Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 5121/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6480
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 1 ust. 1, art. 5 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 182 poz 1228
law: Ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych
article: art. 5 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1429
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak Sędziowie Sędzia NSA Rafał Stasikowski (spr.) Sędzia del. WSA Sławomir Pauter po rozpoznaniu w dniu 1 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Fundacji P. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2021 r., sygn. akt II SA/Wa 952/20 w sprawie ze skargi Fundacji P. w W. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 12 marca 2020 r., nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 3 lutego 2021 r., sygn. akt II SA/Wa 952/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Fundacji P. z siedzibą w W. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z 12 marca 2020 r., nr [...], w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z 21 listopada 2016 r. Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego odmówił Fundacji P. udostępnienia informacji publicznej, powołując w podstawie prawnej art. 5 ust. 1, art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2019 r,. poz. 1429 ze zm.; zwanej dalej: "u.d.i.p."), art. 5 ust. 4 ustawy z 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 742; zwanej dalej: "u.o.i.n.") i art. 104 § 1 i art. 107 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.; zwanej dalej "k.p.a."). W uzasadnieniu wskazał, że Fundacja we wniosku z 23 sierpnia 2016 r. zwróciła się do Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej dwóch zagadnień:

1) realizacji obowiązku sprawozdawczego, o którym mowa w art. 28a ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U. z 2015 r., poz. 1929 ze zm.; zwanej dalej "ustawą o ABW"): a) czy Szef ABW przygotował i złożył do Sądu Okręgowego w Warszawie ww. sprawozdanie, za okres od wejścia w życie ustawy z 15 stycznia 2016 r. o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw? b) jeśli tak, o udostępnienie tego sprawozdania. W przypadku niezłożenia ww. sprawozdania Fundacja wniosła o podanie planowanego terminu złożenia takiego sprawozdania;

2) stosowania uprawnień, o których mowa w art. 9 - 11 ustawy z 10 czerwca 2016 r. o działaniach antyterrorystycznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 796; zwanej dalej "u.d.a.") w okresie od wejścia w życie tej ustawy do dnia odpowiedzi na wniosek i przekazanie informacji ile razy: a) i wobec ilu osób Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.d.a.? b) i wobec ilu osób funkcjonariusze ABW korzystali z uprawnień, o których mowa w art. 10 u.d.a.? c) Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 11 pkt 1 u.d.a. (dostęp do rejestrów publicznych)? d) Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 11 pkt 2 u.d.a. (dostęp do obrazu zdarzeń rejestrowanego przez urządzenia rejestrujące)?

Szef ABW udzielił informacji w zakresie przygotowania i złożenia do Sądu Okręgowego w Warszawie sprawozdania, o którym mowa w art. 28a ustawy o ABW, a w pozostałym zakresie decyzją z 14 października 2016 r. odmówił udzielenia wnioskowanej informacji publicznej.

Decyzją z 21 listopada 2016 r., w wyniku złożenia przez Fundację wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Szef ABW utrzymał w mocy decyzję z 14 października 2016 r.

Wyrokiem z 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt II SA/Wa 80/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Fundacji na decyzję Szefa ABW z 21 listopada 2016 r.

Wyrokiem z 27 września 2019 r., sygn. akt I OSK 2687/17 Naczelny Sąd Administracyjny, w wyniku skargi kasacyjnej Fundacji, uchylił ww. wyrok Wojewódzkiego Sądu w Warszawie i obie decyzje Szefa ABW.

W uzasadnieniu NSA wyjaśnił, że nie budziło wątpliwości zarówno organu, jak i Sądu pierwszej instancji, że żądanie zawarte we wniosku Fundacji z 23 sierpnia 2016 r. dotyczy informacji publicznej. Stanowisko to podzielił także NSA. Sąd ten wyjaśnił znaczenie informacji publicznej, omawiając stosowne przepisy u.d.i.p. Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadny zarzut naruszenia przez WSA art. 1 ust. 1 w zw. z art. 5 u.o.i.n. i w zw. z art. 5 ust. 1 u.d.i.p. Zdaniem NSA Szef ABW w wydanych decyzjach i pismach procesowych wskazywał, że sprawozdanie przekazane przez Szefa ABW do Sądu Okręgowego w Warszawie, na podstawie art. 28a ustawy o ABW, stanowi informację niejawną oznaczoną klauzulą "zastrzeżone". Natomiast pozostałe informacje także są informacjami niejawnymi, na co wskazała właściwa merytorycznie jednostka organizacyjna ABW w swoim dokumencie opatrzonym klauzulą tajności: "zastrzeżone".

NSA omówił art. 1 ust. 1, 4 ust. 1, 5, 6 ust. 1 i 2 oraz 8 u.o.i.n. Zwrócił uwagę, że w sprawie organ w stosunku do wszystkich pytań Fundacji (poza odpowiedzią dotyczącą pytania o sprawozdanie przekazane przez Szefa ABW do Sądu Okręgowego) zastosował tę samą ogólną argumentację, że wnioskowane informacje na temat zakresu stosowania uprawnień, o których mowa w art. 9-11 u.d.a., powinny podlegać ochronie, ze względu na to, że działania te realizowane są w ramach spraw operacyjnych w zakresie przeciwdziałania terroryzmowi, a tym samym ich ujawnienie może dekonspirować zainteresowania operacyjne ABW. W ocenie organu istnieje bowiem realne zagrożenie w upublicznieniu informacji o ilości przypadków skorzystania bądź nieskorzystania przez ABW z uprawnień przewidzianych w art. 9-11 u.d.a., dlatego też informacja ta, sama w sobie, powinna pozostać niejawna. Udzielenie odpowiedzi na postawione we wniosku Fundacji pytania może bowiem negatywnie wpłynąć na efektywność działań operacyjno-rozpoznawczych podejmowanych przez ABW, a w konsekwencji na ważne aspekty bezpieczeństwa wewnętrznego państwa.

NSA zauważył jednak daleko posunięte zróżnicowanie pytań w odniesieniu do treści art. 9-11 u.d.a., a tym samym potencjalnie zróżnicowany charakter wnioskowanych informacji. O ile bowiem np. pytanie o ilość przypadków i osób, w stosunku do których Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.d.a., mając charakter statystyczny, może stanowić istotną informację dla ugrupowań chcących prowadzić działalność terrorystyczną w naszym kraju i być ważnym sygnałem dla nich, że wykonując swoje zadania na terenie naszego kraju, należy działać bądź ostrożnie lub też bardziej swobodnie (co w konsekwencji może wpływać na efektywność polskich służb specjalnych), to pytanie o ilość przypadków skorzystania przez Szefa ABW z uprawnienia, o którym mowa w art. 11 pkt 1 u.d.a. już nie prowadzi w sposób jednoznaczny do takich skutków. Przepis ten przewiduje możliwość zwrócenia się przez Szefa ABW o nieodpłatne uzyskanie dostępu do danych i informacji zgromadzonych w rejestrach publicznych i ewidencjach prowadzonych przez co najmniej 12 podmiotów oraz jednostki organizacyjne im podległe lub przez nie nadzorowane. Niestety z wyjaśnień organu nie wynika jednoznacznie, w czym upatruje on, że ujawnienie tej informacji (bez odnoszenia się do tego ile z takim wnioskiem zwracał się do konkretnego podmiotu) spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne.

