzutu z art. 106 § 3 p.p.s.a. jest nieporozumieniem. Gdyby miało być inaczej, to podstawą oceny decyzji musiałyby być ustalenia faktyczne i stan prawny z chwili wyrokowania, a to przeczyłoby podstawowemu założeniu, że sąd wyrokuje na dzień wydania ostatecznej decyzji. Z tego więc powodu zarzuty nawiązujące do art. 106 § 3 p.p.s.a. należało uznać za niezasadne.

W analogiczny sposób należy ocenić również te zarzuty, które dopatrują się wad w ustaleniu stanu faktycznego sprawy na etapie postępowania przed organem ze względu na nieprzeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez strony. NSA raz jeszcze podkreśla, że ramy postępowania wyjaśniającego w sprawie administracyjnej wyznaczają granice tej sprawy określone prawem materialnym. W tym postępowaniu zakres postępowania dowodowego jest z góry określony i organ ma wypełnić prawem określone czynności wyjaśniające.

W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia ze szczególnym postępowaniem, do którego zastosowanie znajdują przepisy k.p.a. w zakresie wynikającym z u.BFG. Postępowanie prowadzone przez organ ma charakter postępowania nadzorczego, powierzonego wyspecjalizowanemu organowi regulacyjnemu, który jako podmiot profesjonalny został powołany do wypełnienia szczególnych zadań. Z tego więc wynika, że postępowanie administracyjne prowadzone przed tym organem jest modyfikacją ogólnego postępowania administracyjnego, w szczególności w zakresie postępowania wyjaśniającego. Wprawdzie stosuje się do niego przepisy k.p.a., jednak należy mieć na uwadze fakt, że organ ma podejmować w tym postępowaniu takie działania, które wprost wynikają z ustawy. W istocie sprowadza się to do przeprowadzenia prawem określonych etapów z udziałem podmiotów wskazanych w ustawie i do wykonania prawem nakazanych czynności. Jak słusznie podkreślił sąd pierwszej instancji, ustawowo nakazane działania zostały podjęte i czynności w nich niezbędne zostały zrealizowane. Oznacza to, że poza tym obszarem organ nie miał obowiązku czynienia jakichkolwiek ustaleń. Zatem nie można zasadnie twierdzić, że zaskarżona decyzja zapadła w niewyjaśnionym stanie faktycznym. Zresztą nawet same strony nie twierdzą, że organ nie zrealizował działań wynikających z ustawy, a jeśli nawet podnoszą konieczność prowadzenia dowodów, to nie konkretyzują jaki byłby ich związek z prowadzoną procedurą.

Analiza treści zarzutów procesowych, w skargach wcześniej oznaczonych numerami, prowadzi do wniosku, że strony raczej kwestionują ocenę dokonanych ustaleń, a nie same ustalenia. Jednak ocena materiału dowodowego nie może być kwestionowana zarzutem błędnych ustaleń. Ale nawet i w tym zakresie skargi kasacyjne nie kwestionują skutecznie oceny dokonanej przez organ i zaakceptowanej przez sąd pierwszej instancji.

