Wyrok NSA, sygn. akt OSK 1083/04
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2005-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 185 par. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Teza: W sprawie sąd dokonując wykładni art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym /Dz.U. 2001 nr 142 poz. 1688 ze zm./ pominął zasadę wykładni, że norma prawna ma zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego.

Nie można uznać za prawidłową wykładnię, przyjętą w uzasadnieniu wyroku "Kwestia czy działalność radnych prowadzona była z wykorzystaniem mienia powiatu nie budzi wątpliwości. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. A zatem mienie Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej jest mieniem powiatu w rozumieniu art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym".

Takiej wykładni nie można przyjąć, prowadzi to do ograniczenia praw jednostki w każdym przypadku wykonywania pracy na podstawie różnych tytułów w nieruchomościach będących własnością wspólnot samorządowych.

TEZY

W sprawie sąd dokonując wykładni art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym /Dz.U. 2001 nr 142 poz. 1688 ze zm./ pominął zasadę wykładni, że norma prawna ma zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego.

Nie można uznać za prawidłową wykładnię, przyjętą w uzasadnieniu wyroku "Kwestia czy działalność radnych prowadzona była z wykorzystaniem mienia powiatu nie budzi wątpliwości. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. A zatem mienie Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej jest mieniem powiatu w rozumieniu art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym".

Takiej wykładni nie można przyjąć, prowadzi to do ograniczenia praw jednostki w każdym przypadku wykonywania pracy na podstawie różnych tytułów w nieruchomościach będących własnością wspólnot samorządowych.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie : Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz, Sędziowie NSA Alicja Plucińska-Filipowicz, Barbara Adamiak (spr.), Protokolant Urszula Radziuk, po rozpoznaniu w dniu 10 lutego 2005 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Powiatu [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 29 kwietnia 2004 r. sygn. akt II SA/Bk 17/04 w sprawie ze skargi Powiatu [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody Podlaskiego z dnia 21 listopada 2003 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 29 kwietnia 2004 r. sygn. akt II SA/Bk 17/04 oddalił skargę Powiatu [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody Podlaskiego z 21 listopada 2003 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. W wyroku Sąd wskazał, że zaskarżonym zarządzeniem zastępczym, wydanym na podstawie art. 85 a ust. 2 ustawy z 5.06.1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1688 z późn. zm.) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2 a ustawy z 16.07.1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547), Wojewoda Podlaski stwierdził wygaśnięcie mandatów radnych Rady Powiatu [...]: M. K. i S. S. na skutek naruszenia przez nich ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat.

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Powiat [...](po uprzednim podjęciu w tej kwestii uchwały Rady Powiatu w Augustowie) domagając się uchylenia zarządzenia w całości jako niezgodnego z prawem. W uzasadnieniu skargi Starosta Powiatu stwierdził, że zakaz zawarty w art. 25b ust. 1 nie został naruszony przez radnych Powiatu [...] i przepis ten nie ma zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Zgodnie z treścią art. 25b ust. 1 radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Dokonując celowościowej wykładni tego przepisu, należy przyjąć jedyny logiczny wniosek, iż przesłanką dla wprowadzenia tego zakazu przez ustawodawcę było to, aby radny nie wykorzystywał swojej pozycji radnego dla osiągania określonych celów. W tym miejscu należy stwierdzić, iż radni M. K. i S. S., tak jak pozostali lekarze zatrudnieni w szpitalu, pełnili dyżury w ramach łączących ich z SPZOZ-em umów o pracę do dnia 31.01.2003 r. Od 1.02.2003 r. pełnienie dyżurów w szpitalu oparte zostało o umowy cywilnoprawne. Stało się tak dlatego, że wobec katastrofalnej i ciągle pogarszającej się sytuacji finansowej szpitala, jego dyrektor rozpoczął rozmowy z lekarzami zmierzające do zmiany formy prawnej pełnienia dyżurów, widząc w tym wymierne oszczędności, poprawiające sytuację SPZOZ-u. Wszyscy lekarze wyrazili zgodę na pełnienie dyżurów na podstawie i warunkach zawartych w kontraktach. Taką zgodę wyrazili także dwaj radni, będący lekarzami, którzy w złożonych oświadczeniach majątkowych poinformowali Przewodniczącego Rady o pełnieniu dyżurów kontraktowych i uzyskali odpowiedź, że nie stanowi to naruszenia przepisów ustawy o samorządzie powiatowym. To nie radni wykorzystali swoją pozycję radnego dla osiągnięcia korzyści, a jedynie wykazali zrozumienie dla trudnej sytuacji w jakiej znalazł się szpital w Augustowie i ulegli namowom jego dyrektora, swojego przełożonego i zgodzili się na zmianę podstawy pełnienia dyżurów.