NSA podzielił więc zarzut skargi kasacyjnej, że organ w stopniu niewystarczającym uzasadnił stanowisko, że całość żądanych informacji ma charakter niejawny. Z akt sprawy nie wynika nadto, aby tym informacjom nadano klauzulę zastrzeżone. Taką klauzulę miał jedynie dokument zawierający stanowisko właściwej jednostki organizacyjnej ABW. NSA wskazał, że Szef ABW, ponownie rozpatrując wniosek Fundacji z 23 sierpnia 2016 r., będzie zobowiązany do ustosunkowania się do niego w sposób precyzyjny – w szczególności przez adekwatną i szczegółową argumentację stanowiska w przypadku odmowy udostępnienia żądanej informacji ze względu na zaliczenie jej do informacji niejawnej. Decyzja wymagać więc będzie pogłębionego umotywowania, w czym organ upatruje spełnienie przesłanek do uznania określonej informacji jako niejawnej (element materialny – z art. 1 ust. 1 u.o.i.n., a tym samym do odmowy jej udostępnienia na podstawie art. 5 ust. 1 u.d.i.p.). NSA uznał też za zasadny zarzut naruszenia art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; zwanej dalej "p.p.s.a."), gdyż Sąd pierwszej instancji, orzekając w sprawie, nie wziął pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy, które powinien był uwzględnić i w sposób pełny wyjaśnić, odnosząc się zarówno do przesłanek wynikających z art. 5 ust. 1 u.d.i.p., jak i do przesłanek związanego z przedmiotem sprawy art. 1 ust. 1 u.o.i.n. WSA w Warszawie nie dokonał też pełnej analizy prawidłowości uznania przez organ administracyjny żądanych informacji, jako informacji niejawnych.

W wiadomości elektronicznej z 14 lutego 2020 r. Fundacja sprecyzowała swój wniosek z 23 sierpnia 2016 r. o udostępnienie informacji publicznej, podnosząc, że podtrzymuje prośbę o udostępnienie informacji, ale wyłącznie tych, o których mowa w pkt 2 lit. a) wniosku z 23 sierpnia 2016 r., a więc informacji o stosowaniu uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.d.a. Fundacja poinformowała, że zakres czasowy, którego dotyczy pytanie o stosowanie uprawnienia wynikającego z art. 9 u.d.a. obejmuje okres od wejścia w życie tej ustawy do dnia odpowiedzi na wniosek.

Decyzją z 12 marca 2020 r., po ponownym rozpatrzeniu ww. wniosku Fundacji, Szef ABW odmówił udostępnienia informacji publicznej we wnioskowanym zakresie, tj. w odniesieniu do punktu 2 lit. a ww. wniosku - informacji na temat stosowania uprawnień, o których mowa w art. 9 u.d.a., w okresie od wejścia w życie tej ustawy do dnia odpowiedzi na wniosek w zakresie ilości osób, w stosunku do których Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.d.a.

W uzasadnieniu wskazał, że prawo do informacji zapisane w art. 61 Konstytucji RP, jak wszystkie prawa obywatelskie, nie ma charakteru bezwzględnego i doznaje pewnych ograniczeń – organ przywołał art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 5 ust. 1 u.d.i.p. Powołał się także na art. 4 ust. 1 oraz 5 u.o.i.n. Wskazał, że jednostka organizacyjna ABW, właściwa merytorycznie do zajęcia stanowiska w sprawie, podtrzymała w dokumencie o klauzuli "zastrzeżone" uprzednio przedstawione stanowisko, że udzielenie odpowiedzi na pytania Fundacji może mieć szkodliwy wpływ na bezpieczeństwo państwa. Ów szkodliwy wpływ przejawi się przede wszystkim w możliwym obniżeniu skuteczności podejmowanych przez ABW działań w zakresie przeciwdziałania terroryzmowi. Zagrożenie terroryzmem powoduje, że coraz częściej trzeba godzić się na takie działania służb chroniących porządek prawny i nasze bezpieczeństwo, które ograniczają swobody obywatelskie, w tym sferę prywatności. Nie mogą podlegać ujawnieniu informacje, których ujawnienie groziłoby porządkowi i bezpieczeństwu publicznemu lub narażało na szwank działania organów chroniących te wartości. Szef ABW w zakresie stosowania przepisów u.o.i.n. odwołał się do wykładni NSA, wskazującej na potrzebę wykładni celowościowej i ustalania intencji ustawodawcy przy tworzeniu określonych przepisów oraz czy ujawnienie żądanych we wniosku informacji zagraża interesom państwa, porządkowi prawnemu, bezpieczeństwu publicznemu i funkcjonariuszy czy też bezpieczeństwu prowadzonych operacji (wyrok NSA z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I OSK 2620/14). Organ zwrócił też uwagę na specyfikę zadań wykonywanych przez ABW (m.in. rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń godzących w bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz jego porządek konstytucyjny, a w szczególności w suwerenność i międzynarodową pozycję, niepodległość i nienaruszalność jego terytorium, a także obronność państwa i bezpieczeństwo obywateli, także rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw terroryzmu oraz ściganie ich sprawców). Potrzeby zintensyfikowania działań służb w tym zakresie dostrzegł ustawodawca wprowadzając w tym celu regulacje zawarte w u.d.a.

Udostępnienie przez Szefa ABW informacji dotyczących danych liczbowych - stosowania art. 9 u.d.a. - może skutkować przeprowadzeniem dokładnej analizy przez ugrupowania prowadzące działalność terrorystyczną, w wyniku której będzie można wyprowadzić wnioski dotyczące sposobów, kierunków i częstotliwości działań operacyjnych służby specjalnej oraz podmiotów pozostających w jej zainteresowaniu. Informacje te mogłyby pozwolić na ocenę, jakie działania podejmowane przez organizacje terrorystyczne mogą być najbardziej efektywne, a także pozwalałyby na zarządzanie ryzykiem związanym z prowadzeniem danej działalności. Dla osób, które są potencjalnie zainteresowane prowadzeniem działalności terrorystycznej lub działalności mającej na celu zdobywanie środków na działalność terrorystyczną, sama informacja o ilości podejmowanych czynności ma niebagatelne znaczenie. Dysponując wiedzą w tym zakresie, osoby te mogą próbować zabezpieczyć się przed działaniami ABW. To zaś w konsekwencji może utrudnić organowi wykonywanie jego ustawowych działań, co osłabia bezpieczeństwo Rzeczypospolitej Polskiej i Jej obywateli. Ograniczenie dostępu do informacji na temat metod, form i środków wykonywania zadań przez ABW ma charakter prewencyjny, utrudniający działania przestępcze o charakterze terrorystycznym i znajduje umocowanie w art. 35 ust. 1 ustawy o ABW.

