Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1349/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski (spr.) Sędziowie : WSA Jacek Bursa WSA Krystyna Daniel Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi P. S. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 31 lipca 2017 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz skarżącego P. S. kwotę 997 zł ( słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 31 lipca 2017 r., znak: [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257) oraz art. 48 ust. 1, art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania P. S. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat G. nr [...] z dnia 8 lipca 2016 r., znak: ROIK [...], którą na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego nakazano inwestorom [...] i P. S. rozbiórkę muru oporowego, wykonanego z gazonów betonowych o łącznej długości 30,90 m (ułożonych w dolnej części pionowo na długości 30,90 m, a w górnej części schodkowo na długości 16,45 m), zlokalizowanego wzdłuż południowo – wschodniej strony działki nr [...] obr. [...] (ok. 0,40 ÷ 0,58 m od ogrodzenia z działką nr [...]), przy ul. [...] w K., zrealizowanego bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Powyższa decyzja, która jest przedmiotem skargi, zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Postępowanie przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat G. (dalej PINB) w sprawie robót budowlanych związanych ze wzmocnieniem skarpy na działce nr [...], obr. [...], wykonanych bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej przez [...] i P. S. zostało wszczęte z urzędu, po przeprowadzeniu w dniu 4 lipca 2013 r. kontroli, w toku której ustalono, że na działce nr [...] wykonano nasyp i zabezpieczono go elementami betonowymi (gazonami) o wysokości 20cm. Od strony południowej wyrównano poziom terenu do tarasu i również zabezpieczono go pięcioma rzędami gazonów betonowych ułożonych schodkowo. Przedmiotowy nasyp wykonany został od strony sąsiedniej działki nr [...], obr. [...]. Do protokołu dołączono dokumentację zdjęciową.

Postanowieniem z dnia 10 grudnia 2013 r., znak ROiK [...], działając na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 p.b., PINB postanowił nie orzekać w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych związanych ze wzmocnieniem skarpy na działce nr [...], obr. [...], wykonanych bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno – budowlanej, z uwagi na ich faktyczne zakończenie oraz nałożył na inwestorów [...] i P. S. obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni od daty doręczenia postanowienia następujących dokumentów: 1. inwentaryzacji architektoniczno - budowlanej wykonanych robót budowlanych; 2. ekspertyzy technicznej dotyczącej wszystkich zrealizowanych robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem terenu na działce nr [...], obr. [...], ich zgodności z przepisami w tym techniczno - budowlanymi oraz zasadami sztuki budowlanej i wiedzy technicznej. W wyniku rozpoznania zażaleń na ww. rozstrzygnięcie Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej MWINB) postanowieniem z dnia 12 września 2014 r., znak [...], uchylił zaskarżone postanowienie wskazując, że umocnienie skarpy stanowi w istocie mur oporowy wykonany przez inwestorów w roku 2012 bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, w stosunku do którego winno toczyć się postępowanie administracyjne w trybie art. 48 p.b. W dniu 16 stycznia 2014 r. pracownicy PINB przeprowadzili jednak na działce nr [...] oględziny w przedmiocie robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem terenu, w czasie których ustalono, że na ww. działce z tyłu budynku, tj. od strony północnej, wykonana jest utwardzona powierzchnia z kostki brukowej drobnowymiarowej o wymiarach 8,00 x 16,70m, służąca jako dojazd do garaży oraz plac manewrowy. Ponadto wykonana jest kwadratowa powierzchnia z płytek betonowych o boku 3,30m. Stwierdzono wykonanie od strony działki nr [...], tj. od strony wschodniej wzdłuż całego ogrodzenia opaski z płyt chodnikowych. Natomiast od strony południowej wyrównano poziom terenu do tarasu i zabezpieczono go pięcioma rzędami gazonów ułożonych schodkowo. Nie stwierdzono, aby z wybrukowanej powierzchni z tyłu budynku spadki byty skierowane w stronę dziatki nr [...] . Do protokołu dołączono dokumentację cyfrową. W dniu 17 stycznia 2014 r. do PINB wpłynęły: ekspertyza techniczna dotycząca wykonania wszystkich robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem terenu na działce nr [...], obr. [...], sporządzona przez mgr inż. J. B. w styczniu 2014 r. oraz inwentaryzacja architektoniczno-budowlana robót związanych z zagospodarowaniem działki nr [...], obr. [...], sporządzona przez mgr inż. J. B. w styczniu 2014 r.

