Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 193/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2020-08-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 60 pkt 6, art. 67 ust. 1, art. 44 ust. 3, art. 184 ust. 1, 2, art. 207 ust. 9 pkt 1
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 5 ust. 1, art. 24 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320  art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Renata Kantecka Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski asesor WSA Katarzyna Górska (sprawozdawca) Protokolant referent Elżbieta Parda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2020r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: "IZ" lub "organ") zobowiązał Stowarzyszenie A. (dalej: "strona", "beneficjent", "skarżący") do zwrotu środków finansowych przeznaczonych na projekt realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie (dalej: "Umowa"), w kwocie 48.697 zł wraz z odsetkami.

Z akt sprawy wynika, że w dniu "[...]" Stowarzyszenie zawarło z IZ umowę nr "[...]" o dofinansowanie projektu pn. "[...]" (dalej: "Projekt"). W ramach Projektu beneficjent przeprowadził dwa postępowania o udzielenie zamówień publicznych: Zadanie1 - Wsparcie indywidualne: diagnoza problemowa oraz poradnictwo specjalistyczne (psycholog/terapeuta) i Zadanie2 - Wsparcie grupowe z wykorzystaniem instrumentów aktywizacji społeczno-edukacyjnej. Beneficjent nie miał obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: "pzp") lecz działał w oparciu o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: "Wytyczne"). Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie każdego z zadań zostały zamieszone na stronie internetowej beneficjenta oraz w systemie internetowym Baza konkurencyjności w dniach, odpowiednio: "[...]". Termin na składanie ofert został ustalony, odpowiednio, na "[...]" do godziny 10:00 oraz "[...]" do godz. 10.00.

W zapytaniach ofertowych zamieszczonych na stronie internetowej Bazy konkurencyjności przyjęto, że wypłata wynagrodzenia za usługę płatna będzie po zakończeniu realizacji usługi, dokonaniu protokolarnego odbioru usługi, przelewem na konto wykonawcy, w ciągu 30 dni od daty otrzymania przez zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury / rachunku.

W obu postępowaniach zgłosił się tylko jeden oferent – Podmiot A., z którym w dniach: "[...]" zawarto umowy na oba zadania o wartości brutto, odpowiednio: 115.200 zł oraz 119.960 zł (dalej: "umowy z wykonawcą"). W umowach tych przyjęto, że wynagrodzenie płatne będzie w transzach oraz w formie przelewu, w terminie 30 dni na wskazany przez wykonawcę w fakturze numer rachunku bankowego. W dniu "[...]" zawarte zostały aneksy do obu umów (K 210-211 T. I), w których ustalono, że "płatności będą realizowane według następujących transz za zajęcia (...)".

Podczas kontroli planowej projektu na zatwierdzonych wnioskach o płatność o wskazanych w decyzji numerach stwierdzono w zakresie obu ww. postępowań nieprawidłowości dotyczące finansowego rozliczania projektu oraz przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Nieprawidłowości dotyczą wprowadzenia istotnych zmian w umowach z wykonawcą wybranym w wyniku tych postępowań oraz nieuprawnionego skrócenia okresu składania ofert.

Po wezwaniu beneficjenta do zwrotu dofinansowania wszczęte zostało postępowanie administracyjne, zakończone decyzją z dnia "[...]", w której nałożono na stronę korektę finansową w wysokości 25%.

Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzuciła naruszenie art. 207 ust.1 pkt2 ustawy o finansach publicznych (dalej: ustawa UFP") w zw. z art.2 ust.36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 (dalej: "Rozporządzenie Ogólne") poprzez przyjęcie, że zmiana umowy, polegająca na zawarciu aneksów do zakwestionowanych przez IZ umów stanowi nieprawidłowość o której mowa w art.2 ust.36 tego rozporządzenia. Zarzucono też naruszenie ww. przepisu ustawy UFP w zw. z zapisami sekcji 6.5.2 pkt.22 lit.e Wytycznych w zakresie kwalifikowalności poprzez przyjęcie, że zmiana umowy polegająca na zawarciu aneksów do umów była niedopuszczalna, a co za tym idzie, że środki wypłacone stronie, na podstawie Umowy o dofinansowanie wykorzystane zostały z naruszenie procedur.

