Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 12/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2012-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 3, art.  138 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), Sędziowie sędzia WSA Jacek Pruszyński,, sędzia WSA Wojciech Stachurski, Protokolant Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi F. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p. 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] sierpnia 2011 r., nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz strony skarżącej kwotę 757 (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Skarga została wywiedziona na tle następujących okoliczności.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w B., na podstawie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), cofnął Spółce z o.o. "F." z siedzibą w J., zezwolenie nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. na urządzanie i prowadzenie w województwie p. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w wyniku czynności sprawdzających przeprowadzonych przy użyciu eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] grudnia 2010 r. w lokalu S. S. w S. ustalono, że znajdujący się tam automat do gry M., nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], umożliwia grę za stawki przekraczające 0,50 zł, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Nadto organ dysponuje opinią z dnia [...] marca 2011 r. sporządzoną przez biegłego sądowego A. C. na potrzeby postępowania karnego - skarbowego, której treść potwierdziła wyniki eksperymentu. Możliwość udziału w jednej grze na kontrolowanym automacie za stawkę wyższą niż dopuszczalna określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, nakazuje wydanie decyzji o cofnięciu zezwolenia w trybie art. 138 ust. 3 ustawy. Przed wydaniem decyzji organ postanowieniami z dnia [...] czerwca 2011 r. oraz z dnia [...] sierpnia 2011 r. odmówił przeprowadzenia licznych zawnioskowanych przez spółkę dowodów, w tym z dokumentacji kontroli oraz z badania przedmiotowego automatu przez jednostkę badającą wyznaczoną przez MF.

Z decyzją tą nie zgodziła się spółka z o.o. "F." i złożyła odwołanie. Zarzuciła naruszenie: art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (dalej u.g.h.) w zw. z art. 15b ust. 4 i ust. 4a ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych, art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz § 7

w zw. z § 10 ust. 3 Rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w zw. z art. 16 ustawy z dnia

26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, art. 138 ust. 2 u.g.h., art. 58, 138 ust. 2 i 3, art. 129 ust. 3 w zw. z art. 23a ust. 1, 6 i 7 u.g.h. w zw. z art. 23b ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. a także art. 120, art. 122, art. 123, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 192, art. 197 i art. 200 § 1ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej: o.p.). Wskazując na powyższe naruszenia Spółka wniosła o uchylenie kwestionowanej decyzji i umorzenie postępowania oraz o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego.

Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...] orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji odwoławczej organ przyznał, że sporny automat uzyskał poświadczenie rejestracji na podstawie opinii technicznej przeprowadzonej w dniu [...] marca 2009 r. przez Politechnikę W. będącą jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. W następstwie rejestracji został dopuszczony do eksploatacji jako automat do gier o niskich wygranych. Przeprowadzony jednak przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] grudnia 2010 r. eksperyment polegający na odtworzeniu gry, wykazał możliwość gry na automacie za stawki wyższe, niz dopuszcza to art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Także ustalony przez biegłego sposób gry na kwestionowanym automacie potwierdził, że wysokość stawki za udział w jednej grze i jednorazowej wygranej, może być wyższa niż przewidziane ustawą maksymalne wysokości stawek za udział w grze i wygranej z jednej gry na automacie o niskich wygranych. Zdaniem organu odwoławczego bezspornie w sprawie stwierdzono naruszenie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co obligowało do cofnięcia zezwolenia w trybie art. 138 ust. 3 ustawy. Tym samym organ odwoławczy uznał za niezasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. Podkreślono, że sam fakt posiadania przez Spółkę aktualnego poświadczenia rejestracji automatu nie zwalnia podmiotu z ciągłego przestrzegania podstawowego wymogu dla automatów o niskich wygranych, dotyczącego maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartości jednorazowej wygranej.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2011 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił stronie przeprowadzenia rozprawy.

W wywiedzionej do sądu administracyjnego skardze na powyższą decyzję Spółka z o.o. "F." w J. zarzuciła:

I. W zakresie prawa europejskiego:

W związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego:

1) naruszenie prawa pierwotnego, tj. zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Trakcie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm., dalej TFUE) – art. 34, czyli zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami UE; art. 49 - zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze UE oraz art. 56 - zasady swobody świadczenia usług;

2) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które zostało oparte o przepis zawarty w akcie prawnym (w ustawie

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), który na tle prawa UE powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący, co powinno skutkować odmową jego zastosowania przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz. U. UE.L.1998.204.37 ze zm.) – z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie UE.