Szef ABW wskazał, że nieuprawnione ujawnienie informacji we wnioskowanym zakresie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla RP albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne, co pozwala uznać takie informacje za podlegające reżimowi przewidzianemu dla ochrony informacji niejawnych, bez względu na to czy takiej informacji nadano klauzulę tajności i sformalizowano je w formie konkretnego dokumentu. Udostępnienie tych informacji byłoby bowiem zagrożeniem realnym, stanowiącym możliwość wyrządzenia, określonej w u.o.i.n., szkody. Powyższe dane pozwalają bowiem na sformułowanie wniosków dotyczących nie tylko kierunków zainteresowań ABW, lecz przede wszystkim realnych możliwości tej służby. Cykliczne ujawnienie nawet "zbiorczych danych" dotyczących działań podejmowanych na podstawie u.d.a., może świadczyć przecież o nasileniu bądź osłabieniu działań ABW w tej materii. Bez wątpienia stanowi to cenną informację dla ugrupowań mogących prowadzić działalność terrorystyczną w naszym kraju. Może być bowiem sygnałem dla nich, że wykonując swoje zadania na terenie naszego kraju, należy działać bądź ostrożnie lub też bardziej swobodnie. W obecnej sytuacji geopolitycznej każde działanie mogące osłabić efektywność polskich służb specjalnych, trzeba oceniać negatywnie. Służby specjalne, w tym ABW, z uwagi na bezpieczeństwo państwa i jego obywateli, winny mieć zagwarantowaną możliwość niejawnego działania.

Szef ABW stwierdził, że wydając zaskarżoną decyzję kierował się wytycznymi NSA zawartymi w wyroku o sygn. akt I OSK 2687/17 w zakresie odmowy udostępniania informacji na temat art. 9 u.d.a. oraz w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z 29 maja 2017r. sygn. akt II SA/Wa 291/17, wskazując, że jakkolwiek orzecznictwo sądów administracyjnych opowiadało się za jawnością danych statystycznych obrazujących określone formy działalności poszczególnych służb (np. wyrok NSA z 21 września 2012 r., sygn. akt I OSK 1393/2012), ale jawność ta dotyczyła danych statystycznych o walorze ogólnym i najczęściej historycznym. Tymczasem ww. wniosek Fundacji odnosi się do danych liczbowych bieżących (aktualnych porozumień), nie mających dodatkowo waloru informacji stricte ogólnej, lecz informacji konkretnej w tym znaczeniu, że pośrednio obrazuje bieżący zakres korzystania z form prowadzenia działań zapobiegających popełnianiu przestępstw, identyfikujących zagrożenia szpiegostwem, terroryzmem, itp.

W ocenie Szefa ABW, dane liczbowe dotyczące wykonywania uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.d.a., stanowią informację konkretną, która obrazuje zakres korzystania z form prowadzenia działań zapobiegających popełnianiu przestępstw o charakterze terrorystycznym. Organ w związku z tym powołał się na wyrok NSA z 23 maja 2019 r., sygn. akt I OSK 1790/17 i wskazał, że ujawnienie żądanej informacji może powodować zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa oraz może dekonspirować działania ABW. Istnieje bowiem realne zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa w upowszechnianiu żądanej informacji, nawet w zakresie ujawnienia samego faktu skorzystania bądź nieskorzystania przez ABW z uprawnień określonych w art. 32c ustawy o ABW. Nie trzeba mieć szczególnej wiedzy w zakresie praktyki kontrwywiadowczej, aby stwierdzić, że zapewne dane statystyczne dotyczące działań operacyjno-rozpoznawczych ABW są przedmiotem aktywnych analiz prowadzonych przez obce służby specjalne i terrorystów. W efekcie jakakolwiek wiedza na te tematy, w zestawieniu z informacjami uzyskiwanymi w ramach realizowanych działań operacyjnych, może posłużyć tym podmiotom np. do prób charakteryzowania i szacowania potencjału sił i środków ABW wykorzystywanych do działań kontrwywiadowczych, a także może ułatwić realizację przedsięwzięć zmierzających do identyfikacji faktycznych zainteresowań ABW. Może to wprost prowadzić do minimalizowania przez podmioty prowadzące działalność terrorystyczną ryzyka wykrycia ich zamierzeń i ryzyka wykrycia sprawców aktów terrorystycznych. To niewątpliwie ma wpływ na poziom bezpieczeństwa wewnętrznego Państwa, w tym jego obywateli. Potwierdza to prawidłowość zakwalifikowania żądanych informacji jako niejawnych ze względu na wskazane w art. 1 u.o.i.n. przesłanki materialnoprawne, jak i wskazane art. 5 ust. 4 u.o.i.n. przesłanki formalne.

Szef ABW, mając powyższe na względzie, kierował się koniecznością zapewnienia ochrony przetwarzanych informacji niejawnych, które mogłyby zostać ujawnione w uzasadnieniu decyzji. Wskazanie zagrożeń związanych z ujawnieniem żądanej informacji, jest na tyle konkretne, na ile pozwala na to u.o.i.n. Szef ABW kierował się wytycznymi z wyroku NSA o sygn. akt I OSK 2687/17, jak i wskazaniami z wyroku NSA z 16 maja 2019r. sygn. akt I OSK 1551/17, w którym wskazano, że organ nie musi wskazywać w uzasadnieniu decyzji konkretnych zagrożeń związanych z ewentualnym udostępnieniem informacji niejawnych. Oczekiwana przez Fundację konieczność podawania konkretnych zagrożeń, związanych z udostępnieniem żądanych informacji, czy obejmowanie jej klauzulą określoną w u.o.i.n., a nawet choćby odwołanie się do przepisów określających podstawę nadania klauzuli, mogłaby w istocie prowadzić do uzyskania bądź wywnioskowania przez adresata decyzji wiedzy na temat informacji, której organ zdecydował się odmówić. Godziłoby to wprost w istotę i sens art. 5 ust. 1 u.d.i.p.

Dane liczbowe dotyczące stosowania art. 9 u.d.a. stanowią dane wrażliwe z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa, a ich nieuprawnione ujawnienie mogłoby mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej zadań w zakresie bezpieczeństwa państwa, co oznacza, że informację tę, zgodnie z art. 1 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 4 u.o.i.n., należy uznać za informację niejawną. Przyjęcie, że informacja jest niejawna w rozumieniu art. 5 ust. 1 u.d.i.p., niezależnie od formy i sposobu jej wyrażenia, prowadzi do ograniczenia jej udostępnienia. Żądane przez Fundację w pkt 2 lit. a wniosku informacje publiczne nie mogą być udostępnione w trybie przewidzianym w u.d.i.p., bo stanowią informacje niejawne.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie wniosła skarżąca Fundacja. Organowi zarzuciła naruszenie:

a) art. 153 p.p.s.a. w związku z art. 107 § 3 w związku z art. 8 ust. 1 w związku z art. 11 § 1 k.p.a. polegające na niezastosowaniu się przez Szefa ABW do wskazań NSA zawartych w wyroku z 27 września 2019 r., sygn. akt I OSK 2687/17 i zaniechanie przedstawienia adekwatnej i szczegółowej argumentacji uzasadniającej odmowę udostępnienia informacji publicznej, ze względu na zaliczenie jej do informacji niejawnej, w szczególności przy braku spełnienia przesłanek do takiego uznania, z uwagi na element materialny ochrony takich informacji, co skutkowało brakiem przedstawienia szczegółowego, adekwatnego, rzeczowego i zindywidualizowanego uzasadnienia zaskarżonej decyzji odnośnie do przesłanek uznania wnioskowanej informacji publicznej za niejawną;

