Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2294/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 1, art. 3 par 1, art. 141 par 4, art. 174, art. 204 pkt 1, art. 205 par 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 2 ust. 6, art. 2 ust. 7,  art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1,  art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust 2, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art. 187, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2016 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt I SA/Gd 1422/15 w sprawie ze skargi C. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Gdyni z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od C. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Gdyni 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

II GSK 2294/16

UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 2 lutego 2016 r. w sprawie o sygnaturze akt I SA/Gd 1422/15 oddalił skargę C. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Gdyni z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Gdyni w dniu [...] września 2013 r. kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu "O." w G. przy ul. C. [...] urządzane są gry na automacie [...] nr [...]. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. Ustalono, że automat nie posiada oznaczeń - brak tabliczki znamionowej, brak numeru decyzji, numeru rejestracji, brak poświadczenia rejestracji GL-1. Stwierdzono, że przedmiotowy automat ma cechy określone w definicji automatu do gier zamieszczonej w art. 2 ust. 5 u.g.h. W toku postępowania karno-skarbowego ustalono, że urządzającym gry była Spółka, nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Dodatkowo organ uzyskał ekspertyzę biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w Słupsku Wojciecha Kamińskiego z oględzin zabezpieczonego automatu z [...] kwietnia 2014 r. potwierdzającą losowy charakter gier na badanym automacie.

W związku z powyższym, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, Naczelnik Urzędu Celnego w Gdyni - dalej jako "Naczelnik" decyzją z [...] maja 2015 r. wymierzył C. Sp. z o.o karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Po rozpoznaniu odwołania C. Sp. z o.o. dalej jako "Spółka" Dyrektor Izby Celnej w Gdyni - dalej jako "Dyrektor", działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) - dalej jako "O.p.", oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 1 i art. 145 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej jako "u.g.h", utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy podniósł, że niniejsza sprawa dotyczy kwestii urządzania gier na automacie, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Znajduje to potwierdzenie w protokole kontroli z [...] września 2013 r. W trakcie rozegranej na automacie gry (po wrzuceniu 20 zł banknotu) w polu CREDIT pojawiło się 200 pkt kredytowych, a na wyświetlaczu czasu ukazał się czas gry 20 minut. Ustawiono grę "SIZZLING HOT" i nie zmieniając stawki zagrano kilkakrotnie, następnie podwyższono stawkę i ponownie zagrano kilkakrotnie, nie uzyskując wygranej. W ten sposób zgrano wszystkie punkty. W okienku CREDIT pokazała się liczba 230. Bezskutecznie próbowano wypłacić pieniądze.

Odnosząc się do kwestii niespełniania przez sporny automat kryterium losowego charakteru gry organ odwoławczy zwrócił uwagę na pozorność gry. W rzeczywistości pomimo, że sporny automat nie wypłaca wygranych pieniężnych, są one dokonywane przez osobę, która obsługuje automat i posiada klucz umożliwiający kasowanie wygranych punktów. W grze brak jest elementów zręcznościowych, a wygrana zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa.

W odniesieniu do przedłożonych opinii technicznych (Zbigniewa Sieduszewskiego z 30 lipca 2012 r., Zbigniewa Krasuskiego z 24 lipca 2012 r. i z 24 września 2014 r. oraz Bohdana Borowika z 19 marca 2012 r. i z 4 listopada 2014 r.) Dyrektor wskazał, że zostały one wykonane dla innych automatów do gier oraz w okresach innych niż kontrola spornego automatu. Wobec braku jakichkolwiek zabezpieczeń utrzymania stanu z momentu przeprowadzania badania, ujawniających ingerencję lub jej brak w działanie automatu, nie można przyjmować, że jego stan i w związku z tym sposób działania od momentu badania nie uległ zmianie.

Powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego - dalej jako "NSA",z 15 marca 2002 r. sygn. akt II SA 7/01, Dyrektor stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza.

