Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2709/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 79
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1592
law: ustawa z dnia 5 czerwca 1998  r. o samorządzie powiatowym - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Stahl /spr./ Sędziowie sędzia NSA Maria Czapska-Górnikiewicz sędzia del. WSA Małgorzata Miron Protokolant starszy asystent sędziego Iwona Ścieszka po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej M. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 402/13 w sprawie ze skargi M. B. na zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z dnia [...] marca 2013 r. w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od M. B. na rzecz Wojewody Małopolskiego kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 16 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 402/13 oddalił skargę M. B. na zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z dnia [...] marca 2013 r. w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że zaskarżonym zarządzeniem zastępczym Wojewoda Małopolski, działając na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) w związku z art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.) stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu w M. M. B. wskutek naruszenia zakazu przewidzianego w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Sankcję za naruszenie powyższego przepisu zawiera art. 25b ust. 2 ustawy, który wskazuje, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.).

Wojewoda przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynika, że radny M. B. użytkował grunty rolne – działki nr [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] o łącznej pow. 15,18 ha położone w Gminie K. stanowiące własność Powiatu M. w oparciu o umowę dzierżawy zawartą z M. M. w dniu [...] maja 2000 r. Powyższe, zdaniem organu nadzoru, świadczy o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatowego, z której osiągane są dochody. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych Wojewoda podał, że samo nawet tylko dzierżawienie gruntów rolnych będących własnością jednostki samorządu terytorialnego wystarczy do uznania, że radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia tej jednostki, bez względu na to, czy uprawia on dzierżawione działki i czy przynosi mu to realny dochód.

Dzierżawienie przez radnego gminy nieruchomości, stanowiącej własność gminy obejmuje także działalność wytwórczą w rolnictwie, jeśli jest to działalność prowadzona w sposób zorganizowany (w ramach posiadanego gospodarstwa rolnego, w myśl art. 553 kodeksu cywilnego) i ciągły (w tym kontekście wymaga przypomnienia, że umowa dzierżawy została zawarta w 2000 r.; co najmniej od tej pory można przypisać M.B. prowadzenie rolniczej działalności), a jest ukierunkowana na osiąganie dochodu. Wspomniane cechy wyczerpują wszystkie znamiona działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.). Identycznie klasyfikowana jest rolnicza działalność wytwórcza (jako działalność gospodarcza, w rozumieniu ostatnio wskazanego przepisu) w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego i w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Wojewoda stwierdził, że w świetle powyższego zasadnym jest twierdzenie, że radny Powiatu w M. M. B. naruszył zakaz przewidziany w art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym. Obejmując mandat w Radzie Powiatu w dniu 2 grudnia 2010 r. prowadził bowiem nadal działalność gospodarczą w postaci działalności wytwórczej w rolnictwie z wykorzystaniem mienia tego Powiatu. Ponieważ M. B. złożył ślubowanie w dniu 2 grudnia 2010 r., przeto - stosownie do art. 25b ust. 2 zobowiązany był do zaprzestania tej działalności w ciągu 3 miesięcy od tej daty. Termin upłynął w tym przypadku z dniem 2 marca 2011 r.

Wojewoda podał, że w dniu [...] lutego 2011 r. radny zawarł z synem umowę "przekazania aż do zbioru zboża w 2011 r. części gruntu poddzierżawianą od M. M.", jednakże już po zawarciu przedmiotowej umowy, w dniu [...] maja 2011 r. złożył we własnym imieniu i na własną rzecz wniosek o płatności bezpośrednie do Małopolskiego Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z tytułu użytkowania działek rolnych położonych w miejscowości K. o numerach [...]-[...] będących własnością Powiatu M., a w rejestrach prowadzonych przez Wójta Gminy K. figurował do dnia 1 września 2011 r. jako płatnik podatku rolnego z nieruchomości stanowiącej własność Powiatu M. Sam zainteresowany przyznał na posiedzeniu Rady Powiatu w dniu [...] czerwca 2011 r., że użytkuje przedmiotowe grunty mimo że nie jest ich dzierżawcą, co zostało uwzględnione w protokole nr [...]. Powyższe okoliczności, w ocenie Wojewody, wskazują na fakt korzystania przez M. B. z mienia Powiatu M. w celu prowadzenia działalności wytwórczej w rolnictwie również po dniu [...] lutego 2011 r. Wobec tego zastosowanie w niniejszej sprawie ma sankcja określona w art. 25b ust. 2 zdanie drugie ustawy o samorządzie powiatowym.