NSA podziela pogląd wyrażony w zaskarżonym wyroku, że ocena oszacowania, które wskazywało na kondycję banku dokonana zgodnie z regułami wynikającymi z ustawy przez podmiot wyłoniony w sposób nienaruszający prawa nie może być uznana za wadliwą tylko z tego powodu, że takie stanowisko prezentują strony postępowania. W tym miejscu NSA odnosi się równocześnie do zarzutów materialnych skarg kasacyjnych, tych które odnoszą się do naruszenia art. 101 u.BFG i są powiązane z oszacowaniem, a więc naruszeniami art. 137-140 u.BFG. Zarzuty takie stawiają skargi kasacyjne nr [2], [4], [6], [7], [8]. Konieczność rozpoznania tych zarzutów w ramach oceny zarzutów procesowych wynika z tego, że zarzuty tego rodzaju są stawiane w niewłaściwej podstawie kasacyjnej. Tym samym są one formalnie wadliwe, a to oznacza, że nie mogą być one podstawą weryfikacji skarżonego wyroku. Wątpliwości strony co do poprawności oszacowania, będącego elementem postępowania restrukturyzacyjnego, to wątpliwości odnoszące się do ustalenia stanu faktycznego. Inaczej mówiąc, strony przez takie zarzuty starają się wykazać, że organ posłużył się niewłaściwymi albo źle sporządzonymi i przeprowadzonymi dowodami, przyjmując istnienie podstaw do restrukturyzacji. Skoro tak, to te zarzuty nie odnoszą się do prawa materialnego, zatem nie mogą być oparte na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Z tego też względu musiały być uznane za nietrafne. Niezależnie od tego należy zauważyć, że nawet gdyby były stawiane we właściwej podstawie kasacyjnej, to i tak byłyby merytorycznie chybione. Sąd drugiej instancji nie ma obowiązku odnoszenia się do wadliwie stawianych zarzutów, jednak ze względu na wyjaśniający charakter uzasadnienia wyroku należy wykazać niezasadność przedstawianej przez strony argumentacji.

NSA nie powielając wywodów sądu pierwszej instancji dotyczących tej problematyki, zawartych na str. 18-20 uzasadnienia wyroku, pragnie podkreślić, że skargi kasacyjne kwestionując poprawność oszacowania nie wskazują naruszeń związanych z wymogami ustawowymi dla prowadzenia tego procesu, ale twierdzą, że dokonały tych czynności podmioty nieuprawnione. Stanowisko takie nie ma oparcia w przepisach art. 137-140 u.BFG. Z treści tych przepisów, co słusznie zauważono w wyroku, wynika specjalna procedura ustanowienia podmiotu sporządzającego oszacowanie. Zatem tych rozwiązań prawnych – jako wyjątkowych – nie można łączyć z regułami właściwymi dla prowadzenia nadzoru bankowego przez KNF, tym samym nie można przenosić na grunt rozpoznawanej sprawy wymogów związanych z badaniem sytuacji banku w "normalnym" nadzorze.

Z tego powodu za chybione trzeba uznać te wątki skarg kasacyjnych, które odnoszą się do statusu prawnego podmiotów sporządzających oszacowanie, a więc wskazują, że istnieją wątpliwości, czy oszacowania dokonały podmioty kompetentne w rozumieniu prawa bankowego, zwłaszcza uprawnione do badania sprawozdań finansowych. Sąd drugiej instancji zwraca uwagę, że w zakresie oszacowania u.BFG samodzielnie reguluje tę kwestię, nie odsyłając do innych przepisów, zatem brak jest powodów by przyjmować, że takie przepisy mają mieć zastosowanie. Zwłaszcza, że część z rozpoznawanych zarzutów, a więc tych, które nawiązują do treści art. 101 u.BFG nie zauważa, że odnoszą się one do działania KNF, a nie organu (Funduszu), który wydał zaskarżoną decyzję. Poza tym zarzuty wiążą te naruszenia z treścią ogólnie powołanego art. 140 u.BFG. NSA zauważa, że zarzut kasacyjny ma wskazywać konkretnie naruszony przepis. Natomiast art. 140 u.BFG jest jednostką redakcyjną ustawy składającą się z kilku przepisów. Brak wyraźnego (precyzyjnego) wskazania zarzucanych przepisów jest również formalną wadą zarzutów.

W podobny sposób należy ocenić również te zarzuty, które jako materialne, odnoszą się zakresu decyzji, a więc tego, czy powinna być wydana jedna czy dwie decyzje (skargi kasacyjne nr [2], [6], [7], [8]). Problematyka sposobu rozstrzygania to zagadnienie procesowe, a więc poprawnego stosowania art. 104 k.p.a. w związku z granicami sprawy administracyjnej. Skoro decyzja administracyjna kończy postępowanie w sprawie administracyjnej, to wydanie tego aktu należy do materii procesowych, podobnie jak to, z jakich składa się elementów (rozstrzygnięć), jak i poprawności uzasadnienia. Kwestionowanie prawidłowości zaskarżonej decyzji jako naruszenia prawa materialnego jest nieporozumieniem.

