Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2641/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i zaskarżone zarządzenie zastępcze
Powołane przepisy: article: art. 24 f ust.1 art. 43
journal: Dz.U. 2015 poz 1515
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Arkadiusz Despot – Mładanowicz (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Anna Łuczaj sędzia del. WSA Jerzy Bortkiewicz Protokolant: starszy inspektor sądowy Anna Połoczańska po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 29 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Go 417/16 w sprawie ze skargi J. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody L. z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody L. z dnia [...] marca 2016 r. nr [...].


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Go 417/16 oddalił skargę J.R. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...], nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy:

Wojewoda [...] ww. zarządzeniem zastępczym z dnia [...], na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 1515 ze zm.), zwanej dalej u.s.g., w związku z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. Nr 21, poz. 112 ze zm.) stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w [...] Z.R. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, tj. zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Powyższe rozstrzygnięcie zastępcze zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia:

W wyborach samorządowych, które odbyły się w dniu 16 listopada 2014 r. J.Z.R. został wybrany radnym Rady Miejskiej w [...]. Radny złożył ślubowanie w dniu 1 grudnia 2014 r.

Na podstawie danych z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego (nr [...]) ustalono, że J.Z.R. zajmuje stanowisko prezesa zarządu Spółdzielni Mieszkaniowej w [...].

Wyżej wymieniona Spółdzielnia nie tylko zarządza majątkiem do niej należącym, ale także w oparciu o umowy o zarządzie wykonuje obowiązki związane z zarządzaniem nieruchomościami wspólnot mieszkaniowych, w których udziały w częściach wspólnych posiada Gmina [...] jako właściciel poszczególnych lokali mieszkalnych.

Pismem z dnia [...] lipca 2015 r. Burmistrz [...] wystąpił do organu nadzoru – Wojewody [..] w sprawie zajęcia stanowiska dotyczącego ewentualnego naruszenia przez radnego J.Z.R. art. 24f ust. 1 u.s.g.

Organ nadzoru przekazał pismo Burmistrza Radzie Miejskiej w [...] celem przeprowadzenia postępowania sprawdzającego, a w przypadku ustalenia, że radny narusza prawo, podjęcia stosownej uchwały.

Pismem z dnia [...] lipca 2015 r. Przewodniczący Rady Miejskiej w [...] zobowiązał radnego J.R. do ustosunkowania się, w terminie 10 dni, do zarzutów dotyczących naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g.

W piśmie z dnia [...] sierpnia 2015 r. radny J.R. poinformował Przewodniczącego Rady Miejskiej, że Spółdzielnia Mieszkaniowa, której jest prezesem nie zarządza lokalami mieszkalnymi będącymi własnością Gminy [...], a jedynie zarządza mieniem - majątkiem wspólnot mieszkaniowych. W żadnej ze wspólnot gmina nie ma decydującego głosu. Jest jednym z członków wspólnoty. Usługi zarządzania Spółdzielnia wykonuje od 2005 r. i od tego czasu nie występował problem związany z wykorzystywaniem majątku gminy w związku z regulacją zawartą w art. 24f u.s.g., mimo że w tym czasie przez cały okres był radnym. Podkreślił, że Spółdzielnia nie ma żadnego wpływu na majątek gminy, w tym nie ma żadnej możliwości władania nim. Stroną umowy o wykonywanie zarządu jest wspólnota mieszkaniowa a nie gmina. To wspólnota decyduje o wyborze sposobu wykonywania zarządu i ewentualnym zarządcy. Z celowości unormowania zawartego w powołanym wyżej przepisie wynika, iż o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, można mówić wtedy gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast gdy korzysta z tego mienia w prowadzonej działalności gospodarczej na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia nie dochodzi do naruszenia zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2015 r. Przewodniczący Rady Miejskiej poinformował Wojewodę [...], że radni Rady Miejskiej w [...] na spotkaniu w dniu [...] sierpnia 2015 r. po wcześniejszym zapoznaniu się ze wszystkimi dokumentami dotyczącymi ewentualnego naruszenia przez radnego J.Z.R. art. 24f ust. 1 u.s.g. oraz po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi w tej sprawie, przyjęli, że są istotne rozbieżności w zakresie orzecznictwa dotyczącego tego zagadnienia, które nie pozwalają na podjęcie jednoznacznego stanowiska potwierdzającego ponad wszelką wątpliwość naruszenie art. 24f ust. 1 u.s.g.

