Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2037/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 9 ust. 1 i 3, art. 48 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon /spr./ Sędziowie sędzia NSA Jerzy Stelmasiak sędzia del. WSA Teresa Zyglewska Protokolant starszy asystent sędziego Maciej Stojek po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 maja 2011 r. sygn. akt VIII SA/Wa 129/11 w sprawie ze skargi J. S. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, 2. zasądza od J. S. na rzecz Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie kwotę 250 (dwieście pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 18 maja 2011 r., VIII SA/Wa 129/11, po rozpoznaniu skargi J. S., uchylił zaskarżoną decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Zwoleniu z dnia [...] września 2010 r. w przedmiocie nakazu rozbiórki.

Wyrok zapadł w następujących okolicznościach sprawy:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Zwoleniu decyzją z [...] września 2010 r., na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.– Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm., dalej – "Prawo budowlane") oraz art. 104 k.p.a., nakazał inwestorowi PH "[...]" J. S. dokonać rozbiórki budynku sklepu ogrodniczego na działce gruntu przy ul. [...] 63 w Zwoleniu należącej do K. i K. D., a użytkowanego przez inwestora oraz nakazał uporządkowanie terenu po wykonanych robotach rozbiórkowych.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że M. i K. D. właściciele sąsiedniej nieruchomości złożyli w dniu 7 czerwca 2010 r. do organu nadzoru budowlanego pismo z prośbą o sprawdzenie usytuowania sklepu, który znajduje się na działce należącej do K. i K. D., czy został postawiony zgodnie z przepisami prawa budowlanego. W dniu pierwszej kontroli 21 czerwca 2010 r. J. S., inwestor i zarazem użytkownik sklepu ogrodniczego, wskazał, że w roku 1993 na użyczonej przez ówczesną właścicielkę działce przy ul. [...] 63 postawił na bloczkach betonowych kontener metalowy o wymiarach: dł. 9,60 m, szer. 6,20 m, w odległości 0,56 m od istniejącego ogrodzenia między sąsiednimi działkami i 8,10 m od zewnętrznej krawędzi drogi powiatowej. W postawionym kontenerze został urządzony sklep z artykułami ogrodniczymi. Inwestor podał, że otrzymał decyzję lokalizacyjną z Urzędu Gminy w Zwoleniu oraz decyzję pozwolenia na budowę pawilonu handlowego od Kierownika Urzędu Rejonowego w Zwoleniu. J. S. dokumentów tych nie okazał w trakcie kontroli, gdyż twierdził, że ich nie posiada i nie ma ich w/w urzędach. Natomiast przedstawił decyzję udzielającą pozwolenia na zmianę sposobu użytkowania na sklep ogrodniczy z obrotem środków ochrony roślin. W roku 1997 lub następnym jak oświadczył J. S. na pawilonie handlowym wykonał jednospadową drewnianą konstrukcję dachu i przykrył ją blachą trapezową.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Zwoleniu uzyskał z archiwum Starostwa Powiatowego w Zwoleniu decyzję udzielającą pozwolenia na zmianę sposobu użytkowania z dnia 14.02.1997 r. wydaną przez Kierownika Urzędu Rejonowego w Zwoleniu dla PH. "[...]" J. S., pozytywną opinię Państwowego Terenowego Inspektora Sanitarnego w Zwoleniu z dnia 12 lutego 1997 r., pozytywną opinię Komendy Rejonowej Państwowej Straży Pożarnej w Zwoleniu z dnia 06.02.1997 r., plan działki z usytuowanym pawilonem handlowym o wymiarach 7,0 x 6,5 m w odległości 5,0 m od granicy działki strony skarżącej, decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji z dnia 1993.09.14 wydaną przez Urząd Gminy w Zwoleniu dla J. S.. Decyzja ta ustalała lokalizację inwestycji polegającej na budowie obiektu pawilonu handlowego z gotowych elementów metalowych o pow. 50 m2, w odległości 8 m od krawędzi jezdni ul. [...]. Na dołączonym planie działki nr 1 wskazano usytuowanie pawilonu handlowego w odległości 6,0 m od zewnętrznej krawędzi drogi powiatowej i 5,0 m od granicy sąsiedniej nieruchomości, wymiary zewnętrzne pawilonu 7,0 x 6, 5 m.