Zaskarżoną decyzją IZ utrzymała w mocy własną decyzję. W uzasadnieniu wskazała, że w obu zakwestionowanych postępowaniach już na etapie podpisywania umów z wykonawcą nastąpiła zmiana założeń w stosunku do treści zapytania ofertowego opublikowanego w Bazie konkurencyjności. Aneksy umów potwierdzają przyjęcie rozliczenia umów w oparciu o zaplanowane transze, a nie o faktycznie wykonane usługi, potwierdzone protokołem, jak pierwotnie przyjęto w ogłoszeniach o zamówieniach. W ten sposób zaplanowano wypłacanie środków za usługi jeszcze nie zrealizowane, co wynika ze zbadania przez organ faktur, protokołów odbioru, list obecności oraz postępu rzeczowego przedstawionego we wnioskach o płatność. Organ podkreślił, że strona wypłacała wykonawcy wynagrodzenie niezależnie od tego, czy dana usługa została wykonana. Na poparcie stanowiska organ podał kilka przykładów w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy.

W stwierdził, że umowy z wykonawcą przyjmują realizację finansową ich założeń bez związku ze zrealizowanym postępem rzeczowym. Dopuszczona została możliwość niezrealizowania zadań wynikających z umów, ponieważ płatności nie są uwarunkowane wykonaniem usług. Rozbieżności między treściami ofert i umów z wykonawcą (później również aneksów) stanowią zmiany istotne w rozumieniu Wytycznych. Według organu zmiany takie były niedopuszczalne. W sekcji 6.5.2 pkt 22 Wytycznych przyjęto zasadę niezmienności umów zawartych w wyniku zastosowania zasady konkurencyjności oraz określono katalog wyjątków, w których, po spełnieniu określonych warunków, zmiana umowy jest dopuszczalna. W sekcji 6.5.2 pkt 22 lit.e Wytycznych przewidziano wyjątek, na który powołuje się strona (można dokonać istotnej zmiany umowy, jeśli zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy, a łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwota i wartość wskazana w tym przepisie). Ww. przepis, według IZ, powiela przepisy art. 144 ust. 1 pkt 6 oraz ust. 1b. ustawy pzp. Dlatego organ oparł się na powołanej w decyzji interpretacji Urzędu Zamówień Publicznych. Ponieważ dokonana przez beneficjenta zmiana umowy nie zmienia jej wartości, organ uznał, że w rozpatrywanej sprawie nie występuje wyjątek przewidziany w sekcji 6.5.2 pkt 22 lit.e Wytycznych.

Ponadto organ rozważył, czy kwestionowane zmiany umów miały istotny charakter. Organ wskazał na przypis 59 do pkt 22 sekcji 6.5 Wytycznych, gdzie przyjęto, że zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub mniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit. d.

Zdaniem IZ zmiany wprowadzone aneksami skutkowały wystąpieniem dwóch wymienionych w ww. przepisie okoliczności, tj. przyjęta zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, a ponadto narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie. Wystąpiła istotna zmiana postanowień umów w stosunku do treści ofert, gdyż wprowadzono nowe warunki płatności na rzecz wykonawców. Gdyby zostały one zamieszczone w ogłoszeniach, to inni potencjalni oferenci mogliby odpowiedzieć na ogłoszenia o zamówieniach. Tym samym doszło do ograniczenia konkurencji. Zmiana umów naruszyła też równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie. Potencjalni wykonawcy, odpowiadając na ogłoszenia, zobowiązywali się do tego, że otrzymają zapłatę dopiero po protokolarnym odbiorze wykonanej przez nich usługi. Ostatecznie jednak, jak opisywano wcześniej, wykonawca otrzymywał zapłatę zanim usługa została zakończona.

Organ podkreślił, że aby w ogóle mogło dojść do dokonania istotnych zmian postanowień umów, należało, zgodnie z Wytycznymi, przewidzieć ich możliwość w zapytaniach ofertowych, a także określić ich warunki, o ile nie prowadzą one do zmiany charakteru umowy. Nie ma jednak takich zapisów w zapytaniach ofertowych oraz w zawartych umowach.

