Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 838/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2014-04-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7, art. 3 pkt 7
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 7
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janina Guść, Sędziowie Sędzia WSA Wanda Antończyk (spr.), Sędzia WSA Mariola Jaroszewska, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Maria Flisikowska, po rozpoznaniu w Gdańsku na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2014 r. sprawy ze skarg B. H. i H. H. oraz Gminy B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 10 października 2013 r., nr [...] w przedmiocie doprowadzenia obiektu do stanu pierwotnego 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, 3. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz skarżących B. H. i H. H. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania, 4. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Gminy B. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w dniu 9 października 2012r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie okna wykonanego w lokalu mieszkalnym nr 1 w ścianie budynku mieszkalnego zlokalizowanego bezpośrednio przy granicy miedzy działkami o nr ewid. [...] obręb [...] w B. przy ul. [...]. Właścicielami lokalu nr 1w budynku zlokalizowanym na działce nr [...] są skarżący B. H. i H. H.

W trakcie postępowania administracyjnego organ ustalił, że B. H. i H. H. są właścicielami lokalu mieszkalnego od 1998r., (wcześniej najemcami lokalu byli rodzice H. H.), lokal ten zakupili od Gminy B., która była właścicielem lokalu od 1991r. Przed komunalizacją nieruchomości właścicielem nieruchomości był Skarb Państwa. Okno ma wymiary 1,65x1,76m i doświetla jadalnię połączoną z kuchnią, w której również znajduje się okno, według oświadczenia H. H. nie wykonał on przedmiotowego okna, a jedynie w 1996r. dokonał wymiany z okna drewnianego na PCV. Z dokumentów przedstawionych przez Gminę B. wynika, że okno zostało wykonane przed 1965r., natomiast właścicielka nieruchomości nr [...] I. N. –R. dołączyła kopię zdjęcia, uznanego za dowód w sprawie przez organy nadzoru, wykonanego w końcu lat 40-tych przedstawiające budynek mieszkalny z jego ścianą szczytową, z którego wynika, że w ścianie tej, w lokalu nr 1 nie było okna. Nadto zarówno Starosta, jak i burmistrz Miasta poinformowali o braku dokumentów pozwalających na wykonanie okna. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego miasta B. zatwierdzony uchwałą nr [...] Rady Miejskiej z dnia 26 listopada 1999r. zakłada realizację nowej zabudowy na działce nr [...] w formie przylegającej do budynku znajdującego się na działce nr [...]. Organ ustalił również, ze przedmiotowy budynek jest budynkiem "poniemieckim", natomiast otwór okienny powstał po wybudowaniu budynku.

Aktualnie działka nr [...] zabudowana jest budynkiem "poniemieckim", w którym znajduje się przedmiotowe okno w mieszkaniu skarżących. Natomiast nieruchomość nr [...] jest niezabudowana, budynek położony na tej działce został zniszczony w trakcie II wojny światowej.

Powołując się na powyższe ustalenia organ I instancji ustalił, że w rozpatrywanej sprawie mają zastosowanie przepis art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane stanowiący o robotach budowlanych wykonanych bez pozwolenia na budowę oraz art. 51 ust. 7, zgodnie z którym przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane, w sposób, o jakim mowa w art. 50 ust. 1

Decyzją z dnia 28 stycznia 2013r.Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nakazał B. H. i H. H. właścicielom lokalu mieszkalnego nr 1 przywrócenie do poprzedniego stanu ściany budynku mieszkalnego zlokalizowanej bezpośrednio przy granicy miedzy działkami nr [...] przy ul. [...] w B. poprzez zamurowanie otworu okiennego oraz ustalił termin zamurowania otworu – przed rozpoczęciem robót budowlanych związanych z realizacją inwestycji na działce nr [...] na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę. Decyzja ta został uchylona przez organ II instancji w dniu 11 marca 2013r. W uzasadnieniu tej decyzji organ II instancji wskazał, że nakazanie zamurowania okna w lokalu mieszkalnym co do zasady było uprawnione, jednakże należało powołać inną podstawę prawną rozstrzygnięcia, nadto w sposób niedopuszczalny został ustalony termin wykonania obowiązku.

