Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2609/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 44 ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt. 15a
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 7, art. 22 ust. 1, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Jarosław Szulc Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 29 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 34/15 w sprawie ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu; 2. zasądza od Gminy K. na rzecz Zarządu Województwa Dolnośląskiego 3.450 (trzy tysiące czterysta pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 29 maja 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 34/15, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy K. , uchylił decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zarząd Województwa Dolnośląskiego - jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca lub IZ) [...] października 2011 r. zawarł z Gminą K. umowę o dofinansowanie projektu pt. "[...]", realizowanego w ramach Działania 4.2 "[...]" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (dalej: RPO WD 2007-2013). Umową tą przyznano beneficjentowi kwotę nieprzekraczającą 1 425 857,45 zł – co stanowiło nie więcej, niż 50,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 2 796 347,21 zł. W dniu 13.12.2012 r. strony umowy podpisały aneks zgodnie z którym obniżeniu uległa kwota dofinansowania - do kwoty nieprzekraczającej 937 013,45 zł, stanowiącej nie więcej niż 50,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, które również uległy zmianie do wysokości 1 837 641,59 zł. W dniu 20.03.2013 r. strony podpisały kolejny aneks, który nie zmieniał kwoty dofinansowania ani kwoty wydatków kwalifikowalnych.

Umowa zobowiązała beneficjenta do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). W przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, Instytucja Zarządzająca RPO WD 2007-2013 miała prawo ustalić i nałożyć na beneficjenta korekty finansowe określone w oparciu o uchwałę nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej także: Taryfikator korekt finansowych) (§ 12 ust. 14 umowy), polegające na pomniejszeniu dofinansowania o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się poddać kontroli prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy). W postanowieniach końcowych umowy o dofinansowanie unormowano również sytuację stron, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD 2007-2013, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego, wobec stwierdzenia naruszenia przez Gminę K. prawa zamówień publicznych, decyzją z [...] lipca 2014 r. określił kwotę środków przypadającą do zwrotu w wysokości 66 019,78 wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Gmina K. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego decyzją z [...] listopada 2014 r. utrzymał w mocy decyzję własną z [...] lipca 2014 r.

W ramach projektu stwierdzono następujące naruszenia:

I. W zakresie zamówienia publicznego "[...]", stwierdzono:

1) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 oraz w związku z 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 19, poz. 177 ze zmianami; dalej: P.z.p.).

Naruszenie to polegało na nieuzasadnionym żądaniu dołączenia wraz z ofertą umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dokumentu wykraczającego poza katalog dokumentów, których zamawiający może żądać od potencjalnych wykonawców.

Zdaniem IZ, to naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 i art. 25 ust. 1 P.z.p., zasadnie uznane zostało, za naruszenie wywołujące skutki finansowe, za stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31.07.2006, ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), podlegającą korekcie finansowej.

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p. polegające na określeniu lub stosowaniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu bez określenia konkretnej wartości usług referencyjnych, oraz zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ nieprecyzyjnego wymogu wykazania się przez potencjalnego wykonawcę "realizacją przynajmniej dwóch projektów o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia". Uchybienie to miało wpływ na wynik postępowania, gdyż wykluczony został wykonawca, którego oferta (nr 6), była najkorzystniejsza pod względem określonego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ kryterium oceny ofert (cena ofertowa: waga 100 %).

Zdaniem IZ, powyższe naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p., zasadnie zostało uznane za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 podlegającą korekcie finansowej.

II. W zakresie zamówienia publicznego "[...]", stwierdzono:

1) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 P.z.p. polegające na zastosowaniu dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia - opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych lub handlowych bez możliwości składania ofert równoważnych. Zamawiający w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, w przedmiarach robót i projekcie budowlanym wskazał, że roboty budowlane mają być wykonane z użyciem określonych materiałów budowlanych, bez dopuszczenia możliwości zastosowania równoważnych rozwiązań o podobnych parametrach i spełniających określone normy techniczne.

Zdaniem IZ, naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 P.z.p., zasadnie uznane zostało, za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, podlegającą korekcie finansowej (wyliczonej przy zastosowaniu Taryfikatora korekt finansowych).

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 oraz w związku z 25 ust. 1 P.z.p., polegające na zamieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SWIZ), że na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust 1 P.z.p. wykonawcy powinni załączyć "Umowę regulującą współpracę podmiotów występujących wspólnie (jeśli dotyczy)".

Zdaniem organu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 i art. 25 ust.1 P.z.p., zasadnie zostało uznane za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 podlegającą korekcie finansowej.

III. W zakresie zamówienia publicznego "[...]", stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 P.z.p., które polegało na zamieszczeniu w SWIZ wymogu, że w celu potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (posiadania uprawnień przez kierownika budowy) należy załączyć nie przewidziane ustawowo dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień kierownika budowy wraz z zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego inżynierów.

Zdaniem IZ, powyższe naruszenie zasadnie uznane zostało za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 podlegającą korekcie finansowej.

