Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 492/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 101 ust. 1 pkt 1 w zw.z art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. e art. 187
journal: Dz.U. 2017 poz 2206
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny /spr./ Sędziowie sędzia NSA Zdzisław Kostka sędzia del. WSA Marta Laskowska-Pietrzak Protokolant starszy asystent sędziego Beata Zborowska-Guziuk po rozpoznaniu w dniu 30 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 października 2019 r., sygn. akt IV SA/Wa 1246/19 w sprawie ze skargi M. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] stycznia 2019 r., nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 1 października 2019 r., sygn. akt IV SA/Wa 1246/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] stycznia 2019 r. utrzymującą w mocy decyzję Wojewody [...] z [...] marca 2018 r. w przedmiocie odmowy udzielenia małoletniej M. A. zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu [...] listopada 2017 r. R. A. zwrócił się do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie swojej córce, małoletniej M. A., zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Polski, wskazując jako główny cel pobytu "pobyt z cudzoziemcem".

Wojewoda [...] decyzją z [...] marca 2018 r. odmówił skarżącej udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy stwierdzając, że zaistniała przesłanka obligatoryjna do odmowy udzielenia wnioskowanego zezwolenia wynikająca z art. 100 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. e ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2206 ze zm.) – dalej: ustawa o cudzoziemcach. Zdaniem organu, przytoczone okoliczności, w tym w szczególności brak legalnego pobytu ojca skarżącej w momencie złożenia wniosku o udzielenie jej zezwolenia na pobyt czasowy, nie uzasadniają pobytu małoletniej na terytorium Polski. Organ zaznaczył, że postępowanie zostało wszczęte wnioskiem z [...] listopada 2017 r., a zatem przed wejściem w życie (12 lutego 2018 r.) ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 107), w związku z tym zgodnie z art. 12 tej ustawy zastosowanie w sprawie znajdują przepisy dotychczasowe ustawy o cudzoziemcach.

W wyniku odwołania wniesionego od powyższej decyzji Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z [...] stycznia 2019 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Ze stanu sprawy ustalonego w postępowaniu administracyjnym wynika, że małoletnia skarżąca, ur. [...] r., zamieszkuje na terytorium Polski wraz z ojcem – R.A. oraz matką – A. A., którzy [...] r. zawarli związek małżeński w kraju pochodzenia – [...]. Pobyt małoletniej na terytorium Polski jest integralnie związany z pobytem jej ojca, który pierwsze zezwolenie na pobyt czasowy uzyskał [...] września 2015 r. na okres do [...] grudnia 2016 r. W dniu [...] lutego 2017 r. Wojewoda [...] udzielił kolejnego zezwolenia ojcu skarżącej do dnia [...] września 2017 r. W dniu [...] września 2017 r. cudzoziemiec złożył do Wojewody [...] kolejny wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy. Pismem z [...] grudnia 2017 r. Wojewoda [...] poinformował stronę o pozostawieniu wniosku bez rozpoznania. Następnie postanowieniem z [...] lutego 2018 r. Wojewoda [...] odmówił przywrócenia terminu do uzupełnienia braków formalnych wniosku.

W odniesieniu do matki skarżącej – A. A., w dniu [...] marca 2017 r. Wojewoda [...] udzielił jej zezwolenia na pobyt czasowy do [...] września 2017 r. Kolejny wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy cudzoziemka złożyła do Wojewody [...] września 2017 r. Decyzją z [...] marca 2018 r. Wojewoda [...] odmówił jej udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy.