Decyzją z dnia 7 lutego 2014 r., działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., PINB nałożył na M. S. i P. S. - inwestorów robót budowlanych wykonanych na działce nr [...], obr. [...] w K. - obowiązek doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu poprzedniego, tj. zgodnego z pierwotnym zagospodarowaniem terenu działki nr [...], obr. [...], stanowiącym infrastrukturę przynależną do budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta K o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną Nr [...] z dnia 19 grudnia 2003 r., [...] przeniesioną na rzecz nowych inwestorów decyzją Prezydenta Miasta K Nr [...]/04 z dnia 19 listopada 2004r., znak [...] oraz zmienionej decyzją Prezydenta Miasta K Nr [...] z dnia 30 marca 2005r., znak [...]

Decyzją Nr [...] z dnia 12 września 2014 r., znak [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołań E. P. i P. S., Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat G. z dnia 7 lutego 2014 r., znak ROiK [...], i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ wskazał w szczególności, że przedmiotem postępowania administracyjnego było wzmocnienie skarpy na działce nr [...] od strony działki nr [...], natomiast PINB w wydanej w sprawie decyzji nakazał inwestorom doprowadzenie całego terenu inwestycji do stanu zgodnego z projektem zagospodarowania terenu zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta K nr [...] z dnia 30 marca 2005 r., znak [...], o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego; zakres rozstrzygnięcia zapadłego w sprawie nie koreluje z informacjami kierowanymi do stron w zakresie przedmiotu postępowania. Zauważając, że w zakresie umocnienia skarpy sprawa została umorzona jako bezprzedmiotowa, w zakresie ogrodzenia również doszło do umorzenia postępowania, natomiast w zakresie zagospodarowania terenu nakazano przywrócenie obiektu do stanu poprzedniego, tj. zgodnego z projektem – organ odwoławczy zaznaczył, że niniejsze postępowanie wszczęte zostało przez PINB w sprawie wzmocnienia skarpy, co do której MWINB postanowieniem z dnia 12 września 2014 r., znak [...], jasno wskazał, że konieczne jest prowadzenie postępowania w trybie art. 48 Prawa budowlanego z uwagi na fakt, że przedmiotowe wzmocnienia stanowią mur oporowy, który dla swej legalności wymagał uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Wobec powyższego w tym zakresie winna zostać wydana decyzja administracyjna, tj. w zakresie wzmocnienia skarp. Natomiast sprawy związane z zagospodarowaniem terenu działki nr [...] winny zostać prowadzone pod odrębnymi sygnaturami. Nie było zatem możliwe prowadzenie jednego postępowania administracyjnego i wydania jednej decyzji w stosunku do odrębnych przedmiotów postępowania (muru oporowego, utwardzenia terenu, odprowadzenia wód opadowych oraz ogrodzenia). W zakresie umocnienia skarpy od strony działki nr [...] właściwym trybem postępowania jest wskazany w art. 48 p.b.