II. W zakresie prawa krajowego:

1) naruszenie Konstytucji RP, tj.:

- art. 2 Konstytucji RP, poprzez naruszenie wyrażonych w nim zasad ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej legislacji;

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, poprzez naruszenie wyrażonej w nich zasady proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej;

- art. 7 i art. 83 Konstytucji RP, poprzez naruszenie wyrażonej w niej zasady praworządności, poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 138 ust. 3 u.g.h., który to przepis narusza w rażący sposób przywołane zasady konstytucyjne;

- art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasad ochrony zaufania obywatela do państwa, przyzwoitej legislacji i dookreśloności przepisów prawa, poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 129 ust. 3 u.g.h., który to przepis w sposób rażący narusza powołane zasady konstytucyjne;

2) naruszenie prawa materialnego:

- art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez nieprawidłową wykładnię, polegającą na przyjęciu, że prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie i w oparciu o obowiązujące przepisy prawa może skutkować negatywnymi konsekwencjami w postaci pozbawienia Spółki uprawnień do jej prowadzenia;

- art. 138 ust. 3 u.g.h w zw. art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, iż dopuszczalna jest możliwość weryfikacji statusu urządzenia do gier

o niskich wygranych, z pominięciem opinii wydanej przez Jednostkę Badającą Ministra Finansów, o której mowa w art. 23f u.g.h., chociaż owa Jednostka Badająca posiada status podmiotu sprawującego władztwo administracyjne i opiniowanie automatu w omawianym zakresie należy do jej wyłącznych, prawem przyznanych kompetencji;

- art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 197 § 1 o.p., poprzez dokonanie przez organ nieuprawnionej wykładni zawartych w tym przepisie terminów specjalistycznych, chociaż ich wyjaśnienie wymaga wiedzy fachowej, którą organ z pewnością nie dysponuje, natomiast załączoną do akt postępowania opinię A. C. należy kategorycznie zdyskwalifikować z uwagi na objawiony przez tego biegłego oczywisty brak wiedzy fachowej w omawianym zakresie;

3) naruszenie przepisów procedury, mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia:

- art. 180, 187, 188 i 191 o.p., poprzez: brak rzeczywistego rozpoznania

w postępowaniu (tj. całkowite zignorowanie) wniosków dowodowych, zgłoszonych

w odwołaniu oraz w piśmie procesowym z dnia [...] października 2011 r., podniesionych dla wykazania okoliczności istotnych w sprawie, przeciwnych tezom głoszonym przez organ celny. Organ wyjaśnił przy tym dopiero w uzasadnieniu swojej decyzji, że brak rozpoznania owych wniosków wynika z tego tylko, że organ za dostatecznie udowodnione uważa okoliczności przeciwne do tych, które próbowała wykazać Strona; poprzez bezpodstawną odmowę przeprowadzenia wskazanych przez stronę dowodów, mimo braku jakichkolwiek przeszkód prawnych czy faktycznych ku temu, jedynie z uwagi na wykazanie zdaniem organu za pomocą innych "pośrednich" dowodów twierdzeń przeciwnych do wskazywanych przez stronę w jej wnioskach dowodowych, co stanowi naruszenie w/w zasad stanowiących

o legalności przeprowadzonego postępowania w niniejszej sprawie i prawie strony do obrony swoich praw;

- art. 120 w zw. z art. 123 w zw. z art. 192 w zw. z art. 200 § 1 o.p., poprzez uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się, przed zakończeniem niniejszego postępowania, co do zebranego w sprawie materiału dowodowego, co

w konsekwencji w sposób rażący naruszyło prawo strony do obrony swoich praw, wyrażające się choćby w prawie do zajęcia stanowiska, zgłoszenia nowych wniosków dowodowych, mających na celu wykazanie okoliczności przeciwnych do tych ustalonych przez organ, których potrzeba powołania powstała na skutek niepodzielenia przez organ stanowiska strony lub niedopuszczenia poprzednio zgłoszonych przez nią wniosków dowodowych;