W uzasadnieniu decyzji z [...] stycznia 2019 r., utrzymującej w mocy decyzję odmawiającą udzielenia M. A. zezwolenia na pobyt czasowy Szef Urzędu do Spraw Uchodźców stwierdził, że nie zostały spełnione warunki wynikające z art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. e ustawy o cudzoziemcach. Ojciec skarżącej, z którego pobytem związany był pobyt małoletniej, nie pozostawał bowiem na terytorium Polski bezpośrednio przed złożeniem wniosku przez okres co najmniej jednego roku na podstawie zezwolenia na pobyt czasowy, jak również nie pozostawał na terytorium Polski na podstawie kolejnych zezwoleń przez łączny okres co najmniej 2 lat. Organ wskazał także, że w ustalonym stanie faktycznym nie znajduje zastosowania art. 160 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym zezwolenia na pobyt czasowy można udzielić małoletniemu dziecku cudzoziemca, który przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy krajowej lub zezwolenia na pobyt czasowy, jeżeli dziecko to urodziło się w okresie ważności tej wizy krajowej lub zezwolenia na pobyt czasowy, a cudzoziemiec spełnia wymogi, o których mowa w art. 159 ust. 1 pkt 2 i 3. Skarżąca co prawda urodziła się dnia [...] r., czyli w okresie ważności zezwolenia na pobyt czasowy jej ojca, jednak zezwolenie to straciło swoją ważność [...] września 2017 r., tj. przed złożeniem wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy dla małoletniej M. A., które miało miejsce dnia [...] listopada 2017 r. W rezultacie organ uznał, że w sprawie zaistniała przesłanka obligatoryjna do odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy wynikająca z art. 100 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. e ustawy o cudzoziemcach.

Od powyższej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniesiono skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, żądając uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji jej poprzedzającej oraz wniesiono o przeprowadzenie dowodu z dokumentu – decyzji Wojewody [...] z [...] lutego 2019 r. na okoliczność legalnego pobytu w Polsce ojca skarżącej.

Wspomnianym we wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę. Zdaniem Sądu organy zasadnie wskazały, że pobyt małoletniej cudzoziemki jest integralnie związany z pobytem jej ojca, albowiem wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt złożony został w celu połączenia z rodziną przebywającą na terytorium RP - tj. ojcem mieszkającym na terytorium Polski od 2015 r. Prawidłowe jest także ustalenie organu, że ojciec małoletniej nie spełniał warunków dotyczących pozostawania na terytorium Polski na podstawie kolejnych zezwoleń przez czas określony w art. 159 ust. 1. pkt 1 lit. e ustawy o cudzoziemcach. Istotny w sprawie jest również fakt, że wniosek o udzielenie zezwolenia dla małoletniej został złożony po wygaśnięciu zezwolenia na pobyt jej ojca w Polsce, dlatego prawidłowe było przyjęcie przez organ, że nie została spełniona przesłanka udzielenia zezwolenia na podstawie art. 160 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Sąd w całości przyjął ustalenia organu dotyczące stanu faktycznego sprawy wskazując, że są wyczerpujące i szczegółowo opisują historię pobytu ojca małoletniej skarżącej na terytorium Polski. Uzyskanie przez ojca skarżącej zezwolenia na pobyt czasowy w dniu [...] lutego 2019 r., w związku ze złożeniem wniosku w dniu [...] września 2018 r., również nie może mieć znaczenia dla przedmiotowego postępowania. Prawidłowo bowiem wskazał organ w odpowiedzi na skargę, że pomiędzy zezwoleniem udzielonym następczo, już po wydaniu decyzji ostatecznej w sprawie córki, a poprzednimi zezwoleniami nie ma ciągłości.