Na skutek skargi E. P. W. Sąd Administracyjny w Krakowie, wyrokiem z dnia 20 lutego 2015 r. (sygn. akt II SA/Kr [...]), uchylił powyższą decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia 12 września 2014 r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego co do braku korelacji między przedmiotem postępowania określonym w zawiadomieniu o jego wszczęciu i późniejszych pismach a przedmiotem decyzji. Ponadto Sąd wskazał w szczególności, że słusznie organ odwoławczy wytknął błąd popełniony przez organ pierwszej instancji w zakresie kwalifikacji robót budowlanych dotyczących umocnienia skarpy, polegający na uznaniu wzmocnienia nadsypanego gruntu za prace niewymagające zgody organów administracji architektoniczno-budowlanej. Jak wynika z akt sprawy, organ pierwszej instancji ustalił fakt wykonania na przedmiotowej działce konstrukcji z gazonów betonowych, ułożonych pionowo i wypełnionych betonem podając, iż jeden z rzędów stanowił fundament, pozostałe pięć wzniesiono ponad poziomem terenu. Nadto ustalił, że przestrzeń pomiędzy rzędem gazonów pionowych a skarpą na działce nr [...] została wypełniona ziemią i pięcioma rzędami gazonów, ułożonych schodkowo, umocnionych częściowo wypełnieniem z ziemi, a częściowo wypełnieniem z betonu. Funkcją tej konstrukcji jest zabezpieczenie mas ziemi przed osypywaniem. Konstrukcja oporowa została w przepisach prawa budowlanego wskazana wprost jako określony typ budowli. W orzecznictwie mur oporowy uznaje się za budowlę, przy czym decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką on pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi – na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Zgodnie z ogólną zasadą, wynikającą z art. 28 ust. 1 prawa budowlanego, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W myśl definicji, zawartych w art. 3 pkt 7 i pkt 6, przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, zaś przez budowę - wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Wykonanie budowli, czyli obiektu budowlanego (art. 3 pkt 1 i pkt 3 prawa budowlanego) w postaci muru (konstrukcji) o funkcji oporowej stanowi zatem budowę, a tym samym roboty budowlane. W art. 29-31 prawa budowlanego konstrukcje oporowe nie zostały wymienione, co oznacza, że wykonanie tych budowli wymaga pozwolenia na budowę. W wypadku stwierdzenia przez organy nadzoru budowlanego, że obiekt budowlany jest w budowie albo został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, obowiązkiem tych organów jest przeprowadzenie postępowania w trybie art. 48 prawa budowlanego. PINB w K. - Powiat G. w ustalonym stanie faktycznym sprawy nie zastosował tego przepisu, co organ odwoławczy słusznie uznał za uchybienie uzasadniające uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia. W ocenie Sądu, zasadne jest również stanowisko [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zgodnie z którym nie można w jednej sprawie stosować trybów przewidzianych w art. 48 oraz art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 7 prawa budowlanego. Postępowanie w przedmiocie realizacji robót budowlanych polegających na wykonaniu konstrukcji oporowej bez wymaganego pozwolenia na budowę po formalnym zakończeniu poprzedniej inwestycji winno być zatem prowadzone odrębnie od postępowania w przedmiocie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego albo wykonania robót budowlanych bez wymaganego prawem zgłoszenia. Sąd wskazał, że rozpatrując sprawę ponownie organy nadzoru budowlanego zastosują się do zaleceń i wykładni przepisów zaprezentowanych w powyższych rozważaniach. Ich obowiązkiem będzie zawiadomienie stron o przedmiocie każdego z postępowań jakie winny być przeprowadzone w odniesieniu do spornych robót budowlanych. W szczególności organy nadzoru budowlanego przyjmą, że wykonana z gazonów po 2006 r. konstrukcja ma charakter konstrukcji oporowej, stanowi budowlę wymagającą uzyskania pozwolenia na budowę.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat G., decyzją nr [...] z dnia 8 lipca 2016 r., znak: ROIK [...], działając na podstawie art. 48 ust. 1, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 290) w związku z art. 6 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 443) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 23), nakazał inwestorom M. i P. S. rozbiórkę muru oporowego, wykonanego z gazonów betonowych o łącznej długości 30,90 m (ułożonych w dolnej części pionowo na długości 30,90 m, a w górnej części schodkowo na długości 16,45 m), zlokalizowanego wzdłuż południowo – wschodniej strony działki nr [...] obr. [...] (ok. 0,40 ÷ 0,58 m od ogrodzenia z działką nr [...]), przy ul. [...] w K., zrealizowanego bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Na skutek odwołania P. S., Inspektor Nadzoru Budowlanego, opisaną na wstępie decyzją z dnia 31 lipca 2017 r., utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat G. z dnia 8 lipca 2016 r. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ przedstawił przebieg dotychczasowego postępowania i wskazał w szczególności z dokumentacji zdjęciowej, protokołów kontroli oraz zdjęć przedłożonych przez E. P. obrazujących proces budowy przedmiotowej konstrukcji jednoznacznie wynika, że wykonana została ona z gazonów połączonych przy pomocy prętów zbrojeniowych wiązanych betonem, również od strony budynku mieszkalnego konstrukcja wzmocniona została betonem. Kalifikacja obiektu wykonanego przez M. i P. S. na działce nr [...] obr [...] w K. jako muru oporowego jest prawidłowa, co wynika również z wyroku WSA w Krakowie z dnia 20 lutego 2015 r. sygn. akt II SA/Kr [...]. Konstrukcje oporowe – mury oporowe nie zostały wolą ustawodawcy zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Tym samym przed rozpoczęciem budowy inwestor jest zobowiązany uzyskać decyzję o pozwoleniu na budowę. W realiach niniejszej sprawy M. i P. S. nie legitymują się taką decyzją, dlatego też PINB prawidło wdrożył postępowanie legalizacyjne w oparciu o art. 48 prawa budowlanego. Na terenie działki nr [...] obr [...] w K. przy granicy z działką nr [...] znajduje średnioprężny przyłącz gazowy (25 PE. Długość przyłącza wynosi ok. 29 mb. Zgodnie z opisem technicznym przyłącz przebiegać miał w terenie nieutwardzonym. Ustalona została szerokość strefy kontrolowanej na 1 m, licząc od osi gazociągu po obu jego stronach. Na trasie wykonanego gazociągu należy umieścić słupki i tabliczki znakujące zgodnie z norma [...] Zgodnie z powyższym w dwumetrowej strefie środek, który wyznacza przyłącz gazowy średniego ciśnienia zabrania się wznoszenia obiektów budowlanych. Wynika to z § 9 ust. 4 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać sieci gazowe, w strefach kontrolowanych nie należy wznosić obiektów budowlanych, urządzać stałych składów i magazynów oraz podejmować działań mogących spowodować uszkodzenia gazociągu podczas jego użytkowania. Mur oporowy będący przedmiotem niniejszego postępowania jest obiektem budowlanym, w zdecydowanej większości pokrywa się z przebiegiem przyłącza średniego ciśnienia. Zatem naruszony został w/w przepis. Z uwagi natomiast na trwałe konstrukcyjne powiązanie poszczególnych elementów nie ma technicznej możliwości dokonania rozbiórki pionowej ściany wykonanej z gazonów przebiegającej w strefie ochronnej gazociągu tak aby pozostawić ułożone powyżej schodkowo gazony znajdujące się poza w/w strefą. Organ wskazał także na odległość przedmiotowego muru oporowego od granicy z sąsiednią nieruchomością, wynoszącą jedynie ok. 0.5 m. W ocenie organu, rozporządzenie ministra w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie może znaleźć zastosowanie również do innych obiektów budowlanych. Tym samym legalizacja przedmiotowego muru oporowego nie jest możliwa z uwagi na naruszenie również warunków technicznych.