W ocenie IZ powyższe ustalenia skutkują wystąpieniem nieprawidłowość indywidualnej, o której mowa w art. 2 ust. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. Nieprawidłowością jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. IZ nie zgodziła się ze stanowiskiem strony co do tego, że zakwestionowana zmiana umów nie doprowadziła do obciążenia budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem z uwagi na wykonanie usług na podstawie ww. umów. Stwierdzenie nieprawidłowości nastąpiło na podstawie zaistnienia ryzyka szkody potencjalnej. Szkodą jest samo dopuszczenie w umowach możliwości wypłaty środków bez faktycznej realizacji usługi. W sprawie stwierdzono wydatkowanie w Projekcie środków za zadania, które nie zostały zrealizowane.

Wysokość korekty przyjęta została w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Ponieważ rozporządzenie to nie zawiera kategorii odnoszącej się bezpośrednio do stwierdzonej nieprawidłowości, organ przypisał jej stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Przyjęto kategorię z pkt 29 (odesłanie z pkt 28), dotyczącą niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia ("zmiana umowy polegająca na nieuprawnionym zmniejszeniu zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie"). Doprowadziło to do nałożenia korekty w wysokości 25%.

W odniesieniu do drugiej nieprawidłowości organ uznał, że doszło do naruszenia sekcji 6.5.2. Wytycznych, z którego wynika co najmniej 7-dniowy termin na złożenie oferty, przy czym upływ terminu kończy się z upływem ostatniego dnia. Zatem w obu przypadkach terminy powinny kończyć się o 23.59, a nie o 10.00. Ta nieprawidłowość została opatrzona korektą finansową wynoszącą 2%.

Z uwagi na stwierdzenie nieprawidłowości, w stosunku do których ww. rozporządzenie przewiduje różne stawki korekt, organ na podstawie § 9 tego aktu zastosował jedną korektę o najwyższej wartości, tj. 25%.

W związku z powyższym na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych zobowiązano stronę do zwrotu środków z uwagi na stwierdzenie wykorzystania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy UFP.

W skardze wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zarzucono naruszenie art. 207 ust.1 pkt.2 ustawy UFP w zw. z zapisami sekcji 6.5.2 Wytycznych przez przyjęcie, że zmiana umów polegająca na zawarciu aneksów była niedopuszczalna, a wypłacone skarżącemu na podstawie Umowy o dofinansowanie środki wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, podczas gdy zmiana umów nie była zmiana istotna w rozumieniu Wytycznych, zatem była dopuszczalna.

Zarzucono też naruszenie art 207 ust.1 pkt2 ustawy UFP w zw. z zapisami sekcji 6.5.2 pkt.22 lit.e Wytycznych przez przyjęcie, że zmiana umów była niedopuszczalna, a co za tym idzie, że środki wypłacone stronie na podstawie Umowy o dofinansowanie wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, podczas gdy zmiana umów nie prowadziła ani do zmiany charakteru umów, ani do zmiany ich wartości, a zatem była dopuszczalna.

W uzasadnieniu podniesiono, że organ błędnie przyjął, jakoby w zakresie Zadania nr2, zgodnie z treścią zapytania ofertowego, płatność miała nastąpić po zakończeniu realizacji usługi. Zgodnie z zapytaniem ofertowym dotyczącym tego Zadania, płatność miała nastąpić w ciągu 30 dni od daty otrzymania przez zamawiającego wystawionego dokumentu księgowego. Zatem zapisy umowy dotyczącej realizacji tego Zadania nie wprowadzały odmiennej w stosunku do zapytania ofertowego formy rozliczenia, a aneks do tej umowy stanowił jedynie jej uszczegółowienie. Aneks ten nie naruszył więc równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy, zaś zamieszczenie w zapytaniu ofertowym postanowień zawartych w aneksie nie prowadziłoby do tego, iż w postępowaniu mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub też mogłaby zostać przyjęta oferta innej treści. Nie sposób więc uznać, że zawarcie aneksu do umowy nr "[...]" wprowadziło do niej zmiany istotne w rozumieniu Wytycznych.