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 187 pkt 8 ustawy o cudzoziemcach, polegającego na jego niezastosowaniu w sprawie, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że granice sprawy administracyjnej wyznaczał wniosek skarżącej, w którym jako cel pobytu wskazano połączenie się z rodziną. Nie można zatem uznać, że w przypadku niespełnienia przesłanek do udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy, wynikających z przepisu, który stanowił podstawę prawną wniosku (art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. e ustawy o cudzoziemcach), organ automatycznie uznaje podany cel pobytu za "inną okoliczność", nawet jeśli podstawą ubiegania się o zezwolenie jest taka sama sytuacja polegająca na zamieszkaniu małoletniego dziecka z rodzicem.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji brak było podstaw do uznania, że doszło do naruszenia art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 61 poz. 284 z późn. zm.) – dalej: Konwencji, jak również art. 3 Konwencji o ochronie praw dziecka przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Organizacji Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 677 z późń. zm.). Zaskarżana decyzja nie uniemożliwia rodzicom sprawowania osobistej opieki nad córką, a przytaczane w skardze okoliczności sugerujące jej powrót do [...] – [...], dotyczą ogólnej, a nie indywidualnej sytuacji i nie mają bezpośredniego wpływu na prawo cudzoziemki o poszanowania jej życia prywatnego i rodzinnego. Zaskarżona decyzja nie kreuje ponadto po stronie małoletniej obowiązku opuszczenia terytorium Polski i wyjazdu do kraju pochodzenia. Nie jest to decyzja o zobowiązaniu do powrotu i dopiero w toku prowadzenia postępowania w przedmiocie zobowiązania do powrotu, organ dokona ustaleń faktycznych istotnych z punktu widzenia podstaw udzielenia jej zgody na pobyt ze względów humanitarnych, określonych w art. 348 ustawy o cudzoziemcach.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, opartej na art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 149 § 1 pkt 1 p.p.s.a. i z art. 7, 77, 80 k.p.a. poprzez przyjęcie, że skarżąca nie spełnia przesłanek do udzielenia jej zezwolenia na pobyt czasowy, jak również, iż ojciec skarżącej w dniu składania wniosku przebywał w Polsce nielegalnie;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na błędnym przyjęciu, że Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców nie dopuścił się naruszenia wyżej wymienionych przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy podczas gdy organ II instancji nie rozważył w aspekcie art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, czy sytuacja, w której zamieszkujący w Polsce rodzice małoletniego skarżącego chcą sprawować opiekę nad swoim małoletnim synem (jak omyłkowo wskazano w skardze kasacyjnej), nie jest okolicznością uzasadniającą zamieszkiwanie małoletniego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres dłuższy niż 3 miesiące - przy jednoczesnym pominięciu przez Sąd oceny zasadności nie zastosowania przez organ odwoławczy art. 187 ustawy o cudzoziemcach.