Konsekwencją uchybienia przez radnego obowiązkowi zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu było wezwanie skierowane w dniu [...] grudnia 2011 r. przez Wojewodę Małopolskiego do Rady Powiatu w M. obligujące do wydania stosownej uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu. Powyższe wezwanie zostało doręczone Radzie Powiatu w dniu [...] grudnia 2011 r. Rada Powiatu w M. podjęła w dniu [...] stycznia 2012 r. uchwałę Nr [...] w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Powiatu M. M. B., wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu.

M. B. wniósł skargę na powyższą uchwałę Rady Powiatu, domagając się jej uchylenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 22 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 172/12 stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały w całości. Sąd dopatrzył się naruszenia przepisów procedury zwoływania sesji rady powiatu przewidzianych w ustawie o samorządzie powiatowym. Wymóg zawiadomienia wszystkich radnych o miejscu i terminie rozpoczęcia sesji nie został dochowany. Z uwagi na stwierdzone uchybienia proceduralne w samym zwołaniu sesji, na której została podjęta zaskarżona uchwała, Sąd ograniczył się jedynie do kontroli formalnej zaskarżonej uchwały, nie badając jej prawidłowości z punktu widzenia prawa materialnego.

W tym stanie sprawy Zarząd Powiatu M. przedłożył ponownie Radzie Powiatu M. projekt uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. B., jednakże Rada na sesji w dniu [...] czerwca 2012 r. zmieniła porządek obrad, usuwając z niego przedmiotowy projekt uchwały, co uniemożliwiło radnym głosowanie w powyższej sprawie. Z zapisów protokołu z XVI sesji Rady Powiatu M., odbytej w dniu [...] czerwca 2012 r. wynika, że powodem wycofania z porządku obrad projektu uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. B. była argumentacja, że mieszkańcy Gminy K. są kompetentni do odwołania radnego, a nie Rada. Dodatkowym argumentem było twierdzenie, że wojewoda posiada prawne instrumenty do wygaszenia mandatu i winien skorzystać z nich.

Wojewoda wskazał, że zgodnie z art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, powiatów i sejmików województw Rada Powiatu ma obowiązek stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Wojewoda podał także, że na podstawie art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym wojewoda ma kompetencję do wiążącego zobowiązania rady powiatu do podjęcia w wyznaczonym terminie uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu, co uczynił w wezwaniu Nr [...] z dnia [...] października 2012 r., jednocześnie informując, że w razie bezskuteczności przedmiotowego wezwania i tym samym niepodjęcia przez Radę Powiatu w M. w terminie 30 dni od otrzymania wezwania stosownej uchwały, zostanie wydane - zgodnie z art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym, po uprzednim powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie radnego Rady Powiatu M. M. B.

Pismem z dnia [...] listopada 2012 r. Nr [...] Przewodniczący Powiatu w M. M. B. poinformował Wojewodę Małopolskiego, że przedmiotowa uchwała nie uzyskała wymaganej większości głosów i nie została podjęta przez Radę. Do powyższego pisma został dołączony wyciąg z protokołu z sesji Powiatu w M. z dnia [...] października 2012 r.

Wobec bezskuteczności wezwania przez Wojewodę Małopolskiego Rady Powiatu w M., do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu M. B. koniecznym stało się wydanie przez Wojewodę Małopolskiego - zgodnie z art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu M. M.B.

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z dnia [...] marca 2013 r. złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie M. B.

Zakwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie prawa, a to:

- przepisu art. 190 ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw poprzez wydanie zarządzenia zastępującego uchwałę Rady Powiatu w M. mimo naruszenia terminu do podjęcia takiej uchwały w tym przepisie wskazanego,

- przepisu art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym w związku z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez przyjęcie, że prowadzenie gospodarstwa rolnego jest prowadzeniem działalności gospodarczej,

- przepisu art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw poprzez ich zastosowanie, mimo braku zaistnienia przesłanek do wydania takiego zarządzenia zastępczego,

- przepisu art. 25b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym poprzez przyjęcie, że skarżący wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu nie zaprzestał w terminie ustawowym prowadzenia gospodarstwa rolnego z wykorzystaniem mienia powiatu.