Do pisma z dnia [...] lipca 2015 r. Burmistrz [...] załączył pismo Zakładu Gospodarowania Mieniem Komunalnym w [...] z dnia [...] lipca 2015 r., w którym Dyrektor Zakładu przedłożył informację dotyczącą wspólnot mieszkaniowych z udziałem Gminy [...], którymi zarządza [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa w [...]. W piśmie tym wymieniono siedem wspólnot: [...]. Burmistrz dołączył również kopie dwóch umów potwierdzających przekazanie Spółdzielni zarządu Wspólnotami Mieszkaniowymi zlokalizowanymi na [...] z dnia [...] grudnia 2014 r.) i na ul. [...] (z dnia [...] kwietnia 2011 r.).

Umowa z dnia [...] grudnia 2014 r. zawarta została przez Wspólnotę Mieszkaniową zlokalizowaną w [...] na [...] oraz [...] Spółdzielnię Mieszkaniową reprezentowaną m.in. przez J.Z.R. - prezesa zarządu. Z umowy wynika, że Wspólnota Mieszkaniowa zleca, a Zarządca przyjmuje obowiązek zarządzania nieruchomością Wspólnoty z dniem [...] stycznia 2015 r. Nieruchomość Wspólnoty składa się z działki nr [...] o pow. [...] m2 i zapisana jest w księdze wieczystej nr [...]. Za zarządzanie Zarządca otrzymuje wynagrodzenie ustalone w umowie. Umowa została zawarta na czas nieokreślony.

Umowa z dnia [...] kwietnia 2011 r. zawarta została przez Wspólnotę Mieszkaniową zlokalizowaną w [...], ul. [...] reprezentowaną m.in. przez Burmistrza [...] - R.R. oraz [...] Spółdzielnię Mieszkaniową reprezentowaną m.in. przez J.R. - prezesa zarządu. Z umowy wynika, że Wspólnota Mieszkaniowa zleca, a Zarządca przyjmuje obowiązek zarządzania nieruchomością Wspólnoty z dniem [...] maja 2011 r. Nieruchomość Wspólnoty składa się z działki nr [...] o pow. [...] m2 i zapisana jest w księdze wieczystej nr [...]. Za zarządzanie Zarządca będzie pobierał wynagrodzenie w wysokości ustalonej w umowie. Umowa została zawarta na czas nieokreślony.

W piśmie z dnia [...] października 2015 r. Burmistrz [...], wyjaśnił, że Spółdzielnia nie zarządza lokalami stanowiącymi własność Gminy [...], lecz majątkiem wspólnot mieszkaniowych, w których znajdują się lokale Gminy [...]. Oznacza to, że zarządza ona nieruchomościami wspólnymi w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy o własności lokali, w których Gmina [...] posiada udziały, jako prawo związane z własnością lokali - stosownie do art. 3 ust. 1 ww. ustawy. Poszczególnymi lokalami Gminy [...] jako odrębnymi przedmiotami własności, zarządza Zakład Gospodarowania Mieniem Komunalnym w [...].

Pismem z dnia [...] grudnia 2015 r. Wojewoda [...] powołując się na art. 98a ust. 1 u.s.g. wezwał Radę Gminy w [...] do podjęcia, w terminie 30 dni od otrzymania wezwania, uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego J.R.. Powyższe wezwanie doręczono Radzie w dniu [...] grudnia 2015 r. Natomiast pismem z dnia [...] stycznia 2016 r. Rada Miejska w [...] poinformowała organ nadzoru, że na sesji rady, która odbyła się w dniu [...] stycznia 2016 r. nie podjęto uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu ww. radnego wobec przegłosowania wniosku o wycofaniu z porządku obrad głosowania nad projektem uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu.

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] Wojewoda [...], powołując się na art. 98a ust. 2 u.s.g. w związku z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w [...] J.Z.R. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, tj. zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

W uzasadnieniu zarządzenia, po przedstawieniu przebiegu postępowania i zgromadzonego materiału dowodowego organ nadzoru wskazał, że mieniem komunalnym, zgodnie z art. 43 u.s.g., jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. W myśl tego przepisu zasadniczym składnikiem mienia komunalnego są nieruchomości.

Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2015 r. poz. 1892) w razie wyodrębnienia własności lokali właścicielowi lokalu przysługuje udział w nieruchomości wspólnej jako prawo związane z własnością lokali i jest to niepodzielna współwłasność nieruchomości wspólnej, obejmująca grunt oraz części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali. Jeżeli więc gmina jest właścicielem w budynkach podlegających wspólnotom mieszkaniowym odrębnych lokali mieszkalnych, to jednocześnie posiada udziały w części nieruchomości wspólnej wyznaczone zgodnie z przepisami art. 3 ust. 3 i 4 ustawy o własności lokali. Udział we współwłasności nie zmienia charakteru własnościowego. Mienie gminy wchodzące w skład wspólnot mieszkaniowych w dalszym ciągu pozostaje mieniem gminnym, jest mieniem komunalnym. Wspólnoty mieszkaniowe są bowiem tworzone do wspólnego zarządzania lokalami mieszkalnymi należącymi do różnych podmiotów, w tym współwłasnych części budynków wielomieszkaniowych, lecz fakt wejścia lokalu mieszkalnego do wspólnoty mieszkaniowej nie zmienia jego właściciela. Zarządzając więc wspólnotą mieszkaniową obejmującą mienie komunalne radny zarządza też mieniem komunalnym gminy wchodzącej w skład takiej wspólnoty.

Skoro zarządzana przez radnego Spółdzielnia odpłatnie sprawuje zarząd nieruchomościami wspólnymi, w skład których wchodzą też udziały w mieniu komunalnym, to jednocześnie wykorzystuje ona to mienie komunalne w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Spółdzielnia prowadzi bowiem działalność gospodarczą na mieniu komunalnym i z wykorzystaniem tego mienia. Pełnienie funkcji członka zarządu spółdzielni mieści się w pojęciu zarządzania działalnością gospodarczą, bowiem zgodnie z treścią art. 48 § 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (Dz. U. z 2016 r. poz. 21 ze zm.) działalnością spółdzielni kieruje zarząd.

W dalszej części uzasadnienia wskazano, że przepis art. 24f u.s.g. ma charakter antykorupcyjny. Radny jest osobą zaufania społecznego. Wykorzystywanie mienia komunalnego gminy na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne gminy mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach.

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wniósł J.R., wnosząc o jego uchylenie w całości, zarzucając:

– naruszenie art. 98a ust. 2 u.s.g. w związku z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego i art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g. poprzez błędną wykładnię i bezzasadne zastosowanie w sprawie,

– naruszenie art. 7, 77 k.p.a., art. 383 § 3 w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego polegające na rozpatrzeniu sprawy i wydaniu zarządzenia zastępczego w oparciu o niekompletny materiał dowodowy, z pominięciem wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień w toku rozpatrywania podstaw stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organ dokonał błędnej wykładni przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. i błędnie przyjął, iż znajduje on zastosowanie w niniejszej sprawie. [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa z siedzibą w [...], której prezesem jest skarżący, na podstawie zawartych umów wykonuje usługę zarządzania majątkiem wspólnot mieszkaniowych, ale nie zarządza lokalami (nieruchomościami) będącymi własnością Gminy [...] - ta czynność wykonywana jest przez Zakład Gospodarowania Mieniem Komunalnym w [...].

Spółdzielnia nie ma żadnego wpływu na majątek stanowiący własność Gminy, w tym nie ma żadnych możliwości dysponowania nim. Sama usługa zarządzania (administrowania) polega na wykonywaniu uchwał wspólnot mieszkaniowych oraz decyzji zarządu tych wspólnot. Wspólnoty mieszkaniowe są odrębnymi podmiotami w żaden sposób nie powiązanymi ze Spółdzielnią. Spółdzielnia, której prezesem jest skarżący nie zawierała żadnych umów dotyczących wykorzystywania w swej działalności mienia gminnego. Zarządzanie wspólnotami mieszkaniowymi jest działalnością ogólnodostępną i wolnorynkową, każdy mieszkaniec gminy i nie tylko, może wykonywać tą usługę na takich samych zasadach. Radny nie ma w takiej sytuacji możliwości uzyskania preferencji tylko z tego tytułu, że jest radnym danej gminy.