IV. W zakresie zamówienia publicznego "[...]", stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 P.z.p. polegające na nieuzasadnionym żądaniu dołączenia wraz z ofertą umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dokumentu wykraczającego poza katalog dokumentów, których zamawiający może żądać od potencjalnych wykonawców). Tym samym, zdaniem IZ, naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust.1 P.z.p., zasadnie zostało uznane, za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 r. podlegającą korekcie finansowej.

V. W zakresie zamówienia publicznego udzielonego w trybie pozaustawowym "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi w ramach zadania pod nazwą «[...]»", stwierdzono naruszenie dokumentu "Wytyczne programowe Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (z wyłączeniem działania 1.3)". Polegało ono na nieupublicznieniu informacji o zamówieniu, skierowaniu zapytania ofertowego do jednego wykonawcy - autora dokumentacji projektowej - wyboru oferty w wyniku negocjacji tylko z jednym wykonawcą z przyczyn związanych z ochroną praw autorskich, a tym samym na udzieleniu zamówienia bez przeprowadzenia trybu konkurencyjnego na zasadach określonych w Wytycznych. Tym samym naruszono art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej u.f.p.) oraz obowiązujące na jednolitym rynku wspólnotowym zasady konkurencji, wynikające wprost z przepisów TWE (obecnie TFUE), ponieważ poprzez brak upublicznienia zapytania ofertowego beneficjent uniemożliwił złożenie oraz wybór innej oferty, co mogło zmniejszyć nakłady jakie zostały poniesione na realizację zamówienia.

Wskazane naruszenie, zdaniem IZ, zasadnie uznane za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, podlegającą korekcie finansowej.

W żadnym z wymienionych przypadków Instytucja Zarządzająca nie stwierdziła zaistnienia okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego określonego w Taryfikatorze korekt finansowych).

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznał skargę wniesioną przez Gminę K. za zasadną i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu Sąd podniósł, że materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649, dalej: u.z.p.p.r.). Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Następnie Sąd zauważył, że w prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. Okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "[...]". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Ten dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "[...]". Sąd pierwszej instancji stwierdził, że z umowy o dofinansowanie projektu zawartej [...] października 2011 r. wynika, że w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu przepisów prawa zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca ma prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe na podstawie przyjętego w drodze uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] maja 2011 r. dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków z funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013, polegające na zmniejszeniu dofinansowania o określoną kwotę dla stwierdzonej nieprawidłowości. Powołana uchwała nr 640/IV/11 obowiązywała w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie projektu między Gminą K. a Województwem Dolnośląskim.

Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1704/13, że postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania maja charakter materialny. Z tego powodu winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych postanowień stanowi naruszenie prawa, stanowi o działaniu regulacji o korektach z mocą wsteczną. Tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych .

Dalej Sąd przypomniał, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006), nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

WSA podkreślił, że zdarzenia rodzące obowiązek nałożenia korekty miały miejsce w trakcie postępowania przetargowego przeprowadzonego głównie przed uchwaleniem uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. W ramach zamówienia publicznego "[...]", wszczęcie postępowania przetargowego nastąpiło w dniu [...] kwietnia 2007 r., a zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wyłonionym wykonawcą [...] maja 2007 r.

W ramach zamówienia publicznego "[...]", wszczęcie postępowania przetargowego nastąpiło w dniu [...] kwietnia 2009 r., zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wyłonionym wykonawcą [...] czerwca 2009 r.

W ramach zamówienia publicznego "[...], wszczęcie postępowania przetargowego nastąpiło w dniu [...] stycznia 2010 r., a zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wyłonionym wykonawcą [...] lutego 2010 r.

Jedynie po uchwaleniu powołanej uchwały nr 640/IV/11 przeprowadzono postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego "[...]" (wszczęcie postępowania przetargowego w dniu [...] października 2011, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wyłonionym wykonawcą [...] stycznia 2012 r.) oraz zmówienia udzielonego w trybie pozaustawowym "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi w ramach zadania pod nazwą "«[...]»" (wszczęcie postępowania w dniu [...] czerwca 2011 r., zawarcie umowy w sprawie zamówienia z wyłonionym wykonawcą [...] czerwca 2011 r.).

Zdaniem Sądu powyższe wskazuje, że w niektórych przypadkach do obliczenia korekty zastosowano nieobowiązujący taryfikator zawarty w uchwale nr 640/IV/11. Zarząd Województwa nie mógł jednostronnie narzucać skarżącej nowej wersji uchwały "[...]". Uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje tylko beneficjentów i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Tym samym, postanowienie umowy, że zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniki dla Beneficjenta, dostępne na stronie internetowej, zawarte w uchwale nr 640/IV/11, nie może skutkować możliwością stosowania procentowej korekty uchwalonej po dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora korekt finansowych, niż z daty zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby wprost akceptacji takiego postanowienia przez beneficjenta.