Pełnienie dyżurów kontraktowych nie może zostać uznane za wykonywanie indywidualnej praktyki lekarskiej, którą identyfikuje się z prowadzeniem działalności gospodarczej.

W ramach zawartych umów o pełnienie dyżurów, lekarze zobowiązali się do świadczenia usług medycznych w postaci pełnienia dyżurów lekarskich poza normalnymi godzinami pracy na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Augustowie, a nie osób fizycznych, jak to ma miejsce w przypadku prowadzenia przez lekarza indywidualnej praktyki lekarskiej. Dodatkowo należy nadmienić, iż obecnie radni nie świadczą usług medycznych w postaci pełnienia dyżurów lekarskich na podstawie umów cywilno-prawnych.

W związku z powyższym, wobec nienaruszenia przez radnych M. K. i S. S. ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskali mandat, o którym mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, nie zachodzi ustawowa przesłanka wygaśnięcia mandatu określona w art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, a wydane przez Wojewodę Podlaskiego zarządzenie zastępcze jest niezgodne z prawem.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Podlaski wniósł o jej oddalenie przytaczając następującą argumentację. W związku z powzięciem informacji, iż radni Rady Powiatu Augustowskiego: M. K. i S. S. prowadzą działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskali mandaty, przeprowadzone zostało postępowanie wyjaśniające. Wiceprzewodniczący Rady Powiatu Augustowskiego w piśmie (Nr OP.I.0712/30/03) z dnia 19 września 2003 r. przekazał informację, iż radni: M. K. i S. S. zawarli umowy o świadczenie usług medycznych z SP ZOZ w Augustowie, do których załącznikami były odrębne umowy najmu pomieszczeń, sprzętu i aparatury medycznej. W związku z powyższym należy uznać, iż radni ci wykonywali indywidualną praktykę lekarską w pomieszczeniach SP ZOZ w Augustowie , stanowiących mienie powiatu, a więc prowadzili oni działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskali mandat, zaś w konsekwencji naruszyli zakaz przewidziany w art. 25bust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Pogląd ten podzielali najwyraźniej sami zainteresowani radni, ponieważ – jak wynika z pisma Wiceprzewodniczącego Rady Powiatu Augustowskiego – od 1 stycznia 2003 r. z uwagi właśnie na zapisy ustawy o samorządzie powiatowym z radnymi: M. K. i S. S. zostały rozwiązane umowy o świadczenie usług medycznych.

Nie można więc zgodzić się z twierdzeniem zawartym w skardze, iż przez wyżej wymienionych radnych nie został naruszony zakaz przewidziany w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym.

Mając powyższe na uwadze, pismem z dnia 13 października 2003 r. (Nr PN.II.0911-109/03) Rada Powiatu [...] została wezwana do podjęcia uchwał w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatów radnych Rady Powiatu [...]: M. K. i S. S. w terminie 30 dni, na mocy art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 i art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Po bezskutecznym upływie terminu przewidzianego do podjęcia przez Radę Powiatu [...] powyższych uchwał, po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, wydane zostało zaskarżone zarządzenie zastępcze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku przyjął, że zarzuty i argumenty skargi nie podważają legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego, dlatego też skarga podlega oddaleniu. Zgodnie z postanowieniami art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności . Naruszenie zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem powyższej działalności, skutkuje wygaśnięciem mandatu radnego, co stwierdza rada w drodze uchwały najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, stosownie do zapisów art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Jeżeli rada powiatu, wbrew powyższemu obowiązkowi nie podejmuje stosownej uchwały, wojewoda wzywa organ powiatu do jej podjęcia w terminie 30 dni, natomiast w razie bezskutecznego upływu tegoż terminu wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, zgodnie z art. 85a ust. 1 i ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym. Przepis powyższy został zastosowany przez Wojewodę Podlaskiego jako podstawa prawna wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Przesłankami wygaśnięcia mandatu radnego są zatem: 1) prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, 2) z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat.