Mając na uwadze powyższe naruszenia skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego oraz o zasądzenie od Wojewody Małopolskiego na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270), oddalił skargę.

Powołując na wstępie przepis art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym oraz art. 5 ust. 2, 3 i 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, Sąd wskazał, że jak wynika z akt sprawy, Wojewoda Małopolski pismem z dnia [...] października 2012 r. wezwał Radę Powiatu M. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. B. oraz powiadomił o postępowaniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej pismem z dnia [...] lutego 2012 r.

Następnie Sąd wskazał, że materialną podstawą stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego jest art. 190 ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw stanowiący, że wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych w ust. 1 stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. W sytuacji zatem, gdy dochodzi do naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności ustawowym obowiązkiem rady jest stwierdzenie w drodze uchwały wygaśnięcia mandatu radnego, a gdy rada nie wykonuje tego obowiązku znajdującego podstawę w art. 190 ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje w tym zakresie zarządzenie zastępcze (art. 85a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym).

Jeden z przypadków naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności wyznaczony został przepisem art. 25b ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym, zgodnie z którym "radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112)", a w stosunku do radnych kadencji 2010-2014 - w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Stan faktyczny, jak zaznaczył Sąd, jest w niniejszej sprawie bezsporny. Nie ulega wątpliwości, że radny Rady Powiatu w M. M. B. użytkował grunty rolne – działki nr [...] położone w Gminie K. stanowiące własność Powiatu M. w oparciu o umowę dzierżawy zawartą z M. M. w dniu [...] maja 2000 r. Skarżący kwestionuje kwalifikowanie użytkowania tych gruntów na cele działalności rolniczej jako działalność gospodarcza. W ocenie Sądu stanowisko skarżącego nie jest trafne, bowiem samo nawet tylko dzierżawienie gruntów rolnych będących własnością jednostki samorządu terytorialnego wystarczy do uznania, że radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia tej jednostki, bez względu na to, czy uprawia on dzierżawione działki i czy przynosi mu to realny dochód. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych Sąd wskazał, iż pogląd, że działalność wytwórcza w rolnictwie ma charakter działalności gospodarczej ugruntowany jest w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, jak i zaakceptowany przez Trybunał Konstytucyjny. Podnosi się zatem, że skoro ustawy samorządowe nie definiują pojęcia "działalność gospodarcza", konieczne jest odwołanie się do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j.: Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447). W rozumieniu art. 2 tej ustawy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zarobkowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Zgodnie z art. 3 przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie stosuje się do działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz m.in. chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów. Dokonane w art. 3 wyłączenie jednak nie przesądza, że prowadzenie gospodarstwa rolnego nie jest działalnością gospodarczą, lecz jedynie o tym, że działalność ta nie podlega określonej w art. 1 tej ustawy regulacji w zakresie podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej. Prowadzenie gospodarstwa rolnego nie wymaga wpisu do rejestru przedsiębiorców czy do ewidencji działalności gospodarczej ani też jej zakończenie nie podlega wykreśleniu, nie podlega również innym rygorom wynikającym z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (posługiwanie się określonymi w niej dokumentami, kontrola wykonywania działalności prowadzonej na podstawie jej przepisów itd.). Działalność wytwórcza w rolnictwie natomiast mieści się w definicji działalności gospodarczej, określonej w art. 2. Działalność gospodarczą przepis ten charakteryzuje jako zarobkową oraz wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Cechy te ma prowadzenie gospodarstwa rolnego. Sposób ujęcia przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, polegający na tym, że najpierw w art. 2 określa się, co jest działalnością gospodarczą, a następnie w art. 3 stanowi się, że przepisów tej ustawy nie stosuje się do działalności wymienionej w tym artykule, wyraźnie wskazuje, że działalność wytwórcza w rolnictwie (prowadzenie gospodarstwa rolnego) jest działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 tej ustawy, jednakże do tej działalności nie stosuje się pozostałych jej przepisów. Prowadzenie gospodarstwa rolnego, charakteryzujące się przymiotami wskazanymi w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, z wykorzystywaniem gruntów rolnych wydzierżawionych od powiatu (w tym również poddzierżawionych), w której radny uzyskał mandat, a będących jego mieniem, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 25b ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym.