W dalszej części skargi skarżący podniósł, że nieruchomość wspólna pozostająca w zarządzie wspólnoty mieszkaniowej nie jest mieniem komunalnym, ponieważ nieruchomość taka nie pozostaje w dyspozycji gminy. Nie może ona w stosunku do niej samodzielnie wykonywać uprawnień właścicielskich. Może jedynie - jak każdy z członków wspólnoty mieszkaniowej - pozbyć się przysługującego jej udziału w nieruchomości wspólnej zbywając własność lokalu. Natomiast uprawnienia właścicielskie w stosunku do nieruchomości wspólnej, łącznie z prawem rozporządzenia, przysługują wspólnocie mieszkaniowej. Wspólnoty mieszkaniowe nie mają żadnych uprawnień co do zarządzania lokalami stanowiącymi odrębną własność, np. gminy, bo sprawują zarząd jedynie nieruchomością wspólną, a ta nie może być w żadnym razie zaliczona do zasobu mieszkaniowego gminy, chociażby z tego względu, że w jej skład nie wchodzą żadne mieszkania.

Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych strona skarżąca podniosła, że przepis art. 24 u.s.g. nie może być stosowany wobec radnego zasiadającego w zarządzie spółdzielni mieszkaniowej. Działalność gospodarcza spółdzielni mieszkaniowych nie może bowiem być utożsamiana z pojęciem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f u.s.g.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, powtarzając argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga J.R. nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody nie narusza prawa.

Sąd wskazał, że regulacja zawarta w przepisie art. 24f u.s.g. oparta jest na przekonaniu, że osoba uczestnicząca w procesie stanowienia prawa lokalnego nie powinna prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Osoba taka jest bowiem osobą szczególnego zaufania. Ustawodawcy wprowadzającemu takie ograniczenie chodziło o przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stworzyć pokusę nadużycia zajmowanego stanowiska publicznego, występowania konfliktu interesów. Celem wprowadzenia regulacji określonej w art. 24f u.s.g. jest zapobieganie powstawaniu sytuacji sprzyjających korupcji. Stosownie do tej regulacji, osoba uczestnicząca w podejmowaniu istotnych rozstrzygnięć dotyczących gminnej wspólnoty samorządowej nie powinna prowadzić działalności gospodarczej, ani zarządzać taką działalnością z wykorzystaniem mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach. Może sprawować swój mandat prawidłowo, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych, czy innych korzyści osobistych. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua ustroju społecznego (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., OTK 1993/44). Dokonując wykładni powyższego przepisu należy mieć na uwadze powyższe podstawowe założenia, cele, które były podstawą wprowadzenia wskazanego ograniczenia. Dla ograniczeń w prowadzeniu przez radnych działalności gospodarczej istotne znaczenie ma dobrowolność pełnionej służby publicznej polegającej również na przyjęciu przez radnego wypełniającego swój mandat określonych obowiązków i ograniczeń. Upoważnienie do wprowadzenia w stosunku do radnych odstępstw od zasady swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej podyktowany jest interesem publicznym. Ograniczenia te nie mogą być rozpatrywane w kategorii wolności i praw tych osób, lecz jako środek zapewnienia prawidłowego funkcjonowania instytucji publicznej.

Mieniem komunalnym jest zgodnie z art. 43 u.s.g. własność i inne prawa majątkowe należące o poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych. W myśl tego przepisu zasadniczym składnikiem mienia komunalnego są nieruchomości stanowiące własność lub współwłasność danej gminy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1892), w razie wyodrębnienia własności lokalu właścicielowi lokalu przysługuje udział w nieruchomości wspólnej jako prawa związanego z własnością lokalu. Nieruchomość wspólną stanowi grunt, części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali (art. 3 ust. 2 powołanej ustawy). Jest to współwłasność niepodzielna. Jeśli gmina jest właścicielem lokalu mieszkalnego lub użytkowego to jednocześnie posiada udział w częściach wspólnych nieruchomości. Udział we współwłasności nie zmienia jej charakteru własnościowego, gdyż w dalszym ciągu jest to mienie komunalne, w takim zakresie, w jakim gminie przysługuje udział. Gmina jest wprawdzie ograniczona w sposobie dysponowania swoim udziałem (podobnie jak pozostali współwłaściciele), lecz nie jest pozbawiona jednego z podstawowych atrybutów prawa własności, jakim jest możliwość zbycia tego udziału łącznie ze związanym z nim prawem własności lokalu. Mienie pozostające we władaniu wspólnoty mieszkaniowej, do której gmina przynależy, nie staje się przez to mieniem wspólnoty mieszkaniowej, która została utworzona do wspólnego zarządzania częściami wspólnymi nieruchomości.