Kwestia, czy działalność radnych prowadzona była z wykorzystaniem mienia powiatu nie budzi wątpliwości. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. A zatem mienie Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Augustowie jest "mieniem powiatu" w rozumieniu art. 25 b ustawy o samorządzie powiatowym.

Sporny między stronami – organem administracji rządowej i organem samorządu powiatowego – jest problem, czy działalność radnych – lekarzy jest działalnością gospodarczą.

Zgodnie z art. 50 "c" ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (jedn.t. Dz.U. z 2002 r. nr 21, poz. 204) lekarze prowadzący indywidualną praktykę, indywidualną praktykę specjalistyczną albo grupową praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo o działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.). Nie ulega wątpliwości, iż lekarz wykonujący indywidualną praktykę lekarską nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy – Prawo o działalności gospodarczej, co oznacza, że nie ciążą na nim obowiązki, jakie przepisy prawa nakładają na "przedsiębiorcę". Wyłączenie spod działania przepisów w/w ustawy nie oznacza wszakże, iż świadczenie usług medycznych nie jest działalnością gospodarczą. Przykładowo wskazać można, iż działalność wytwórcza w rolnictwie jest niewątpliwie działalnością gospodarczą, a nie podlega regulacji w/w ustawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zmiana w ustawie o zawodzie lekarza dokonana w dniu 21 czerwca 2001 r., a polegająca właśnie na dodaniu w/w art. 50c, "...potwierdza stanowisko, ze usługi medyczne są usługami w rozumieniu prawa działalności gospodarczej, tyle tylko, że z mocy wyraźnego przepisu art. 50c ustawy o zawodzie lekarza nie są przedsiębiorcami lekarze wykonujący praktykę w formie określonej w tym przepisie. Natomiast nadal brak jest normy prawnej, która wyłączałaby stosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej do niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej" (uzasadnienie uchwały 5 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24.09.2001 r. sygn. akt OPK 13/01, ONSA nr 1/2002, poz. 12, str. 180). Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela to stanowisko. A zatem lekarze prowadzący indywidualną praktykę lekarską prowadzą działalność gospodarczą, jakkolwiek nie są przedsiębiorcami.

Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w treści przepisu art. 35 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz.U. Nr 91, poz. 408 z późn. zm.), stanowiącego ustawową podstawę do udzielania zamówień na świadczenia zdrowotne. Lekarz przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania zadań publicznego zakładu opieki zdrowotnej w zakresie udzielonego zamówienia i na zasadach określonych w umowie, a udzielający zamówienia publiczny ZOZ zobowiązuje się do zapłacenia ze środków publicznych za wykonanie zamówienia (art. 35 ust. 2 ustawy). Lekarz przyjmujący zamówienie działa na własny rachunek, a nie na rzecz publicznego ZOZ-u.

