Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 425/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
zobowiązano organ do wydania decyzji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędziowie: NSA Joanna Tuszyńska (spr.) WSA Mariusz Kotulski Protokolant: Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2017 r. sprawy ze skargi Z. B. na decyzję nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zobowiązuje Inspektor Nadzoru Budowlanego do wydania w terminie 1 miesiąca od dnia prawomocności wyroku decyzji nakazującej inwestorom A. J. i A. J. rozbiórkę samowolnie wybudowanego budynku mieszkalnego jednorodzinnego o wymiarach: 9,05 m x 7,00 m wraz z wiatrołapem i schodami zewnętrznymi do niego prowadzącymi, zlokalizowanego na działce nr [...] w [...], w odległości 1 metra od granicy z działką nr ewidencyjny: [...] w [...]; III. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego Z. B. kwotę [...]zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. S. dla powiatu [...] decyzją z dnia 14.09.2015 r., wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 49 ust. 3 ustawy z dnia 7.07.1994 r.- Prawo budowlane (tj. Dz. U. 2013r., poz. 1409 ze zm.) nakazał inwestorom i właścicielom A. i A. J., rozbiórkę samowolnie wybudowanego parterowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego o wym. 9,05x7,00 + 1,27x1,37m, zlokalizowanego na działce nr [...] w m. K.-Z. .

W uzasadnieniu organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie. Podał, że postępowanie zostało wszczęte - na skutek interwencji Z. B. - w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane w związku ze stwierdzeniem prowadzenia robót budowlanych w sposób odstępujący od warunków udzielonego pozwolenia na budowę budynku garażowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie prawomocnym wyrokiem z dnia 5.09.2013 r. sygn. II SA/Kr 667/13 oddalił skargę na decyzję organu odwoławczego

z dnia 26.02.2013 r., którą uchylono decyzję organu I instancji i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazując, że przyjęty tryb z art.51 prawa budowlanego jest niewłaściwy, ponieważ wybudowany został inny obiekt (mieszkalny) o innych wymiarach niż wskazany w pozwoleniu na budowę budynek garażowy, co powoduje, że sprawa powinna być prowadzona w trybie art.48 prawa budowlanego.

Z uwagi na powyższe, w dniu 18.02.2014 r. PINB wydał postanowienie w trybie art. 48 ust. 2 prawa budowlanego nakazujące inwestorom w terminie do 26.08.2014 r. dostarczenie odpowiednich dokumentów w celu doprowadzenia budynku mieszkalnego jednorodzinnego do stanu zgodnego z prawem. W wyniku rozpatrzenia wniosku inwestorów zmieniono termin dostarczenia żądanych dokumentów do dnia 31.12.2014 r.

A. i A. J. w dniu 5.01.2015 r. dostarczyli oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i projekt budowlany sporządzony w listopadzie 2014 r., zawierający również zaświadczenie Burmistrza [...] o zgodności budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Organ uznał, że przedmiotowy projekt zawiera nieprawidłowości w części opisowej i rysunkowej projektu zagospodarowania oraz w części rysunkowej i graficznej projektu architektoniczno-budowlanego wskazane w § 3, § 5, § 8 ust. 2 i 3, § 11 ust. 2, § 12 ust. 1 oraz § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012, poz. 462).

Ponadto, organ wskazał, że w toku postępowania zakwestionował zaświadczenie Burmistrza o zgodności wybudowanego budynku mieszkalnego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania oraz zarzucił, że lokalizacja budynku w zbliżeniu do granicy narusza przepisy rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Wezwał inwestorów do przedłożenia projektu budowlanego spełniającego wymogi prawa. Ponownie dostarczony projekt budowlany zawierał te same rozwiązania, nieuwzględniające uwag wskazanych w wezwaniu.

W tym stanie rzeczy, zdaniem organu, zaistniały przesłanki określone w art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego, które zobowiązują organ do wydania w takiej sytuacji nakazu rozbiórki.

Ponadto, organ wskazał, że w toku postępowania M. F. zakwestionował zaświadczenie Burmistrza o zgodności wybudowanego budynku mieszkalnego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania oraz zarzucił, że lokalizacja budynku w zbliżeniu do granicy narusza przepisy rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Od powyższej decyzji, odwołali się A. i A. J., wnosząc o przyjęcie sporządzonych dokumentów. Zaznaczyli, że obowiązki nałożone przez organ stanowiły duże obciążenie finansowe dla ich budżetu, ale dołożyli wszelkich starań by im sprostać.

Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 24.01.2017 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (jt. Dz. U. 2016 r. poz. 23 ze zm.) oraz art. 48 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał na treść art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20.02.2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015 r., poz. 443) oraz nowelizację ustawy Prawo budowlane wprowadzoną ustawą z dnia 16.12.2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. 2016 r. poz. 2254). Wyjaśnił, że z uwagi na przepisy wprowadzające w życie kolejne nowelizacje ustawy Prawo budowlane, w niniejszym postępowaniu zastosowanie znajdą przepisy w brzmieniu sprzed 28.06.2015 r. z uwzględnieniem zmian wprowadzonych od dnia 1.01.2017 r.

Organ odwoławczy podniósł, że zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym w wyroku WSA w Krakowie z dnia 5.09.2013 r., sygn. akt II SA/Kr 667/13 właściwym trybem w sprawie przedmiotowej samowoli budowlanej jest art. 48 u.p.b.

Przytoczył ustalenia organu I instancji, a to, że działka nr [...] w K. - Z. zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego położona jest w terenie oznaczonym jako [...] przewidującym zabudowę mieszkaniową jednorodzinną, że postanowieniem z dnia 18.02.2014 r nałożono obowiązek przedłożenia dokumentów niezbędnych do legalizacji samowolnie wybudowanego budynku, że żądana dokumentacja nie wpłynęła we wskazanym przez organ I instancji terminie, a przedkładane przez strony projekty nie były zgodne z rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. Organ odwoławczy uznał, że organ I instancji zobowiązany był zatem do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę.