Zdaniem Sądu, zarządzanie nieruchomościami wspólnymi w oparciu o umowy o zarząd zawarte z poszczególnymi wspólnotami mieszkaniowymi reprezentowanymi przez zarząd jest działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 24f u.s.g. Jak zasadnie organ nadzoru podkreślił w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego, spółdzielnie mieszkaniowe zgodnie z art. 1 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1222 ze zm.) mogą prowadzić obok działalności określonej w ust. 1 tegoż przepisu związanej z zaspakajaniem potrzeb mieszkaniowych swoich członków również inną działalność gospodarczą na zasadach określonych w odrębnych przepisach, statucie, jeżeli działalność ta związana jest bezpośrednio z realizacją celów, o których mowa w ust. 1. Nadto zgodnie z ust. 5 tego artykułu spółdzielnia może zarządzać nieruchomościami nie stanowiącymi jej mienia lub mienia jej członków na podstawie umowy zawartej z właścicielem (współwłaścicielami) tej nieruchomości. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 listopada 2012 roku sygn. akt I CSK 199/2012 (Lex nr 1254613), a który to pogląd Sąd podzielił, działalność spółdzielni mieszkaniowej, dostosowana do jej ustawowych zadań, lecz podporządkowana nadrzędnej zasadzie gospodarności mieści się w pojęciu działalności gospodarczej. Odpowiada to dyspozycji art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Sąd wskazał, że prowadzona przez [...] Spółdzielnię Mieszkaniową działalność w zakresie wykonywania zarządu nieruchomościami ma cechy działalności powtarzalnej, zorganizowanej i ciągłej na co wskazuje m.in. ilość zawartych umów, okres na jaki zostały zawarte oraz okres od którego są zawierane. Są to cechy działalności zawodowej określonej w art. 2 in fine ustawy o działalności gospodarczej.

Zgodnie natomiast z art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 21) działalnością spółdzielni, w tym spółdzielni mieszkaniowej kieruje zarząd, w skład którego wchodzi prezes i członkowie zarządu, bądź też tylko prezes w przypadku zarządu jednoosobowego (art. 49 ustawy). Radnego będącego prezesem zarządu spółdzielni mieszkaniowej zarządzającej nieruchomościami, w których udział w prawie własności posiada gmina obejmuje zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g. Nie można dokonać takiej wykładni pojęcia "zarządzanie działalnością gospodarczą", przy której pełnienie funkcji prezesa zarządu spółdzielni nie obejmowałoby czynności polegających na zarządzaniu działalnością gospodarczą tej spółdzielni. Jako jeden z członków zarządu bierze udział w podejmowaniu decyzji, ich wykonywaniu. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych jednoznacznie wskazuje się, że zakaz zawarty w art. 24f ust. 1 u.s.g. dotyczy między innymi funkcji w zarządzie spółdzielni.

Strona skarżąca podnosi, że nie dochodzi do naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. w przypadku korzystania przez radnego - w tym również spółdzielnię mieszkaniową, której jest prezesem - z mienia komunalnego (mienia gminy) dla celów prowadzonej działalności gospodarczej, jeżeli korzystanie to ma miejsce na zasadach powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy. Zdaniem Sądu, zgodzić się należy z tym twierdzeniem. Jako przykład w orzecznictwie sądów administracyjnych podaje się korzystanie z drogi gminnej. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013r., poz. 260 ze zm.) z publicznej drogi gminnej może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie – art. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 wskazanej ustawy (wyrok NSA w Warszawie z dnia 27 listopada 2014 roku, sygn. akt II OSK 2843/14). W niniejszej sprawie sytuacja taka jednak nie miała miejsca. Przystąpić do negocjacji, związanych z wyłonieniem zarządcy nieruchomości wspólnej, ubiegać się o zawarcie takiej umowy może każdy, to jednak nie możliwość ubiegania się o zawarcie umowy o wykonywanie zarządu jest istotna. Istotne jest to, że wykonywać zarząd może tylko podmiot, z którym zawarto w tym przedmiocie umowę i tylko ten podmiot może korzystać z nieruchomości wspólnej i tym samym uzyskał prawo do korzystania z nieruchomości – mienia gminnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, nie zaś każdy, kto spełniał warunki do ubiegania się do zawarcia takiej umowy.