Ponownie rozpoznając sprawę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 10 września 2013r. nakazał B. H. i H. H. właścicielom lokalu mieszkalnego nr 1 przywrócenie do poprzedniego stanu ściany budynku mieszkalnego zlokalizowanej bezpośrednio przy granicy między działkami o nr ewid. gruntu nr [...] obręb [...] B. przy ul. [...] poprzez zamurowanie otworu okiennego znajdującego się w ścianie szczytowej tego budynku.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 51 ust. 1 pkt 1 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy-Prawo budowlane i § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002r., nr 75, poz. 690 ze zm.) oraz art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania, ustalił że okno w lokalu mieszkalnym nr 1 zostało wykonane w warunkach samowoli budowlanej, a następnie przytoczył treść przepisu art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 16 lutego 1928r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli, § 78 ust. 1 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego, § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki oraz § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Organ I instancji wskazał, że stwierdzony i udowodniony fakt zrealizowania robót budowlanych polegający na wykonaniu przedmiotowego okna bez wymaganego pozwolenia na budowę stanowi przesłankę do zastosowania art. 50 ust. 1 pkt 1, natomiast ww. przepisy nie dopuszczają do wykonania otworów okiennych w ścianie budynku usytuowanego na granicy z działką sąsiednią lub w odległości mniejszej niż 4m od tej granicy. Powołując się na powyższe organ na podstawie art. 51 ust. pkt 1 Prawa budowlanego nakazał przywrócenie ściany budynku do stanu poprzedniego poprzez zamurowanie otworu okiennego znajdującego się w ścianie szczytowej tego budynku.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli Gmina B. oraz B. H. i H. H .

Gmina B. zarzuciła naruszenie zasad postępowania (art. 77§ 1 kpa) podnosząc, że wydanie decyzji nastąpiło, mimo że materiał dowodowy nie został w sposób wyczerpujący zebrany i rozpatrzony. Zarzucono, że błędnym jest założenie, iż brak w posiadaniu Starosty i Gminy B. dokumentów pozwalających na wykonanie okna dowodzi wykonania otworu z okiennego bez wymaganego prawem dokumentu. Takiej zgody na wykonanie okna Gmina nie posiada, albowiem w momencie gdy stała się właścicielem nieruchomości, wskutek komunalizacji, otwory okienne zostały już wykonane. Fakt nie odnalezienia dokumentu nie oznacza, że zgody na wykonanie otworów okiennych nie było. Ponadto zarzucono, że decyzja organu I instancji nie zawiera uzasadnienia prawnego zastosowania w sprawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, w sytuacji gdy w decyzji z dnia 28 stycznia 2013r. organ nałożył na stronę obowiązek wynikający z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego.

B. H. i H. H. w odwołaniu podnieśli, że podstawa prawna rozstrzygnięcia jest błędna. Podniesiono, że przepisy rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 16 lutego 1928r. nie mogą dotyczyć omawianego budynku, bowiem od 1657r., na mocy traktatu welawsko-bydgoskiego, B. znalazł się poza granicami Polski i stan ten trwał do 1945r. Nadto budynek ten powstał przed 1928r. Powołany w decyzji miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego z 1999r. utracił moc, a decyzja o ustaleniu warunków zabudowy z 15 czerwca 2001r. została uchylona przez WSA w Gdańsku wyrokiem z dnia 11 stycznia 2005r. Podniesiono nadto, że organ nie wykazał czy i w jaki sposób, w jakim okresie czasu następowały zmiany granic działek (wtórny podział nieruchomości). Zarzucono, że nie można uznać za dowód w sprawie kopii zdjęcia z końca lat 40tych, która ma być koronnym dowodem, że okna w ścianie szczytowej nie było (w czasie ) jego powstania, gdyż kopia mogła ulec obróbce komputerowej. Na kopii książki "Był sobie B." widać, że w budynku położonym przeciwlegle do omawianego obiektu są okna, z czego można wnioskować, że prawo niemieckie w chwili powstania budynku dopuszczało otwory okienne w ścianach będących ze sobą w bliskim sąsiedztwie.