Pismem z dnia 11 września 2017 r. P. S. wniósł skargę na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia 31 lipca 2017 r., zarzucając jej naruszenie przepisów prawa, a to: 1) art. 6, 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyjaśnienia stanu faktycznego i ustalenie, że wybudowano mur oporowy bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, z pominięciem celu, dla którego skarżący ułożył gazony betonowe wzdłuż południowo - wschodniej granicy działki [...], brak odniesienia się do wskazanego celu w uzasadnieniu decyzji, brak przeprowadzenia pomiarów, w jakim zakresie i w którym miejscu dochodzi do ewentualnego naporu mas ziemi na ułożone gazony betonowe, brak rozróżnienia, czy gazony betonowe ułożone skośnie również stanowią konstrukcję o charakterze muru oporowego, pominięcie, że gazony betonowe ułożone pionowo stanowić miały podstawę ogrodzenia; 2) art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 48 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane poprzez ustalenie, że nie jest możliwa legalizacja z uwagi na wyznaczoną strefę ochronną gazociągu, mimo iż wskazana strefa ochronna nie biegnie na całej długości ułożonych gazonów betonowych oraz pominięcie, że gazony ułożone schodkowo, mogą być w każdej chwili zdjęte, bowiem ich jedyną funkcją było estetyczne zagospodarowanie terenu zielonego i były przygotowane - jako doniczki - do posadzenia w nich roślin ozdobnych; 3) art. 107 § 1 k.p.a. poprzez przyjęcie, że rozebranie części gazonów jest niemożliwe, z uwagi na całość wykonanych robót budowlanych, pomimo, iż istnieje możliwość rozebrania jedynie części gazonów, przebiegających w strefie ochronnej gazociągu oraz brak wskazania w uzasadnieniu decyzji na jakich dowodach oparł się WINB, przyjmując, że nie ma możliwości częściowego rozebrania gazonów; 4) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji braku wyjaśnienia okoliczności mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie, wydanie decyzji. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji w całości oraz decyzji organu I instancji oraz o zasadzenie kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie i w pełni podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Uczestnik E. P. w piśmie z dnia 8 stycznia 2018 r. wniosła o oddalenie skargi oraz przedstawiła argumentację na poparcie tego stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia jego nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd nie rozstrzyga sprawy administracyjnej merytorycznie, lecz ocenia zgodność aktu z przepisami prawa.