W ocenie WSA z akt sprawy nie wynika istnienie jednoznacznej akceptacji strony skarżącej na zastosowania innej wersji korekty, niż z daty zdarzenia. Nie wynika też jednoznacznie, aby zastosowana wersja Taryfikatora korekt finansowych w sprawie była korzystniejsza dla strony skarżącej. Sąd uznał, że w świetle powyższego nie można jednoznacznie stwierdzić, czy ustalenie i wyliczenie korekty finansowej jest prawidłowe. Zdaniem WSA, stanowi to wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Sąd pierwszej instancji odnosząc się do nieprawidłowości stwierdzonych przez Instytucję Zarządzającą zasadniczo podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej odnośnie do stwierdzonych naruszeń prawa zamówień publicznych przedstawione w zaskarżonej decyzji. Sąd odmiennie ocenił naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art., 22 ust. 2 P.z.p. stwierdzone w ramach zamówienia publicznego "[...]" oraz nieprawidłowości zaistniałe w zakresie zamówienia publicznego udzielonego w trybie pozaustawowym "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi w ramach zadania pod nazwą «[...]»".

Odnośnie do naruszenia, w ramach zamówienia publicznego "[...]", przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w wersji obowiązującej na dzień wszczęcia postępowania, tj. [...] kwietnia 2007 r. (Dz. U. 2006 r. nr 164, poz. 1163) Sąd stwierdził, że zamawiający w ogłoszeniu o przetargu nieograniczonym zamieszczonym na tablicy ogłoszeń i na swojej stronie internetowej (pkt. 11 tiret 3 Warunki udziału w postępowaniu oraz w pkt. 8.1 tiret 3 SIWZ) zawarł warunek, że wykonawcy powinni wykazać się "realizacją przynajmniej dwóch projektów o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia". Natomiast w pkt. 8.1 tiret 4 SIWZ, zamawiający wskazał, że do przetargu zostaną zakwalifikowani wykonawcy, którzy "dysponują projektantem, który w ciągu ostatnich dwóch lat wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową dla podobnej budowy". Z kolei w pkt. 9, w ppkt 9.8 SIWZ - Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu podał "Wykaz zrealizowanych w okresie ostatnich dwóch lat projektów odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia (wzór zał. 4 do specyfikacji) oraz dokumenty potwierdzające, że zostały wykonane z należytą starannością".

Sąd zaznaczył, że zgodnie z art. 22 ust. 1 P.z.p., o udzielenie zamówienia publicznego mogli się ubiegać wykonawcy, którzy, m.in.: posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponowali potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 2 P.z.p., zamawiający nie mógł określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei stosownie do art. 36 pkt 5 P.z.p., w SWIZ, wraz z opisem warunków udziału w postępowaniu, należało dokonać opisu sposobu dokonania jego oceny. Z powyższego Sąd wywiódł, że zamawiający mógł ustalić powyższy warunek i określić sposób dokonania jego oceny. Niewątpliwie miał prawo do kształtowania w taki sposób warunków udziału w postępowaniu, aby gwarantowały one rękojmię należytego wykonania zamówienia. Niemniej, stosownie do art. 22 ust. 2 P.z.p., zamawiający nie mógł naruszać konkurencji, ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza niezbędne minimum warunków udziału w postępowaniu uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z obowiązującym wówczas rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006 r. nr 87, poz. 606), w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający mógł żądać następujących dokumentów: wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie ( § 1 ust. 2 pkt 2).

Zdaniem WSA, niewątpliwie w zamówieniu publicznym, żądane doświadczenie, żądana wiedza nie musiały dotyczyć usług tożsamych (takich samych, stanowiących dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia), mogło być wymagane i egzekwowane w stosunku do usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem i charakterem etc.). Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, sam decydował o "niezbędności" czy "dostateczności", o których była mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p., które należało przypisać wykonawcom w odniesieniu do danego zamówienia i z punktu widzenia zamawiającego. Sąd zauważył, że w rozpoznawanej sprawie, zamawiający formułując powyższe warunek podał, że mają to być projekty o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia a więc należy uznać, ze wskazał na "podobny charakter", a więc w sposób dopuszczalny. Nie określił jednak niewątpliwie konkretnej wartości usług referencyjnych. Jednak w pkt. 9 SIWZ (Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu) w ppkt. 9.8 umieścił zapis: "Wykaz zrealizowanych w okresie ostatnich dwóch lat projektów odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia (wzór zał. 4 do specyfikacji) oraz dokumenty potwierdzające, że zostały wykonane z należytą starannością", czyli zgodny z wymogami przepisów.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, w tej sytuacji nie można uznać, że określone warunki, jak chce Instytucja Zarządzająca, naruszają art. 7 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p. (zasadę konkurencji i ograniczanie dostępu do zamówieni ponad miarę). Podstawą oceny spełnienia warunków a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy, był dokument: wykaz zrealizowanych w okresie ostatnich dwóch lat projektów odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, taki jak przewidywało rozporządzenie.