Nie budzi wątpliwości, że to radny M. B. użytkował grunty rolne – działki nr [...] położone w Gminie K. stanowiące własność Powiatu M. w oparciu o umowę dzierżawy zawartą z M. M. w dniu [...] maja 2000 r. Okoliczność użyczenia gruntu przez skarżącego jego synowi Ł. B. od dnia [...] lutego 2011 r. do czasu zbioru zboża w 2011 r. nie ma wpływu na powyższą ocenę, skoro to skarżący we własnym imieniu występował o płatności bezpośrednie w stosunku do powyższych działek na rok 2011 (wniosek z dnia [...] maja 2011 r., pisma Dyrektora Małopolskiego Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z dnia [...] września 2011 r., z dnia [...] października 2011 r. i z dnia [...] października 2011 r.), a płatności takie może uzyskać faktyczny użytkownik gruntu niezależnie od istnienia i rodzaju tytułu prawnego do tego gruntu, a ponadto sam skarżący stwierdził, że jest użytkownikiem tych działek (protokół nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. ze wspólnego posiedzenia Komisji Rady Powiatu). W sprawie nie mogą mieć znaczenia – akcentowane w skardze – motywy dla których skarżący nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, gdyż ustawodawca nie z motywami prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, lecz z faktem jej prowadzenia powiązał kwestie wygaśnięcia mandatu radnego. Również analiza wniosku o dopłaty bezpośrednie miała na celu wyłącznie ustalenie, że to sam skarżący użytkował grunt, a nie racji, jakim skarżący kierował się występując o te dopłaty.

W konsekwencji powyższych ustaleń Sąd uznał za prawidłowe twierdzenie organu nadzoru, że doszło do naruszenia przez skarżącego ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w odrębnych przepisach działalności, tj. działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał on mandat. Skarżący nie zaprzestał prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Działania Rady Powiatu w zakresie stwierdzenia w drodze uchwały wygaśnięcia mandatu radnego okazały się nieskuteczne, gdyż uchwała z dnia [...] stycznia 2012 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego M. B. została wyeliminowana z obrotu prawnego przez stwierdzenie jej nieważności prawomocnym wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 22 marca 2012 r., III SA/Kr 172/12. Kolejnej uchwały nie podjęto. Rada tym samym naruszyła prawo nie realizując swoich kompetencji wynikających z art. 190 ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. W takim przypadku – w ocenie Sądu - uzasadnione było skorzystanie przez organ nadzoru ze środka nadzoru jakim jest zarządzenie zastępcze, o którym mowa art. 85a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym. Zdaniem Sądu, absolutnie nie można zaakceptować stanowiska wyrażonego w skardze, w myśl którego niepodjęcie przez radę powiatu w terminie miesięcznym uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu, wyłącza kompetencje organu nadzoru do wydania zarządzenia zastępczego. Istotą zarządzenia zastępczego jest właśnie to, że gwarantuje ono osiągnięcie skutku wymaganego przez prawo w sytuacji, gdy właściwy organ samorządowy nie wykonując swoich kompetencji skutek ten udaremnia. Kompetencje organu nadzoru nie są ograniczone w tym zakresie żadnym terminem, a termin do podjęcia uchwały przez radę powiatu w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego ma charakter instrukcyjny i w żaden sposób nie wypływa na możliwość korzystania przez organ nadzoru z kompetencji do wydania zarządzenia zastępczego. Wyraźnie zaakcentował to WSA w Krakowie w wyroku z dnia 22 marca 2012 r., III SA/Kr 172/12 dotyczącym przedmiotowej sprawy stwierdzając, że miesięczny termin przewidziany w art. 190 ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw jest terminem instrukcyjnym (uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 23 października 2000r., OPS 13/00 oraz wyrok NSA z 11 grudnia 2003r., SA/Rz 925/03).

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał skargę za nieuzasadnioną i oddalił ją na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.).