b) art. 5 ust. 1 u.d.i.p. w związku z art. 1 ust. 1 u.o.i.n. - polegające na błędnym przyjęciu, że wnioskowane informacje statystyczne spełniają element materialny ochrony informacji niejawnych, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, że nie mogą zostać udostępnione ze względu na ochronę informacji niejawnych, co skutkowało błędnym przyjęciem, że spełniają element materialny ochrony informacji niejawnych;

c) art. 5 ust. 1 u.d.i.p. w zw. z art. 1 ust. u.o.i.n. w zw. z art. 61 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 31 ust 3 Konstytucji RP w zw. art. 2 Konstytucji RP, polegające na wadliwym przeprowadzeniu przez Szefa ABW testu proporcjonalności ograniczenia prawa dostępu skarżącej do informacji o działalności i wykonywania ustawowych uprawnień Szefa ABW, szczególnie biorąc pod uwagę charakter i zakres informacji wnioskowanych, a także ich znaczenie dla opinii publicznej i społeczeństwa obywatelskiego w kontekście uprawnień ABW przewidzianych w art 9 u.d.a., budzących uzasadnione wątpliwości konstytucyjne i stanowiących ingerencję w konstytucyjne prawa i wolności osób, objętych zakresem ww. przepisu, co skutkowało nieuzasadnioną odmową udostępnienia informacji publicznej;

d) art. 10 ust. 1 i 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (zwana dalej: "Konwencją"), polegające na nieproporcjonalnym i nieuzasadnionym ograniczeniu prawa skarżącej do uzyskania informacji o działalności władzy publicznej.

W odpowiedzi na skargę Szef ABW wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w pierwszej kolejności wskazał, że oczywiście bezpodstawny był zarzut naruszenia przez Szefa ABW w zaskarżonej decyzji przepisów art. 153 p.p.s.a. w związku z art. 107 § 3 i art. 8 ust. 1 w zw. z art. 11 § 1 k.p.a. Z akt administracyjnych sprawy, jak również z treści zaskarżonej decyzji wynika, że Szef ABW przy jej wydawaniu po pierwsze kierował się zmodyfikowanym i sprecyzowanym przez skarżącą Fundację 14 lutego 2020 r. wnioskiem z 23 sierpnia 2016 r. o udostępnienie informacji publicznej. Po drugie, organ wskazał, że do tej modyfikacji doszło już po wydaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny ww. orzeczenia z 27 września 2019 r. sygn. akt I OSK 2687/17, którym na mocy zarówno art. 153 p.p.s.a., jak i art. 170 i art. 190 p.p.s.a. związany był Szef ABW, jak również Sąd pierwszej instancji ponownie rozpatrujący sprawę. Po trzecie, organ wyjaśnił, na czym polegała modyfikacja ww. wniosku – skarżąca podtrzymała pierwotnie złożony wniosek o udostępnienie informacji, ale wyłącznie w zakresie pkt 2 lit. a) wniosku z 23 sierpnia 2016 r. Fundacja poinformowała też, że ww. pytanie obejmuje okres od wejścia w życie tej ustawy do dnia odpowiedzi na wniosek. Po czwarte, Szef ABW wziął też pod uwagę stanowisko wyrażone przez NSA w ww., prawomocnym wyroku, kierując się ocenami prawnymi i wskazaniami co do dalszego postępowania wynikającymi z uzasadnienia orzeczenia, jak również innych orzeczeń NSA i WSA w Warszawie powołanych w decyzji. Szef ABW, wydając zaskarżoną decyzję, stosownie do art. 107 § 3, art. 8 ust. 1 k.p.a. w związku z art. 11 § 1 k.p.a., umotywował ponadto swoje stanowisko, powołując się na obowiązujące przepisy prawa i to zarówno Konstytucji RP (art. 61 i art. 31 ust. 3), jak również u.d.i.p. (art. 5 i art. 16), jak również na art. 1, art. 5, art. 4 u.o.i.n., a ponadto art. 32c, art. 35 ustawy o ABW oraz art. 9 u.d.a. Miał również na względzie stan faktyczny sprawy, a w szczególności ww. pytanie Fundacji zawarte we wniosku o udzielenie informacji publicznej, które stanowiło jedyny przedmiot sprawy.

Zdaniem Sądu Szef ABW odwołał się ponadto, mając na względzie stanowisko zaprezentowane przez NSA w wyroku z 27 września 2019 r. sygn. akt I OSK 2687/17, jak również w wyroku NSA z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt I OSK 2620/14 do potrzeby stosowania wykładni celowościowej u.o.i.n. oraz do potrzeby ustalenia intencji ustawodawcy przy tworzeniu określonych przepisów tej ustawy. Wskazał ponadto na specyfikę zadań wykonywanych przez ABW, do których należy m.in. rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń godzących w bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz jego porządek konstytucyjny, a w szczególności w suwerenność i międzynarodową pozycję, niepodległość i nienaruszalność jego terytorium, a także obronność państwa i bezpieczeństwo obywateli, także rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw terroryzmu oraz ściganie ich sprawców.