W ocenie Sądu nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 7 i art. 77 k.p.a. oraz art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego, sprowadzający się do rozpoznania i wydania zarządzenia zastępczego przez organ nadzoru w oparciu o niekompletny materiał dowodowy, z pominięciem wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień w toku rozpatrywania podstaw stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Z akt sprawy przesłanych przez organ wynika, że ustalenia poczynione w toku niniejszego postępowania zostały dokonane w oparciu o przedłożone dokumenty oraz wyjaśnienia pisemne skarżącego będące odpowiedzią na pismo, w którym jednoznacznie określono przedmiot wyjaśnień. Treść tych dokumentów jednoznacznie potwierdza, że skarżący jest prezesem spółdzielni mieszkaniowej, która to spółdzielnia w oparciu o umowy o zarząd nieruchomościami wspólnymi zawartymi ze wspólnotami mieszkaniowymi zarządza tymi nieruchomościami otrzymując stosowne wynagrodzenie. Bezspornym jest również, że udział w nieruchomościach wspólnych posiada między innymi Gmina [...]. Warunki wykonywania zarządu ustalono w oparciu o dołączone umowy.

Z treści pisemnych wyjaśnień złożonych przez skarżącego wynika, że ich przedmiotem jest wyjaśnienie okoliczności związanych z naruszeniem zakazu wynikającego z art. 24f u.s.g. Składając skargę strona nie zakwestionowała ustaleń faktyczny poczynionych przez organ i stanowiących przedmiot zaskarżonego rozstrzygnięcia. W szczególności podnosząc powyższy zarzut nie wskazała innych istotnych do rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Podniesione zarzuty dotyczą błędnej wykładni prawa materialnego dokonanej w oparciu o bezsporne okoliczności.

Zdaniem Sądu nie doszło również do naruszenia art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego. Skarżącemu jako radnemu w toku postępowania związanego ze stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu umożliwiono złożenie wyjaśnień, co też radny uczynił składając je w formie pisemnej. Postępowanie określone w art. 383 Kodeksu wyborczego dotyczące stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oraz określone w art. 98a u.s.g. związane z wydaniem zarządzenia zastępczego w przypadku nie podjęcia przez radę gminy uchwały o wymaganej treści należy traktować jako jedno postępowanie, a nie dwa odrębne. Tym samym na organie nadzoru nie ciąży obowiązek określony w art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego, jeżeli radny złożył wyjaśnienia już na etapie postępowania przed organem gminy – radą gminy.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że Wojewoda [...] zasadnie przyjął, że zostały spełnione przesłanki określone w art. 24f u.s.g., które zobowiązywały do wydania przez Radę Gminy w [...] uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J.R., a wobec nie podjęcia takiej uchwały, do wydania przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego w oparciu o art. 98 a u.s.g.

Tym samym Sąd, uznając skargę za bezzasadną, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm., zwana dalej p.p.s.a.), orzekł o jej oddaleniu.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył J.R., zaskarżając wyrok w całości, zarzucając:

1/ Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (obrazę art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.) poprzez nieuchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego), a mianowicie art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g. poprzez jego błędną wykładnię, następstwem czego było bezzasadne zastosowanie w sprawie tego przepisu w związku z art. 98a ust. 2 u.s.g. oraz w związku z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego;

2/ Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przez wadliwe wykonanie przez Sąd funkcji kontrolnej i błędne przyjęcie, że zaskarżone zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego J.Z.R. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, tj. zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat - nie narusza art. 7, 77 § 1 i 2 k.p.a. oraz art. 383 § 3 w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego i nieuchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego pomimo naruszenia przez Wojewodę [...] wskazanych przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, polegający na niezbadaniu w sposób wyczerpujący i nierozpatrzeniu całokształtu materiału dowodowego, a w szczególności z pominięciem wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień w toku rozpatrywania podstaw stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Odpowiedź na skargę kasacyjną złożył Wojewoda [...], wnosząc o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy.