WSA odnosząc się do naruszenia stwierdzonego w ramach zamówienie udzielonego w trybie pozaustawowym – "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi w ramach zadania pod nazwa «[...]»", polegającego na nieupublicznieniu informacji o zamówieniu, skierowaniu zapytania ofertowego do jednego wykonawcy - autora dokumentacji projektowej - wyboru oferty w wyniku negocjacji tylko z jednym wykonawcą z przyczyn związanych z ochroną praw autorskich, a tym samym na udzieleniu zamówienia bez przeprowadzenia trybu konkurencyjnego, stwierdził, że nie podziela stanowiska Instytucji Zarządzającej. Sąd zaznaczył, że kwestie nadzoru autorskiego są uregulowane w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2013 r. poz. 1409, w wersji obowiązującej na dzień wszczęcia postępowania – [...] czerwca 2011r.). Według art. 18 powołanej ustawy do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (ust. 1). Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego (ust. 3). Właściwy organ może także w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego oraz obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko (art. 19 ust. 1). Zdaniem WSA, z powołanych przepisów wynika, że ustanowienie oznaczonej osoby jako inspektora nadzoru autorskiego należy do inwestora, a prawo budowlane wiąże nadzór autorski w pierwszej kolejności z autorem projektu budowlanego. Sąd stwierdził, że orzecznictwo KIO w badanym zakresie, opierające się o prawo zamówień publicznych, nie jest jednolite. W tym zakresie powołał się na następujące tezy uchwały KIO z 6 lipca 2012 r. sygn. KIO/KD 57/12 (LEX nr 1217617):

"3. Wywodzenie z przepisu art. 44 ust. 1 pkt 3 p.b., że ustawodawca expressis verbis dopuścił możliwość sprawowania nadzoru autorskiego, w zakresie określonym przepisami prawa budowlanego., nie tylko przez samego autora dokumentacji projektowej, lecz także przez inne podmioty posiadające wymagane prawem uprawnienia do sporządzania projektów należy uznać za błędne". (Przepis art. 44 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego stanowi, że inwestor jest obowiązany bezzwłocznie zawiadomić właściwy organ o zmianie projektanta sprawującego nadzór autorski, podając, od kiedy nastąpiła zmiana).

5. Nadzór autorski, co wynika z samej jego istoty, może sprawować jedynie autor projektu. Zastosowanie art. 44 ust. 1 pkt 3 p.b. może odnosić się do sytuacji, w której określony projekt został wykonany przez kilka podmiotów, którym przysługuje wówczas status współautorów projektu, a następnie tylko jeden z nich sprawował nadzór autorski nad jego wykonaniem. W przypadku zmian w tym zakresie zastosowanie właśnie znajduje przepis art. 44 ust. 1 pkt 3 p.b.

6. Gdy czynności nadzoru wykonywane są przez inne podmioty posiadające wymagane prawem uprawnienia do sporządzania projektów, wówczas nie mamy już do czynienia z wykonywaniem czynności nadzoru autorskiego".

Sąd podzielając przedstawione stanowisko uznał, że nie można zarzucać stronie jako inwestorowi, że naruszyła prawo z uwagi na powierzenie sprawowanie nadzoru autorskiego autorowi projektu.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego zaskarżył wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, ewentualnie, w przypadku przyjęcia, że zaskarżony wyrok nie jest dotknięty naruszeniami przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ale zachodzi naruszenie prawa materialnego, uchylenie zaskarżonego orzeczenia i oddalenie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W skardze kasacyjnej Instytucja Zarządzająca zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014.r. poz. 1647, dalej: p.u.s.a.) oraz w związku z zapisami uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - poprzez wadliwe uchylenie zaskarżonej decyzji na skutek błędnego przyjęcia, że zastosowanie powyższych uchwał powoduje, iż "w niektórych przypadkach do obliczenia korekty zastosowano nieobowiązujący taryfikator zawarty w uchwale nr 640/IV/2011. Zdaniem Sądu, Zarząd Województwa nie mógł skarżącemu jednostronnie narzucać nowej wersji uchwały", przy jednoczesnym stwierdzeniu, że uchwały zarządu w sprawie nakładania korekt nie są aktami normatywnymi powszechnie obowiązującymi, a wobec tego poprzez uchylenie decyzji organu bez faktycznego wskazania, jakie przepisy prawa naruszył organ wydając zaskarżoną decyzję;

2. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w związku z art. 3 § 1, art. 141 ust. 4 oraz art. 153 p.p.s.a. - poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli i wadliwe uzasadnienie wyroku polegające na pominięciu oceny prawnej i wskazań dla organu co do postępowania, które winno być przeprowadzone w związku z uchyleniem przez Sąd decyzji, podczas gdy ocena prawna oraz prawidłowo sformułowane zalecenia są istotnymi elementami uzasadnienia wyroku, które sprawiają, że po pierwsze orzeczenie Sądu poddaje się kontroli instancyjnej, a po drugie organ ma możliwość prawidłowo zrealizować wiążące go stanowisko Sądu zawarte w wyroku.