W świetle powyższych uwag nie sposób więc uznać, że Szef ABW nie zastosował się do wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartych w wyroku z 27 września 2019 r. Argumentacja organu była rzeczowa, szczegółowa i miała zindywidualizowany charakter, gdyż odnosiła się do wniosku o udzielenie informacji publicznej w zmodyfikowanym zakresie. Zdaniem Sądu pierwszej instancji Szef ABW ocenił więc – mając na względzie art. 107 § 3, art. 8, art. 11 k.p.a. i kierując się potrzebą wyjaśnienia motywów odmownej decyzji – że dane liczbowe dotyczące wykonywania uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.d.a. stanowią informację konkretną, która obrazuje zakres korzystania z form prowadzenia działań zapobiegających popełnianiu przestępstw o charakterze terrorystycznym. Organ w związku z tym, a przede wszystkim mając na względzie zasadę przekonywania (art. 11 k.p.a.), jak i zasadę zaufania do organów administracyjnych (art. 8 k.p.a.) powołał się na wyrok NSA z 23 maja 2019 r. sygn. akt sygn. akt I OSK 1790/17 i wskazał, że ujawnienie żądanej przez skarżącą informacji może powodować zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa oraz może dekonspirować działania ABW. Istnieje bowiem realne zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa w upowszechnianiu żądanej informacji, nawet w zakresie ujawnienia samego faktu skorzystania bądź nie skorzystania przez ABW z uprawnień określonych w art. 32c ustawy o ABW. Jest to informacja mogąca świadczyć o natężeniu intensyfikacji działań organu w ramach uprawnień nadanych powyższym przepisem, również gdy zostanie ujawniona jako dana statystyczna. Szef ABW racjonalnie wskazał, że nie trzeba mieć szczególnej wiedzy w zakresie praktyki kontrwywiadowczej, aby stwierdzić, że zapewne dane statystyczne dotyczące działań operacyjno-rozpoznawczych ABW są przedmiotem aktywnych analiz prowadzonych przez obce służby specjalne i terrorystów. W efekcie, jakakolwiek wiedza na te tematy, w zestawieniu z informacjami uzyskiwanymi w ramach realizowanych działań operacyjnych, może posłużyć tym podmiotom, np. do prób charakteryzowania i szacowania potencjału sił i środków ABW, wykorzystywanych do działań kontrwywiadowczych, a także może ułatwić realizację przedsięwzięć zmierzających do identyfikacji faktycznych zainteresowań ABW, co ma wpływ na poziom bezpieczeństwa wewnętrznego Państwa, w tym jego obywateli. Potwierdza to prawidłowość zakwalifikowania żądanych przez skarżącą informacji jako niejawnych ze względu na wskazane w art. 1 u.o.i.n. przesłanki materialnoprawne, jak i wskazane art. 5 ust. 4 u.o.i.n. przesłanki formalne. W tym kontekście nie sposób więc za zasadny uznać zarzut naruszenia ani art. 107 § 3 k.p.a., ani art. 8 i art. 11 k.p.a. Szef ABW wyjaśnił przesłanki, które w jego ocenie przemawiały za odmową uwzględnienia wniosku skarżącej i uczynił to na podstawie obowiązujących przepisów prawa materialnego.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że jakkolwiek w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wprost nie odwołano się do sytuacji geopolitycznej, jak również do zmian, które są wynikiem ruchów migracyjnych w Europie i wiążących się z tym działań grup terrorystycznych, implikujących wzrost zagrożeń dla bezpieczeństwa w Europie i na świecie, w tym zagrożenia terrorystycznego, ale jest to wiedza ogólna i pozaprawna. Tym samym ten mankament uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie może być rozpatrywany przez Sąd administracyjny, jako mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, także w kontekście wiążących, na mocy art. 153, art. 170, art. 190 p.p.s.a., wskazań i ocen prawnych zawartych w wydanym w rozpoznawanej sprawie wyroku NSA z 27 września 2019 r. NSA w ww. orzeczeniu wskazał bowiem, że w sprawie można mówić o daleko posuniętym zróżnicowaniu pytań w odniesieniu do treści art. 9–11 u.d.a., a tym samym potencjalnie zróżnicowany charakter wnioskowanych informacji. O ile bowiem np. pytanie o ilość przypadków i osób, w stosunku do których Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.d.a. mając charakter statystyczny może stanowić istotną informację dla ugrupowań chcących prowadzić działalność terrorystyczną w naszym kraju i być ważnym sygnałem dla nich, że wykonując swoje zadania na terenie naszego kraju, należy działać bądź ostrożnie lub też bardziej swobodnie, to pytanie o ilość przypadków skorzystania przez Szefa ABW z uprawnienia, o którym mowa w art. 11 pkt 1 u.d.a. już nie prowadzi w sposób jednoznaczny do takich skutków.

Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że wniosek skarżącej po jego modyfikacji dokonanej 14 lutego 2020 r. dotyczył wyłącznie pytania 2 lit. a) z pierwotnego wniosku z 23 sierpnia 2016 r. W tym zakresie NSA w ww. orzeczeniu z 27 września 2019 r. przesądził, że informacja ta ma charakter statystyczny może stanowić istotną informację dla ugrupowań chcących prowadzić działalność terrorystyczną w naszym kraju i być ważnym sygnałem dla nich, że wykonując swoje zadania na terenie naszego kraju, należy działać bądź ostrożnie lub też bardziej swobodnie. Szef ABW, mając na względzie wskazania NSA, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w sposób wyraźny wyjaśnił, że udostępnienie informacji dotyczących danych liczbowych stosowania art. 9 u.d.a. przez Szefa ABW może skutkować przeprowadzeniem dokładnej analizy przez ugrupowania prowadzące działalność terrorystyczną, w wyniku której będzie można wyprowadzić wnioski dotyczące sposobów, kierunków i częstotliwości działań operacyjnych służby specjalnej oraz podmiotów pozostających w jej zainteresowaniu. Ograniczenie dostępu do informacji na temat metod, form i środków wykonywania zadań przez ABW ma ponadto charakter prewencyjny, utrudniający działania przestępcze o charakterze terrorystycznym i znajduje umocowanie w art. 35 ust. 1 ustawy o ABW. Racjonalne było więc przyjęcie przez Szefa ABW, że nieuprawnione ujawnienie informacji w zakresie wnioskowanym przez Fundację mogłoby spowodować lub prowadzić do spowodowania szkody naszego Państwa i być niekorzystne z punktu widzenia jego interesów (art. 1 ust. 1 u.o.i.n.).

Zdaniem Sądu pierwszej instancji w tym kontekście nie sposób więc uznać, że Szef ABW naruszył podane w skardze przepisy prawa materialnego. Wszystkie okoliczności powołane przez Szefa ABW w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji pozwalały uznać, że wnioskowane przez skarżącą informacje podlegają reżimowi przewidzianemu dla ochrony informacji niejawnych, bez względu na to, czy takiej informacji nadano klauzulę tajności i sformalizowano je w formie konkretnego dokumentu. Udostępnienie tych informacji byłoby zagrożeniem realnym, stanowiącym możliwość wyrządzenia szkody określonej w art. 1 ust. 1 u.o.i.n. Powyższe dane pozwalają bowiem na sformułowanie wniosków dotyczących nie tylko kierunków zainteresowań ABW, lecz przede wszystkim realnych możliwości działania tej służby. W ocenie Sądu Szef ABW prawidłowo w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dostrzegł także jeszcze inny aspekt żądanych przez skarżącą informacji i wskazał, że ujawnienie nawet "zbiorczych danych" dotyczących działań podejmowanych na podstawie u.d.a., może świadczyć o nasileniu bądź osłabieniu działań operacyjno-rozpoznawczych ABW, co mogłoby stanowić cenną informację dla ugrupowań mogących prowadzić działalność terrorystyczną w naszym kraju. W tym kontekście prawidłowe było powołanie się na art. 35 ust. 1 i art. 32c ustawy o ABW i na wyrok NSA z 23 maja 2019 r. sygn. akt I OSK 1790/17.

Zdaniem Sądu słusznie organ zwrócił uwagę w zaskarżonej decyzji na ryzyko związane z ewentualnym upublicznieniem żądanej informacji oraz stwierdzenie, że udostępnienie informacji dotyczących danych liczbowych stosowania art. 9 u.dz.a. przez Szefa ABW może skutkować przeprowadzeniem dokładnej analizy przez ugrupowania prowadzące działalność terrorystyczną, w wyniku której będzie można wyprowadzić wnioski dotyczące sposobów, kierunków i częstotliwości działań operacyjnych służby specjalnej oraz podmiotów pozostających w jej zainteresowaniu. Wbrew stanowisku prezentowanemu w skardze, żądana informacja spełnia definicję informacji niejawnej z art. 5 ust. 4 u.o.i.n. Nieuprawnione więc ujawnienie takiej informacji może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie zadań przez organ władzy publicznej, którym jest Szef ABW, w zakresie bezpieczeństwa publicznego.