Odnosząc się do zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że przepis art. 14 tej ustawy nie były podstawą prawną decyzji organu pierwszej instancji. Dyrektor wyjaśnił, że w sprawie stwierdzono urządzanie poza kasynem gier na automacie spełniającym definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 3 u.g.h., a zatem stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Podniesiono, że art. 89 u.g.h., nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 1998.204.37) - dalej jako "Dyrektywa 98/34", a zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, w decyzji Naczelnika nie zostały naruszone przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Badając zastosowane w sprawie przepisy, zgodnie z zaleceniami wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej jako "TSUE" z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ odwoławczy nie stwierdził, aby determinowały one jakikolwiek istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest przedmiotowy automat do gier.

Odnosząc się do zarzutu, że jedynie Minister Finansów może wypowiedzieć się co do charakteru prowadzonych gier, organ odwoławczy stwierdził, że uzyskanie opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów nie jest warunkiem koniecznym do zastosowania art. 89 u.g.h.

Dyrektor podkreślił, że organy są autonomicznie uprawnione do czynienia własnych ustaleń np. w drodze eksperymentu czy odtworzenia gry. Uprawnienie funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia tych czynności kontrolnych wynika wprost z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.).

C. Sp. z o.o. wniosła skargę na opisaną decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku (dalej też WSA lub Sąd I instancji) opisanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

W uzasadnieniu WSA odwołując się do art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. stanął na stanowisku, że Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne - rozstrzygnięcie to Minister Finansów (zarówno w postępowaniu na wniosek, jak i z urzędu) wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. Natomiast rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Sąd I instancji wskazał, iż poza sporem między stronami jest fakt, że przedmiotowe postępowanie podatkowe dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania, w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania, skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne.

WSA stwierdził, że organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 tej ustawy.

Powołując art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. i odwołując się do ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie WSA wskazał, że automat do urządzania gier należący do strony został poddany ekspertyzie biegłego sądowego z zakresu informatyki w toku postępowania karno-skarbowego. Z opinii biegłego wynika, że czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Automat nie ma przycisku "STOP" umożliwiającego ręczne zatrzymanie bębnów. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora pseudolosowego. Nie ma więc elementu zręcznościowego. Po każdej wygranej dostępna jest funkcja podwajania wygranej, polegająca na wciśnięciu jednego z dwóch przycisków. Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Maksymalny czas gry ograniczony jest przez ilość i nominał wrzuconych do automatu monet i banknotów oraz przez rachunek prawdopodobieństwa. Czas ten może ulec skróceniu po wyczerpaniu przez grającego wszystkich punktów. W takiej sytuacji, mimo pozostałego czasu na granie, nie można będzie zagrać z powodu braku środków. Ponadto, pomimo że automat nie wypłaca wygranych pieniężnych, punkty uzyskane w poprzedniej grze nie są kasowane po upływie wykupionego czasu gry, lecz przechodzą do następnej gry, co należy traktować jako premię za wrzucenie kolejnej monety i kontynuowanie gry. Według opinii biegłego w grze brak jest elementów zręcznościowych, wygrana zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa.

Urządzającym gry była skarżąca Spółka nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

Dokonując wykładni art. 2 ust.3 i art.2 ust. 5 u.g.h. Sąd I instancji stanął na stanowisku, że dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. Elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Odwołując się do judykatury, WSA stwierdził też , że definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem Sądu I instancji dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry, o jakich mowa w tym przepisie, winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone.

Sąd I instancji stwierdził, że stan faktyczny w sprawie został ustalony prawidłowo, zaś biorąc pod uwagę przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz treść dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego. Zatem stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

WSA wskazał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Odnosząc się do zarzutów skargi, WSA wskazał, że ustalając stan faktyczny organy oparły się na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w Słupsku Wojciecha Kamińskiego. Jednak wbrew twierdzeniu strony skarżącej, orzekające w sprawie organy nie ograniczyły się w uzasadnieniu swoich decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz sprawdziły, na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania.

Powołując się na pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, a także na postanowienia Dyrektywy 98/34, Sąd I instancji dokonał oceny charakteru przepisu art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. i stwierdził, iż kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym". Zdaniem WSA wskazany przepis u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy.

WSA stanął na stanowisku, że nie dość, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34, to również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Odwołując się do wyroków Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 marca 2010 r. w sprawie o sygn. akt P 9/08 i z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 WSA stanął na stanowisku, iż fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak w niniejszej sprawie, oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i 2 tej ustawy.