Wobec powyższego należy zgodzić się z sądem pierwszej instancji, że przedmiot postępowania restrukturyzacyjnego jest określony szeroko co oznacza, że w decyzji o przymusowej restrukturyzacji mają znaleźć się wszystkie rozstrzygnięcia, które są następstwem przeprowadzonego postępowania, postępowania konkretnego, a więc będą one wynikać z poczynionych w tym postępowaniu ustaleń faktycznych. Oznacza to, że przedmiotem rozstrzygania w każdej sytuacji ma być restrukturyzacja, a nie poszczególne elementy, które będą tę restrukturyzację realizowały.

NSA nie dopatruje się także naruszenia przez wyrok art. 7a k.p.a. Należy podzielić pogląd sądu pierwszej instancji, że w sprawie nie ma wątpliwości interpretacyjnych, które dawałyby podstawę do stosowania zawartej w tym przepisie zasady. Także nie było żadnych podstaw do występowania z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. Zdaniem sądu drugiej instancji nietrafny jest również zarzut naruszenia przez organ i sąd pierwszej instancji art. 85 ust. 3 zd. 1 dyrektywy 2014/59/UE. Z treści tego przepisu jednoznacznie wynika, że odnosi się on do prawa do odwołania od decyzji, a nie jej doręczenia. Strony, które podniosły ten zarzut (skargi nr [6] i [8]) miały zagwarantowane prawo odwołania – złożenia skargi do sądu administracyjnego, co też uczyniły, niezależnie od sposobu doręczenia/powiadomienia o decyzji. Na marginesie należy zauważyć, że przepisy u.BFG przewidują szczególny sposób doręczenia decyzji o nakazie restrukturyzacji, co jest możliwe i dopuszczalne.

Z oczywistych powodów nie został przez sąd pierwszej instancji naruszony art. 15zzs(4) ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 i innych chorób zakaźnych i wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2020, poz. 374 ze zm.) (skargi kasacyjne nr [6], [7], [8]).

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił powody orzekania na posiedzeniu niejawnym, tym samym odniósł się do zarzutu skargi. Stanowisko sądu uwzględniło techniczne możliwości prowadzenia rozprawy i w tym zakresie sąd nie miał obowiązku przeprowadzenia dowodu co do takich faktów. Jednocześnie NSA zwraca uwagę, że nieprzeprowadzenie rozprawy nie jest pozbawieniem prawa do sądu w rozumieniu art. 45 Konstytucji RP. Zwłaszcza jest to aktualne w postępowaniu dotyczącym kontroli decyzji administracyjnej, z natury pisemnym i kontrolnym, w którym ocenie podlega stan faktyczny i prawny sprawy z chwili wydania decyzji. Jawne rozpoznanie sprawy to działanie także na posiedzeniu niejawnym, ale w warunkach, w których strony mają zagwarantowany dostęp do akt sprawy i na tej podstawie mogą podejmować czynności chroniące ich prawa.

W ocenie NSA niezasadne są również podnoszone w skargach kasacyjnych zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów prawa materialnego.

Skargi kasacyjne ujmują te zarzuty w różny sposób, jednak ich istota sprowadza się do następujących kwestii: 1) braku przesłanek do wdrożenia postępowania restrukturyzacyjnego, 2) nieprawidłowego wyboru instrumentów restrukturyzacyjnych, 3) błędnego przyjęcia istnienia funkcji krytycznych jako warunku przymusowej restrukturyzacji, 4) wadliwego przyjęcia, że obligacje to instrumenty kapitałowe podlegające umorzeniu w postępowaniu restrukturyzacyjnym, 5) naruszeniu tajemnicy bankowej. Tak opisane zarzuty znajdują się w skargach kasacyjnych nr [1]-[9], przy czym w różny sposób wskazują naruszone przepisy. Sąd drugiej instancji odniesie się do przedstawionych zagadnień łącznie, mając na uwadze to, że niezależnie od sposobu budowania zarzutu dotyczą one kwestii tożsamych. Oczywiście w tym miejscu nie są oceniane te spośród zarzutów materialnych, które wiązały się z zagadnieniami procesowymi, którym poświęcono wcześniejsze rozważania.