W kwestii zarzucanego skarżącemu naruszenia art.207 ust.1 pkt 2 ustawy UFP w zw. z sekcją 6.5.2. pkt 22 lit.e Wytycznych i powołanego przez organ stanowiska UZP opartego na interpretacji art.144 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jako odpowiednika ww. zapisu Wytycznych, z którego wynika, że dopuszczalna zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego polegać może jedynie na zmianie wartości umowy – skarżący podniósł, że jest ono sprzeczne z treścią ww. przepisu. Nie wynika z niego bowiem, ażeby dopuszczalna zmiana umowy polegać mogła jedynie na niewielkiej zmianie wartości umowy. Z przepisu wynika coś wręcz przeciwnego, o czym świadczy zwrot: "zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy". Gdyby przepis interpretować w sposób, jaki czyni to organ, tj. że dopuszczalna jest jedynie zmiana umowy, polegająca na zmianie wartości umowy, zwrot "zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy" byłby zbędny (niewielka zmiana wartości umowy przecież nie zmienia charakteru umowy). Wprowadzenie przesłanki w postaci zakazu zmiany charakteru umowy świadczy zatem o tym, że dopuszczalne są także inne zmiany.

Zdaniem skarżącego zmiana umowy w przypadku Zadania nr1 była dopuszczalna i nie stanowiła nieprawidłowości mogącej skutkować korektą finansowa. Do skargi załączono wydruk zapytania ofertowego dotyczącego Zadania nr2.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zasadniczą kwestią sporną w sprawie jest to, czy dopuszczalne było wprowadzenie do opisanych wyżej umów z wykonawcą zmian dotyczących zasad zapłaty za wykonanie umów. Konsekwencją powyższych zmian było bowiem nałożenie na skarżącego korekty finansowej.

Bezsporne jest, że skarżący nie podlegał przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU 2019, poz. 1843 ze zm.), ponieważ nie należy do wymienionych w tej ustawie (art.3 ust.1) podmiotów uznanych za zamawiającego. Skarżący był zobowiązany do stosowania Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (strona internetowa MIiR: http://www.mir.gov.pl). Z sekcji 6.5.2. pkt 1 lit. a) Wytycznych wynika, że beneficjent niebędący zamawiającym w rozumieniu pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto udziela zamówienia w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności.

Podpisując Umowę o dofinansowanie skarżący zaakceptował jej § 5 ust. 7, zawierający oświadczenie, że zapoznał się z treścią Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, a także że zobowiązuje się do ich stosowania. Zgodnie z § 1 pkt 38 ww. Umowy Wytyczne są instrumentem prawnym wydanym na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U 2018 poz.1431 dalej: "ustawa wdrożeniowa).

Wytyczne w sekcji 6.5.2 "Zasada konkurencyjności" pkt od 1 do 22 zawierają regulacje dotyczące kwestii spornych w rozpatrywanej sprawie. Zgodnie z pkt 11 lit. a) ww. sekcji Wytycznych w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 13 lub 14. Przepis powyższy wymienia obowiązkowe elementy zapytania ofertowego, w tiret ix wskazując na wymóg określenia warunków istotnych zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, o ile przewiduje się możliwość zmiany takiej umowy. Pod literą b) punktu 11 sekcji 6.5.2. wskazano, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny.

Ponadto w pkt 12 ww. sekcji przyjęto, że upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu. Upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności (pkt 13). W pkt 16 przyjęto, że zapytanie ofertowe może zostać zmienione przed upływem terminu składania ofert przewidzianym w zapytaniu ofertowym. W takim przypadku należy w opublikowanym zapytaniu ofertowym uwzględnić informację o zmianie. Informacja ta powinna zawierać co najmniej datę upublicznienia zmienianego zapytania ofertowego, a także opis dokonanych zmian. Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne z uwagi na zakres wprowadzonych zmian.

Istotny w sprawie jest zapis pkt 22 sekcji 6.5.2. Wytycznych, wprowadzający zakaz dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Przepis powyższy wskazuje w pkt od a) do e) wyjątki, w których zmiany istotne są dopuszczalne.

W zawartym w pkt 22 odesłaniu nr 59 Wytyczne wskazują, co należy rozumieć przez istotną zmianę umowy zawartej z wykonawcą. Zgodnie z tym zapisem istotna jest taka zmiana postanowień umowy, która:

1. zmienia ogólny charakter umowy w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo

2. nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

- zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści;

- zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie;

- zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit. d.