Decyzją z dnia10 października 2013r. Nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kodeksu postępowania administracyjnego oraz na podstawie art. 51 ust. 1pkt 1, art. 80 ust. 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( tekst jedn. Dz. U. z 2010r., Nr 243, poz. 1634 ze zm.)

1. uchylił zaskarżoną decyzję w całości;

2. nakazał B. H. i H. H. przywrócenie do poprzedniego stanu ściany szczytowej budynku mieszkalnego, usytuowanej bezpośrednio przy granicy działek nr [...] przy ul. [...] w B., poprzez zamurowanie otworu okiennego w tej ścianie wyrobem o wymaganej odporności ogniowej jak dla ściany oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej REI 60 zgodnie z § 232 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r, w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Organ II instancji w pierwszej kolejności przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania, treść odwołań od decyzji organu I instancji i stwierdził, że żaden z przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w okresie dotyczącym możliwego czasu wykonania okna w ścianie budynku, usytuowanej bezpośrednio przy granicy działek budowlanych, jak również aktualnie obowiązujące normy techniczne, czyli chronologicznie: art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 16 lutego 1928r. o prawie budowlanym, § 78 ust. 1 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961, § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki, § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie- nie dopuszcza wykonania otworów okiennych w ścianie budynku usytuowanej na granicy z sąsiednią działką lub w odległości mniejszej niż 4 m od tej granicy.

Zasadniczą przesłanką do nakazania, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części bądź doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego (zamurowanie otworu okiennego) w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 tej ustawy stanowi stwierdzony i udowodniony fakt zrealizowania robót budowlanych polegających na wykonaniu tego otworu bez wymaganego pozwolenia na budowę. Organ I instancji w oparciu o zebrane materiały uznał, że brak pozwolenia właściwego organu na wykonanie okna w ścianie ww. budynku po jego wybudowaniu został udowodniony, a zalegalizowanie stanu istniejącego nie jest możliwe w związku z przywołanymi wymogami warunków technicznych. Możliwym jest uwzględnienie istnienia ściany budynku z otworami okiennymi przy granicy działek lub w odległości mniejszej niż 4 m od tej granicy, w sytuacji gdy ściana ta znalazła się w takim miejscu w następstwie wtórnego podziału terenu lub gdy właściwy organ wyraził na to zgodę-w uznanej przez prawo formie w sposób jednoznaczny i bezpośredni. Organ II instancji wskazał, że organ nadzoru I instancji wykazał, że żadna z dwóch wyjątkowych okoliczności nie zachodzi, a więc nakazanie zamurowania okna na piętrze budynku było zasadne.

Jednakże organ odwoławczy wskazał, że osnowa decyzji organu I instancji jest niepełna, gdyż nie wskazuje materiału, którym należałoby wypełnić otwór okienny dla spełnienia wymogów przeciwpożarowych i z tej przyczyny decyzję uchylił i doprecyzował.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniach organ II instancji wskazał, że stosownie do art. 80 kpa, ocena czy dana okoliczność została udowodniona należy do organu administracji, który dokonuje jej na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Na podstawie materiału dowodowego organy ustaliły, że przebieg granicy pomiędzy działkami nr [...] nie uległ zmianie, otwór okienny wykonano, gdy B. znajdował się już w granicach Polski, kopia fotograficzna jest jednym z dowodów w sprawie, którego prawdziwości nie można kwestionować bez prawomocnego wyroku sądowego w sprawie za fałszerstwo dowodów, brak zabudowy ciągłej nie dowodzi legalności okna w ścianie budynku usytuowanej na granicy działek budowlanych, sąd administracyjny przy orzekaniu w sprawie o warunkach zabudowy terenu nie bada legalności zabudowy na sąsiedniej działce, ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzja o warunkach zabudowy nie mają wpływu na rozstrzygniecie w sprawie, w której przedmiotem jest naruszenie przepisów techniczno-budowlanych w warunkach samowoli budowlanej, negatywnego wyniku poszukiwań dokumentu w archiwach nie można uznać za naruszenie art. 77 § 1 kpa, w sytuacji gdy to właściciel obiektu obowiązany jest przechowywać dokumentację obiektu budowlanego przez okres jego istnienia.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję wnieśli Gmina B. oraz B. H. i H.enryk H.