Nawet gdyby przyjąć – jak twierdzi w skardze Starosta Augustowski, że "lekarze zobowiązali się do świadczenia usług medycznych, w postaci pełnienia dyżurów lekarskich poza normalnymi godzinami pracy, na rzecz Samodzielnego PZOZ w Augustowie, a nie osób fizycznych", to należałoby uznać, iż mamy do czynienia z działalnością gospodarczą radnego – lekarza prowadzoną "wspólnie z innymi osobami" (właśnie z ZOZ-em), z wykorzystaniem mienia powiatu, co również stanowi przesłankę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Fakt, iż w dacie wniesienia skargi radni – lekarze zaprzestali już świadczenia usług medycznych w postaci pełnienia dyżurów lekarskich na podstawie umów cywilnoprawnych, nie wpływa na ocenę legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 pkt 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem, w określonych w odrębnych przepisach, funkcji lub działalności. Wygaśnięcie mandatu następuje wówczas z mocy prawa na skutek zaistnienia okoliczności powodującej to wygaśnięcie. Stwierdzenie w drodze uchwały rady wygaśnięcia mandatu radnego ma charakter deklaratoryjny. Podobny charakter ma zarządzenie zastępcze wojewody wydawane w sytuacji, gdy rada nie podejmie stosownej uchwały w terminie ustawowo zakreślonym. Skoro zatem, w toku kadencji rady, podjęcie przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, spowodowało wygaśnięcie mandatu, to późniejsze zaprzestanie takiej działalności nie prowadzi do restytucji stanu poprzedniego, albowiem ordynacja wyborcza nie zna instytucji przywrócenia, czy "odrodzenia" mandatu, który zgodnie z prawem wygasł.

Powiat Augustowski od wyroku wniósł skargę kasacyjną zarzucając naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 25b ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. 2001 Nr 142, poz. 1592 ze zm.) polegającą na przyjęciu, że radny samorządu powiatowego, pełniący dyżury na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej, będącego powiatową osobą prawną, w ramach indywidualnej praktyki lekarskiej, prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał mandat. Na tej podstawie wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wywodził, że zakaz zawarty w art. 25b ust. 1 nie został naruszony przez radnych Powiatu Augustowskiego i przepis ten nie ma zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym.

Zgodnie z treścią art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Przepis art. 50c ustawy z dnia 05.12.1996 r. o zawodzie lekarza (Dz.U. z 2002 r. Nr 21, poz. 204 z późn. zm.) stanowi, że lekarze prowadzący indywidualną specjalistyczną praktykę albo grupową praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 19.11.1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 z późn. zm.).

Skoro lekarze nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy prawo działalności gospodarczej, to prowadzenie przez nich indywidualnej praktyki lekarskiej nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej.

Taka była wola ustawodawcy, która została wyrażona w treści art. 50c ustawy o zawodzie lekarza i wszelkie wywody, że usługi medyczne świadczone przez lekarzy są działalnością gospodarczą wydają się być nieuzasadnione.

Zdaniem skarżącego, mając na uwadze treść art. 50c ustawy o zawodzie lekarza, pełnienie dyżurów przez lekarzy na podstawie umów cywilnoprawnych w ramach prowadzonej przez nich indywidualnej praktyki lekarskiej, nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej.

Konsekwencją takiego, jedynie słusznego stanowiska jest wniosek, że radni Powiatu [...] M. K. i S. S. nie naruszyli ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskali mandat, o którym mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, gdyż pełnienie przez nich dyżurów kontraktowych w ramach prowadzonej przez nich indywidualnej praktyki lekarskiej nie jest działalnością gospodarczą.

Art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 16.07.19987 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 z późn. zm.) wymienia przypadki wskutek wystąpienia których następuje wygaśnięcie mandatu radnego.

Jednym z nich, wymienionym w art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy, jest naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

W związku z powyższym, wobec nie naruszenia przez radnych M. K. i S. S. ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskali mandat, nie zachodzi ustawowa przesłanka wygaśnięcia mandatu określona w art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, a zarządzenie zastępcze Wojewody Podlaskiego oraz skarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wydane zostały z naruszeniem art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Podlaski wnosił o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu odpowiedzi wywodził, że podnoszony w skardze kasacyjnej przez stronę skarżącą zarzut, iż działalność lekarzy w postaci indywidualnej praktyki specjalistycznej lub grupowej praktyki lekarskiej nie może być poczytana jako działalność gospodarcza, należy uznać za nietrafny.