W niniejszej sprawie Wojewoda [...] zarządzeniem zastępczym z dnia [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w [...] J.Z.R., uznając, że wymieniony radny naruszył ustanowiony w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Organ ustalił, że radny J.R. zajmuje stanowisko prezesa zarządu [...] Spółdzielni Mieszkaniowej w [...], która to Spółdzielnia w oparciu o umowy o zarządzie wykonuje obowiązki związane z zarządzaniem nieruchomościami wspólnot mieszkaniowych, w których udziały w częściach wspólnych posiada Gmina [...] jako właściciel poszczególnych lokali mieszkalnych. Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że w sprawie zaistniały podstawy do wygaszenia mandatu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w okolicznościach niniejszej sprawy nie można uznać, że w przypadku radnego J.R. zaistniały przesłanki określone w art. 24f ust. 1 u.s.g., obligujące organ nadzoru do wygaszenia mandatu radnego.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W myśl zaś art. 43 u.s.g., mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażono pogląd, że przez mienie komunalne, o którym mowa w ww. przepisie należy rozumieć mienie, co do którego gmina może wykonywać prawa właścicielskie i wobec którego ciążą na gminie obowiązki przypisywane właścicielowi, a więc mienie, którym gmina może dysponować jako właściciel (por. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2010, sygn. akt II OSK 1704/10, z dnia 20 lipca 2005 r., sygn. akt OSK 1803/04, orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r., II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007, Nr 3, poz. 62 stwierdzono, że "korzystanie z nieruchomości stanowiących mienie gminne może następować na podstawie tytułów prawnych przewidzianych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.). Zgodnie z art. 13 ust. 1 tej ustawy nieruchomości te mogą m.in. być w szczególności przedmiotem oddania w użytkowanie wieczyste, w najem lub dzierżawę, użytkowanie, a także mogą być obciążane ograniczonymi prawami rzeczowymi. Różnice w korzystaniu z nieruchomości gminnych na podstawie różnych tytułów prawnych są nie bez znaczenia przy ocenie, czy zakaz ustanowiony art. 24f ust. 1 u.s.g. nie został naruszony. Celem zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego".

Dokonując oceny, czy w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem ustanowionego w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakazu zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, należało poddać analizie unormowania ustawy o własności lokali, wskazujące na zakres kompetencji wspólnot mieszkaniowych i uprawnienia właścicieli odrębnych lokali, w tym gminy, w stosunku do nieruchomości wspólnej, a następnie, mając na uwadze przyjęte w tej ustawie rozwiązania rozważyć, czy zarządzanie nieruchomością wspólną, w której udziały ma gmina, może być uznane za zarządzanie mieniem komunalnym w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g.

Wskazać należy, że z przepisów ustawy o własności lokali wynika, że wspólnota mieszkaniowa powołana została do zarządzania jedynie nieruchomością wspólną (art. 3 ust. 2 ustawy o własności lokali), nie posiada natomiast kompetencji do decydowania w sprawach dotyczących lokali stanowiących odrębną własność ich właścicieli, w tym gminy (art. 6 w zw. z art. 18 ust. 1, art. 21 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1, 2 i 3 ustawy o własności lokali). Natomiast właściciele lokali jako nieruchomości odrębnych nie mają prawa dysponowania swoimi udziałami w nieruchomości wspólnej, a nawet decydowania o pożytkach i innych przychodach z nieruchomości wspólnej (art. 12 ust. 2 ustawy o własności lokali).

Ustawa o własności lokali definiuje udział w nieruchomości wspólnej jako prawo związane z własnością lokali, zaznaczając jednocześnie, że nie można żądać zniesienia współwłasności nieruchomości wspólnej, dopóki trwa odrębna własność lokali (art. 3 ust. 1). Uprawnienia właścicielskie właściciela lokalu w stosunku do nieruchomości wspólnej zostały ograniczone do prawa współkorzystania z niej zgodnie z jej przeznaczeniem (art. 12 ust. 1), natomiast uprawnienie do nabywania praw i zaciągania zobowiązań związanych z zarządem nieruchomością wspólną przysługuje wspólnocie mieszkaniowej (art. 6 zd. 2). Należy zaznaczyć, że pomimo związku wspólnoty mieszkaniowej ze stosunkiem współwłasności łączącym właścicieli lokali, wspólnota stanowi odrębny podmiot, posiadający własne zadania przyznane jej przez ustawę o własności lokali. Wspólnota mieszkaniowa, działając w ramach przyznanej jej zdolności prawnej, może nabywać prawa i obowiązki do własnego majątku (uchwała SN z 21 grudnia 2007 r. , III CZP 65/07, OSNC 2008/7-8/69). Może ona być co do zasady podmiotem każdego stosunku prawnego lub prawa (wyrok SN z 26 czerwca 2015 r., I CSK 312/14, Lex nr 1747547). Z uwagi na to, że wspólnota mieszkaniowa może być podmiotem praw i obowiązków związanych z gospodarowaniem nieruchomością wspólną, do jej kompetencji należy zawieranie umów o zarządzie tą nieruchomością i to wspólnota, a nie wszyscy jej członkowie, w częściach odpowiadających ich udziałom, jest stroną takiej umowy. Dlatego nie bez znaczenia dla oceny, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z zarządzaniem mieniem komunalnym jest kwestia wielkości udziałów, jakie posiada gmina w danej wspólnocie mieszkaniowej. Tylko bowiem w sytuacji, w której gmina jest większościowym właścicielem we wspólnocie mieszkaniowej można będzie mówić o zarządzaniu mieniem komunalnym. Wówczas bowiem faktycznie gmina będzie reprezentowała wspólnotę mieszkaniową z uwagi na to, że mienie komunalne dominuje w strukturze własnościowej.