Gmina B. zaskarżonej decyzji zarzuciła błędy w ustaleniu stanu faktycznego mające wpływ na rozstrzygniecie.

W uzasadnieniu podniesiono, że organy nadzoru nie ustaliły bezspornie, że do wybudowania okien doszło w istniejącym budynku, bez pozwolenia. Materiał dowodowy nie wyklucza istnienia okien już w chwili wybudowania budynku. Jedno ze zdjęć budynku wykonane przed II wojną światową, wskazuje że budynki nie stykały się, a w budynku, który został zburzony, w ścianie były usytuowane okna. Skarżący oraz organ może mieć tylko pewność, że po 1965r. w budynku istniały okna. Według skarżącego nie znajduje również potwierdzenia w materiale dowodowym przyjęte przez organ ustalenie, że przebieg granicy pomiędzy działkami nr [...] nie uległ zmianie.

Skarżący B. H. i H. H. zaskarżonej decyzji zarzucili:

1. naruszenie przepisów postępowania art. 7 i art. 77 § 1 kpa polegające na nie ustaleniu istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności oraz nieprzeprowadzeniu niezbędnych dla tych ustaleń dowodów,

2. naruszenie art. 80 kpa polegające na powzięciu dowolnych, sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym ustaleń faktycznych oraz daniu wiary dowodom o wątpliwej wartości dowodowej,

3. naruszenie art. 107 § 3 kpa polegające na wadliwym uzasadnieniu decyzji.

W uzasadnieniu skarżący przedstawili szczegółową argumentację dotyczącą ww. zarzutów. Podniesiono, że organy nie wyjaśniły w sposób bezsporny i w sposób zgodny z prawem, kiedy został wykonany przedmiotowy budynek usytuowany na działce nr [...] przy ul. [...] w B. oraz kiedy wykonano otwór okienny znajdujący się w jego ścianie szczytowej. Wprawdzie organ ustalił, że jest to tzw. budynek poniemiecki ale ustalenie, że otwór okienny powstał po jego wybudowaniu nie znajduje oparcia w zebranym materiale dowodowym. Bezspornie można ustalić jedynie górną granicę istnienia okna. Jest to rok 1965r.- data ta wynika z dowodu dostarczonego przez Gminę B. w postaci pocztówki na której widnieją okna w ścianie szczytowej, na pocztówce znajduje data stempla pocztowego a więc urzędowy charakter potwierdzenia daty nadania oraz data wprowadzona przez wypisującego. Natomiast otwartą kwestią jest udowodnienie dolnej granicy istnienia otworu okiennego. Skarżący podnieśli, że strona postępowania I. N.–R. przedstawiła dowód określony przez organ nadzoru jako kopia zdjęcia wykonanego w końcówce lat 40 tych XX wieku przedstawiające przedmiotowy budynek mieszkalny i jego ścianę szczytową, z którego wynika, że w ścianie szczytowej lokalu nr 1 nie było okna. Skarżący zarzucili, że przyjęcie przez organy nadzoru obu instancji dowodu w postaci kserokopii, w dodatku nieczytelnej ze śladami retuszu, pozbawionej jakiegokolwiek opisu, stempla, daty wykonania zdjęcia, nie ustalenia skąd ten materiał pochodzi, jakie były jego losy, czy dowiedziono jego autentyczności, uzasadnia odmowę uznania go za dowód. Organ nie wyjaśnił skąd powziął wiedzę, że zdjęcie wykonano w końcówce lat 40 tych, skąd pochodzi przedmiotowe zdjęcie. Nie wynika to z uzasadnienia decyzji. Jest to istotne gdyż to co widnieje jest słabo czytelne, jest obrazem, nie jest dokumentem, nie jest też oryginałem zdjęcia i ze względu na brak miejsca i czasu wykonania kopii nie może być przyjęte jako dowód w sprawie. Nadto ewentualny brak otworów okiennych w ścianie szczytowej w jakimś bliżej nieokreślonym czasie, nie może prowadzić do poglądu, że wcześniej lub później tych otworów nie było, bowiem sytuacja wojenna mogła przełożyć się na zachowania mieszkańców, który mogli ingerować w substancję budynku, likwidując czasowo otwory okienne w ścianie szczytowej.