Na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 185 § 1 p.p.s.a. skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie sposób zaakceptować stanowiska, w świetle którego małoletnie, niezdolne do samodzielnej egzystencji dziecko, miałoby być traktowane na gruncie prawa krajowego w zakresie prawa do pobytu czasowego odmiennie od rodziców. Jak wynika z akt sprawy, w chwili wydania zaskarżonej decyzji ojciec małoletniej oczekiwał na wydanie zezwolenia na pobyt czasowy, a ponadto nie rozstrzygnięto jeszcze kwestii pobytu matki dziecka. Organ nie rozpoznał wniosku na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy o cudzoziemcach, jak również nie rozważył konieczności zastosowania art. 8 Konwencji o ochronie praw dziecka, co zdaniem skarżącego powinien był uczynić.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

1. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Sąd związany jest więc podstawami i wnioskami skargi i to na stronie skarżącej ciąży obowiązek wyznaczenia zakresu kontroli kasacyjnej. Decyzje podlegające sądowej kontroli zostały wydane na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. e ustawy o cudzoziemcach, które nie zostały wskazane w podstawach kasacyjnych.

2. Postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów k.p.a. Zgodnie z art. 61 § 1 k.p.a. postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu. Wszczęcie postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy następuje, zgodnie z art. 98 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, wyłącznie na wniosek strony. W sprawach wszczynanych na zasadzie skargowości (na wniosek strony) przyjmuje się, że rodzaj sprawy i jego przedmiot określa treść zgłoszonego żądania (wyrok NSA z 23 czerwca 2016 r., sygn. akt I OSK 2034/14). Oznacza to, że treść podania strony wyznacza właściwą normę prawa materialnego, która staje się podstawą do ustalenia zakresu przedmiotowego i podmiotowego postępowania administracyjnego. Strona inicjująca postępowanie administracyjne wyznacza zatem granice sprawy administracyjnej podlegającej załatwieniu w postępowaniu wszczętym na wniosek. W orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowany jest pogląd, że strona ma możliwość modyfikacji zakresu żądania na każdym etapie postępowania administracyjnego, aż do momentu jego zakończenia decyzją ostateczną. W takim przypadku organ administracji publicznej ma obowiązek na nowo je ocenić w świetle przepisów prawa materialnego po wyczerpującym ustaleniu stanu faktycznego (np. wyrok NSA z 26 listopada 2008 r., sygn. akt II GSK 510/08). W rozpoznawanej sprawie skarżąca, ani w odwołaniu sporządzonym przez profesjonalnego pełnomocnika od decyzji organu pierwszej instancji, ani w innym piśmie procesowym złożonym w postępowaniu administracyjnym nie dokonała modyfikacji wniosku w zakresie podstawy prawnej żądania.

3. Zgodnie z art. 98 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, zezwolenia na pobyt czasowy cudzoziemcowi udziela się albo - w przypadkach, o których mowa w art. 160, art. 181 i art. 187 - można udzielić na jego wniosek, jeżeli spełnia on wymogi określone ze względu na deklarowany cel pobytu, a okoliczności, które są podstawą ubiegania się o to zezwolenie, uzasadniają jego pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres dłuższy niż 3 miesiące. Wzór wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, obowiązujący w dniu złożenia wniosku przez skarżącą, określało rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 grudnia 2015 r. w sprawie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy (Dz.U. poz. 2314), wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 107 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. W części "C." wniosku cudzoziemiec wskazywał główny cel pobytu przez zaznaczenie jednego z wymienionych celów, będących odzwierciedleniem przesłanek udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy z ustawy o cudzoziemcach. We wniosku z [...] listopada 2017 r. o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy dla małoletniej skarżącej, "pobyt z cudzoziemcem" (punkt 8. części "C." wniosku) stanowił główny cel pobytu.

4. Wskazanie przez wnioskodawcę celu pobytu stanowi dla organu rozpatrującego wniosek informację pozwalającą na zidentyfikowanie podstawy materialnoprawnej wniosku, która określa zakres podmiotowy i przedmiotowy rozpatrywanej sprawy administracyjnej. Wydając decyzję odmowną na podstawie art. 100 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. e ustawy o cudzoziemcach, organ działał w granicach wniosku skarżącej, która jak już wcześniej zostało wspomniane, na żadnym etapie postępowania administracyjnego nie zmodyfikowała zakresu żądania. Uzyskanie zezwolenia na pobyt czasowy na podstawie art. 187 ustawy o cudzoziemcach, po raz pierwszy powołanego w skardze do sądu, wymaga natomiast wskazania "innych okoliczności" za główny cel pobytu (punkt 11. części C. wniosku). Omawiany przepis został umieszczony w rozdziale 11 ustawy o cudzoziemcach zatytułowanym "Zezwolenie na pobyt czasowy ze względu na inne okoliczności". Prawidłowo zresztą ojciec skarżącej powołał się na "inne okoliczności", uzyskując w odrębnym postępowaniu zezwolenie na pobyt czasowy na podstawie art. 187 pkt 1 lit. a ustawy o cudzoziemcach do dnia [...] lutego 2020 r. decyzją Wojewody [...] z [...] lutego 2019 r. (k. 5 akt sądowych).