Jednocześnie organ odwoławczy ocenił, że skoro po wniesieniu odwołania, A. i A. J. w dniu 30.10.2015 r. złożyli 4 egzemplarze projektu budowlanego dla domu mieszkalnego jednorodzinnego znajdującego się na działce [...] w K. – Z., to okoliczność ta jako mająca wpływ na rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej nie może pozostać bez wpływu na toczące się postępowanie. Przedłożenie przez inwestorów kompletu dokumentów do legalizacji samowolnie wykonanego domu jednorodzinnego zmienia stan prawny, w zakresie powodującym obowiązek uchylenia skarżonej decyzji i rozpoznania sprawy przez organ I instancji.

W kwestii oceny zgodności zabudowy z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, organ II instancji wskazał, że wraz z projektami przedłożone zostało zaświadczenie Burmistrza K. - Z. z dnia 31.12.2014 r., stwierdzające, że budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego w K. - Z. na działce nr ewid.[...] (obręb geodezyjny K. - Z.) jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta K. - Z. Uzdrowisko K. - Z. (obszar [...]). Organem właściwym w sprawie stwierdzenia zgodności zabudowy z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego jest organ samorządu terytorialnego. Ponadto, jak wynika z pisma Burmistrza K. - Z. z dnia 16.12.2016 r. inwestorzy prowadzą aktualnie działania związane z uzyskaniem pozwolenia na rozbiórkę znajdującego się na terenie działki ew. [...] istniejącego wcześniej obiektu budowlanego.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł Z. B., domagając się uchylenia decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 15 kpa - poprzez błędne przyjęcie przez organ II stopnia, jakoby z zasady dwuinstancyjności postępowania wynikać miało, że dozwala ona na przekraczanie terminów nałożonych na strony przez organ l instancji (m.in. jak w tym przypadku w trybie art. 48 ust. 3 ustawy Prawo budowlane), co niweczyłoby skutek przewidziany w art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, który to przepis ma charakter przepisu materialnoprawnego;

2. art. 48 ust. 1, 3 i 4 ustawy Prawo budowlane poprzez niewłaściwe zastosowanie tychże przepisów, tj. niezastosowanie ust. 1 w sytuacji uchybienia terminowi wskazanemu stronom zgodnie z ust. 3 i umożliwienie stronom prowadzenia procedury legalizacyjnej w sytuacji kilkukrotnego już uchybienia terminowi na przedstawienie dokumentów wskazanych w ust. 3 tego przepisu;

3. art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane poprzez uznanie, że budowa jest zgodna z przepisami prawa i m.p.z.p., podczas gdy nie odpowiada ona przepisom architektoniczno-budowlanym, przez co nie podlega procedurze legalizacyjnej;

4. § 12 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.), poprzez fakt, że wybudowany budynek, mający podlegać procedurze legalizacji nie jest położony ani bezpośrednio w granicy, ani też w odległości 1,5 m. od granicy, przez co nie odpowiada wskazanemu przepisowi i odpowiednim zapisom obowiązującego miejscowego planu.

Ponadto skarżący podniósł, że wskazane w pkt 4 powyżej naruszenie, stanowi również o niezgodności przedstawionego w ramach procedury legalizacyjnej projektu z obowiązującym dla tego terenu miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Przedmiotowy budynek narusza zapis § 5 pkt 8 ppkt 2 m.p.z.p. (który to zapis odpowiada brzmieniu § 12 ust. 2 rozp.). Przedstawiony projekt narusza także zapis z § 13 ust. 1 pkt 5 m.p.z.p., zakazujący lokalizacji na jednej działce więcej niż jednego budynku mieszkalnego. Na działce znajduje się już budynek o funkcji mieszkalnej. Inwestorzy próbują ominąć ten zapis poprzez zgłoszenie drugiego budynku do rozbiórki.

W uzasadnieniu skarżący rozwinął opisane wyżej zarzuty. Wskazał również, że postępowanie w sprawie samowoli budowlanej toczy się już 18 lat, winne takiego stanu rzeczy są zarówno organy nadzoru budowlanego, jak i inwestorzy którzy celowo przedłużają postępowanie.

W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Stosownie zaś do art.145a § 1 p.p.s.a., w przypadku, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub pkt 2, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, sąd zobowiązuje organ do wydania w określonym terminie decyzji lub postanowienia wskazując sposób załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcie, chyba że rozstrzygnięcie pozostawiono uznaniu organu.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego" ( wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Nadto, wobec wydania przez WSA w Krakowie wyroku kasacyjnego w toku kontrolowanego postępowania (wyrok z dnia 5.09.2013 r. sygn. II SA/Kr 667/13) zwrócić należy uwagę, że zgodnie z przepisem art.153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. Związanie sądu administracyjnego oceną prawną oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które byłyby sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem (por. wyrok NSA z dnia 1.09.2010 r., sygn. II OSK 518/09, LEX nr 746901).

Pojęcie "ocena prawna" w rozumieniu przepisu art. 153 p.p.s.a. oznacza wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku w związku z rozpoznawaną sprawą.