Skarżący zarzucili również, że organ nie ustalił przebiegu granic działki, które ścianę szczytową budynku na działce [...] wydzielają od działki [...], przyjmując bezpodstawnie, ich istnienie. Brak jest również w decyzji wykazania jak następowały i w jakim okresie miały miejsce zmiany granic działek (wtórny podział nieruchomości).

Skarżący wskazali, że nieistniejący dziś budynek na działce nr [...] i budynek na działce nr [...] nie stykały się ścianą szczytową, przerwa miedzy budynkami wynosiła ok. 4-5m. Powodem istnienia tej przerwy były najpewniej istniejące w budynku na działce nr [...]. otwory okienne. Istnienia takiej przerwy w zabudowie dowodzą fotografie przedwojenne miasta zamieszczone na stronie tytułowej książki "Był sobie B." autorstwa J. S., wyd. I z 2010r.oraz ksiązki J. S. "B. i okolice na dawnych pocztówkach" -BIT Gdańsk 2004r. wyd. I str. 92.

Jak ustalił organ budynek na działce nr [...] jest budynkiem poniemieckim, co oznacza, że powstał i był użytkowany w oparciu o prawo niemieckie. W takim przypadku posiłkowanie się i rozliczanie obecnego właściciela w oparciu o prawo polskie jest nieuprawnione. Bez dowiedzionego ustalenia daty wykonania otworów okiennych, w jakiej rzeczywistości powstały, niemieckiej, czy lat powojennych, nie można formułować wniosków o naruszeniu prawa

Podniesiono, że niezależnie od tego jakie prawo obowiązywało w okresie budowy budynków na działkach nr [...] , który z budynków powstał wcześniej, czy otwory okienne powstały w chwili budowy obiektu, czy tez później, stwierdzić należy, że nieuprawnionym jest pogląd a w ślad za nim rozstrzygnięcie organów, że okna powstały nielegalnie, bez uzyskania stosownych pozwoleń. Brak dowodów w postaci dokumentów w zasobach archiwalnych Starosty i Gminy B. nie może prowadzić do wniosku, że takich dokumentów nie było i że mamy do czynienia z samowolą budowlaną. Nie udowodniono kto wykonał i czy w ogóle wykonał i jakim czasie przedmiotowe okno, nie uczynił tego ojciec skarżącego, jak również skarżący, który kupił lokal od Gminy z istniejącym otworem okiennym. Organ powinien się zwrócić także do innych instytucji, w tym do terenowych oddziałów akt dawnych, celem uzyskania niezbędnych dokumentów pozwalających na wyjaśnienie istotnych w sprawie okoliczności. Nadto podniesiono, że zebrane w sprawie dowody wskazują istnienie otworów okiennych, gdy właścicielem obiektu był Skarb Państwa. Okno zostało przekazane w najem wraz z lokalem w 1966r. najemcy. Nadto podniesiono, że organy pominęły możliwość legalizacji istniejącego stanu rzeczy.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o oddalenie skargi i podał, że swoje stanowisko przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, które podtrzymuje.

Uczestnicy postępowania I. N. –R. i J. R. wnieśli o oddalenie skargi i przeprowadzenie dowodu z kopii zdjęć obrazujących rynek B. w latach 40tych XX wieku jako potwierdzenie faktu, że sporne okno zostało wybudowane nie wcześniej niż w latach 50 tych XX wieku.