Sąd zauważył ponadto, że skoro Fundacja przez modyfikację przedmiotowego wniosku w znacznym stopniu ograniczyła jego zakres, Szef ABW był tym stanowiskiem związany. Prawidłowe było więc skupienie się przez Szefa ABW na jednym z sześciu zagadnień, których dotyczył pierwotny wniosek i w tym węższym zakresie sformułowanie ocen rozszerzonych, zgodnie z wytycznymi zawartymi w ww. orzeczeniu NSA z 27 września 2019 r. oraz sprecyzowanie uzasadnienia odmowy udzielenia skarżącej wnioskowanej informacji w zakresie korzystania przez ABW z uprawnień określonych w art. 9 u.d.a. Szef ABW w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji trafnie odwołał się do zagrożeń, jakie wiążą się z nieuprawnionym ujawnieniem liczby przypadków, w których ABW korzystała z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.dz.a. Odmawiając udostępnienia informacji publicznej, ze względu na specyfikę informacji niejawnej oraz z uwagi na ochronę informacji niejawnych, nie musiał wskazywać w uzasadnieniu decyzji konkretnych zagrożeń związanych z ewentualnym ich udostępnieniem. Wystarczające było bowiem wskazanie hipotetycznych, ale sprecyzowanych zagrożeń. Podanie konkretnych zagrożeń mogłoby bowiem prowadzić do ujawnienia informacji objętej odmową.

Sąd stwierdził, że zarzut naruszenia przez Szefa ABW art. 5 ust. 1 u.d.i.p. w zw. z art. 1 ust. 1 u.o.i.n. jest więc niezasadny, przede wszystkim w kontekście wiążącego w sprawie orzeczenia NSA z 27 września 2019 r., sygn. akt I OSK 2687/17. Wnioskowane informacje zbiorcze dotyczą wrażliwej sfery działalności ABW, tj. metod, form i środków realizacji jej działań podlegających ochronie na mocy art. 35 ust. 1 ustawy o ABW. Metody prowadzenia kontroli i nadzoru nad działalnością ABW muszą uwzględniać specyfikę działalności służb specjalnych oraz, w wielu obszarach, jej niejawny charakter. Nadzór i kontrolę nad działalnością służb specjalnych powinny sprawować upoważnione organy. Zdaniem Sądu nie można również wywodzić bezpośredniej analogii z orzeczeń odnoszących się do kontroli działalności służb policyjnych do kontroli działalności służb specjalnych. Niejawny charakter wykonywania zadań jest immanentną cechą służb specjalnych. Orzecznictwo polskich sądów i trybunałów, orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, w tym powołany przez skarżącą wyrok z 8 listopada 2016 r. w sprawie Magyar Helsinki Bizottsag przeciwko Węgrom, w zakresie w jakim dotyczy jawności zestawień dotyczących działalności służb policyjnych, nie może mieć bezpośredniego odniesienia do jawności zestawień dotyczących działalności operacyjnej służb specjalnych w zakresie art. 9 u.d.a., z uwagi na ww. różnice. Sąd pierwszej instancji nie znalazł więc podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja Szefa ABW, w związku z umotywowaną tezą o braku możliwości udostępnienia wnioskowanych informacji niejawnych, narusza art. 10 ust. 1 Konwencji, a przede wszystkim czteroelementowy schemat, mający na celu ocenę, czy dane działanie władzy publicznej ogranicza prawo danej osoby do wolności wypowiedzi. Z art. 10 ust. 2 Konwencji wynika bowiem, że korzystanie z wolności, o których mowa w ust. 1, pociągających za sobą obowiązki i odpowiedzialność może podlegać takim wymogom formalnym, warunkom, ograniczeniom i sankcjom, jakie są przewidziane przez ustawę i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym w interesie bezpieczeństwa państwowego. Organ prawidłowo powołał się w sprawie na ograniczenie dostępu do informacji publicznej wynikające z art. 5 ust. 1 u.d.i.p., jak również wskazał, że podanie konkretnych zagrożeń mogłoby prowadzić do ujawnienia informacji objętych odmową, co godziłoby w istotę i sens tej regulacji.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie mógł być uznany za zasadny. Szef ABW sporządził bowiem uzasadnienie zgodnie z wymogami obowiązującego prawa materialnego i procesowego, właściwie stosując się do ocen prawnych i wskazań wyrażonych w prawomocnych orzeczeniach NSA, w tym również w wiążącym w sprawie wyroku z 27 września 2019 r. sygn. akt I OSK 2687/17. Sąd ten, mając powyższe okoliczności na względzie, na mocy art. 151 i art. 132 p.p.s.a., oddalił więc skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła skarżąca Fundacja reprezentowana przez radcę prawnego, zaskarżając wyrok w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Nadto wniosła o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania oraz zrzekła się rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 134 § 1 w zw. z art. 151 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na nierozpoznaniu zarzutów i wniosków skargi w zakresie dotyczącym uchylenia zaskarżonej decyzji Szefa ABW jedynie w części, tj. w zakresie odmawiającym udostępnienia informacji publicznej dotyczącej tego, ile razy Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o działaniach antyterrorystycznych i zobowiązania organu do udostępnienia informacji publicznej w ograniczonym zakresie, a także na nieprzedstawieniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rozważań w tym przedmiocie,

a w konsekwencji:

2. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi skarżącej w całości, z pominięciem rozważenia możliwości uwzględnienia skargi w części, tj. w zakresie odmawiającym udostępnienia informacji publicznej dotyczącej tego, ile razy Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 u.d.a. i zobowiązania organu do udostępnienia informacji publicznej w tym zakresie;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej w zw. z art. 1 ust. 1 oraz art. 5 ust. 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu na skutek błędnego uznania, że wnioskowane przez skarżącą informacje statystyczne spełniają definicję informacji niejawnej z art 5. ust. 4 u.o.i.n., podczas gdy wnioskowanym przez skarżącą informacjom statystycznym nie można przypisać cech informacji niejawnych już w aspekcie materialnym, co skutkowało błędnym przyjęciem przez Sąd pierwszej instancji, że ujawnienie wnioskowanych przez skarżącą informacji statystycznych może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie zadań przez Szefa ABW w zakresie bezpieczeństwa publicznego;

a w konsekwencji:

4. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 61 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 3 w zw. art. 2 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i wadliwe przeprowadzenie przez Sąd pierwszej instancji testu proporcjonalności ograniczenia prawa dostępu skarżącej do informacji o działalności Szefa ABW i wykonywaniu przez Szefa ABW jego ustawowych uprawnień, szczególnie biorąc pod uwagę wąski i abstrakcyjny charakter i zakres wnioskowanych informacji, a także ich znaczenie dla opinii publicznej i społeczeństwa obywatelskiego w kontekście uprawnień ABW przewidzianych w art. 9 u.d.a., budzących uzasadnione wątpliwości konstytucyjne i stanowiących ingerencję w konstytucyjne prawa i wolności osób, objętych zakresem ww. przepisu, co skutkowało błędnym utrzymaniem w mocy decyzji odmawiającej udostępnienia informacji publicznej wnioskowanej przez skarżącą;

a w konsekwencji zarzutów nr 1, 2, 3 i 4:

5. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 10 ust. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 13 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności polegające na nieproporcjonalnym i nieuzasadnionym ograniczeniu prawa skarżącej do uzyskania informacji o działalności władzy publicznej, zarówno w aspekcie materialnym, jak i proceduralnym, tj. poprzez ograniczenie prawa skarżącej dostępu do sądu w celu weryfikacji podstaw odmowy udostępnienia wnioskowanej informacji publicznej i ograniczenia prawa do uzyskania informacji o działalności władzy publicznej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Fundacja odniosła się do powyższych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Szef ABW wniósł o jej oddalenie, zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego oraz poparł wniosek o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

W tej sytuacji sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. , ani żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna nie zawiera uzasadnionych podstaw.