Zważywszy że rozstrzygnięcie podjęte w niniejszej sprawie było już przedmiotem kontroli sądowej, należy zwrócić uwagę na: art. 170 p.p.s.a., zgodnie z którym orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby; art. 171 p.p.s.a., który stanowi, że wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku ze skargą stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia; art. 153 p.p.s.a., w myśl którego ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie ze wskazanymi wyżej kryteriami, należało uznać, że zachodzą podstawy do pozbawienia jej mocy wiążącej. Zarzuty skargi okazały się częściowo zasadne.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm., dalej "pr.bud."). Przepis ten, w obecnym brzmieniu, obowiązującym również w czasie orzekania przez organ odwoławczy i miarodajnym w niniejszej sprawie, stanowi: "1. Organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo 2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. 2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie. 3. W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie: 1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; 2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2. 4. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1. 5. Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona".

W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że spełnione są podstawowe przesłanki warunkujące zastosowanie powyższego przepisu, tj. wybudowanie obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Kwalifikacja przedmiotu postępowania jako mur oporowy mający znamiona obiektu budowlanego (budowli) w rozumieniu art. 3 pkt 1 i pkt 3 i – w konsekwencji – art. 48 ust. 1 pr.bud. jawi się jako oczywista i – przede wszystkim – przesądzona prawomocnym i wiążącym wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 20 lutego 2015 r. sygn. akt II SA/Kr [...]. Ustalenia tegoż wyroku zostały zreferowane wyżej, toteż w tym miejscu wypada jedynie powtórzyć sformułowane przez Sąd wskazanie co do dalszego postępowania: "w szczególności organy nadzoru budowlanego przyjmą, że wykonana z gazonów po 2006 r. konstrukcja ma charakter konstrukcji oporowej, stanowi budowlę wymagającą uzyskania pozwolenia na budowę". Chodzi zatem o obiekt budowlany – co również wynika z przytoczonego wskazania – który wymagał pozwolenia na budowę; inwestorzy tegoż pozwolenia nie uzyskali. Ocena ta, którą w powołanym wyroku Sąd sformułował w nawiązaniu do art. 28 ust. 1 oraz art. 28-31 pr.bud., pozostaje w pełni aktualna i wiążąca.

Kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie ma tak naprawdę ustalenie konsekwencji prawnych stwierdzonej samowoli budowlanej. Wchodzi tu w rachubę uwarunkowana określonymi przesłankami legalizacja obiektu oraz nakaz rozbiórki, przy czym wspomniany nakaz stanowi niejako "ostateczność"; może być orzeczony po wykluczeniu dopuszczalności legalizacji obiektu i tylko w niezbędnym zakresie. Organy, orzekając o rozbiórce, wskazały dwie przyczyny, dla których legalizacja przedmiotowego muru oporowego nie może nastąpić: 1) pokrywanie się tegoż muru z przebiegiem przyłącza gazowego średniego ciśnienia, 2) jego odległość od granicy z sąsiednią nieruchomością, która wnosi jedynie ok. 0,5 m. Podobne stanowisko zaprezentował uczestnik.

Gdy idzie o tę drugą przyczynę, Sąd nie podziela stanowiska organu i uczestnika. W ocenie Sądu nie ma podstaw, by w odnośnym zakresie przypisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422) stosować również do innych niż budynki obiektów budowlanych, w szczególności do obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Zakres przedmiotowy powołanego rozporządzenia jest bowiem określony jednoznacznie i obejmuje budynki i związane z nimi urządzenia.