Art. 50b ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz.U. z 2002 r. Nr 21, poz. 104), na który powołuje się strona skarżąca, stanowi, iż lekarze prowadzący prywatną praktykę nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1996 r. – Prawo o działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.). Zapis ten oznacza, iż lekarze wykonujący praktykę prywatną są zwolnieni od procedur rejestrowych wymaganych od przedsiębiorców na podstawie ustawy, co przed wprowadzeniem tego zapisu wywoływało szereg wątpliwości co do rejestracji prywatnych gabinetów w Izbie Lekarskiej oraz w ewidencji działalności gospodarczej w gminach czy Krajowym Rejestrze Sądowym.

Biorąc natomiast pod uwagę charakter prowadzonej przez lekarzy w ramach prywatnej praktyki działalności to ma ona wyraźny przymiot działalności gospodarczej, gdyż prowadzona jest przez lekarzy na własny rachunek i za odpłatnością (kontrakty z NFZ lub odpłatność pacjentów).

Dlatego też wydanie przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego na podstawie art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym, było działaniem uzasadnionym w sytuacji, gdy radni naruszyli zapis art. 25b ustawy, a Rada Powiatu nie podjęła w tym zakresie stosownych uchwał.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. 2001, Nr 142, poz. 1592 ze zm.) wprowadza instytucje, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, obiektywnego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Powierzając do samodzielnego gospodarowania mieniem powiatu wprowadza instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących powiaty, jak

i osób wykonujących funkcję organów wykonawczych powiatu.

Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobody wykonywania działalności gospodarczej przez wprowadzenie ograniczeń.

Według art. 25b ust.1 powołanej ustawy o samorządzie powiatowy "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Sankcją za naruszenie tego ograniczenia jest wygaśnięcie mandatu radnego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz.U. 2003 r. Nr 159, poz. 1457 ze zm.) "Wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek: naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności." Wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych w ust. 1 stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (art. 190 ust. 2 powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw). Art. 190 ust. 1 powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, nakłada na radę obowiązek podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu. Wykonanie tego obowiązku przez radę podlega nadzorowi. Według art. 75a powołanej ustawy o samorządzie powiatowym "Jeżeli właściwy organ powiatu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 29 ust. 6 oraz art. 5 ust. 2, 3 i 5 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z członkiem zarządu powiatu, sekretarzem powiatu, kierownikiem jednostki organizacyjnej powiatu i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego powiatową osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska albo nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ powiatu do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni (ust. 1). W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2)".

Ustanowienie instytucji represyjnych, których celem jest stworzenie gwarancji prawidłowego i rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego przy wykorzystaniu powierzonego mienia powiatu nie oznacza, że ustawodawca odchodzi przy stosowaniu tych instytucji od konstytucyjnej zasady, ustanowionej w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którą "Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej". Jedną z wartości demokratycznego państwa prawnego jest zasada praworządności. Według art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Zasada konstytucyjna praworządności wiąże organy nadzoru, które mogą podjąć ingerencję nadzorczą tylko w oparciu o kryterium zgodności z prawem.

Działanie na podstawie i w granicach prawa to działanie, które znajduje oparcie w treści przepisu prawa. Przy wykładni przepisu prawa należy mieć na uwadze, że instytucje represyjne, sankcje, mogą być stosowane tylko w granicach dopuszczalnych prawem, przy wyłączeniu wykładni rozszerzającej. Ten zakaz rozszerzającej wykładni przepisów ustanawiających sankcje wobec jednostki, ma szczególne znaczenie w przypadku stosowania sankcji wygaśnięcia mandatu radnego, a to z uwagi na pierwszeństwo członków wspólnoty samorządowej w tworzeniu składu osobowego organów jednostek samorządu terytorialnego.

Według art. 25b ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie powiatowym "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Wprowadzony zakaz opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek – po pierwsze, prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, - po drugie, wykorzystywanie mienia powiatu przy prowadzeniu działalności gospodarczej.

Podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego może nastąpić tylko gdy rada powiatu, a w razie bezczynności rady powiatu, organ nadzoru ustali wystąpienie tych dwóch przesłanek łącznie.