Mając na względzie posiadany materiał dowodowy, organ nadzoru budowlanego stwierdził, iż J. S. wybudował pawilon handlowy z gotowych elementów metalowych w roku 1993 bez wymaganej decyzji pozwolenia na budowę. Ponadto usytuował go na działce w sposób niezgodny z załącznikiem do tej decyzji, zamiast 5,0 m od granicy działki sąsiedniej M. i K. D., ta odległość wynosi 0,56 m od istniejącego ogrodzenia dzielącego dwie działki. Odległość od zewnętrznej krawędzi drogi powiatowej jest zgodna z warunkami decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji. Również roboty budowlane wykonane przez inwestora w roku 1997 polegające na jego przebudowie, które zmieniły parametry techniczne w postaci powierzchni zabudowy z 45 m2 na 59,62 m2 wymagały zgody budowlanej.

Inwestor wykonując roboty budowlane bez decyzji pozwolenia na budowę, o której mowa w art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane dopuścił się samowoli budowlanej i taki sam czyn popełnił w roku 1993 naruszając przy tym ustawę Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. (Dz.U Nr 38, poz. 229). Wykonane roboty budowlane mieszczą się w definicji budowy, o której mowa w art. 3 pkt. 6 obecnego Prawa budowlanego, przez którą należy rozumieć również rozbudowę, na wykonanie której potrzebna jest zgoda budowlana właściwego organu. Z uwagi na wykonaną rozbudowę w roku 1997 do oceny przedmiotu postępowania będą miały zastosowanie przepisy ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. – art. 48 Prawa budowlanego, który to nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, w drodze wydanej decyzji.

Organ I instancji rozważył możliwość przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego, tzn. zalegalizowania powstałej samowoli budowlanej i stanął na stanowisku, że brak jest przesłanek do legalizacji pawilonu handlowego w oparciu o art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Pomimo spełnienia przez obiekt budowlany warunku lokalizacji budynku zgodnego z obowiązującymi miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, to istniejący sklep ogrodniczy narusza przepisy techniczno-budowlane, a konkretnie § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). W rezultacie budowa sklepu ogrodniczego w odległości 0,56 m od granicy sąsiedniej działki budowlanej narusza wym. przepisy techniczno-budowlane w sposób uniemożliwiający organowi nadzoru budowlanego doprowadzenie samowoli budowlanej do stanu zgodnego z prawem. Obliguje to organ do wydania decyzji na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego nakazującej rozbiórkę wybudowanego obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania J. S., uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej adresata przedmiotowego obowiązku i w tym zakresie orzekł: "nakazuje inwestorowi J. S."; w pozostałym zakresie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji nakazującą rozbiórkę ww. budynku.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podzielił argumentację organu I instancji co do wybudowania budynku sklepu ogrodniczego bez prawem wymaganego pozwolenia na budowę. Dodatkowo podkreślił, że wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji, na którą powołuje się skarżący nie jest tożsame z uzyskaniem przez inwestora ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę; treść pierwszego z w/w rozstrzygnięć stanowi jedynie podstawę do wydania pozwolenia na realizację prac, nie może być ono natomiast traktowane jako samoistny tytuł prawny dający podstawę do rozpoczęcia robót budowlanych.

Z uwagi na to, iż wybudowany pawilon handlowy ze względu na powierzchnię i podobieństwo konstrukcyjno-architektoniczne kwalifikuje się do definicji budynku, o której mowa w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, postępowanie w sprawie prowadzone było z zastosowaniem art. 48 ww. ustawy.