Pierwsza przyczyna – pokrywanie się muru oporowego z przebiegiem przyłącza gazowego średniego ciśnienia – niewątpliwie ma znaczenie jako czynnik wykluczający, a w każdym razie ograniczający możliwość legalizacji przedmiotowego muru oporowego. Organ poczynił przy tym prawidłowe ustalenia co do przebiegu i charakterystyki owego przyłącza, a także co do jego strefy ochronnej. W tym kontekście zasadnie powołany jest również – jako przepis mający zastosowanie – § 10 ust. 2 (w uzasadnieniu decyzji omyłkowo wskazano § 9 ust. 2) rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 poz. 640), zgodnie z którym w strefach kontrolowanych nie należy wznosić obiektów budowlanych, urządzać stałych składów i magazynów oraz podejmować działań mogących spowodować uszkodzenia gazociągu podczas jego użytkowania. Podobny zakaz statuował § 9 ust. 4 obowiązującego uprzednio rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 30 lipca 2001 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe (Dz. U. Nr 97, poz. 1055). Trafne jest zatem leżące u podstaw zaskarżonej decyzji założenie, że przedmiotowy obiekt budowlany nie może pozostać nad przyłączem gazowym ani w jego strefie ochronnej. W tym zakresie nakaz rozbiórki jawi się jako uzasadniony.

W ocenie Sądu, poczynione przez organ ustalenia faktyczne, w ich obecnym kształcie, nie wskazują natomiast na zasadność orzeczenia o rozbiórce całości przedmiotowego muru oporowego – także tej jego części, co do której powyższa przyczyna uniemożliwiająca legalizację nie zachodzi. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że poza strefą ochronną gazociągu znajdują się gazony ułożone schodkowo powyżej ściany pionowej oraz część muru usytuowana dalej, tj. dalej niż miejsce wprowadzania gazociągu do budynku. Organ wskazał, że "z uwagi (...) na trwałe konstrukcyjne powiązanie poszczególnych elementów nie ma technicznej możliwości dokonania rozbiórki pionowej ściany wykonanej z gazonów przebiegającej w strefie ochronnej gazociągu tak aby pozostawić ułożone powyżej schodkowo gazony znajdujące się poza w/w strefą" – zdaniem Sądu, ocena ta nie została zrelatywizowana do materiału dowodowego i tym samym nie jest dostatecznie uzasadniona. Gdy zaś idzie część muru usytuowaną dalej niż miejsce wprowadzania gazociągu do budynku, organ nie zajął stanowiska.

Okoliczności relewantne z punktu widzenia zakresu nakazu rozbiórki (czy też ewentualnej legalizacji części obiektu budowlanego) nie zostały zatem w pełni wyjaśnione, co stanowi o naruszeniu art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 ustawy z dnia ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257). Mogło ono mieć wpływ na wynik sprawy, ponieważ "jeżeli dająca się wyodrębnić z całości część samowolnie wzniesionego obiektu może zostać zalegalizowana, organ powinien w takim zakresie przeprowadzić procedurę legalizacyjną, nakaz rozbiórki zaś wydać tylko w zakresie części obiektu niemożliwej do zalegalizowania" (M. Rypina, Komentarz aktualizowany do art. 48 Prawa budowlanego, LEX/el., teza 37). W świetle poczynionych dotychczas ustaleń faktycznych nie można przesądzić, że taka sytuacja w niniejszej sprawie występuje, ale – z drugiej strony – nie można też tego wykluczyć. Słowem, kwestia ta wymaga wyjaśnienia.

Powyższe rozważania w istocie zawierają już odniesienie się do zarzutów skargi. Zasadnie skarżący wskazuje na niewyjaśnienie okoliczności mogących mieć wpływ na zakres nakazu rozbiórki. W pozostałej części zarzuty skargi jawią się jako niezasadne; w szczególności dotyczy to zarzutów zmierzających do kwestionowania funkcji przedmiotowego muru jako muru oporowego oraz jego statusu jako obiektu budowlanego.

W ponownym postępowaniu organ powinien uwzględnić ocenę prawną przedstawioną w niniejszym wyroku oraz poczynić ustalenia istotne z punktu widzenia zakresu nakazu rozbiórki czy też ewentualnej legalizacji części przedmiotowego obiektu budowlanego.

Ze względu na powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a., należało orzec jak w pkt I sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt II sentencji wyroku na podstawie art. 200 p.p.s.a.