W skardze kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku M. B., reprezentowany przez radcę prawnego, podniósł następujące zarzuty:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. przepisu art. 145 § 1 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez jego niezastosowanie i nie stwierdzenie nieważności zarządzenia zastępczego, jako wydanego w warunkach określonych w przepisie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 190 ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw poprzez przyjęcie, iż termin do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu zawarty w tym przepisie jest jedynie terminem procesowym o charakterze instrukcyjnym, nie zaś terminem prawa materialnego, którego naruszenie skutkuje niedopuszczalnością jej podjęcia, a co za tym idzie niedopuszczalnością wydania zarządzenia zastępczego po upływie półtora roku od czasu, gdy winna zostać podjęta uchwała.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie od Wojewody na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Małopolski, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie tej skargi i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie zachodzi (art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). Skarga kasacyjna nie posiada uzasadnionych podstaw, a tym samym nie mogła zostać uwzględniona.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, który autor skargi kasacyjnej upatruje w niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w sytuacji, kiedy w kontrolowanym postępowaniu doszło do naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., stwierdzić należy, że nie mógł on znaleźć usprawiedliwienia. Jak wywodzi pełnomocnik skarżącego wydanie zarządzenia zastępczego przez organ nadzoru w sprawie, która została już prawomocnie rozstrzygnięta na drodze administracyjnej, spełnia przesłanki do stwierdzenia nieważności tego aktu administracyjnego wskazane w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Przede wszystkim zauważyć zatem należy, że istotę ogólnego nadzoru sprawowanego nad uchwałami organu powiatu wyraża art. 79 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.). Przepis ten wprowadza sankcję w przypadku sprzecznego z prawem działania gminy oraz określa procedurę rozpatrywania sprawy przez organ nadzoru. W ust. 5 tego artykułu wskazano, że przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się odpowiednio. Przepis ten nie może być stosowany wprost, lecz z uwzględnieniem specyfiki postępowania nadzorczego, którego celem nie jest załatwienie indywidualnej sprawy decyzją administracyjną. Odpowiednie stosowanie k.p.a. należy bardziej odnieść do ogólnych zasad, reguł postępowania, w szczególności zachowania gwarancji procesowych strony postępowania, nie należy zaś ich odnosić do podstaw, jakie mogą stanowić przesłankę stwierdzenia nieważności decyzji, określonych w art. 156 § 1 k.p.a. Brak było zatem możliwości rozważenia przez Sąd I instancji w niniejszej sprawie zaistnienia przyczyny nieważności kontrolowanego zarządzenia zastępczego Wojewody Małopolskiego. Tym niemniej wskazać należy, że w niniejszej sprawie trudno mówić o istnieniu w omawianym przedmiocie wcześniejszego ostatecznego rozstrzygnięcia w sytuacji, gdy podjęta przez Radę Powiatu w M. uchwała z dnia [...] stycznia 2012 r. o wygaśnięciu mandatu radnego została z uwagi na dostrzeżone wadliwości proceduralne wyeliminowana z obrotu prawnego wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 22 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 172/12. Z tego też względu omawiany zarzut należało uznać za niezasadny.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił również twierdzeń autora skargi kasacyjnej przedstawionych na poparcie zarzutu naruszenia art. 190 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.). Podnosił on, że termin do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego jest terminem prawa materialnego, którego naruszenie skutkuje niedopuszczalnością jej podjęcia, a co za tym idzie niedopuszczalnością wydania zarządzenia zastępczego.

Wskazać zatem należy, że w świetle powołanego przepisu w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu. Odnośnie charakteru terminu, jaki przysługuje radzie na podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się wielokrotnie. Dobitnie przedstawił swe stanowisko w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 23 października 2000 r., OPS 13/00 (ONSA 2001 r. Nr 2, poz. 50). W orzecznictwie przyjmuje się zatem, że termin zastrzeżony dla rady do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego ma niewątpliwie charakter procesowy, a nie materialnoprawny (por. wyrok NSA z dnia 28 maja 2008 r., sygn. akt II OSK 334/08, Lex nr 507896). Użycie więc przez ustawodawcę sformułowania "najpóźniej po upływie" należy rozumieć jako werbalne wzmocnienie obowiązku niezwłocznego podjęcia takiej uchwały. Przyjęcie, iż termin ten ma charakter prekluzyjny prowadziłoby do umożliwienia radzie doprowadzenia swoim zaniechaniem do odwrócenia skutków powstających z woli ustawodawcy. Brak jest zatem podstaw do wywodzenia, że upływ terminu do wydania przez radę uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego powoduje niemożność wydania przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego w tym przedmiocie. Powyższe czyni niezasadnym podnoszony skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 ww. ustawy.