W przypadku zaskarżenia do sądu administracyjnego decyzji zapadłej w wyniku uprzedniego wydania przez sąd wyroku kasacyjnego i wyrażeniu w nim wiążącej oceny prawnej, ponownie rozpoznając sprawę sąd administracyjny obowiązany jest do dokonania kontroli, czy organ administracji prawidłowo uwzględnił wytyczne zawarte w poprzednim wyroku. Podporządkowanie się wytycznym sądu i wyrażonej przezeń ocenie prawnej jest bowiem głównym kryterium poprawności nowowydanej decyzji (por. wyrok NSA z dnia 13.01.2009 r., sygn. II GSK 614/08, LEX nr 528074).

Na wstępie stwierdzić zatem należy, że w cytowanym wyżej wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjne4go w Krakowie z dnia 5.09.2013 r., sygn. II SA/Kr 667/13) Sąd wyraził następującą ocenę prawną: "[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. prawidłowo zakwalifikował wykonane roboty budowlane i prawidłowo wskazał na tryb wynikający z art. 48 ustawy Prawo budowlane. W tej sytuacji właściwym było wydanie orzeczenia kasatoryjnego z uwagi na konieczność przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 48 ust. 2 i ust. 3 prawa budowlanego".

Tak więc uznać należy, że prowadząc postępowanie w tym trybie, organy podporządkowały się zacytowanej ocenie sądu.

Ponieważ podstawą prawną zaskarżonej decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego był przepis art.138 § 2 k.p.a., ocenić należało, czy zostały spełnione przesłanki do wydania decyzji na podstawie tego przepisu. Stosownie do jego treści organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zastosowanie tego przepisu wtedy będzie zatem zgodne z prawem, gdy łącznie spełnione zostaną dwie przesłanki: nastąpi stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania oraz zostanie wykazane, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Decyzja przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia (decyzja kasacyjna) stanowi wyjątek od zasady orzekania i może być podjęta tylko i wyłącznie, jeśli zaistnieją przesłanki wymienione w treści art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady decyzji organu I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu.

Tylko zatem konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie, który ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie, organ odwoławczy winien wydać decyzję kasacyjną, w uzasadnieniu której określi okoliczności które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, w szczególności okoliczności stanu faktycznego, które mają istotnie wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z powyższego wynika, że podstawę wydania decyzji kasacyjnej może stanowić wyłącznie okoliczność nie wyjaśnienia przez organ I instancji, z naruszeniem przepisów postępowania, sprawy w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść wydanej przez niego decyzji.

Żadna z tych przesłanek, ani stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, ani ustalenie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie – nie zostały spełnione, co już uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit.c) p.p.s.a.

Rozważania prawne uzasadniające tę tezę poprzedzone być muszą wskazaniem sposobu procedowania przez organy.

Postępowanie zostało wszczęte na wniosek Z. B. z dnia 24 grudnia 1996 r., w który żądał "uregulowania zgodnie z prawem budowlanym " sprawy wybudowania przedmiotowego budynku niezgodnie z projektem (budynek, garaż?) i bez zachowania wymaganej odległości od jego działki.

Już z protokołu oględzin wraz z załącznikami z dnia 18 marca 1997 r. wynikało, że decyzją z dnia 28 grudnia 1995 r. udzielono A. i A. J. pozwolenia na budowę wolnostojącego budynku garażowego o 2 boksach na działce nr [...] (obecnie [...] w K.-Z., o wymiarach 6,9 m i 7, 55 m, usytuowanego w odległości 1,5 m od granicy z działką nr [...] (obecnie nr [...] własności skarżącego) .

Wybudowany budynek posiadał natomiast wymiary 7 m x 9 m, a usytuowany był w odległości około 1 m od północnej granicy działki inwestorów. Dołączone zdjęcia wskazywały na wykonanie budynku mieszkalnego dwukondygnacyjnego.

Postanowieniem z 17 kwietnia 1997 r., po ustaleniu, że inwestorzy w istotny sposób odstąpili od warunków pozwolenia przez obrócenie dachu obiektu o 90 stopni, wykonanie użytkowego poddasza i powiększenie wymiarów budynku, co spowodowało zbliżenie do granicy na odległość 1 m , na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 Prawa budowlanego wstrzymano roboty budowlane.

Następnie decyzją z dnia 5 czerwca 1997 r. nakazano A. i A. J. do dnia 30 sierpnia 1997 r. "dostarczyć projekt budowlany z uwzględnieniem stanu technicznego wykonanych prac, opracowany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia, doprowadzający realizowaną inwestycję do zgodności z warunkami technicznymi".

Na kartach 38-43 tomu I akt administracyjnych znajdują się dokumenty określone m.in. "Inwentaryzacja. Projekt adaptacji", z których można wyczytać numer zlecenia : [...] i datę wykonania: "09.97" i "10.98".

W dniu 11 września 1997 r. inwestorzy przedłożyli "Projekt budowlany z uwzględnieniem stanu istniejącego i wnieśli o zezwolenie na kontynuację robót budowlanych (k.52 tomu I).

W notatce z dnia 18 listopada 1997 r. podano, że zaproponowano A. J. zwrot dokumentacji projektowej celem dokonania w niej zmian dostosowujących obiekt do nowych przepisów (zbliżenie do granicy na odległość 75 cm), ale A. J. odmówiła naniesienia tych zmian, twierdząc, że posiada od właściciela jakim była Gmina zgodę na zbliżenie do granicy na odległość 1 m.

Postanowieniem z dnia 10 grudnia 1997 r. nałożono na inwestorów obowiązek usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym do zatwierdzenia projekcie garażu w zakresie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie do 30 stycznia 1998 r., z pouczeniem, że w razie niezastosowania się do tego postanowienia zostanie wydana decyzja nakładająca obowiązek doprowadzenia legalizowanego obiektu do stanu zgodnego z treścią udzielonego pozwolenia na budowę garażu.