W tym stanie rzeczy uznać należy, że zarządzanie nieruchomością wspólną, w której gmina nie ma większościowych udziałów, nie może być uznane za zarządzanie mieniem komunalnym w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g., ponieważ nieruchomość taka nie pozostaje w dyspozycji gminy. Nie może ona w stosunku do niej samodzielnie wykonywać uprawnień właścicielskich. Może jedynie – jak każdy z członków wspólnoty mieszkaniowej – pozbyć się przysługującego jej udziału w nieruchomości wspólnej zbywając własność przysługującego jej lokalu. Natomiast uprawnienia właścicielskie w stosunku do nieruchomości wspólnej (np. zmiana przeznaczenia części nieruchomości wspólnej, jej podział, ustanowienie odrębnej własności lokalu powstałego w następstwie nadbudowy lub przebudowy i rozporządzenie nim, zmiana wysokości udziałów w następstwie powstania odrębnej własności lokalu nadbudowanego lub przebudowanego – art. 22 ust. 3 ustawy o własności lokali), przysługują wspólnocie mieszkaniowej.

Zarządzanie działalnością gospodarczą z wykorzystaniem nieruchomości wspólnych, w których udziały posiada gmina jako właściciel poszczególnych lokali mieszkalnych nie zagraża celowi, jaki ma spełniać art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż ustawa o własności lokali nie daje żadnemu ze współwłaścicieli, w tym gminie, prawa wykonywania uprawnień właścicielskich w stosunku do tego mienia. Ponadto, jak już wyżej wskazano, wspólnoty mieszkaniowe nie mają żadnych uprawnień związanych z zarządzaniem lokalami stanowiącymi odrębną własność gminy, bo sprawują zarząd jedynie nieruchomością wspólną.

Należy zauważyć, że ustawodawca, wprowadzając w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia i osiągania korzyści majątkowych kosztem tego mienia. Antykorupcyjne przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści. Podkreślenia jednak wymaga, że omawiane przepisy należy również widzieć w aspekcie ograniczenia praw i wolności chronionych konstytucyjnie - nie można ich zatem stosować w drodze wykładni rozszerzającej.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) stwierdził, że wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Podkreślenia wymaga także myśl Trybunału, że automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby, które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

Uwzględniając powyżej przedstawione stanowisko Trybunału Konstytucyjnego należy mieć na względzie, że celem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest wykluczenie sytuacji, w której radny, jako członek organu stanowiącego gminy, podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze od tego, jakie mogliby uzyskać inni, nie posiadający statusu radnego. W rozpoznawanej sprawie, w oparciu o poczynione w toku postępowania przez organ nadzoru ustalenia faktyczne, nie można przyjąć, żeby takie zagrożenie istniało, a więc żeby spełniona została przesłanka z art. 24f ust. 1 u.s.g. dająca podstawę do wygaszenia mandatu radnego J.R. na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego.

Wobec powyższego uznać należy, że organ, a następnie Sąd I instancji, dokonał błędnej oceny, że wykonywanie przez Spółdzielnię, której prezesem jest skarżący, obowiązków związanych z zarządzaniem nieruchomościami wspólnot mieszkaniowych, w których udziały w częściach wspólnych posiada gmina jako właściciel poszczególnych lokali mieszkalnych stanowi naruszenie zakazu określonego w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Mając powyższe na względzie, należało stwierdzić, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem prawa materialnego, tj. art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, co uzasadnia jego uchylenie i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a. Rozpoznając skargę, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie było podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu skarżącego, co uzasadnia uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego na podstawie art. 148 p.p.s.a. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji wyroku.