Organ odwoławczy, uwzględniając analizę PINB oraz obowiązujące przepisy rozporządzenia z 12 kwietnia 2003 r. stwierdził, że nie jest możliwa legalizacja budynku sklepu ze względu na to, że jego usytuowanie narusza przepisy techniczno-budowlane.

J. S. w skardze na powyższą decyzję nie zgodził się ze stanowiskiem organu odwoławczego, że budynek posadowiony jest sprzecznie z przepisami techniczno-budowlanymi w sposób uniemożliwiający doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem. Podniósł, że budynek uzyskał konieczne uzgodnienia z organami inspekcji sanitarnej i straży pożarnej oraz uzyskał pozwolenie na zmianę sposobu użytkowania.

W odpowiedzi na skargę Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku zaznaczył, iż w sprawie bezsporne są okoliczności, że skarżący nie legitymuje się pozwoleniem na budowę a usytuowanie budynku sprzeczne jest z przepisami techniczno-budowlanymi. Następnie stwierdził, że organy orzekające w sprawie naruszyły art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego na skutek jego niewłaściwego zastosowania wynikającego z przyjętej wykładni. Z przepisu tego wynika, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

W ust. 2 art. 48 Prawa budowlanego określone zostały przesłanki wszczęcia procedury legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego. Możliwość wszczęcia tej procedury uwarunkowana jest, m.in. tym, by samowolnie wzniesiony obiekt nie naruszał przepisów, w tym przepisów techniczno - budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem.

Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynika, że budynek posadowiony został w odległości naruszającej wymogi wynikające z § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Obiekt ten jest usytuowany od granicy sąsiedniej działki w odległości 56 cm. Takie usytuowanie nie spełnia więc również wymogów odległości od granicy sąsiedniej działki określonych w § 12 ust. 3 rozporządzenia. Z tych względów, organy administracji uznały, że samowolnie zrealizowany budynek narusza przepisy techniczno-budowlane, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie go do stanu zgodnego z prawem.

Zdaniem Sądu organy administracji przy ocenie możliwości doprowadzenia samowolnie zrealizowanego budynku do stanu zgodnego z prawem nie wzięły pod uwagę możliwości uzyskania odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych.

Instytucja odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych uregulowana jest w art. 9 ust. 1-4 Prawa budowlanego. Z art. 9 ust. 1 wynika, że w przypadkach szczególnie uzasadnionych dopuszcza się odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Właściwy organ, po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, w drodze postanowienia, udziela bądź odmawia zgody na odstępstwo (art. 9 ust. 2). Stosując literalną wykładnię art. 9 ust. 3 Prawa budowlanego można dojść do wniosku, iż możliwość uzyskania zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych istnieje wyłącznie w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę. Przy wykładni wymienionego przepisu należy jednak dać prymat wykładni funkcjonalnej nad wykładnią literalną.

Z art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego wynika, że projekt budowlany może być zatwierdzony tylko wówczas, gdy jest zgodny z przepisami, w tym przepisami techniczno-budowlanymi. W sytuacji gdy osoba ubiegająca się o wydanie pozwolenia na budowę uzyska zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, powstaje możliwość zatwierdzenia projektu budowlanego, który nie spełnia wynikających wprost z tych przepisów wymogów. Zgoda na odstępstwo zastępuje wówczas przepis rozporządzenia. Instytucja zgody na odstępstwo jest częścią porządku prawnego.

Można przyjąć, że decyzja legalizująca samowolę budowlaną wydawana w postępowaniu legalizacyjnym jest w istocie odpowiednikiem decyzji o pozwoleniu na budowę.

W postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę organ dokonuje kontroli uprzedniej inwestycji, zaś w postępowaniu legalizacyjnym jest dokonywana kontrola następcza. Dokonując kontroli następczej, organ administracji ocenia czy, gdyby inwestor wystąpił o pozwolenie na budowę, to uzyskałby pozwolenie na taką inwestycję jaką zrealizował, czy też nie. Zasadnicze przesłanki legalizacji samowoli budowlanej wymienione w art. 48 ust. 2 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego są tożsame z przesłankami zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę wymienionymi w art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 tejże ustawy. Jedną z tych przesłanek jest zgodność z przepisami, w tym przepisami techniczno-budowlanymi. Skoro uprzednia ocena inwestycji bierze pod uwagę uzyskaną przez inwestora zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, to ocena następcza także powinna brać pod uwagę możliwość uzyskania takiej zgody.