Postanowieniem z dnia 19 stycznia 1998 r., na wniosek A. J. organ I instancji zawiesił postępowanie do czasu przeprowadzenia postępowania rozgraniczającego działki nr [...] i [...].

Pismem z dnia 3 listopada 1998 r. inwestorzy zwrócili się "o zmianę decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego z dnia 5 czerwca 1997 r. w części opisującej charakter wykonanych przeróbek, gdyż "obiekt w projekcie zamiennym został usytuowany w odległości 1,5 m od granicy", a "odległość ta jest zgodna z uzyskaną zgodą na realizację obiektu" W piśmie podano, że jego załącznikami są 2 egzemplarze projektu. Na prezentacie organu brak takiej informacji, a w aktach brak jest tych projektów.

Postanowieniem z 12 listopada 1998 r. organ I instancji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 5, art. 147 oraz art. 149 § 1 k.p.a. wznowił postępowanie "w sprawie budynku garażowego dwuboksowego na działce nr [...] w K..

Decyzją z dnia 18 stycznia 2000 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. S., na podstawie art. 51 ust. 2 i 4 i art. 52 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nakazał A. J. i A. J. dokonanie rozbiórki budynku garażowego dwuboksowego zlokalizowanego a działce nr [...] w K..

Decyzją z dnia 20 sierpnia 2001 r. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzję organu I instancji utrzymał w mocy.

Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2005 r., sygn. akt II SA/Kr 2805/01 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji z dnia 20 sierpnia 2001 r. oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji, a także uchylił postanowienia Kierownika Urzędu Rejonowego w N. S. z 10 grudnia 1997 r., 19 stycznia 1998 r., 12 listopada 1998 r. oraz decyzję tego organu z 5 czerwca 1997 r., stwierdzając w uzasadnieniu wyroku, że zawieszone postanowieniem z dnia 19 stycznia 1998 r. postępowanie nigdy nie zostało podjęte, że wydanie decyzji kończącej postępowanie w sprawie w stanie zawieszenia postępowania stanowi rażące naruszenie wskazanego przepisu, że mnogość i nasilenie błędów o charakterze proceduralnym, jak i zastosowanie rygoru określonego prawem materialnym w sytuacji, w której nie było ku temu żadnych podstaw uzasadniają stwierdzenie przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 kpa, a wobec wyeliminowania decyzji stanowiącej podstawę dla aktów wydanych w jej następstwie, także przy wykorzystaniu przepisu art. 135 ppsa, akty te uchylono.

Podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 13.02.2012 r. organ ustalił, że wszystkie pomieszczenia legalizowanego obiektu są pomieszczeniami mieszkalnymi oraz że jego budowa została zakończona w 2008 r. (k.169 tomu I, k.27 tomu II a.a)..

Decyzją z dnia 11 maja 2012 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiat N. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo budowlane nakazał A. i A. J. sporządzić i przedstawić w terminie do sześciu miesięcy od daty uostatecznienia się decyzji projekt budowlany zamienny, uwzględniający zmiany wynikające z robót budowlanych przeprowadzonych przy budowie ww. obiektu budowlanego. Jednocześnie pouczył, że w przypadku niewykonania tego obowiązku wyda decyzję nakazującą rozbiórkę obiektu lub jego części, ewentualnie doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Decyzją z dnia 26 lutego 2013 r Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, stwierdzając, że sprawa winna być prowadzona w trybie art.48-49 prawa budowlanego.

W dniu 31 grudnia 2013 r. PINB Powiat N. otrzymał akta sprawy wraz z prawomocnym wyrokiem WSA z dnia 5.09.2013 r. sygn. II SA/Kr 667/13, w którym, jak już wyżej wskazano, sąd podzielił pogląd organu odwoławczego o konieczności przeprowadzenia postępowania w trybie z art. 48 ust. 2 i ust. 3 prawa budowlanego.

Pismem z dnia 10 stycznia 2014 r. organ I instancji zwrócił się do Burmistrza [...] i Gminy K.-Z. o podanie informacji, czy przedmiotowy obiekt jest zgodny z planem zagospodarowania przestrzennego i o przesłanie wypisu i wyrysu z planu.

Pismem z dnia 22 stycznia 2014 r. Burmistrz nadesłał żądane dokumenty, nie udzielając odpowiedzi na pytanie organu o zgodność z planem zagospodarowania przestrzennego samowolnie wybudowanego domu jednorodzinnego.

Z przesłanego przy piśmie Burmistrza z dnia 22 stycznia 2014 r. wyrysu części graficznej planu wynikało (k.20,21 tomu II akt administracyjnych), że na działce nr [...] w K.-Z. znajdują się dwa obiekty budowlane: przedmiotowy oznaczony lit. "g" (samowolnie wybudowany budynek mieszkalny) oraz drugi oznaczony lit. "m" (stary budynek mieszkalny) oraz to, że według planu obowiązuje zakaz lokalizacji więcej niż jednego budynku mieszkalnego na wydzielonej działce budowlanej.

Postanowieniem z dnia 18 lutego 2014 r. organ I instancji nakazał inwestorom przedłożenie w terminie 6 miesięcy od dnia doręczenia postanowienia zaświadczenia o zgodności obiektu z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz 4 egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi wraz z zaświadczeniem sporządzającego ten projekt o wpisie na listę członków samorządu zawodowego. Pouczył przy tym, że w przypadku niespełnienia tego obowiązku w wyznaczonym terminie zostanie orzeczona rozbiórka przedmiotowego obiektu, a w przypadku wypełnienia warunków zostanie na inwestorów nałożona opłata legalizacyjna. Postanowienie to zostało doręczone 25 lutego 2014 r. (k.31,32 tomu II).