II. naruszenie prawa materialnego:

1. art. 44 ust. 3 u.f.p., poprzez jego niezastosowanie, dokonanie oceny zachowania skarżącej polegającego na zawarciu umowy o nadzór autorski na skutek skierowania zapytania ofertowego do jednego wykonawcy wyłącznie przez pryzmat zgodności z przepisami Prawa budowlanego, skutkujące brakiem oceny tego zachowania w kontekście obowiązujących skarżącą zasad finansów publicznych zdefiniowanych we wskazanym przepisie;

2. pkt 2 Rozdziału IV "Wytycznych programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (z wyłączeniem działania 1.3)", stanowiących Załącznik do Uchwały Zarządu. Województwa Dolnośląskiego nr 3427/111/09 z dnia 12 października 2009 r., zwanych dalej Wytycznymi w związku z art. 26 ust. 2 pkt 8 p.p.s.a. oraz w związku z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie - poprzez ich błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że w przypadku analizowanych relacji umownych skarżącego z projektantem zawarcie umowy o nadzór autorski na skutek skierowania zapytania ofertowego do jednego wykonawcy było prawidłowe, podczas gdy wykładnia obowiązujących beneficjenta Wytycznych w powiązaniu z regulacją umowy o dofinansowanie nakazuje przyjęcie braku podstaw zastosowania przez Skarżącą tej wyjątkowej procedury w analizowanym przypadku nadzoru autorskiego;

3. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p. w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: "[...]", znak sprawy 341/17/2007 - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że sformułowanie warunków udziału w postępowaniu bez określenia konkretnej wartości usług referencyjnych jest prawidłowe i odpowiada prawu, podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych w zarzucie przepisów prowadzi do wniosku, że takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, jakie było udziałem skarżącej Gminy, utrudniło uczciwą konkurencję, albowiem nie było to sformułowanie przejrzyste, obiektywne i niebudzące wątpliwości, a wobec tego ocena wykonawców nie odbyła się na podstawie przejrzystych przesłanek;

4. art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 - poprzez ich błędną wykładnię skutkującą wadliwym przyjęciem, że uchwała zarządu Województwa Dolnośląskiego w sprawie wymierzania korekt finansowych jest - na równi ze wskazanymi przepisami - podstawą prawną zaskarżonej decyzji i że prawidłowe jest, z punktu widzenia relacji umownych skarżącej z organem, zastosowanie przy wymierzaniu korekty wyłącznie uchwały obowiązującej w dacie zaistnienia nieprawidłowości, podczas gdy taka wykładnia narusza wskazane wyżej przepisy prawa skutkując zrównaniem z nimi wagą i mocą obowiązującą regulacji mających charakter wyłącznie instrukcyjny, stanowiących instrument pozwalający na nakładanie korekt, a nie je kreujący.

Gmina K. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd pierwszej instancji zasadniczo uznał za prawidłowe stanowisko Instytucji Zarządzającej odnośnie do stwierdzenia, że naruszenie przez skarżącą przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 a w związku z tym zasadne było ustalenie korekty finansowej i ustalenie obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. W ocenie WSA, zachodziła jednak podstawa do uchylenia zaskarżonej decyzji, z tego powodu, że Zarząd Województwa Dolnośląskiego nakładając korektę zastosował niewłaściwą wersję Taryfikatora tj. obowiązującą w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie a nie z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, Instytucja Zarządzająca nakładając korektę powinna uwzględnić, że niektóre kontrolowane postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały przeprowadzone przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, a w związku nie było podstaw do stosowania Taryfikatora obowiązującego w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie.

Skarga kasacyjna wniesiona przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego kwestionująca przedstawione stanowisko Sądu pierwszej instancji jest zasadna.

Specyfika sprawy i problematyka, której dotyczą zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej uzasadnia ich łączną ocenę.

Na wstępie należy przypomnieć, że WSA uchylając zaskarżony wyrok, w podstawie prawnej powołał między innymi art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Zgodnie z powołanym przepisem decyzja lub postanowienie podlegają uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi inne, niż dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. nie pozostawia wątpliwości co do tego, że obejmuje on wyłącznie przypadki, w których gdyby nie naruszono przepisów proceduralnych, to najprawdopodobniej zapadłaby decyzja o innej treści. W związku z tym obowiązkiem sądu uwzględniającego skargę na tej podstawie jest nie tylko wskazanie przepisu czy przepisów postępowania, którym organ administracji publicznej uchybił i wyjaśnienie na czym to uchybienie polegało, ale również wykazanie prawdopodobieństwa oddziaływania naruszeń prawa procesowego na wynik sprawy administracyjnej.

Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie tylko nie wskazał wyraźnie przepisów postępowania, którym uchybił Zarząd Województwa Dolnośląskiego, ale także nie wyjaśnił wpływu stwierdzonych naruszeń na wynik sprawy, a tym samym w sprawie nie zostało wykazane, że zachodziły przesłanki uwzględnienia skargi wymienione w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

W podstawie prawnej zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji powołał także art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., który stanowi, że decyzja lub postanowienie podlegają uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd upatruje wadliwości zaskarżonej decyzji przede wszystkim w niewłaściwym ustaleniu korekty finansowej, a w konsekwencji określeniu kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu. W istocie jest to kwestia o charakterze materialnoprawnym, lecz Sąd pierwszej instancji, mimo powołania się na art., 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. nie sformułował wobec zaskarżonej decyzji konkretnego zarzutu naruszenia przepisu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W związku, wobec niewskazania przez Sąd przepisów prawa, których naruszenie doprowadziło do uchylenia zaskarżonej decyzji, powstaje wątpliwość co do tego jaka była w istocie podstawa prawna rozstrzygnięcia. W konsekwencji należało uznać, że nie została ona należycie wyjaśniona, co z kolei oznacza naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a.

Jak już wspomniano WSA w zaskarżonym wyroku uznał, że Zarząd Województwa Dolnośląskiego nakładając korektę finansową powinien mieć na uwadze treść uchwały regulującej wielkość tych korekt, obowiązującej w chwili zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, tj. z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych regulacji dotyczących nakładania korekt łamie zasadę lex retro non agit. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że "Zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora korekt finansowych, niż z daty zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby wprost akceptacji takiego postanowienia przez beneficjenta." Formułując powyższe stanowisko WSA pominął, że skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych (§ 12 ust. 1 umowy), zaś korekty finansowe miały być ustalane i nakładane przez Instytucję Zarządzającą względem beneficjenta (§ 12 ust. 14 umowy) za naruszenie w ramach realizowanego projektu przepisów dotyczących zamówień publicznych lub odpowiednich Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO WD. Z § 3 ust. 1 umowy wynika, że okres realizacji projektu został ustalony od 28 grudnia 2007 r. (rozpoczęcie realizacji) do 31 października 2012 r. (zakończenie finansowe realizacji). W związku z tym należało rozważyć, czy skarżąca zawierając umowę o dofinansowanie przy tak oznaczonym okresie jej realizacji wyraziła zgodę na stosowanie Taryfikatora zawartego w uchwale nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego do całego okresu realizacji projektu, a więc także do naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, które miały miejsce przed dniem zawarcia umowy o dofinansowanie. Sąd pierwszej instancji kwestii tej nie przeanalizował przyjmując, że zastosowanie może mieć wyłącznie Taryfikator obowiązujący w chwili zaistnienia zdarzenia uzasadniającego nałożenie korekty, a zastosowanie innego Taryfikatora wymagałoby akceptacji beneficjenta, pomijając przy tym przytoczone już postanowienia umowy o dofinansowanie. Jednak ustalenie, że Gmina K. zaakceptowała stosowanie Taryfikatora zawartego w uchwale 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego w odniesieniu do całego okresu realizacji projektu, oznaczałoby, że zarzuty WSA wobec zaskarżonej decyzji odnoszące się do zastosowanego Taryfikatora byłyby pozbawione uzasadnionych podstaw. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, ocena Sądu pierwszej instancji, że "(...) nie można jednoznacznie stwierdzić, czy ustalenie i wyliczenie korekty finansowej jest prawidłowo w przedmiotowej sprawie. Tym samym stanowi to wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.", przed wszechstronnym rozważeniem omawianego zagadnienia, była co najmniej przedwczesna.

Naczelny Sąd Administracyjny jednocześnie zauważa, że pogląd przyjęty przez Sąd pierwszej instancji o konieczności stosowania Taryfikatora obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia uzasadniającego jej nałożenie nie uwzględnia, że korekta finansowa stanowi instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie by wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych były wydatkowane zgodne z prawem, odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Dodać należy, że korekta stanowi różnicę pomiędzy środkami, przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego, a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Podkreślenia wymaga, że korekta finansowa nie zmierza do spowodowania dolegliwości beneficjentowi pomocy publicznej, nawet jeśli ma on obowiązek uiszczenia również odsetek (por. wyrok TSUE z dnia 5 lutego 1987 r. w sprawie 288/85 Plange Kraftfutterwerke GmbH & Co., Rec. 1987, s. 611). Korekta finansowa, z uwagi na jej istotę wyrażającą się w rekompensacie strat finansowych poniesionych przez dany fundusz oraz mechanizm wymierzania, nakazujący uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe funduszu, stanowi unijny środek administracyjny, służący do określania wysokości straty w funduszu stanowiącej kwotę nienależnej pomocy poprzez określenie różnicy między kwotą przyznanej pomocy a kwotą w sposób prawidłowy wydatkowaną na realizację projektu wraz z odsetkami od kwoty nienależnej.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że korekta finansowa nie jest ani karą ani sankcją administracyjną, a w związku z tym także z tego powodu nie ma uzasadnionych podstaw do stosowania Taryfikatora z dnia zaistnienia nieprawidłowości.