Z powyższego wynika, że zakaz zmian umowy nie dotyczy zmian o charakterze nieistotnym, jeżeli zaś zmiana umowy ma charakter istotny, to można zmienić umowę jedynie w przypadkach i w zakresie wskazanym w lit. od a) do e) pkt 22 sekcji 6.5.2.

I tak jest to możliwe, jeżeli zamawiający w zapytaniu ofertowym przewidział możliwość dokonania istotnej zmiany umowy i określił w nim warunki zmiany, o ile nie prowadzą one do zmiany charakteru umowy (lit. a), dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie wymienione w przepisie warunki (lit. b), zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy, zaś konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie (lit. c), wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca (lit. d), zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy a łączna wartość zmian jest mniejsza niż 5.225.000 euro w przypadku zamówień na roboty budowlane lub 209.000 euro w przypadku zamówień na dostawy i usługi, i jednocześnie jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane, jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie (lit. e).

Rozpatrując zarzuty skargi w tak oznaczonych granicach materialnoprawnych Sąd w pierwszej kolejności poddał ocenie zarzut dotyczący przyjęcia przez organ nieprawidłowej treści zapytania ofertowego dotyczącego Zadania nr2. Zarzut ten jest w ocenie Sądu bezzasadny. Sąd uznał za wiarygodne stanowisko organu oparte na stwierdzeniu, że przedłożony do skargi wydruk z Bazy konkurencyjności pozostaje w sprzeczności z dowodami zebranymi w postępowaniu administracyjnym, przedłożonymi przez stronę. W postępowaniu tym włączono do akt sprawy m. in dowody przedłożone przez skarżącego, takie, jak Informacja o ogłoszeniu i Zaproszenie do składania ofert, które prawidłowo zostały ocenione przez organ jako wskazujące na sformułowanie w zapytaniu ofertowym treści innych niż ujęte w umowie zawartej z wykonawcą. W aktach sprawy znajduje się zapytanie ofertowe wygenerowane w toku postępowania administracyjnego ze strony internetowej Bazy konkurencyjności. Ma ono taka treść, jaką przedstawiono w zaskarżonej decyzji. Treści tej skarżący nie podważał na etapie postępowania administracyjnego. Ponadto słusznie zauważono w odpowiedzi na skargę, że za wszelkie zmiany w dokumentach zamieszczonych w Bazie konkurencyjności odpowiada beneficjent, a ponadto dokonywanie zmian obwarowane jest wieloma wymogami wynikającymi z przytoczonych wyżej przepisów Wytycznych.

Dlatego dołączony do skargi wydruk, nie przedłożony organowi, nie mógł zostać uznany przez Sąd za dowód. Zgodnie z art.106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Skarżący nie złożył wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z przedłożonego wydruku ze strony internetowej, a ponadto wydruk taki nie ma waloru dokumentu, co w związku z przytoczonym przepisem ppsa przemawia przeciwko przeprowadzeniu z niego dowodu. Ponadto skarżący nie wyjaśnił, z jakiej przyczyny na etapie postępowania sądowego w zakresie Zadania nr2 przedstawił dowody o innej treści niż przedłożone w postępowaniu administracyjnym. Zgodnie z treścią Wytycznych (pkt 16) zmiana zapytania ofertowego możliwa jest przed upływem terminu składania ofert, ale wymaga opublikowania i przedłużenia terminu składania ofert, co w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.

Sąd przyjął, że w odniesieniu do obu zakwestionowanych przez organ postępowań prawidłowo ustalono w postępowaniu administracyjnym, że zachodzą wyżej opisane różnice pomiędzy treścią zapytań ofertowych a treścią umów zawartych z wykonawcą.