W pierwszej kolejności uczestnicy podnieśli, że żaden przepis prawa obowiązujący od okresu przedwojennego aż po aktualnie obowiązujące normy, nie dopuszczały i nie dopuszczają wykonania otworów okiennych w ścianie budynku usytuowanej na granicy z działką sąsiednią lub w odległości mniejszej niż 4 m od tej granicy. Uczestnicy wskazali, że wobec zarzutów co do mocy dowodowej zdjęcia przedstawionego podczas wizji lokalnej, obrazującego, iż spornych okien nie było zaraz po wojnie – w latach czterdziestych XX wieku wyjaśnili, że zdjęcie pochodzi ze zbiorów Muzeum Zachodnio-K. w B., zdjęcie to wykorzystano również w publikacji "Gorycz klęski i wyzwolenia" K. M. i B. W.-R. wydanej przez Szkołę Podstawową nr [...] w B. w 2004r. str. 99. W książce tej znajduje się też inne zdjęcie przedstawiające fragment rynku z lat 40, na którym również widoczna jest przedmiotowa ściana budynku bez okien. Zdjęcie to również pochodzi ze zbiorów Muzeum Zachodnio-K. w B.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola, ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy ( art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi- tj. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.).

Zgodnie zaś z art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że skargi zasługują na uwzględnienie i decyzja podlega uchyleniu z przyczyn dotyczących niewyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, dających podstawę do stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozpatrywanej sprawie ocenie Sądu podlega decyzja wydana na podstawie art. 51 ust. 1pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 i w zw. z art. 51 ust. 7. ustawy z dnia 7 lipca 1994r Prawo budowlane (tj. Dz. z 2010r. , nr 243 , poz.1623,ze zm.), który stanowi, że w przypadku robót wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ nakazuje zaniechanie dalszych robót bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Art. 50 prawa budowlanego stanowi o prowadzeniu robót budowlanych innych niż te, o których mowa w art. 48 tej ustawy. Korzystając z definicji zawartej w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego wskazać należy, że pojęcie prowadzenia robót budowlanych obejmuje budowę, przebudowę, montaż, rozbiórkę i remonty obiektów budowlanych. Zatem art. 51 w związku z art. 50 Prawa budowlanego odnosi się do tego rodzaju robót, które wymagają pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, ale nie polegają na budowaniu obiektu budowlanego.

Organy prawidłowo ustaliły, ze wykonanie w ścianie budynku otworu okiennego wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Prawidłowo również organy ustaliły, że brak było podstaw prawnych do usytuowania okien w ścianie szczytowej w odległości mniejszej niż 4 m od granicy lub bezpośrednio na granicy sąsiedniej nieruchomości.

Jednakże odnosząc to ustalenie do rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że organy administracji, nie ustaliły stanu faktycznego sprawy, w sposób umożliwiający prawidłowe zastosowanie regulacji przewidzianych w powoływanych przepisach Prawa budowlanego.

Odnosząc się do trybu postępowania zawartego w przepisie art. 51 Prawa budowlanego wskazać należy, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 dotyczy robót budowlanych, których nie można zalegalizować, np.: gdy okaże się że nastąpiło takie naruszenie prawa, którego nie można usunąć, gdy nawet wykonanie dodatkowych czynności nie umożliwi doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Wówczas organ wydaje decyzję o rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części albo o doprowadzeniu go do stanu poprzedniego. W rozpatrywanej sprawie taka była podstawa rozstrzygnięcia na tej podstawie, że ściana budynku z oknem w lokalu mieszkalnym skarżących usytuowana jest w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką sąsiednią. Dla prawidłowego zastosowania ww. podanej podstawy prawnej (art. 51 ust. 1 pkt 1) niezbędnym zatem było ustalenie, że w ścianie szczytowej budynku położonym na działce nr [...] nie było okna w lokalu mieszkalnym skarżących przed 1965r. oraz że zostało ono wykonane samowolnie, bez pozwolenia na budowę.