Wykonywanie indywidualnej praktyki lekarskiej, jak i specjalistycznej praktyki lekarskiej jest prowadzeniem działalności gospodarczej. Spełnia bowiem wszystkie cechy działalności gospodarczej, a zatem jest działalnością zawodową, zarobkową, prowadzoną we własnym imieniu. Z rozwiązania prawnego obowiązującego w dniu podjęcia zarządzenia zastępczego, a mianowicie z art. 50c ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (t.j. Dz.U. 2002 r. Nr 21, poz. 204 ze zm.), który stanowił "Lekarze prowadzący indywidualną praktykę , indywidualną specjalistyczną praktykę albo grupowa praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1996 r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178...)", nie można wyprowadzić wniosku, że nie jest to działalność gospodarcza. Przepisy prawa przewidywały bowiem sytuacje, w których podejmowanie i prowadzenie określonej działalności podlegało wyłącznie odrębnej regulacji. Tak było w przypadku wykonywania przez lekarzy indywidualnej praktyki i indywidualnej specjalistycznej praktyki. W obowiązującym stanie prawnym, w myśl art. 49a powołanej ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty "Prowadzenie: 1) indywidualnej praktyki lekarskiej, 2) indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej, 3) grupowej praktyki lekarskiej, jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej".

W aktach sprawy brak dowodów, czy radni prowadzili i mieli zarejestrowaną indywidualną praktykę lekarską (art. 50b ust. 1 powołanej ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty).

Wystąpienie drugiej przesłanki wymaga ustalenia, czy działalność gospodarcza jest prowadzona z wykorzystaniem mienia powiatu. Przesłanka ta wymaga ustalenia związku prowadzonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, która wystąpi w tych przypadkach, gdy mienie powiatu jest niezbędnym elementem wykonywania działalności gospodarczej. Konieczne jest zatem ustalenie wystąpienia tego związku, a jest to zależne od okoliczności danej sytuacji prawnej. Dyspozycja przepisu art. 25 b ust.1 ustawy o samorządzie powiatowym wyraźnie wskazuje, że wykorzystanie mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, musi pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą.

Inaczej mówiąc mienie powiatu służy działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego. Z reguły nie ma takiego związku w sytuacji, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą w formie świadczenia usług dla innego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który to podmiot wykorzystuje w swojej działalności mienie powiatu. W każdym razie w takim przypadku nie jest to prowadzenie wspólnej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu. Omawianego przepisu nie można bowiem rozumieć w ten sposób, że zawarcie umowy świadczenia usług przez radnego prowadzącego działalność gospodarczą na własny rachunek na rzecz innej osoby prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu jest równoznaczne z prowadzeniem wspólnie z tą osobą działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu. Tak zaś rozumiany jest przepis art. 24 F ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (wyrok NSA z dnia 10 listopada 2000 r., OSK 882/04).

W sprawie sąd dokonując wykładni art. 25b ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie powiatowym pominął zasadę wykładni, że norma prawna ma zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego. Nie można uznać za prawidłowej wykładni, przyjętej w uzasadnieniu "Kwestia czy działalność radnych prowadzona była z wykorzystaniem mienia powiatu nie budzi wątpliwości. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. A zatem mienie Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Augustowie jest mieniem powiatu w rozumieniu art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym". Takiej wykładni nie można przyjąć, prowadzi do ograniczenia praw jednostki w każdym przypadku wykonywania pracy na podstawie różnych tytułów w nieruchomościach będących własnością wspólnot samorządowych.

Sąd pominął zatem przy wykładni zastosowanie przepisu prawa do danego stanu faktycznego. Przy braku uzasadnienia zarządzenia zastępczego Wojewody Podlaskiego z 21 listopada 2003 r., jest nie do przyjęcia wykładnia art. 25 ust. 1 w związku z art. 46 ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie powiatowym. Zastosowanie art. 25 ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie powiatowym wymagało uwzględnienia całości materiału dowodowego, w tym umów, które choć nieczytelne zawarte były w aktach sprawy.

W tym stanie rzeczy, skarga kasacyjna jest zasadna. Z tego względu, na podstawie art. 185 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.