- art. 197 w zw. z art. 120 o.p. poprzez przyjęcie, że rozstrzygnięcie istotnych dla niniejszej sprawy kwestii, wymagających wiedzy specjalnej możliwe jest w drodze włączenia do akt sprawy dowodu z pisemnej opinii dr A. C., biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B., sporządzonej na potrzeby postępowania karno – skarbowego prowadzonego przez Urząd Celny

w S. podczas gdy opinia ta jest nie tylko sprzeczna z opinią techniczną sporządzoną dla spornego automatu o niskich wygranych, przez biegłego jednostki badającej - dr inż. A. S. z Politechniki W., ale także nieadekwatna do potrzeb niniejszego postępowania, służącego innym celom niż postępowanie karne, a nadto jest ona niepełna, ponieważ pozbawione części opisowej z przebiegu badań i już choćby z tego powodu nieprawidłowa także według przepisów postępowania karnego. Przede wszystkim jednak ustawodawca szczegółowo określił, kto, w jego ocenie, posiada wiedzę specjalistyczną, o której mowa w art, 197 o.p., niezbędną dla rozstrzygania o zgodności automatów o niskich wygranych z przepisami ustawy, a więc o ich zgodności z przepisem art. 129 ust. 3 u.g.h.;

- art. 200a o.p., poprzez wydanie merytorycznego orzeczenia odwoławczego

w sprawie, mimo iż do daty orzeczenia organ nie rozpoznał wniosku strony

o przeprowadzenie rozprawy – nie sposób bowiem przyjąć, aby odmowa uwzględnienia wniosku dokonana w dniu wydania merytorycznego rozstrzygnięcia stanowiła rzeczywiste rozpoznanie.

Ponadto, z ostrożności procesowej, Skarżąca wniosła o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami, co do zgodności:

- art. 138 ust. 3 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi

z niego zasadami ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, z art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, z ustanowioną w nim zasadą proporcjonalności w stosunku do ustawowego ograniczenia wolności gospodarczej oraz z art. 7 i art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 22 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzioną z nich zasadą praworządności;

- art. 129 ust. 3 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi

z niego zasadami ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji, a w ich konsekwencji z zasadą dookreśloności przepisów prawa lub

o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na okoliczność, czy art. 138 ust 3 ustawy z 2009 r. jest normą techniczną w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy nr 98/34 wymagającym notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wskazując na powyższe naruszenia skarżąca spółka wniosła o uchylenie

w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej wydanie decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał w całości stanowisko zawarte w kwestionowanej decyzji. W szczególności za bezzasadny uznał organ zarzut dotyczący skorzystania przez organ z opinii sporządzonej przez biegłego A. C., podczas, gdy jest ona sprzeczna z opinią techniczną sporządzoną przez biegłego jednostki badającej. Organ stwierdził, że opinia ta zawiera w swojej treści kluczowe dla niniejszego postępowania informacje, dotyczące dopuszczalnych przez przedmiotowy automat do gier stawek za udział

w jednej grze oraz maksymalnych wygranych możliwych do uzyskania w trakcie gry. Zawiera też fakty ustalone w czasie badania automatu. Ponadto wiedza, jaką dysponuje biegły C. została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy

w B., gdyż od roku [...] jest on wpisany na listę biegłych tego Sądu.

Za bez znaczenia uznał organ fakt, że opinia została sporządzona dla potrzeb postępowania karnego. Brak też, zdaniem organu, uzasadnienia dla twierdzenia

o wyższości mocy dowodowej dowodów z opinii jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów nad innymi dowodami przeprowadzonymi

w zakresie funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych, czy też dla uznania konieczności przyjęcia pierwszeństwa formalnego takiego dowodu. Organ wskazał, że Skarżąca nie podała żadnych merytorycznych zarzutów, które przemawiałyby za koniecznością poczynienia ustaleń stanu faktycznego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jest uzasadniona w zakresie konieczności wyeliminowania zakwestionowanych decyzji z obrotu prawnego, natomiast powody ich uchylenia sąd uwzględnił głównie z urzędu, pozostając niezwiązany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia

2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.

Dz. U. z 2012 r., poz. 270).

Rozstrzygające dla oceny legalności zaskarżonych decyzji było ustalenie właściwych przepisów, w oparciu o które należało na etapie administracyjnym zakończyć postępowanie w przedmiocie cofnięcia Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych.