W rozpoznawanej sprawie organy administracji nie dokonały prawidłowych ustaleń pozwalających na wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej zawartej w art. 7 kpa organy administracji publicznej "podejmują wszelkie kroki niezbędne dla wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy". Na organie prowadzącym postępowanie ciąży obowiązek zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w stopniu pozwalającym na ustalenie stanu faktycznego sprawy zgodnie z rzeczywistością. W szczególności organ jest obowiązany dopuścić jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i jest zobowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Ponadto stosownie do art. 80 kpa organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność może zostać uznana za udowodnioną. Podkreślić należy, że wyjaśnienie stanu faktycznego jest warunkiem niezbędnym wydania decyzji o przekonującej treści.

Sąd uznał zatem za zasadne przytoczone wyżej zarzuty skargi dotyczące naruszenia opisanych w skardze zasad postępowania.

W rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy niedostatecznie wyjaśnił wszystkie okoliczności sprawy, w szczególności nie wyjaśnił w niniejszej sprawie kiedy został wykonano znajdujący się w ścianie szczytowej budynku otwór okienny przy granicy z działką nr [...]. W tym zakresie organ I instancji stwierdził, że "podczas kontroli na przedmiotowej nieruchomości strona postępowania p. I. N. _R. dołączyła do protokołu kopię zdjęcia wykonanego w końcówce lat 40 tych XXw. przedstawiające przedmiotowy budynek i jego ścianę szczytową, z którego wynika, że w ścianie szczytowej lokalu nr 1 nie było okna" (k-8 verte protokół k-9 akt administracyjnych). Wartość dowodowa kopii zdjęcia została zakwestionowana przez skarżących w odwołaniu, organ II instancji odnosząc się do zarzutu skarżących wskazał, że kopia fotograficzna jest jednym z dowodów w sprawie; nie można kwestionować jego prawdziwości (hipotetyczna opcja "obróbki komputerowej) bez prawomocnego wyroku sądowego za fałszerstwo dowodu.

Powyższe stwierdzenie i ksero złożone do akt administracyjnych (k-9) nie mogą stanowić dowodu na tę kluczową dla sprawy okoliczność, a mianowicie, że przed 1965r w ścianie budynku nie było okien, co uzasadniało z kolei wydanie decyzji o ich zamurowaniu. W powołanym wyżej protokole z dnia 4 września 2012r. znajduje się adnotacja o przedstawieniu zdjęcia, w którym przedstawiony jest budynek mieszkalny bez okien, wykonane w końcówce lat 40 tych. W protokole zawarta jest też adnotacja, że zdjęcie zostało załączone do akt sprawy. Protokół nie zawiera żadnych innych danych dotyczących znajdującej się w aktach kserokopii (k-9).

Podkreślić należy, że dołączone do akt protokół wraz zacytowaną wyżej adnotacją oraz kserokopią nie może być podstawą ustalenia, iż okno w ścianie szczytowej powstało samowolnie przed rokiem 1965r. Czynność ta została dokonana z naruszeniem przepisów procesowych. Protokół zgodnie z przepisem art. 68 kpa to sposób dokumentowania czynności organu w sformalizowany sposób. Czynność protokołu potwierdza dokonanie czynności. Organ winien zatem powołać się na okazany mu oryginał zdjęcia, o ile taki mógł być okazany, potwierdzić jego zgodność z oryginałem. Organ w celu dopuszczenia dowodu, jak na k-9, winien odebrać od uczestniczki postępowania wyjaśnienia dotyczące wykonania zdjęcia, źródła jego pochodzenia i ustalić czy i gdzie znajduje się oryginał fotografii, czy jest to fotografia będąca własnością uczestniczki postępowania, jeżeli nie to ustalić jej pochodzenie źródło i miejsce, w którym znajduje się oryginał, bądź zażądać jego okazania. Podkreślić bowiem należy, że do akt sprawy zostały złożone również inne kserokopie fotografii.