W ocenie Sądu treść zakwestionowanych umów została zmienia w stosunku do zapisów zawartych w zapytaniach ofertowych w taki sposób, który należy uznać za istotny w rozumieniu wyżej przytoczonych przepisów Wytycznych. Za prawidłowe uznaje Sąd stanowisko IZ, że wprawdzie nie doszło do zmiany ogólnego charakteru umów zawartych z Podmiotem A., lecz wprowadzona zmiana wprowadziła do umów takie warunki, które, gdyby zostały postawione wcześniej, tj. w ogłoszeniu o zamówieniu, to większa ilość potencjalnych wykonawców mogłaby odpowiedzieć na ofertę, a ponadto wprowadzona zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie. Zdaniem Sądu jest oczywiste, że możliwość otrzymania zapłaty przed zrealizowaniem przedmiotu umowy, a więc na zasadzie pełnej przedpłaty, jest rozwiązaniem korzystnym dla wykonawcy, może bowiem kredytować jej wykonanie. Z tego powodu może wpływać, jak słusznie zauważył organ, na określenie ceny oferty. Jeżeli takiego rozwiązania nie przewidziano w zapytaniu ofertowym, lecz umieszczono w umowach zawartych z wykonawcą, to zdaniem Sądu jest to sprzeczne z zasadą konkurencyjności. Bowiem ofert nie mogli złożyć wykonawcy, którzy nie posiadali własnych środków na realizację umów i wymagali dokapitalizowania. Zaciągnięcie w tym celu kredytu lub pożyczki mogłoby mieć znaczenie dla kształtowania ceny przedstawionej w ofercie. Także stwierdzona przez organ okoliczność wypłacenia wynagrodzenia na podstawie zakwestionowanych umów przed ich wykonaniem, co zostało opisane w zaskarżonej decyzji, a czego skarżący nie kwestionuje, wskazuje na doprowadzenie, poprzez zmiany umów, do takiej sytuacji, w której naruszona została równowaga ekonomiczna umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany, pierwotnie w umowie. Bowiem niewątpliwie otrzymanie wynagrodzenia przed wykonaniem usługi korzystnie wpływa na sytuację ekonomiczną wykonawcy. Dodać należy, że Umowa o dofinansowanie uzależnia wypłatę dofinansowania od osiągnięcia określonego postępu finansowego (§ 12 pkt 1 ust.2). Jednak zmiany do umów z wykonawcą sprawiły, że wypłata kolejnych części dofinansowania następowała w oderwaniu od poziomu realizacji usług. To także wskazuje, że omawiane zmiany umów miały charakter istotny z punktu widzenia ww. zapisu zawartego w zawartym w pkt 22 sekcji 6.5.2. Wytycznych odesłaniu nr 59, zawierającym wyjaśnienie istotnej zmiany umowy.

W ocenie Sądu stanowisko IZ w powyższym zakresie jest prawidłowe, zgodne z zasadami logiki oraz powołanymi przepisami.

Konsekwencją uznania wprowadzonych zmian umów za istotne jest uznanie, że mogły zostać dokonane tylko wtedy, gdyby wystąpił którykolwiek z wyjątków wymienionych w pkt a) do e) punktu 22 sekcji 6.5.2. Wytycznych.

Skarżący we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazał na lit. e) punktu 22 sekcji 6.5.2. Wytycznych jako podstawę dokonania zmian umów. Zdaniem Sądu nie było podstaw do zastosowania tego przepisu, gdyż odnosi się on do takiej zmiany umowy, która cechuje się wartością wyrażoną kwotowo, co w rozpatrywanej sprawie nie występuje. Zdaniem Sądu rozważać należało raczej zmianę umowy na podstawie lit. a) punktu 22 sekcji 6.5.2. Wytycznych, w którym dopuszcza się możliwość istotnej zmiany umowy, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość w zapytaniu ofertowym i określił warunki zmiany, jeśli nie prowadzą one do zmiany charakteru umowy. Jednak z uwagi na to, że skarżący w zapytaniu ofertowym możliwości takiej nie przewidział, to umów zmienić nie mógł.

W podnoszonej w skardze kwestii powołania się przez organ na interpretację Urzędu Zamówień Publicznych opartą na art.144 pzp zauważyć należy, ze argumentacja ta użyta została w decyzji jedynie pomocniczo, zaś podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia są przepisy Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, zdaniem Sądu prawidłowo zinterpretowane przez organ.

Z uwagi na wyżej dokonaną ocenę treści zapytań ofertowych oraz zmian umów bez znaczenia, w ocenie Sądu, pozostaje treść aneksów do umów, uściślających i potwierdzających nieprawidłowe rozwiązania przyjęte w umowach z wykonawcą.