Skarżący kasacyjnie zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego, jak też przepisów postępowania. W takiej sytuacji, co do zasady, jako pierwsze podlegają rozpatrzeniu zarzuty naruszenia przepisów postępowania, gdyż weryfikacja prawidłowości wykładni lub zastosowania przepisów prawa materialnego, dokonana przez Sąd pierwszej instancji, jest możliwa jedynie w przypadku stwierdzenia braku uchybień natury procesowej, mogących mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Zarzut pierwszy jest nieuzasadniony. Autor skargi kasacyjnej dopatruje się naruszenia wskazanych w nim przepisów przez brak oceny Sądu pierwszej instancji w zakresie wniosku o udzielenie informacji - ile razy Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 ustawy o działaniach antyterrorystycznych, mimo że punkt 2a wniosku zawierał w sobie dwa pytania - ile razy i wobec ilu osób Szef ABW skorzystał ze wskazanego wyżej uprawnienia. Analiza uzasadnienia Sądu pierwszej instancji wskazuje, iż Sąd pierwszej instancji rozpoznał sprawę w całości, tj. w zakresie obu elementów wniosku, co oznacza, iż nie naruszył przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a.

W pierwszym rzędzie zwrócić należy uwagę, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 września 2019 r., sygn. akt I OSK 2687/17, prawomocnie wskazał, że "pytanie o ilość przypadków i osób, w stosunku do których Szef ABW skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 9 ustawy o działaniach antyterrorystycznych mając charakter statystyczny może stanowić istotną informację dla ugrupowań chcących prowadzić działalność terrorystyczną w naszym kraju i być ważnym sygnałem dla nich, że wykonując swoje zadania na terenie naszego kraju, należy działać bądź ostrożnie lub też bardziej swobodnie (co w konsekwencji może wpływać na efektywność polskich służb specjalnych)". Sąd ten jednak nie przesądził, iż informacja ta ma charakter informacji niejawnej, zastrzegając że kwestia ta musi być przez organ należycie wyjaśniona i uzasadniona w decyzji. Organ z obowiązku tego wywiązał się prawidłowo, wskazując w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że udostępnienie informacji dotyczących danych liczbowych stosowania art. 9 u.d.a. przez Szefa ABW może skutkować przeprowadzeniem dokładnej analizy przez ugrupowania prowadzące działalność terrorystyczną, w wyniku której będzie można wyprowadzić wnioski dotyczące sposobów, kierunków i częstotliwości działań operacyjnych służby specjalnej oraz podmiotów pozostających w jej zainteresowaniu, a informacje te mogłyby pozwolić na ocenę, jakie działania podejmowane przez organizacje terrorystyczne mogą być najbardziej efektywne, a także pozwalałyby na zarządzanie ryzykiem związanym z prowadzeniem danej działalności, co mogłoby spowodować osłabienie bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej oraz jej obywateli, tym samym nieuprawnione ujawnienie informacji w zakresie wnioskowanym przez Fundację mogłoby spowodować lub prowadzić do spowodowania szkody naszego Państwa i być niekorzystne z punktu widzenia jego interesów (art. 1 ust. 1 u.o.i.n.). Stanowisko organu, które odnosiło się do ilości przypadków, jak i ilości osób skorzystania z uprawnień, o których mowa w art. 9 ustawy antyterrorystycznej, za odpowiadające prawu podzielił Sąd pierwszej instancji w pełnym zakresie, co znalazło swój wyraz w treści uzasadnienia. Stąd też zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. uznać należy za nieuzasadniony, gdyż sporządzone przez Sąd pierwszej instancji uzasadnienie odpowiada przepisom prawa, zaś stanowisko autora skargi kasacyjnej należy rozpatrywać w kategoriach nieuprawnionej polemiki. W takiej sytuacji oddalenie skargi znajdowało pełne uzasadnienie, co uprawniało do zastosowania art. 151 p.p.s.a. Bezzasadność zarzutu pierwszego, w konsekwencji przesądza o bezzasadności zarzutu drugiego, gdyż w zamiarze autor skargi kasacyjnej naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie pierwszym miało doprowadzić do naruszenia przepisów wskazanych w zarzucie drugim.

Zarzut trzeci jest nieuzasadniony. Z treści zarzutu oraz jego uzasadnienia wynika, iż autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi, iż błędnie przyjął, że wnioskowana informacja nie spełnia formalnego aspektu jej ochrony z art. 5 ust. 4 u.o.i.n., podczas gdy nie można jej przypisać cech informacji niejawnych już w aspekcie materialnym (treść zarzutu), a w uzasadnieniu dodatkowo podniósł, że w toku postępowania nie ustalono, by wnioskowane informację opatrzono jakąkolwiek klauzulą. Przypomnieć należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając niniejszą skargę kasacyjną związany jest ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez organ i zaakceptowanymi przez Sąd pierwszej instancji, gdyż nie doszło do skutecznego ich wzruszenia. Z akt postępowania wynika, iż wnioskowanym informacjom zgodnie z art. 5 ust. 4 u.o.i.n. nadana została przez właściwą merytorycznie jednostkę ABW klauzula "zastrzeżone". Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.o.i.n. klauzulę tajności nadaje osoba, która jest uprawniona do podpisania dokumentu lub oznaczenia innego niż dokument materiału. Nadanie klauzuli tajności nastąpiło tym samym przez właściwą jednostkę organizacyjną struktury ABW. W takim przypadku zakres kontroli sądowoadministracyjnej ogranicza się wyłącznie do ustalenia, czy informacji nadano jedną z klauzul tajności. Potwierdzenie nadania jednej z klauzul tajności wyłącza możliwość udostępnienia informacji publicznej wnioskodawcy i uzasadnia wydanie decyzji odmownej na podstawie art. 5 ust. 1 u.d.i.p. Sąd w takim przypadku nie jest władny badać, czy element materialny uzasadniający uznanie określonej informacji za informację niejawną w rozumieniu art. 1 ust. 1 u.o.i.n. występuje. Jest on związany decyzją właściwego podmiotu o nadaniu klauzuli tajności. Już z tego tylko względu zarzut ten uznać należy za pozbawiony podstaw.