W zakresie zaistnienia przesłanek wdrożenia przymusowej restrukturyzacji banku należy podzielić stanowisko prezentowane w zaskarżonym wyroku. Z akt sprawy jednoznacznie wynika, że w stosunku do banku prowadzone były szerokie działania nadzorcze, w ramach których KNF wdrożyła program naprawczy, który nie przyniósł oczekiwanych skutków. Efektem tego była sytuacja, że w styczniu 2020 r. aktywa banku nie wystarczyły na zaspokojenie zobowiązań. Zatem trafna była konkluzja, że w takiej sytuacji brak jest środków nadzorczych, które uchroniłyby bank przed upadłością. W takich okolicznościach faktycznych KNF informowała organ o zagrożeniu upadłością. Zatem te fakty dawały podstawę do podjęcia działań restrukturyzacyjnych. Wynika to z treści przepisów art. 101 ust. 1 w związku z art. 101 ust. 3 pkt 2 u.BFG, bowiem pozwalały zasadnie przyjąć, że bank jest zagrożony upadłością, gdyż jego aktywa nie wystarczyły na zaspokojenie zobowiązań.

Przyjęcie przymusowej restrukturyzacji w stosunku do podmiotu pozostającego w takiej kondycji wymagało rozważenia, czy w tym przypadku spełnione zostały warunki określone w art. 101 ust. 7 pkt 1-3 u.BFG. Ocena tych warunków dokonana przez organ nie narusza prawa, zatem wyrok podzielający tę ocenę nie może być uznany za sprzeczny z prawem.

Stosownie do treści art. 66 u.BFG przymusowa restrukturyzacja ma realizować konkretne cele, a więc prowadzić do utrzymania stabilności finansowej, w szczególności przez ochronę zaufania do sektora finansowego, zapewnienie dyscypliny rynkowej, ograniczenie zaangażowania funduszy publicznych wobec sektora finansowego, zapewnienie kontynuacji realizowanych przez podmiot funkcji krytycznych, ochronę depozytów i inwestorów objętych systemem rekompensat i ochronę środków powierzonych podmiotowi przez klientów. Wobec powyższego Fundusz musi wdrożyć taką procedurę, jeżeli wskazane wartości mogą być zagrożone. Dlatego należy zgodzić się z sądem pierwszej instancji, że w rozpoznawanej sprawie takie zagrożenie zaistniało i zostało w postępowaniu wykazane. Wobec powyższego nietrafna jest argumentacja tych skarg kasacyjnych, które stoją na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie nie zostały spełnione łącznie przesłanki z art. 101 ust. 7 u.BFG. Nie powtarzając w tym zakresie argumentacji sądu pierwszej instancji, wskazać należy, że w rozpoznawanej sprawie bank był zagrożony upadłością, nie istniały możliwości, które pozwalałyby usunąć zagrożenie upadłością w określonym czasie, a działania restrukturyzacyjne były konieczne ze względu na interes publiczny. Bez wątpienia obsługiwanie przez bank podmiotów publicznych, w tym jednostek samorządu terytorialnego, wypełnia przesłankę interesu publicznego. Oczywiście w pewnym zakresie interes ten znajduje powiązanie z funkcjami krytycznymi, jednak jest pojęciem szerszym i powinien być odnoszony do celów przymusowej restrukturyzacji, gdzie funkcje krytyczne są tylko jednymi z warunków takiej restrukturyzacji.