W trakcie postępowania sądowoadministracyjnego uczestnicy postękiwania wskazali, że zdjęcie, o którym mowa ww. protokole pochodzi ze zbiorów Muzeum Zachodnio-K. w B. i zostało wydrukowane z podanej w piśmie procesowym strony internetowej. Zdjęcie to również, jak wyjaśniono, wykorzystano w książce "Gorycz klęski i wyzwolenia " K. M. i B. W. –R., w której znajdują się inne zdjęcia przedstawiające fragment rynku z lat 40 tych (k-64, 65 akt sądowych). Z kolei skarżący powołali się na ksiązki "Był niegdyś B." autorstwa J. S. pod reakcją T. Ż. T., dr T. G. wyd. I z 2010r. oraz książkę J. S. "B. i okolice na dawnych pocztówkach "BIT Gdańsk 2004r. wyd. 1 str. 92, w szczególności na okoliczność, że między budynkami na działkach nr [...] istniała przerwa miedzy ścianami szczytowymi, która musiała służyć jakimś celom, a celem tym najprawdopodobniej były otwory okienne w budynku na działce nr [...], czego dowodem jest istnienie okien w budynku na działce [...].

Organ w celu ustalenia stanu ściany szczytowej przed 1965r. winien przeprowadzić dowód z zaoferowanych przez strony dowodów w postaci fotografii dokumentujących stan przedmiotowych nieruchomości znajdujących się w opisanych publikacjach i w Muzeum Zachodnio-K. Przy czym dowód ten winien być przeprowadzony w zgodzie z przepisami procesowymi, co oznacza że organ winien po zapoznaniu się z oryginałem dowodów, dokonać ich opisu i zapewnić istnienie w aktach ich kopii, zgodnej z oryginałem i stwierdzeniem miejsca, w którym znajduje się oryginalna fotografia.

Odnosząc się do zarzutów skarżących wskazać należy, że na obecnym etapie postępowania brak jest dowodu, że w sprawie zostało udzielone pozwolenie na budowę dotyczące wykonania otworu okiennego. O braku dokumentów świadczących o wydanym pozwoleniu na budowę w zasobach archiwalnych informował organ nadzoru Starosta w dniu 12 października 2012r. (15) oraz gmina B. pismem z dnia 17 października 2012r. (k-17). Skarżący dowodu przeciwnego w niniejszej sprawie nie przedłożyli. Nadto zgodnie z art. 52 Prawa budowlanego inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, 49b, art. 50a oraz art. 51. Adresatem decyzji wydawanych w oparciu o podane w tym przepisie podstawy prawne jest w pierwszym rzędzie inwestor. Jednakże decyzje wydawane w oparciu o te przepisy muszą być kierowane do tego podmiotu, który aktualnie posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane lub jest właścicielem, chociaż faktycznie nie mógł być inwestorem, który wcześniej dopuścił się naruszeń prawa przy wykonywaniu robót budowlanych. Skierowanie decyzji do podmiotu, który nie ma prawa do dysponowania nieruchomością powodowałoby niewykonalność decyzji o rozbiórce lub innych nakazanych czynności. Innymi słowy nakazy winny być kierowane do inwestora, a gdy nie ma takiej możliwości, gdyż inwestor utracił prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane obowiązek taki winien być skierowany do właściciela. Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, to w sytuacji gdy potwierdzona zostanie okoliczność wykonania otworów okiennych bez pozwolenia na budowę, obowiązki z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego winny być skierowane do właścicieli lokalu mieszkalnego nr1 znajdującego się na piętrze budynku.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że z uwagi na naruszenie zasad postępowania decyzja podlega uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Ponownie rozpoznając sprawę organ dokona ustaleń we wskazanym wyżej zakresie dotyczącym ustalenia daty wykonania otworu okiennego w ścianie szczytowej budynku na podstawie uzupełnionego materiału dowodowego.

W zależności od dokonanych ustaleń organ ponowi postępowanie z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego lub uzna, że jego prowadzenie jest zbędne.

Nadto działając na podstawie art. 152 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd orzekł , że decyzja nie może być wykonana.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 ww. ustawy, zasądzając od organu na rzecz skarżących kwotę 500 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, stanowiącą równowartość wpisu sądowego od skarg.