Pismami z 18 sierpnia 2014 r i 3 września 2014 r. inwestorzy zwrócili się z prośbą o przedłużenie wyznaczonego postanowieniem z dnia 18 lutego 2014 r. terminu do dnia 31 grudnia 2014 r. Wniosek dotyczył również oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Wniosek został uwzględniony.

W dniu 31 grudnia 2014 r. inwestorzy przedłożyli oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Przy piśmie został również złożony "Projekt architektury i konstrukcji budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości K.-Z.. Egzemplarz Nr [...]"(k.49 tomu II) zawierający:

- kartę tytułową,

- wypis i wyrys z rysunku planu zagospodarowania,

- zaświadczenie z dnia 31 grudnia 2014 r. o zgodności "budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego w K.-Z. na działce ewidencyjnej nr [...] jest zgodna z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego miasta [...]) zatwierdzonym uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w K.-Z. z dnia 7 listopada 2012r. podpisane z upoważnienia Burmistrza przez Dyrektora Wydziału Inwestycji, Architektury i Nieruchomości,

- Informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,

- mapę do celów projektowych,

- rysunek "Inwentaryzacja. Rzut parteru" - w metryce rysunku data – styczeń

2014,

- rysunek "Inwentaryzacja. Rzut poddasza" - w metryce rysunku data –

styczeń 2014,

- rysunek "Inwentaryzacja. Rzut dachu" - w metryce rysunku data –

styczeń 2014.

Postanowieniem z dnia 20 stycznia 2015 r. PINB Powiat N. nakazał inwestorom usunięcie w terminie 60 dni od daty otrzymania postanowienia wskazanych na 6 stronach postanowienia nieprawidłowości przedłożonego projektu, pouczając, że niedostarczenie prawidłowego projektu spowoduje nakazanie rozbiórki przedmiotowego obiektu. Postanowienie to zostało doręczone pełnomocnikowi inwestorów (k.42, k.52, k.59 tomu II) w dniu 9 lutego 2015 r.

Pismem nadanym w dniu 10 kwietnia 2015 r. przez A. i A. J. (k.60), dotyczącym postanowienia z dnia 20 stycznia 2015 r., wystosowanym do organu "w związku z obowiązkiem usunięcia nieprawidłowości w dokumentacji projektowej", a podpisanym przez pełnomocnika inwestorów, organowi zostały przedłożone "komplety egzemplarzy do kontroli". Jak wynika z prezentaty organu umieszczonej na tym piśmie przedłożono przy nim jeden załącznik: "Projekt architektury i konstrukcji budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości K.-Z.. Egzemplarz Nr [...]" Złożony projektu budowlany jest identyczny z przedłożonymi w dniu 31 grudnia 2014 r.

Pismem z dnia 22 kwietnia 2015 r. do pełnomocnika inwestorów skierowane zostało zawiadomienie w trybie art.10 k.p.a. W związku z podwójnym awizowaniem tego pisma należy uznać je za doręczone z dniem 12 maja 2015 r.

Pismem z dnia 4 maja 2015 r. (k.73 tomu II a.a.) pełnomocnik Z. B. zarzucił nieprawidłowość zaświadczenia Burmistrza z dnia 31.12.2014r. stwierdzającego zgodność samowolnie wybudowanego obiektu z planem, pomimo wynikającego z planu zakazu lokalizacji więcej niż jednego budynku mieszkalnego na wydzielonej działce budowlanej.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. S. dla powiatu [...] decyzją z dnia 14.09.2015 r., wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 49 ust. 3 ustawy z dnia 7.07.1994 r.- Prawo budowlane nakazał inwestorom rozbiórkę przedmiotowego obiektu wobec niewykonania przez nich obowiązku nałożonego postanowieniem z dnia 20 stycznia 2015 r.

W odwołaniu od powyższej decyzji wniesionym w dniu 15 października 2015 r. inwestorzy zwrócili się z prośbą o przyjęcie złożonej dokumentacji, podając, że załącznikami pisma są 4 egzemplarze dokumentacji projektowej. W prezentacie organu umieszczonej na tym piśmie odnotowano, że pismo nie posiada żadnych załączników (k.6).

4 egzemplarze projektu budowlanego zostały przedłożone dopiero przy piśmie z 29 października 2015 r.

Złożony projekt nosi nazwę "Projekt budowlany – zamienny" , a jako datę opracowania wskazano w nim "grudzień 2014 r."

Na marginesie tylko można zauważyć, że na stronie 31 projektu jako podstawę opracowania podano postanowienie z dnia 20.03.2013 r. Postanowienia takiego brak jest w aktach sprawy. Na k.33 projektu podano, że budynek został usytuowany w odległości 1 m od granicy z działką nr [...]. Błędnie nie podano również powierzchni starego budynku mieszkalnego usytuowanego na przedmiotowej działce, co jest sprzeczne z treścią postanowienia z dnia 20 stycznia 2015 r. Nie wszystkie metryki rysunków są zgodne z wymogami postanowienia z dnia 20 stycznia 2015 r. (np. k.63 projektu). Tytuł karty 37 pozostaje w sprzeczności ze spisem treści projektu. Umowy o dostawę mediów (k.53 i następne) nie dotyczą przedmiotowego budynku z uwagi na daty ich zawarcia. Powierzchnie zabudowy są odmiennie podane na k.33 i 67. Na k. 91 projektu, na której wskazano datę sporządzenia opracowania – grudzień 2014 r. podano, że przedmiotowy budynek spełnia wymagania m.p.z.p., gdyż stary budynek został zgłoszony do rozbiórki. Rysunki z k.129 – 138 projektu, przedstawiające wprowadzone zmiany noszą datę grudzień 2014 r. Rysunki z części instalacji c.o. projektu wykonane są na nieaktualnych podkładach, nie uwzględniających dokonanych zmian.