Wymienione okoliczności prowadzą do wniosku, że pogląd WSA o zastosowaniu Taryfikatora z daty wystąpienia nieprawidłowości został sformułowany bez wszechstronnego rozważenia charakteru korekty finansowej i funkcji jaką ona spełnia.

W skardze kasacyjnej zostały podniesione także zarzuty odnoszące się do zawarcia umowy o nadzór autorski na skutek skierowania zapytania ofertowego do jednego wykonawcy. Dotyczą one naruszenia art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz.U.2013, poz. 885) poprzez jego niezastosowanie oraz postanowień § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz błędnej wykładni pkt. 2 rozdziału IV obowiązujących wytycznych programowych stanowiących załącznik do uchwały nr 3427/111/09 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 12 października 2009 r. w związku z art. 26 ust. 2 pkt 8 u.z.p.p.r. w związku z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 6 i 7 i § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

Zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną, postanowienia pkt 2 Rozdziału IV Wytycznych programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD, stanowiących załącznik do Uchwały nr 3427/III/09 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 12 października 2009 r. wskazują, że skierowanie zapytania ofertowego do jednego wykonawcy jest dopuszczalne w drodze wyjątku. Nieuwzględnienie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na prace projektowe nadzoru autorskiego, który może być sprawowany przez projektanta wybranego w toku takiego postępowania, nie uprawnia następnie zamawiającego do udzielenia takiemu projektantowi zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego w trybie niekonkurencyjnym. Pominięcie przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na prace projektowe nadzoru autorskiego, nie stanowi przesłanki do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, czyli "przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów". Beneficjent poprzez zaniechanie i nieujęcie przy sporządzaniu dokumentacji projektowej wymagań dotyczących sprawowania nadzoru autorskiego, również naruszył podstawowe zasady gospodarowania środkami publicznymi ( art. 44 ust. 3 u.f.p. ).

Przystępując do oceny wymienionych zarzutów należy przede wszystkim zauważyć, że Sąd pierwszej instancji nie tylko nie dokonał wykładni pkt 2 rozdziału IV obowiązujących wytycznych programowych stanowiących załącznik do uchwały nr 3427/111/09 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 12 października 2009 r. w związku z art. 26 ust. 2 pkt 8 u.z.p.p.r. w związku z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 6 i 7 i § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie, ale w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nawet nie odwołał się do wymienionych dokumentów. W związku z tym sformułowany w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego należało uznać za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika natomiast, że Instytucja Zarządzająca w istocie kwestionuje stanowisko Sądu, który nie dopatrzył się naruszenia w postępowaniu w ramach zamówienia udzielonego w trybie pozaustawowym - "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi w ramach zadania pod nazwą «[...]»", ograniczając ocenę poprawności przeprowadzonego postępowania wyłącznie do regulacji wynikających z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, posiłkując się tezami uchwały KIO z dnia 6 lipca 2012 r. sygn. akt KIO/KD 57/12 oraz przepisami ustawy Prawo budowlane przyjął, że nadzór autorski, jest nadzorem wykonywanym przez autora projektu budowlanego. Nadzór autorski, co wynika z samej jego istoty, może sprawować jedynie autor projektu, a skarżącej Gminie jako inwestorowi, nie można zarzucać, że naruszyła prawo z uwagi na powierzenie autorowi projektu sprawowania nadzoru autorskiego.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, że nadzór autorski, co do zasady, może być sprawowany wyłącznie przez autora projektu. Wniosek taki wynika z systemowej wykładni przepisów ustawy Prawo budowlane - art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 18 ust. 3, art. 19 ust. 1, art. 20 ust. 1 pkt 4, art. 41 ust. 4, art. 44 pkt 3 i art. 95 pkt 5 tej ustawy.

Konieczne jest też zwrócenie uwagi, że od sprawowania nadzoru autorskiego projektant (autor) nie może się uchylić, albowiem wprost ustawodawca postanowił, że:

– "Do podstawowych obowiązków projektanta należy: sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu..." (art. 20 ust. 1 pkt 4).

– "Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego" (art. 18 ust. 3), a na żądanie organu inwestor musi zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru inwestorskiego ( art. 19 ust. 1);

– projektant podlega odpowiedzialności zawodowej w przypadku uchylania się od prowadzenia nadzoru autorskiego (art. 95 pkt 5).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest przy tym trafny pogląd, że w art. 44 pkt 3 Prawa budowlanego przewidziano, że nadzór autorski można powierzyć innemu podmiotowi niż autor projektu (projektant). Z powołanego przepisu wynika, że "W przypadku zmiany: projektanta sprawującego nadzór autorski – inwestor dołącza do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez osoby wymienione w pkt 1-3". Z art. 44 pkt 3 Prawa budowlanego nie można natomiast wyprowadzić wniosku, że nadzór autorski może wykonywać jakikolwiek inny podmiot niż autor projektu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, analizowany przepis obejmuje takie sytuacje zmiany podmiotowej, gdy – przykładowo – (1) odstąpiono od realizacji inwestycji według pierwotnego projektu, a przedłożono nowy projekt, innego autorstwa, (2) powstała konieczność realizacji inwestycji według projektu zastępczego (zamiennego), którego autorem jest inny projektant niż ten, który był autorem projektu głównego, (3) autorami projektu jest wiele osób i zachodzi zamiana jednego autora sprawującego nadzór na innego, np. w zależności od etapu realizacji inwestycji i specjalizacji danej osoby mającej sprawować nadzór.