W tej sytuacji należy dopuścić taką możliwość aby ocena, czy samowolnie zrealizowany obiekt budowlany nie narusza przepisów techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie tego obiektu lub jego części do stanu zgodnego z prawem, uwzględniała instytucję zgody na odstępstwo od tych przepisów, o której mowa w art. 9 ust. 1-4 Prawa budowlanego.

W ocenie Sądu z wnioskiem o udzielenie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo może wystąpić także organ administracji prowadzący postępowanie legalizacyjne. Organ ten również po uzyskaniu upoważnienia może udzielić zgody na odstępstwo.

Za taką wykładnią art. 9 Prawa budowlanego przemawia również pogląd zaprezentowany przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 20 grudnia 2007 r. sygn. P 37/06, w którym dopuścił możliwość uzyskania decyzji o warunkach zabudowy na etapie postępowania legalizacyjnego. Takie też stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 września 2008 r. sygn. akt II OSK 300/08. Zdaniem Sądu stosując analogię należy przyjąć, że również postanowienie o odstępstwach określone w art. 9 Prawa budowlanego może być wydane w procesie legalizacyjnym.

Sąd wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, dokonując oceny możliwości legalizacji, rozważy czy w sprawie zachodzą szczególne okoliczności, które by uzasadniały zastosowanie wynikającej z art. 9 ust. 1-4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane instytucji zgody na odstępstwo od przepisów techniczno – budowlanych.

Z tych względów Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ w zw. z art. 135 ustawy p.p.s.a.

Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w skardze kasacyjnej od powyższego orzeczenia wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania ewentualnie, przy stwierdzeniu przesłanek z art. 188 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi J. S. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie prawa materialnego:

błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 48 ust. 1 w związku z ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane;

błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 9 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane;

niewłaściwe zastosowanie art. 6 k.p.a. polegające na jego pominięciu przy ocenie decyzji i postępowania organów.

Zarzucono ponadto naruszenie przepisów postępowania art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zamieszczenie w uzasadnieniu wadliwego wskazania co do dalszego trybu postępowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że stwierdzenie Sądu pierwszej instancji zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż "bezspornym jest, że skarżący nie legitymuje się pozwoleniem na budowę oraz że usytuowanie budynku sprzeczne jest z przepisami techniczmo-budowlanymi" co do zasady przesądza o konieczności zastosowania art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego przez organy nadzoru budowlanego. Nakładanie na te organy obowiązku badania i rozważania możliwości uzyskania przez inwestora zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych jest sprzeczne z literalnym brzmieniem tego przepisu jak i z zasadą legalizmu (art. 6 k.p.a.). Organy administracji są zobowiązane stosować prawo w brzmieniu ustalonym przez ustawodawcę, a w sytuacji jednoznacznie sformułowanej normy prawnej nie sięgać po reguły interpretacyjne (clara non disputanda), jako narzędzia zbędnego i mogącego powodować niepewność co do stosowania prawa.

Organ nie zgodził się z dokonaną przez Sąd interpretacją art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego. W ocenie strony skarżącej wykładnia funkcjonalna, na którą powołuje się Sąd, wskazuje, że inna jest pozycja legalnie prowadzącego proces budowlany wnioskodawcy o pozwolenie na budowę, a inna osoby naruszającej prawo i reguły procesu inwestycyjnego. Funkcją art. 48 i nast. Prawa budowlanego jest w istocie zwalczanie samowoli budowlanych poprzez ustanowienie mechanizmów eliminujących to zjawisko (przymusowa rozbiórka) a tylko pod określonymi warunkami dopuszczającymi pozostawienie nielegalnie zrealizowanego obiektu. Zatem generalną zasadą jest eliminacja nielegalnie wybudowanych obiektów, zaś legalizacja jest dopuszczona jedynie w uzasadnionych, określonych przypadkach. Te warunki zostały jednoznacznie określone w ust. 2 ww. przepisu.