Część rysunkowa projektu nie zawiera układu sieci wraz z przyłączami, sprzecznie z treścią postanowienia z dnia 20 stycznia 2015 r. Na karcie 33 projektu podano, że budynek podłączony jest do sieci kanalizacji sanitarnej, a na k.169 – że ścieki sanitarne będą odprowadzane do szczelnego zbiornika na ścieki. W projekcie zagospodarowania terenu zbiornik taki nie został przewidziany.

Nie można przyjąć oceny dokonanej przez organ odwoławczy, że przedłożenie projektu budowlanego (nawiasem mówiąc z grudnia 2014 r.), zawierającego wyżej wymienione, niektóre tylko braki projektu (złożonego w dniu 29 października 2015 r. w ślad za odwołaniem) - zmienia stan prawny, w zakresie powodującym obowiązek uchylenia skarżonej decyzji i rozpoznania sprawy przez organ I instancji. Pozostaje to zresztą w sprzeczności z wyrażoną również oceną, że żądana dokumentacja nie wpłynęła we wskazanym przez organ I instancji terminie, przedkładane przez strony projekty nie były zgodne z rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. Organ I instancji, z uwagi na nieprzedłożenie w terminie prawidłowo sporządzonego projektu budowlanego, zobowiązany był do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę.

Otwarte pozostaje zatem pytanie dlaczego kolejne złożenie nieprawidłowego projektu budowlanego, po upływie terminów wielokrotnie określanych i przesuwanych przez organ I instancji, przy wyżej wykazanym działaniu inwestorów ewidentnie zmierzających do przedłużenia postępowania toczącego się 20 lat, zmieniło stan prawny w zakresie powodującym obowiązek uchylenia skarżonej decyzji i rozpoznania sprawy przez organ I instancji.

Brzmienie przepisu art.48 prawa budowlanego wskazanego przez Sąd w wyroku z dnia 5.09.2013 r. w dacie wszczęcia postępowania w tym trybie było następujące (Dz.U.2013.1409 t.j.):

1. Właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1:

1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności:

a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo

b) ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem

- właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych.

3. W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

4. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

5. Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona.

Z powyższego wynika, że już w dniu 13.02.2012 r. podczas przeprowadzonych oględzin organ I instancji ustalił, że wszystkie pomieszczenia legalizowanego obiektu są pomieszczeniami mieszkalnymi.

Natomiast z otrzymanego przez PINB w dniu 30.01.2014 r. wypisu planu zagospodarowania przestrzennego miasta K.-Z. [...]) zatwierdzonym uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w K.-Z. z dnia 7 listopada 2012 r. obowiązuje zakaz lokalizacji więcej niż jednego budynku mieszkalnego na wydzielonej działce budowlanej.

Wskazać należy, że ocena możliwości legalizacji budowy w trybie art.48 prawa budowlanego następuje na podstawie obowiązujących aktualnie przepisów prawa, a nie na podstawie przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli.

Stosownie do regulacji przepisów art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego samowola budowlana, polegająca na budowie albo wybudowaniu obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego pozwolenia na budowę, co do zasady skutkuje nakazem rozbiórki. W obowiązującym stanie prawnym nakaz rozbiórki nie jest orzekany bezwzględnie.

Przepis art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego szczegółowo określa przesłanki legalizacji.

Na początku postepowania organ nadzoru budowlanego winien zatem dokonać oceny, czy budowa obiektu budowlanego może w ogóle podlegać zalegalizowaniu. W tym celu organ sprawdza, czy samowola budowlana jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Przez pojęcie "obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego", należy rozumieć plan zagospodarowania przestrzennego obowiązujący w dacie rozstrzygania przez właściwy organ, nie zaś plan obowiązujący w dacie powstania obiektu budowlanego. Przesłanka określona w ust. 2 art. 49b została sformułowana bowiem w czasie teraźniejszym, co oznacza, że skutki samowoli należy oceniać w świetle przepisów o planowaniu przestrzennym obowiązujących w dacie wydawania decyzji (por. wyrok NSA z dnia 30 listopada 2011 r., sygn. akt II OSK 1703/11).

Sprzeczność budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym skutkuje bezwzględnym nakazem rozbiórki obiektu budowlanego. Tylko jednoznaczne ustalenia, że samowolnie wybudowany obiekt nie pozostaje w sprzeczności z obowiązującym planem pozwolą na zastosowanie środków legalizacyjnych. Organ jest przy tym zobligowany do respektowania postanowień miejscowego planu zagospodarowania, gdyż zapisy tego planu mają moc powszechnie obowiązującą na obszarze objętym planem.

Tak więc najpóźniej w dacie otrzymania wypisu m.p.z.p. organ nadzoru budowlanego winien był stwierdzić niemożność zalegalizowania przedmiotowego obiektu wobec sprzeczności budowy z ustaleniami § 13 pkt 5 planu zagospodarowania przestrzennego miasta [...]) zatwierdzonym uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w K.-Z. z dnia 7 listopada 2012 r., według którego w terenie [...], obejmującym działkę inwestorów nr [...], obowiązuje zakaz lokalizacji więcej niż jednego budynku mieszkalnego na wydzielonej działce budowlanej.

Tak więc wydanie postanowienia z dnia 18 lutego 2014 r., w którym organ I instancji nakazał inwestorom przedłożenie w terminie 6 miesięcy od dnia doręczenia postanowienia zaświadczenia o zgodności obiektu z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz 4 egzemplarzy projektu budowlanego było zbędne. Wobec oczywistej sprzeczności samowolnie wybudowanego obiektu z planem zagospodarowania przestrzennego jego legalizacja była niemożliwa i organ winien zastosować art.48 ust.1 prawa budowlanego i orzec rozbiórkę tego obiektu.