Zauważyć należy jednak, że już na etapie rozpoznawania niniejszej sprawy po raz pierwszy przed Naczelnym Sądem Administracyjnym kwestia charakteru wnioskowanej informacji stała się przedmiotem jego analizy, a oceną tą z mocy przepisu art. 153 p.p.s.a. związany jest także sąd. W uzasadnieniu prawomocnego wyroku z dnia 27 września 2019 r., sygn. akt I OSK 2687/17, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "informacja statystyczna dotycząca wykorzystywania niektórych uprawnień przez ABW, w określonej konfiguracji co do przedmiotu pytania, może mieć istotne znaczenie dla bezpieczeństwa państwa i tym samym podlegać ochronie na zasadach określonych w u.o.i.n., a w konsekwencji jej udostępnienie może być ograniczone na podstawie art. 5 ust. 1 u.d.i.p.". Organ w zaskarżonej decyzji podniósł, iż wnioskowana informacja statystyczna nie ma charakteru informacji ogólnej i historycznej, lecz walor danych liczbowych aktualnych i konkretnych, pośrednio obrazujących bieżący zakres korzystania z form prowadzenia działań zapobiegających popełnianiu przestępstw, identyfikujących najpoważniejsze dla państwa i jego obywateli zagrożenia takie jak szpiegostwo, czy terroryzm. Dla osób planujących tego typu działania sama informacja o ilości działań tego rodzaju przez ABW ma znaczenie niebagatelne, gdyż pozwala na znalezienie takich rozwiązań, które zabezpieczą je przed działalnością ABW, co może spowodować określone szkody dla RP. Zbiorcze dane statystyczne wskazują też na nasilenie bądź osłabienie działalności ABW, co bez wątpienia stanowi cenną informację dla ugrupowań terrorystycznych i ich planów. Organ podkreślił, iż wnioskowane informacje posiadają charakter informacji niejawnych w aspekcie materialnym (art. 1 ust. 1 u.o.i.n.) oraz w aspekcie formalnym, gdyż wnioskowanym informacjom zgodnie z art. 5 ust. 4 u.o.i.n. nadana została przez właściwą merytorycznie jednostkę ABW klauzula "zastrzeżone". Z tych względów zarzut ten uznać należy za pozbawiony podstaw.

Zarzut czwarty jest nieuzasadniony. Konstytucja w art. 61 sformułowała prawo obywatelskie dostępu do informacji publicznej, wyznaczyła jego zakres przedmiotowo-podmiotowy oraz określiła warunki ograniczenia prawa do informacji publicznej. Zdefiniowanie pojęcia informacji publicznej oraz określenie przypadków jej ograniczenia powinno nastąpić w ustawie zwykłej. W świetle art. 61 ust. 4 Konstytucji RP tryb udostępniania informacji publicznych mają określać ustawy. Podstawową z nich stanowi ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, która w założeniu ustawodawcy zwykłego jest traktowana jako "ustawa ustrojowa", "ustawa matka", czy "metaustawa", ogólnie regulująca kwestie związane z dostępem do informacji o sprawach publicznych. Przepis art. 61 ust. 3 Konstytucji jest adresowany do ustawodawcy zwykłego, którego obowiązkiem jest uchwalenie ustawy zwykłej, w której winien on określić przypadki ograniczenia prawa do informacji publicznej, co może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa. Z kolei zastosowanie wykładni językowej przepisu art. 31 ust. 3 Konstytucji prowadzi do wniosku, że stanowi on bez wątpienia dyrektywę tworzenia prawa, którą miał obowiązek uwzględnić ustawodawca zwykły na etapie uchwalania u.d.i.p. Należy zgodzić się z tymi poglądami, że konstytucyjne ujęcie zasady proporcjonalności jest zbyt wąskie i nie oddaje wszystkich funkcji, które powinna pełnić ta zasad w porządku prawnym. Zgodzić się należy także z poglądami nauki i orzecznictwa (vide postanowienie SN z 26 kwietnia 2007r., I KZP 6/07, OSNKW 2007/5/37, Biul. SN 2007/5), iż zasada proporcjonalności jest również dyrektywą wykładni i stosowania prawa, która może być stosowana w przypadku wszelkich przepisów, w których w grę wchodzi konflikt jakieś zasady z i inną zasadą. Ten zakres zastosowania zasady proporcjonalności odnieść należy jednak do takiej sytuacji stosowania prawa, w której dochodzi do konfliktu dwóch przepisów określających określone zasady, a którego to konfliktu nie rozstrzygnął ustawodawca. W rozpoznawanej sprawie zdaniem autora skargi kasacyjnej Sąd pierwszej instancji wadliwie przeprowadził test proporcjonalności ograniczenia prawa dostępu do informacji publicznej. Każde z tych praw ma walor prawa gwarantowanego przepisami Konstytucji. Konflikt tych praw został jednak rozstrzygnięty z woli ustrojodawcy, przez ustawodawcę zwykłego w u.d.i.p.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 u.d.i.p. prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Ustawodawca przesądził już na etapie stanowienia prawa, iż wartością podlegającej silniejszej ochronie jest ochrona informacji niejawnych oraz ochrona innych tajemnic ustawowo chronionych. Brak jest tym samym pola konfliktu między zasadą ochrony tych tajemnic a zasadą prawa do informacji publicznej. Nie istnieje więc możliwość interpretacyjnego rozwiązywania konfliktu między tymi zasadami. Konflikt ten został a limine przecięty przez ustawodawcę, który uznał określone informacje niejawne oraz tajemnice ustawowo chronione za wartości wyżej chronione niż prawo do informacji publicznej, wyłączając tym samym możliwość rozstrzygania go przez organ (a następnie sąd administracyjny) na gruncie konkretnego stanu faktycznego i interpretacji przepisów przy zastosowaniu zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji i poszukiwania takiej interpretacji przepisów ograniczających, która pozwoliłaby zrealizować cel, jaki stawiał sobie ustawodawca wprowadzając określone przepisy, a przy tym byłaby ona nie bardziej uciążliwa niż jest to konieczne dla osiągnięcia założonego przez ustawodawcę celu. Żadne z przepisów wskazanych w skardze kasacyjnej nie był więc stosowany przez organ, a następnie Sąd pierwszej instancji, i tym samym nie mógł zostać naruszony. Z tych względów zarzut ten nie może zostać uznany za uzasadniony.

Zarzut piąty jest nieuzasadniony. Został on skonstruowany w specyficzny sposób, jako następstwo zasadności czterech pierwszych zarzutów. Bezzasadność zarzutów od pierwszego do czwartego, w konsekwencji przesądza o bezzasadności zarzutu piątego, gdyż w zamiarze autor skargi kasacyjnej naruszenie przepisów wskazanych w zarzutach 1-4 miało doprowadzić do naruszenia przepisów wskazanych w zarzucie piątym.

Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do wniosku organu zawartego w odpowiedzi na skargę kasacyjną nadaną w dniu 4 czerwca 2021 r. o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, wskazać należy, że zgodnie z art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną wnosi się w terminie czternastu dni od doręczenia stronie skargi kasacyjnej. Z akt sprawy wynika, że organ otrzymał odpis skargi kasacyjnej w dniu 20 maja 2021 r., a więc ww. pismo zostało wniesione po terminie, w związku z czym wniosek o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego nie mógł zostać uwzględniony.