Z kolei wykładnia funkcjonalna przepisu art. 9 Prawa budowlanego wyraźnie wskazuje na to, iż celem tego przepisu było umożliwienie legalnego wybudowania obiektu budowlanego mimo niespełnienia wymogów określonych przepisami warunków techniczno-budowlanych. Ustawodawca stworzył mechanizm uzyskania odstępstwa od tychże warunków, jednak jednoznacznie zastrzegł moment ubiegania się o taki akt: "przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę". Przesądza to, zdaniem strony skarżącej, o intencji ustawodawcy co do osoby mogącej skorzystać z tego rozwiązania: dotyczy to osób, które w sposób legalny, a więc w ramach pozwolenia na budowę chcą zrealizować obiekt a jednocześnie widzą niemożność zachowania wymogów techniczno-budowlanych. Inna interpretacja, dopuszczająca uzyskanie odstępstwa po jego zrealizowaniu lub w trakcie, stawiałaby pod znakiem zapytania logikę działania i racjonalność ustawodawcy. Dopuszczenie stosowania tej instytucji w trakcie postępowania legalizacyjnego kłóci się zarówno z wykładnią literalną jak i funkcjonalną obu przepisów: art. 9 i art. 48 ust. 1 w związku z ust. 2 Prawa budowlanego, a tym samym prowadzi do błędnego ich zastosowania.

Naruszenie przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. polega na sformułowaniu zaleceń niezgodnych z prawem i okolicznościami sprawy. Wskazania Sądu co do dalszego postępowania wydają się być pozbawione podstaw ponieważ zostały oparte na błędnej interpretacji przepisów wyżej wskazanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej "p.p.s.a.") Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu.

Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach przytoczonych w niej podstaw.

Jako usprawiedliwiony należało uznać zasadniczy zarzut naruszenia przepisów art. 48 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 9 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego.

Nie zasługuje bowiem na akceptację pogląd Sądu Wojewódzkiego, że instytucja zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych wynikająca z art. 9 ust. 1-4 Prawa budowlanego ma zastosowanie w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego.

Przepis art. 9 Prawa budowlanego stanowi, że w przypadkach szczególnie uzasadnionych dopuszcza się odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych (ust. 1), przy czym zgody na odstępstwo udziela bądź odmawia właściwy organ w drodze postanowienia, po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane (ust. 2). Wniosek do ministra właściwy organ składa przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę.

Zauważyć należy, że na tle wykładni wymienionego przepisu powstały wątpliwości związane z dopuszczalnością jego stosowania w postępowaniach prowadzonych w przedmiocie samowoli budowlanej. Stanowisko przyjęte przez Sąd Wojewódzki w niniejszej sprawie jest wyrazem niejednolitości, która wystąpiła w orzecznictwie sądowym (por. wyrok z 22 grudnia 2009 r., II OSK 1951/08).

Jednak dominująca w judykaturze i w piśmiennictwie stała się interpretacja art. 9 ust. 1-4 Prawa budowlanego, zgodnie z którą na etapie legalizacji samowoli budowlanej nie ma możliwości udzielenia przez właściwy organ zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie.