Druga ze stwierdzonych nieprawidłowości, tj. skrócenie okresu składania ofert, nie była kwestionowana w skardze. W ocenie Sądu stanowisko organu w tym zakresie nie narusza wyżej przytoczonych przepisów Wytycznych, w szczególności zaś punktu 10 sekcji 6.5.2., który określa termin 7-dniowy na złożenie oferty oraz określa bieg początku i zakończenia tego terminu.

Zgodnie z art.60 pkt.6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. finansach publicznych (t.j. DzU 2019 r., poz.869 ze zm.) do środków publicznych zaliczane są należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności. Na podstawie art.207 ust.9 pkt1 ustawy UFP instytucja zarządzająca wydaje decyzje o zwrocie ww. należności. Do spraw dotyczących należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów, o których mowa w art.60 ustawy UFP, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co wynika z odesłania zawartego w art.67 ust.1 ustawy UFP.

Z art.24 ust.1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. ustawy wdrożeniowej wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust.9 lub ust.11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust.5 art.24 ww. ustawy). Na podstawie art.24 ust.6 ww. ustawy wartość korekty finansowej, o której mowa w ust.5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust.9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art.207 ustawy UPF, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu (ust.9 art.24 ww. ustawy).

Z Umowy o dofinansowanie wynika, że w razie naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur udzielenia zamówień IZ uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie korekt finansowych. Korekty te są ustalane i nakładane w przypadku stwierdzenia dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347 z późn. zm.). W art.2 pkt 36 tego rozporządzenia zdefiniowano nieprawidłowość jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem (szkoda realna lub hipotetyczna).

Na podstawie ust.13 art.24 ustawy wdrożeniowej Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może określić, w drodze rozporządzenia, warunki obniżania wartości korekt finansowych, o których mowa w ust.5 oraz wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w ust.9 pkt 1, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, ich skutki finansowe, a także stanowisko Komisji Europejskiej, o którym mowa w ust.6.

Minister Rozwoju wydał rozporządzenie z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. DzU 2018 poz.971). Na podstawie tego aktu nałożona została na skarżącego korekta finansowa wynosząca 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia, co przekłada się na kwotę do zwrotu wynosząca 48.697 zł. W skardze w tym zakresie nie zostały przedstawione zarzuty, zaś Sąd nie dopatrzył się w tym względzie naruszenia ww. przepisów rozporządzenia krajowego bądź unijnego.

Na gruncie przepisów krajowych ustawa UFP stanowi w art.184 ust.1 i 2, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt3 oraz ust.3 pkt5 lit.c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Środkami publicznymi, o których mowa w art.5 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy UFP są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) oraz inne środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi.

Zgodnie z art.44 ust.3 ustawy UFP wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz sposób umożliwiający terminową realizację zadań, a także w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W oparciu o art.47 ustawy UFP, podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania, powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującą wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy.

W ocenie Sądu prawidłowe są ustalenia organu dotyczące wystąpienia przesłanek nieprawidłowości, o której mowa w art.2 pkt 36 Rozporządzenia Ogólnego, będącej podstawą nałożenia korekty. Organ wykazał bowiem naruszenie przez skarżącego zasady konkurencyjności. Wbrew twierdzeniom skarżącego doszło w toku udzielania zamówień do naruszenia wyżej wymienionych przepisów Wytycznych poprzez zmianę umów z wykonawcą. Naruszenie to wynikało z działań skarżącego opisanych wyżej. W związku z tym zaistniała możliwość szkodliwego wpływu działania skarżącego na budżet UE, zatem szkoda ma charakter hipotetyczny. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby prawidłowo przeprowadzono postępowania w sprawie zamówień publicznych, to zgłosiłoby się więcej oferentów, którzy zaproponowaliby niższą cenę.

Z uwagi na to, że definicja nieprawidłowości w pkt 36 art.2 Rozporządzenia Ogólnego obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkodę hipotetyczną, sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu art.2 pkt 36 ww. rozporządzenia i skutkuje zastosowaniem korekty. Dlatego organ miał podstawy do nałożenia korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami.

W ocenie Sądu ustalenia poczynione przez organ uprawniały do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184 ustawy UFP, co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie środków.

Tym samym za niezasadne uznał Sąd zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy UFP i przepisów sekcji 6.5.2. Wytycznych.

W związku powyższym skarga podlegała oddaleniu na podstawie art.151 ppsa.