Dodać należy, że ustawodawca na gruncie ustawy Prawo budowlane rozróżnia wykonywanie nadzoru autorskiego od nadzoru projektanta sprawującego nadzór nad zgodnością realizacji budowy z projektem (art. 41 ust. 4 Prawa budowlanego). O ile nadzór autorski może być sprawowany wyłącznie przez projektanta będącego autorem projektu, to nadzór nad zgodnością realizacji budowy z projektem, może sprawować także inny projektant, gdyż taki nadzór nie ma charakteru nadzoru autorskiego.

Należy także podkreślić, że w kontekście postanowień art. 18 ust. 3, art. 19 ust. 1 i art. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego nadzór autorski to obowiązek, od którego w podanych w tych przepisach wypadkach nie można się uchylić.

Podsumowując należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej, ustawodawca nie wprowadził żadnego przepisu, który wbrew art. 20 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 18 ust. 3 Prawa budowlanego dopuszczałby możliwość sprawowania nadzoru autorskiego przez inny podmiot niż projektant. Kompleksowa analiza wszystkich przepisów Prawa budowlanego dotyczących tej kwestii – a w szczególności zagrożonego karą obowiązkowego charakteru tego działania – nasuwa wniosek, że ustawodawca pośrednio wręcz wykluczył taką możliwość.

Przedstawiona w skardze kasacyjnej argumentacja, nie podważyła zatem stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym w sprawie nie było możliwości powierzenia nadzoru autorskiego innemu podmiotowi, niż to zostało uczynione. Tym samym, również nie zostało wykazane, aby zachodziła konieczność lub racjonalna potrzeba zorganizowania przetargu i wyboru w trybie przetargowym i tak jedynej możliwej do wybrania oferty sprawowania nadzoru autorskiego (nie inwestorskiego) przez projektanta.

Należy również zauważyć, że zarzutowi naruszenia art. 44 ust. 3 u.f.p. nie towarzyszyło wyjaśnienie, na czym w rozpoznawanej sprawie miałoby polegać naruszenie powołanego przepisu, skoro tylko jeden podmiot był uprawniony (i zobowiązany) do wykonywania nadzoru autorskiego.

W tym stanie rzeczy, należy stwierdzić, że w skardze kasacyjnej nie zostało wykazane, aby Sąd pierwszej instancji uchybił art. 44 ust. 3 u.f.p., a także Wytycznym programowym – załącznika do uchwały nr 3427/III/09 Zarządu Województwa Dolnośląskiego oraz postanowieniom § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie, a zatem sformułowane w tym zakresie zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za trafny zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 P.z.p. w odniesieniu do oceny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...]". Należy zgodzić się z Instytucją Zarządzającą, że Gmina formułując warunki uczestnictwa w tym postępowaniu nie tylko używała pojęć nieostrych w odniesieniu do wykazania doświadczenia projektantów ("charakter zbliżony do przedmiotu zamówienia", "podobna budowa"), ale także nie określiła konkretnej wysokości usług referencyjnych, wskazując jedynie na ich "podobny charakter", co w efekcie oznaczało, że dla każdego z wykonawców żądanie to miało inne znaczenie. W związku z tym nie spełniało ono wymogu jasnego, precyzyjnego, nie budzącego wątpliwości, a w efekcie nie utrudniającego konkurencji, określenia warunków udziału w postępowaniu. Zarząd Województwa słusznie podniósł, że skutkiem wadliwego opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu było bezzasadne wykluczenie wykonawcy (oferta nr 6), którego oferta była najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym, a który, w ocenie zamawiającego, nie spełnił warunku "Wykazu zrealizowanych (przynajmniej 2-óch) projektów o charakterze i wartości zbliżonej do przedmiotu zamówienia oraz dokumenty potwierdzające, że zostały one wykonane z należytą starannością".

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznając skargę kasacyjną wniesioną przez Zarząd Województwa Dolnośląskiego za zasadną, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu.

Sąd pierwszej instancji badając powtórnie zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, oceni z uwzględnieniem przedstawionego wyżej stanowiska zasadność nałożonej korekty finansowej i określenie kwoty środków przypadających do zwrotu.

Naczelny Sąd Administracyjny o kosztach postępowania orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.