Zasadniczą do tego przeszkodą jest to, że po stronie organu nadzoru budowlanego nie istnieje kompetencja do wystąpienia z wnioskiem do ministra o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo, a kompetencji organu nie można domniemywać, ani stosować w tym celu analogii. Ponadto za taką interpretacją przepisu przemawia bezpośrednie brzmienie ust. 3 omawianego przepisu, w myśl którego wniosek do ministra w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo właściwy organ składa przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. W piśmiennictwie wskazuje się, że przez takie ukształtowanie treści przepisu (po nowelizacji) ustawodawca dał wyraz braku zasadności rozszerzenia art. 9 na innego rodzaju postępowania, w których konieczna jest ocena zachowania przepisów techniczno-budowlanych. Zawężająca wykładnia omawianego przepisu podyktowana jest charakterem omawianego przepisu, który dopuszczając odstąpienie od przepisów techniczno-budowlanych ustanowił wyjątek od ogólnej zasady zgodności procesu inwestycyjno-budowlanego z przepisami, o których mowa w art. 7 Prawa budowlanego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2012 r., II OSK 2135/10, Prawo budowlane. Komentarz, pod red. A. Glinieckiego, Wyd. LexisNexis, s. 88–90 i powołane tam orzeczenia sądów administracyjnych).

Należy również zwrócić uwagę, że Sąd Wojewódzki dopuszczając możliwość udzielenia lub odmowy zgody na odstępstwo przez organ nadzoru budowlanego nie uwzględnił należycie kwestii związanej z tym, ze postanowienie wydawane w tym przedmiocie jest niezaskarżalne, co rodzi określone konsekwencje prawne.

Zaznaczyć należy, że ustawodawca uregulował tryb postępowania w sposób zupełny właśnie tak, że chociaż postanowienie wydawane na podstawie art. 9 Prawa budowlanego przez organ architektoniczno-budowlany jest niezaskarżalne, to strona może je zaskarżyć w odwołaniu od decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę, które również rozpoznawane jest przez organ architektoniczno-budowlany.

W normalnym biegu procesu inwestycyjnego postępowanie w sprawie uzyskania zgody na odstępstwo nie stanowi odrębnej sprawy administracyjnej i toczy się jako postępowanie wpadkowe w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę, ewentualnie może je wyprzedzać. Wówczas organ architektoniczno-budowlany drugiej instancji ma możliwość merytorycznej kontroli postanowień w przedmiocie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Dopuszczenie natomiast do omawianego postępowania w związku z legalizacją samowolnie wybudowanego obiektu, doprowadziłoby do tego, że postanowienia wydawane w tym zakresie pozostałyby poza merytoryczną kontrolą właściwego organu architektoniczno-budowlanego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 lipca 2012 r., II OSK 683/11).

Podkreślenia wymaga to, że zadania i kompetencje organów nadzoru budowlanego zostały w sposób enumeratywny określone w art. 83 ust. 1-3 Prawa budowlanego. Nie jest więc dopuszczalne rozszerzenie kompetencji organów nadzoru budowlanego w drodze zabiegów interpretacyjnych, zwłaszcza że przepis art. 82 ust. 1 Prawa budowlanego ustanawia zasadę domniemania kompetencji organów administracji architektoniczno-budowlanej, przekazując do ich właściwości sprawy określone w ustawie i niezastrzeżone do właściwości innych organów.

Wobec powyższego należało stwierdzić, że organ nadzoru budowlanego mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa nie był uprawniony w prowadzonym postępowaniu do zastosowania innych środków niż przewidziane w art. 48 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, a legalizacja obiektu zrealizowanego samowolnie może się odbyć przy spełnieniu warunków ściśle określonych w art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego.

Z tych względów zasadne okazały się wszystkie zarzuty sformułowane w skardze kasacyjnej.

Następstwem błędnej wykładni art. 9 ust. 1-4 Prawa budowlanego była niewłaściwa ocena wydanych w sprawie decyzji organów nadzoru budowlanego oraz zamieszczenie przez Sąd Wojewódzki w zaskarżonym wyroku wadliwych wytycznych co do dalszego trybu postępowania.

Rzeczą Sądu Wojewódzkiego przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie kontrola legalności zaskarżanej decyzji w kontekście przepisów prawa materialnego i procesowego mających zastosowanie w niniejszej sprawie.

W konsekwencji orzeczono jak w sentencji, zgodnie z art. 185 § 1 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 p.p.s.a.