Powyższe wskazuje, że zaświadczenia Burmistrza K. - Z. z dnia 31.12.2014 r., wydane na podstawie art.48 ust.3 prawa budowlanego, jest nieprawidłowe.

Oceny tej nie mogą zmienić wyjaśnienia Burmistrza z dnia 16 grudnia 2016 r, o jakie zwrócił się organ I instancji, w szczególności, że "wg posiadanych informacji inwestor prowadzi aktualnie działania związane z uzyskaniem pozwolenia na rozbiórkę znajdującego się na terenie działki nr [...] istniejącego obiektu budowlanego".

W dacie wydania decyzji przez organ I instancji przepis art.48 prawa budowlanego miał treść nadaną ustawą z dnia 24 kwietnia 2015 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem narzędzi ochrony krajobrazu (Dz.U.2015.774). Ustawa nie zawierała przepisów przejściowych, tak więc organ zobowiązany był do jego zastosowania w brzmieniu:

1. Właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo

2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1:

1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności:

a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo;

b) ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem

- właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych.

3. W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

4. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

5. Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona.

W dacie wydawania decyzji przez organ odwoławczy weszła już w życie nowelizacja prawa budowlanego wprowadzona art.5 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz.U.2016.2255). W art.26 ust.2 ustawy nowelizującej określono, że w sprawach, o których mowa m.in. w art. 48 ustawy zmienianej w art. 5, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Powyższe oznacza, że w dacie orzekania organ odwoławczy winien się oprzeć na przepisie art.48 w brzmieniu:

1. Organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo

2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie.

3. W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

4. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

5. Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona.

Powyższe oznacza, że przedłożenie przez inwestorów w toku postepowania odwoławczego kolejnego projektu budowlanego, zresztą dalej nieprawidłowego, nie zmieniła w żaden sposób "stanu prawnego, w zakresie powodującym obowiązek uchylenia skarżonej decyzji i rozpoznania sprawy przez organ I instancji". Jak wcześniej wyjaśniono, rozbiórka winna być orzeczona na podstawie art.48 ust.1 prawa budowlanego wobec braku zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Nadto, podkreślić należy, że organy nadzoru budowlanego nie były związane treścią zaświadczenia wydanego przez Burmistrza w trybie art.48 ust.3 pkt 1 prawa budowlanego.

W orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym przedstawienie przez inwestora zaświadczenia, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, nie wyklucza, że organ nadzoru budowlanego ma prawo samodzielnie ocenić zgodność budowy z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (por. wyrok NSA z dnia 21 października 2009 r., II OSK 1625/08, LEX nr 1217982). Fakt, że w art. 48 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego przewidziano możliwość nałożenia na samowolnych inwestorów obowiązku przedstawienia zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie wyklucza uprawnienia organów nadzoru budowlanego do samodzielnego zdecydowania o tej przesłance legalizacji (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 maja 2016 r., II SA/Kr 121/16, LEX nr 2056510).

Za dopuszczalnością samodzielnej oceny przez organ prowadzący postępowanie legalizacyjne przesłanki zgodności z planem przemawia sam charakter zaświadczenia z art. 48 ust. 3 pkt 1 Prawa budowalnego, które nie jest wyłącznie urzędowym potwierdzeniem określonych faktów lub stanu prawnego, jak to stanowi art. 217 § 2 pkt 1 k.p.a., w zaświadczeniu tym bowiem organ ma stwierdzić o zgodności z ustaleniami obowiązującego planu. Błędny jest więc pogląd, że w takim zaświadczeniu wystarczy przytoczyć tekst (postanowienia) planu, aby bowiem organ mógł stwierdzić zgodność z planem bądź brak takiej zgodności, musi uprzednio dokonać analizy i oceny oraz porównania stanu faktycznego danej sprawy z konkretnymi postanowieniami części tekstowej planu i częścią graficzną. Nie jest to więc takie proste urzędowe potwierdzenie określonych faktów lub stanu prawnego wynikających z prowadzonej przez organ ewidencji, rejestrów bądź innych danych znajdujących się w posiadaniu organu, jak by wynikało z brzmienia art. 217 § 2 pkt 1 k.p.a. Wobec takiej specyfiki zaświadczenia, wydawanego w oparciu o wyniki przeprowadzonej wykładni prawa materialnego, organy nadzoru budowlanego, które na kolejnych etapach postępowania legalizacyjnego mają uprawnienie do badania zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i nie mogą być pozbawione możliwości weryfikacji prawidłowości wyników wykładni prawa ujętych w zaświadczeniu.

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia zaskarżoną decyzją § 12 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.) przez fakt, że wybudowany budynek, mający podlegać procedurze legalizacji nie jest położony ani bezpośrednio w granicy, ani też w odległości 1,5 m. od granicy, przez co nie odpowiada wskazanemu przepisowi i odpowiednim zapisom obowiązującego miejscowego planu (§ 5 pkt 8 ppkt 2 m.p.z.p), podnieść należy, że organ odwoławczy kwestią tą się nie zajmował, a wydając decyzję kasacyjną nie mógł tych przepisów naruszyć.

Nadto, organ odwoławczy dla poparcia swojej oceny, że organem właściwym w sprawie zgodności zabudowy z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego jest organ samorządu terytorialnego w sposób nieadekwatny powołał się na stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 29 maja 2013 r. sygn. II OSK 293/12. W uzasadnieniu tego wyroku NSA najpierw przytoczył stanowisko Sądu I instancji, który "za bezzasadny uznał zarzut, że organ nadzoru budowlanego nie mógł dokonać kontroli zgodności inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym" oraz stwierdził "Obowiązek sprawdzenia czy kontrolowana inwestycja jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego planu albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wynika z art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego i nie oznacza, że organy nadzoru budowlanego działają zamiast organów właściwych określonych przepisami ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym", a dalej sam stwierdził, że "Nie można przy tym zgodzić się z twierdzeniem, że przy wydawaniu przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane, gdyż organ ten nie był uprawniony do dokonywania samodzielnej oceny zgodności zabudowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym". Tak więc z przywołanego wyroku wynika teza zupełnie odwrotna.