5. Rygoryzm w kwalifikacji prawnej wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy wynika nie tylko z omówionej wyżej zasady skargowości, ale i z konstrukcji przepisów określających rodzaje zezwoleń na pobyt czasowy. W przepisach ustawy o cudzoziemcach dotyczących zezwolenia na pobyt czasowy zawarta została część ogólna (art. 93-113b omawianej ustawy), po której następuje część szczegółowa przepisów regulujących rodzaje zezwoleń wyróżnionych przede wszystkim ze względu na cel pobytu (np. zezwolenie na pobyt czasowy i pracę – art. 114 ustawy o cudzoziemcach) i kategorie cudzoziemców, których zezwolenie dotyczy (zezwolenia na pobyt czasowy dla członków rodziny obywatela polskiego lub cudzoziemca przebywającego w Polsce – art. 158-160 ustawy o cudzoziemcach).

6. Na samodzielność poszczególnych rodzajów zezwoleń wskazuje także treść przesłanek odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy. Ustawodawca dokonał podziału na przesłanki odmowy obligatoryjnej i fakultatywnej. Przesłanki wymienione w art. 100 ust. 1 pkt 1-2, 4-9 ustawy o cudzoziemcach wywołują skutek obligatoryjny odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy. Wymienione w art. 100 omawianej ustawy przesłanki mają charakter ogólny, dotyczą bowiem wszystkich rodzajów zezwoleń na pobyt czasowy. W rozpoznawanej sprawie podstawą odmowy był art. 100 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym cudzoziemcowi odmawia się udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy, gdy cudzoziemiec nie spełnia wymogów udzielenia tego zezwolenia ze względu na deklarowany cel pobytu lub okoliczności, które są podstawą ubiegania się o zezwolenie.

7. Analiza przepisów ustawy o cudzoziemcach dotyczących zezwolenia na pobyt czasowy prowadzi do stwierdzenia, że wskazany we wniosku przez cudzoziemca cel pobytu oraz okoliczności ten cel uzasadniające, wyznaczają podstawę materialnoprawną do udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy. Deklarowany cel pobytu stanowi podstawę do określenia wymogów, które cudzoziemiec musi spełnić, aby uzyskać żądane zezwolenie, a wskazane przez niego okoliczności faktyczne cel ten uzasadniają. W ten sposób wniosek cudzoziemca wyznacza granice wszczętej sprawy administracyjnej. Organ w toku postępowania nie może, w związku z tym, zmienić, wbrew woli strony, rodzaju wnioskowanego zezwolenia, a strona nie może żądać od organu oceny podanych okoliczności w odniesieniu do każdego rodzaju zezwolenia. W odniesieniu do okoliczności rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy złożony w celu określonym w art. 159 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wyznacza granice sprawy administracyjnej, które nie mogą zostać zmienione przez organ administracji publicznej w toku postępowania i prowadzić do rozpoznania wniosku na podstawie art. 187 tej ustawy.