W zakresie pojęcia funkcji krytycznych należy podzielić stanowisko sądu pierwszej instancji i przyjąć, że realizacja funkcji krytycznych następuje przez świadczenie usług krytycznych rozumianych stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 rozporządzenia delegowanego Komisji nr 2016/778 z 2 lutego 2016 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/59/UE w odniesieniu do okoliczności i warunków, w jakich zapłata nadzwyczajnych składek ex post może zostać częściowo lub całkowicie odroczona, oraz w zakresie kryteriów służących określeniu działań, usług i operacji w odniesieniu do funkcji krytycznych oraz określeniu linii biznesowych wraz z powiązanymi usługami w odniesieniu do głównych linii biznesowych (Dz.U.UE.L.2016.131.41; dalej: rozporządzenie nr 2016/778). Oznacza to, że trafne są poglądy sądu pierwszej instancji prezentowane w tym zakresie (s. 11-12 uzasadnienia). Zatem funkcja krytyczna oznacza zorganizowany zestaw działań, usług lub operacji, które instytucja lub grupa świadczy na rzecz osób trzecich, a jest ona krytyczna, jeżeli jest pełniona na rzecz osób trzecich niepowiązanych z instytucją lub grupą oraz nagłe zaburzenie pełnienia tej funkcji prawdopodobnie wywarłoby negatywny wpływ na osoby trzecie, podważyłoby zaufanie uczestników rynku z powodu znaczenia funkcji dla osób trzecich oraz znaczenia systemowego danej instytucji lub grupy. Taki wniosek wynika z treści art. 2 i art. 6 ust. 1-3 rozporządzenia nr 2016/778. W rozpoznawanej sprawie jako funkcję krytyczną przyjęto świadczenie usług w zakresie przyjmowania depozytów jednostek samorządu terytorialnego wbrew warunkom określonym przez BFG we wrześniu 2018 r. w tzw. Modelu Identyfikacji Funkcji Krytycznych. NSA nie może zgodzić się z twierdzeniami tych skarg kasacyjnych, które przyjmują, że funkcja krytyczna określona we wrześniu 2018 r. dla banku poddanego przymusowej restrukturyzacji nie jest wiążąca, bo nie jest źródłem prawa. Sąd drugiej instancji zwraca uwagę, że świadczenie usług w zakresie depozytów dla jednostek samorządu terytorialnego zostało przyjęte w planie przymusowej restrukturyzacji, który stosownie do treści art. 81 u.BFG ma określać sposób wydzielenia funkcji krytycznych, a na podstawie art. 73 ust. 1 tej ustawy plan przymusowej restrukturyzacji jest opracowywany w celu przygotowania tej restrukturyzacji. Skoro takie wymogi stawiają przepisy u.BFG, to tym samym działania podejmowane w tym obszarze są prawem dla podmiotu poddanego restrukturyzacji. Wynika to z przepisów ustawy, ale także z charakteru postępowania restrukturyzacyjnego. Postępowanie takie jest formą działań nadzorczych w ramach postępowania regulacyjnego, do którego odnosi się u.BFG. Zatem organ w takim postępowaniu może podejmować działania określone ustawą, a podstawą dla ich podjęcia i skuteczności jest także fakt pozostawania podmiotu w stosunku nadzorczym. Z tego powodu Model Identyfikacji Funkcji Krytycznych ustalony dla banku jest źródłem, na podstawie którego należało dokonać oceny funkcji krytycznych w rozumieniu art. 2 pkt 17 u.BFG. Co więcej, sąd administracyjny nie może merytorycznie kontrolować sposobu wydzielenia funkcji krytycznych dla poszczególnych podmiotów przymusowo restrukturyzowanych, bo to zadanie należy do BFG. Sąd natomiast może i powinien dokonać kontroli czy przyjęte wydzielenie tych funkcji zostało w postępowaniu zrealizowane. W rozpoznawanej sprawie tak było.