Na marginesie zauważyć tylko należy, że w Rozdziale 2 omawianego planu, zatytułowanym "Ustalenia dla wszystkich terenów objętych planem "[...]", w § 5 "Ustalenia w zakresie kształtowania zabudowy" , w pkt 8 ppkt 2) zawarto regulację, że "Na całym terenie objętym ustaleniami szczegółowymi dla wydzielonych terenów w wypadu lokalizacji budynków w terenach zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej oraz w terenach, w których plan dopuszcza zabudowę zwartą, w tym bliźniaczą, dopuszcza się lokalizację budynków w granicach działki lub w odległości 1,5 metra od tej granicy. W pozostałych terenach obowiązuje lokalizacja budynków zgodnie z przepisami odrębnymi, chyba, że w ustaleniach szczegółowych dla wydzielonych terenów dopuszczono inne odległości.

Z przepisu § 12 ust.2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.) wynika, że sytuowanie budynku w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 ( czyli w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy), dopuszcza się w odległości 1,5 m od granicy lub bezpośrednio przy tej granicy, jeżeli wynika to z ustaleń planu miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Uwaga ta nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż sprawa lokalizacji budynku jest sprawą drugorzędną, skoro i tak podlega on rozbiórce.

Z wyżej wskazanych powodów uznać należało, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art.138 § 2 k.p.a., gdyż żadna z przesłanek umożliwiających wydanie takiej decyzji nie została spełniona.

Dlatego też, na podstawie art.145 § 1pkt 1 lit. c) należało orzec jak w punkcie I wyroku.

Podstawą rozstrzygnięcia zawartego w punkcie II wyroku był przepis art.145 a § 1 p.p.s.a. Z przedstawionego wyżej sposobu procedowania przez organy (od roku 1996 r.), które należy ocenić jako wysoce niewłaściwe, błędnego stosowania przepisów, dysponowania przez nie od dawna materiałem dowodowym wystarczającym do wydania decyzji, nieuprawnionego przedłużania terminów do złożenia prawidłowej dokumentacji przez inwestorów, tolerowania przez organ nadużyć dokonywanych przez inwestorów, którym organy stworzyły możliwość skorzystania z dobrodziejstwa instytucji legalizacji samowoli wynika, że wydanie takiego orzeczenia jest uzasadnione okolicznościami sprawy.

Za wyjątkowo rażącą uznać należy sytuację, gdy po złożeniu przez inwestorów w dniu 31 grudnia 2014 r. "Projektu architektury i konstrukcji budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości K.-Z.. Egzemplarz Nr [...]" (k.49 tomu II - który niewiele miał wspólnego z projektem budowlanym) i po wydaniu przez organ postanowienia z dnia 20 stycznia 2015 r. nakazującego inwestorom usunięcie w terminie 60 dni wskazanych na 6 stronach postanowienia nieprawidłowości przedłożonego projektu (zawierającego pouczenie, że niedostarczenie prawidłowego projektu spowoduje nakazanie rozbiórki przedmiotowego obiektu), inwestorzy w dniu 10 kwietnia 2015 r. przedkładają 1 egzemplarz "Projektu architektury i konstrukcji budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości K.-Z.. Egzemplarz Nr [...]", który jest identyczny z przedłożonymi w dniu 31 grudnia 2014 r., co w końcu skutkuje wydaniem w dniu 14.09.2015 r. decyzji o rozbiórce, a organ II instancji, jakby nie dostrzegając postawy inwestorów – uchyla decyzję o rozbiórce, twierdząc, że dostarczenie przez inwestorów (z przekroczeniem wszelkich terminów), nieprawidłowej zresztą dokumentacji, stworzyło "nowy stan prawny i konieczność uchylenia decyzji organu I instancji."

Stanowisko to jest w sposób oczywisty błędne i niezrozumiałe.

Rozpoznając ponownie sprawę organ odwoławczy będzie zobowiązany zastosować się do treści wyroku i do wyżej przedstawionej oceny prawnej Sądu.

Zgodnie z art.145 § 2 p.p.s.a. o wydaniu decyzji lub postanowienia, o których mowa w § 1, właściwy organ zawiadamia sąd w terminie siedmiu dni od dnia ich wydania. W przypadku niezawiadomienia sądu, może on orzec o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art 154 § 6. Postanowienie może być wydane na posiedzeniu niejawnym (§ 2). Stosownie zaś do § 3 tego przepisu w przypadku niewydania decyzji lub postanowienia, o których mowa w § 1, w określonym przez sąd terminie, strona może wnieść skargę, żądając wydania orzeczenia stwierdzającego istnienie albo nieistnienie uprawnienia lub obowiązku. Sąd wyda orzeczenie w tym przedmiocie, jeżeli pozwalają na to okoliczności sprawy. W wyniku rozpoznania skargi sąd stwierdza czy niewydanie decyzji lub postanowienia miało miejsce z rażącym naruszeniem prawa i może ponadto z urzędu albo na wniosek strony wymierzyć organowi grzywnę w wysokości określonej w art. 154 § 6 lub przyznać od organu na rzecz skarżącego sumę pieniężną do wysokości połowy kwoty określonej w art. 154 § 6.

O kosztach orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.