8. Powyższe rozważania nie stoją na przeszkodzie uznaniu, że organ rozpatrujący wniosek ma obowiązek każdorazowo brać pod uwagę przepisy Konwencji o ochronie praw człowieka, w tym art. 8 EKPC stanowiącym m.in. o prawie do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, gdzie poszanowanie życia rodzinnego dotyczy w szczególności zachowania lub przywrócenia integralności rodziny. Zgodzić się należy z poglądem wyrażonym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, opartym na orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroki NSA: z 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt II OSK 892/11, z 5 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1066/16 oraz z 28 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 2604/17), że kwestia udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy małoletniemu cudzoziemcowi ściśle wiąże się z sytuacją prawną rodziców takiego cudzoziemca, którzy sprawują nad nim opiekę i są jego przedstawicielami ustawowymi. Istotna dla rozpoznawanej sprawy jest wyrażona w przywołanym orzecznictwie konieczność każdorazowego uwzględnienia gwarancji wynikających z art. 8 EKPC w okolicznościach konkretnej sprawy. Obowiązek przyznania cudzoziemcowi odpowiedniego prawa pobytu jest postrzegany jako element pozytywnych zobowiązań państwa do poszanowania życia rodzinnego cudzoziemca i członków jego rodziny (M. Szuniewicz, Prawo do połączenia rodziny jako przykład zobowiązań pozytywnych [w:] Państwo i Prawo 11/2012, s. 78). W sprawach dotyczących pobytu cudzoziemców Europejski Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie jednak podkreślał, że art. 8 EKPC nie może być interpretowany jako gwarantujący jako takie prawo do danego rodzaju zezwolenia, ponieważ przyznanie takiego zezwolenia jest kwestią rozstrzyganą przez same władze krajowe (Sisojeva i inni przeciwko Łotwie, skarga nr 60654/00, § 91; Kaftailova przeciwko Łotwie, skarga nr 59643/00, § 51; Hoti przeciwko Chorwacji, skarga nr 63311/14, § 121). W praktyce orzeczniczej ETPCz wypracował kryteria oceny, czy istnieje obowiązek państwa przyjmującego w zakresie zezwolenia cudzoziemcowi na wjazd na jego terytorium w celu połączenia się z rodziną (m.in.: wiek dzieci - Benamar przeciwko Holandii, skarga nr 43786/04, sytuacja dzieci w kraju pochodzenia i stopień zależności od rodziców - Tuquabo-Tekle i inni przeciwko Holandii, skarga nr 60665/00). W każdym przypadku stopień zobowiązania organów państwowych do poszanowania życia rodzinnego zależy od sytuacji rodzinnej i osobistej cudzoziemca i jego najbliższych.

9. W ustalonym w sprawie stanie faktycznym, przyjętym przez Sąd pierwszej instancji, rodzice małoletniej skarżącej w dniu złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy nie legitymowali się prawem pobytu na terytorium Polski. Wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy dla M. A. złożono [...] listopada 2017 r. Ostatnie zezwolenie na pobyt ojca skarżącej, jak i jej matki wygasło [...] września 2017 r. W dniu wydania decyzji odmownej dla skarżącej, tj. dnia [...] marca 2018 r., postępowanie administracyjne z wniosku jej ojca R. A. było już zakończone postanowieniem o odmowie przywrócenia terminu do złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy z [...] lutego 2018 r. Wniosek matki skarżącej został natomiast załatwiony odmownie decyzją z [...] marca 2018 r. Dopiero w dniu [...] lutego 2019 r., a więc już po wydaniu decyzji ostatecznej w postępowaniu wszczętym wnioskiem małoletniej skarżącej, jej ojciec z którego pobytem związany jest jej wniosek o udzielenia prawa do pobytu czasowego, uzyskał zezwolenie na pobyt czasowy do dnia [...] lutego 2020 r. W związku z przedstawionym stanem sprawy, nie można uznać, że decyzja odmawiająca udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy prowadzi do naruszenia prawa do życia rodzinnego. Żaden z członków rodziny skarżącej, w dniu wydania decyzji ostatecznej odmawiającej udzielenia żądanego zezwolenia, nie miał określonego tytułu prawnego do pozostawania na terytorium Polski.

10. Przepisy Konwencji o ochronie praw człowieka stosuje się niezależnie od możliwości udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy na podstawie art. 187 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, stanowiącym, że udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy ze względu na inne okoliczności można udzielić cudzoziemcowi, jeżeli jego pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niezbędny z uwagi na konieczność poszanowania prawa do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., a cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nielegalnie. Nie ma przeszkód żeby udzielić zezwolenia również na podstawie art. 187 pkt 8 tej ustawy, gdzie "inną okoliczność" uzasadniającą przyznanie małoletniemu prawa pobytu czasowego, może stanowić konieczność poszanowania prawa do życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 Konwencji (wyrok NSA z 28 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 2604/17). W rozpoznawanej sprawie istnieje możliwość wystąpienia w imieniu małoletniej skarżącej z nowym wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyć czasowy przy powołaniu "innych okoliczności" w podstawie wniosku. Wskazanie innego celu pobytu wraz z podaniem okoliczności faktycznych wyznacza bowiem odrębną sprawę administracyjną.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.