Odwołując się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14,Sąd I instancji za niezasadny uznał również zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP.

Skargę kasacyjną od opisanego wyżej wyroku wniosła C. Sp. z o.o. z siedzibą w K.

Skargę kasacyjną oparto na następujących podstawach:

I) na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwaną dalej p.p.s.a., tj. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) naruszenie przepisów art. 1 i art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organu drugiej i poprzedzających je decyzji Organu pierwszej instancji jako decyzji wydanych bez podstawy prawnej;

2) naruszenie przepisów art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 u.g.h. w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd I Instancji środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydane zostały na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i ściśle z nim związanego art. 89 ustawy o grach hazardowych, a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

3) naruszenie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122, 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej poprzez niezastosowanie przez Sąd I Instancji środka określonego w ustawie i uznanie przez Sąd, że Organy administracji celnej przeprowadziły postępowanie niewadliwie tj. bez naruszenia przepisów art. 122, 187 §1 i 191 Ordynacji podatkoej, podczas gdy zebrany przez organ materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służb celnych oraz wniosków wynikających z niepełnej opinii sporządzonej przez biegłego Wojciecha Kamińskiego, mimo uzasadnionych zastrzeżeń Strony co do treści opinii, a Organy obu instancji nie dążyły do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości istniejących w sprawie;

4) naruszenie przepisu art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje Organu celnego tak I Instancji, jak i II Instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny;

II) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1) naruszenie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie per non est i zasadzie racjonalnego ustawodawcy, które doprowadziło w istocie do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę we wskazanych normach prawnych oraz nieprawidłowej oceny przesłanek materialno-prawnych pozwalających na kwalifikację charakteru prawnego urządzeń, które w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zatrzymane w sprawie urządzenie jest automatem do gier losowych i wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy urządzenia do gier będące własnością Skarżącego nie są urządzeniami do gier hazardowych, a gry nie są grami na automatach, a co za tym idzie nie podlegają pod przepisy ustawy o grach hazardowych;

2) naruszenie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 23f ust. 1 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez Organ podatkowy w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1- 5 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji oparcie przez Organy podatkowe decyzji na wnioskach wypływających z opinii sporządzonej przez Wojciecha Kamińskiego, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych -jednostka badająca posiadająca certyfikat akredytacji wydany przez Polskie Centrum Akredytacji;

3) naruszenie przepisów prawa unijnego: art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE;

4) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej.

W związku z powyższymi zarzutami skarżąca na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. wnosiła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku oraz na podstawie art. 203 p.p.s.a. o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.

Na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. skarżąca zrzekła się rozprawy.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca rozbudowała przytoczone zarzuty.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Gdyni wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Organ nie żądał przeprowadzenia rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Gdyni

w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Istota tego sporu, jak wynika z zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organ administracji celnej, uzasadniało – zdaniem tego Sądu – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier [...] nr [...] służył do urządzania na nim gier o charakterze losowym, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącą, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry. W ocenie Sądu pierwszej instancji, wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w przypadku formułowania w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nałożono na wnoszącego skargę kasacyjną obowiązek wykazania nie tylko tego, że zaskarżony wyrok narusza przepisy postępowania, lecz również tego, że naruszenie to mogło mieć wpływ, i to istotny, na wynik sprawy. W orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie przyjmuje się, że skuteczne podniesienie takiego zarzutu wymaga wykazania istnienia związku przyczynowego między wspomnianym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia polegającego na tym, że gdyby do tego uchybienia nie doszło, to treść rozstrzygnięcia byłaby inna. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – wbrew stanowisku skarżącej – brak jest podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny wpływ na wynik sprawy.

Przede wszystkim, za niezasadny uznać należało zarzut podważający zgodność z prawem zaskarżonego wyroku z punktu widzenia wadliwego – zdaniem strony skarżącej kasacyjnie – jego uzasadnienia (art. 141 § 4 w zw. z art. 1 i art. 3 § 1 p.p.s.a.). Dla porządku wypada zaznaczyć, że zarzut ten nie został wymieniony

w petitum skargi kasacyjnej, ale pojawia się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej (str. 3) jako pierwszy z wskazywanych przez stronę. Podkreślić należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., co do zasady, wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji prawidłowo wyjaśnił motywy podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwił przeprowadzenie kontroli jego legalności.

Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, należy zauważyć, że sprowadzają się one do stanowiska Spółki, że organ celny nieprawidłowo nałożył na skarżącą karę pieniężną na podstawie art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, pomimo iż przepisów tych stosować nie powinien, w związku z technicznym charakterem art. 14 ust. 1 i związanego z nim art. 89 u.g.h., skutkiem czego Sąd pierwszej instancji powinien był uchylić zaskarżoną decyzję.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Wbrew stanowisku Spółki, omawiane zarzuty, jak i przedstawione w ich uzasadnieniu argumenty, nie podważają trafności oceny Sądu pierwszej instancji, że organ celny prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, a następnie zastosował właściwe przepisy i w efekcie nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą

z ustawy o grach hazardowych – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca kasacyjnie pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 przywołanej ustawy nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, że kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Gdyni, Sąd pierwszej instancji pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym jak i prawnym w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej), czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 Ordynacji podatkowej) oraz, czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Podstawą ustaleń faktycznych w sprawie był przeprowadzony na spornym automacie eksperyment, który wykazał – czego autorowi skargi kasacyjnej nie udało się podważyć – że cechą gier urządzanych na przedmiotowym automacie była ich losowość rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało również zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd pierwszej instancji nie naruszył wymienionych przepisów. Odwołując się do normatywnych pojęć, a mianowicie "elementu losowości" oraz "charakteru losowego" gry, w tym również "celu komercyjnego" gry, Sąd pierwszej instancji prawidłowo te pojęcia zdefiniował, jak również odniósł je do ustalonych

w sprawie faktów. W sytuacji, gdy trafnemu stanowisku Sądu, skarżąca nie przeciwstawia w istocie rzeczy żadnych argumentów natury merytorycznej zmierzających do wykazania wadliwości poglądu Sądu co do wykładni prawa, ograniczając się do argumentacji zmierzającej do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, omawiany zarzut tym bardziej uznać należy za niezasadny – zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być bowiem skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych. Stanowisko autora skargi kasacyjnej zmierzające do podważenia prawidłowości wykładni

i zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 u.g.h. z punktu widzenia argumentu o braku dokonania podczas eksperymentu "(...) porównania pod względem ilościowym występowania elementów losowych i zręcznościowych w grze na badanym urządzeniu pod kątem kwalifikacji większościowej" (por. s. 8 uzasadnienia skargi kasacyjnej), nie może być uznane za usprawiedliwione. Sugerowana przez autora skargi kasacyjnej potrzeba przeprowadzenia wskazanej "kwalifikacji większościowej", której brak – jak twierdzi skarżąca – stanowi o wadliwości oceny dokonanej przez funkcjonariuszy celnych w zakresie określenia charakteru prawnego urządzeń i posiadania przez nie cech wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 i ust. 5, nie ma znaczenia, ani dla oceny co do prawidłowości wykładni i zastosowania wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, ani dla oceny prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie. Skoro bowiem

z niepodważonych ustaleń stanu faktycznego sprawy wynika, że przedmiotowy automat do gier służył urządzaniu na nim gier o charakterze losowym, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to za bez znaczenia dla oceny prawidłowości tej kwalifikacji uznać należy to, że na automacie tym można było prowadzić również – w ramach wykupionego czasu korzystania z tego automatu – inne jeszcze gry, a mianowicie gry zręcznościowe.

Tym samym, za niezasadne uznać należało zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska Sądu pierwszej instancji zarówno w zakresie odnoszącym się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania

w sprawie, jak i w zakresie odnoszącym się do ich prawnej kwalifikacji.

W rozpatrywanej sprawie Sąd pierwszej instancji kontrolował zgodność

z prawem wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. decyzji w przedmiocie nałożenia na Spółkę kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, nie zaś decyzji w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (co nie zmienia wyrażanej w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oceny, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania tych decyzji nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy transparentnej), dlatego przypomnieć należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04).

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa nie powinno budzić wątpliwości, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 cytowanej ustawy postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA).

W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania

i urządzania gier na automatach, określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane

w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samodzielny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a .