NSA nie podziela także stanowiska tych skarg kasacyjnych, które stawiają zarzut naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 101 ust. 7 u.BFG w związku z art. 3 ust. 1 pkt 26 u.rach., przyjmującego, że obligacje wyemitowane przez bank restrukturyzowany nie stanowiły instrumentów kapitałowych w rozumieniu art. 101 ust. 7 u.BFG. Wskazany przepis stanowi, że w przypadku łącznego spełnienia warunków określonych w przepisie wydaje się decyzję o przymusowej restrukturyzacji albo o umorzeniu lub konwersji instrumentów kapitałowych. Z art. 2 pkt 23 u.BFG wynika, że instrumenty finansowe na gruncie tej ustawy to instrumenty, o jakich stanowi art. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2002 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2022, poz.1500; dalej: u.o.i.f.). Przepisu u.BFG oraz u.o.i.f. nie definiują pojęcia instrumentów kapitałowych. Definicję taką zawiera u.rach., która w art. 3 ust. 1 pkt 26 stanowi, że są to kontrakty, z których wynika prawo do majątku jednostki po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wszystkich wierzycieli, a także zobowiązanie się jednostki do wyemitowania lub dostarczenia własnych instrumentów kapitałowych w szczególności udziały, opcje na akcje własne lub warianty. Wskazany przepis nie wymienia obligacji, ale wylicza rodzaje instrumentów w sposób przykładowy posługując się formułą "a w szczególności". Oznacza to, że wyliczenie z art. 3 pkt 23 u.rach. jest wyliczeniem przykładowym, a nie kategorycznym. Z kolei u.o.i.f. w art. 2 pkt 1 stwierdza, że instrumentami finansowymi są papiery wartościowe, a w pkt 2 inne instrumenty niebędące papierami wartościowymi. Powszechnie wiadomo, że obligacje wszelkiego rodzaju to papiery wartościowe będące dowodem zobowiązania finansowego między zaciągającym zobowiązanie a nabywcą papieru dłużnego. Zatem obligacje są instrumentem finansowym w u.o.i.f. Z treści art. 3 pkt 26 u.rach. wynika, że instrumentem kapitałowym jest każdy kontrakt, z którego wynika prawo do majątku jednostki, zatem obligacje jako papiery wartościowe są dowodem potwierdzającym prawo do majątku, a więc są kapitałowymi instrumentami finansowymi, co wynika wprost z art. 2 pkt 1 u.o.i.f., bowiem są papierami wartościowymi.

Zdaniem NSA nietrafne są również zarzuty skarg kasacyjnych ([6], [7] i [8]), które podnoszą naruszenie art. 320 ust. 1, 2, 4 pkt 9 lit. b i ust. 8 u.BFG oraz art. 104 ust. 1 i art. 105 p.b. w zakresie, w jakim odnoszą się one do naruszenia tajemnicy bankowej. W tym zakresie należy podzielić pogląd sądu pierwszej instancji, że w rozpoznawanej sprawie naruszenie takie nie miało miejsca. Z treści art. 104 ust. 2 pkt 11 u.BFG wynika, że obowiązek zachowania tajemnicy bankowej nie dotyczy sytuacji ujawnienia takiej informacji w przypadku, gdy jest to niezbędne do przeprowadzenia przymusowej restrukturyzacji zgodnie z przepisami ustawy. Z kolei art. 320 ust. 1 i ust. 4 pkt 9 lit. b u.BFG stanowią, że określona w ust. 1 tego artykułu tajemnica zawodowa nie zostaje naruszona, gdy BFG udziela informacji podmiotowi przeprowadzającemu oszacowanie w zakresie niezbędnym do sporządzenia oszacowania. Z przedstawionych unormowań wynika, że tajemnica bankowa nie obejmuje przymusowej restrukturyzacji, bowiem w tym zakresie funkcjonuje tajemnica zawodowa, której nie narusza udostępnienie danych handlowych restrukturyzowanego podmiotu na rzecz podmiotów prowadzących oszacowanie w tym postępowaniu restrukturyzacyjnym. Z tych powodów rozpoznawany zarzut należało uznać za chybiony, a w części dotyczącej art. 105 p.b. także formalnie wadliwy, bowiem w zarzucie nie wskazano precyzyjnie naruszonego przepisu, a art. 105 p.b. składa się z wielu norm prawnych.

Z tych wszystkich względów podniesione w skargach kasacyjnych [1] do [4] i [6] do [9] zarzuty okazały się niezasadne i dlatego NSA na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił te skargi kasacyjne (pkt 3 sentencji).

Mając na uwadze wszystkie powyższe argumenty NSA orzekł jak w sentencji wyroku.