Na wstępie zauważyć należy, iż podstawą prawną dla decyzji wydanych w obu instancjach są przepisy art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 1 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze. zm. - dalej powoływana jako "ustawa hazardowa"). Zgodnie zaś z art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej właściwy organ w drodze decyzji cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o stawki wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż wynikające z art. 129 ust. 3 tej ustawy. W tym ostatnim przepisie przewidziano, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział

w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że warunkiem cofnięcia zezwolenia jest ustalenie działania automatu do gier o niskich wygranych w sposób niezgodny

z art. 129 ust. 3 u.g.n., tj. w sposób umożliwiający grę za stawki wyższe i uzyskiwanie wygranych wyższych niż przyjęte dla gier o niskich wygranych.

W tym miejscu wspomnieć należy, iż pierwotnie ustalenie tej okoliczności

dokonywane było przez organ z wykorzystaniem przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), które przewidywało, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji uprawnia właściwe organy do cofnięcia jego rejestracji (§ 14 ust. 5). Na tle powołanego wyżej aktu nie istniały normy wprost regulujące sposób stwierdzania przedmiotowej niezgodności i mogły istnieć wątpliwości, co do dowodów na jakich należało się oprzeć ustalając tę kwestię. Przyjmowano wówczas, iż wystarczający jest dowód z opinii biegłego, a niekoniecznie musi nim być opinia jednostki, która wydała pozytywną ocenę przed rejestracją automatu. Takie stanowisko prezentowane było również przez tutejszy Sąd, czego wyrazem jest wyrok WSA

w Białymstoku z dnia 16 marca 2011 r. w sprawie I SA/Bk 649/10, dostępny

w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, (powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Ostatecznie jednak w orzecznictwie sądów administracyjnych dominującym stał się pogląd, oparty o brzmienie § 7, 8, 14 i 15 powyższego rozporządzenia. Sprowadzał się on do stwierdzenia, że jeśli warunkiem dopuszczenia automatu do eksploatacji było uzyskanie pozytywnej opinii jednostki badającej wyznaczonej przez Ministra Finansów, która ustalała, czy konstrukcja automatu lub urządzenia zapewnia działanie urządzenia zgodnie z warunkami ustawowymi (art. 129 ust. 3 ustawy

z 2009 r.). to, podobnie jak rejestracja, cofnięcie rejestracji, a więc i stwierdzenie niezgodności działania automatu z prawem, nie powinno było następować w oparciu o dowód inny niż wymagana przy rejestracji opinia stosownej jednostki wyznaczonej przez Ministra Finansów. Pogląd ten w całości zaakceptował NSA w wyroku z dnia 29 listopada 2011 r. w sprawie II GSK 1031/11 (opubl. CBOSA). Tym samym przesądzono też zależność postępowania o cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej od wyniku postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu.

Powyżej przedstawiony kierunek interpretacji przepisów o grach hazardowych, uzależniający stwierdzenie niezgodności działania automatu z prawem od przeprowadzenia dowodu z opinii właściwej jednostki badającej, został potwierdzony nowelizacją ustawy hazardowej z 2009 r. – dokonaną ustawą z dnia 26 maja 2011 r. w sprawie zmiany ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. Nr 134, poz. 779). Uregulowano w niej expressis verbis jako właściwą dla stwierdzania działania automatu niezgodnie z prawem drogę poddania go badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę sprawdzającą (vide: dodany nowelizacją art. 23 "b"). Przesądzono, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia niespełnienia przez zarejestrowany automat lub urządzenie do gier warunków określonych

w ustawie (art. 129 ust. 3), podmiot eksploatujący automat lub urządzenie, jest obowiązany poddać je badaniu sprawdzającemu, które to badanie przeprowadza jednostka upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Tak więc w świetle aktualnego brzmienia przepisów niekwestionowanym warunkiem wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej

w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych - z uwagi na okoliczność niezgodnego z prawem działania automatu – jest poprzedzenie tej decyzji badaniem sprawdzającym uprawnionej jednostki stwierdzającym przedmiotową okoliczność. Wobec tak jednoznacznej wypowiedzi ustawodawcy należy w konsekwencji przyjąć, że zewnętrzna opinia biegłego co do sposobu działania automatu może obecnie jedynie uzasadniać podejrzenie niespełniania przez automat warunków określonych w ustawie, natomiast nie może stanowić bezpośredniego oparcia dla cofnięcia rejestracji i w dalszej kolejności dla cofnięcia zezwolenia.

Powyższa nowelizacja weszła w życie w dniu 14 lipca 2011 r., a zatem

w dacie podejmowania decyzji w obu instancjach już obowiązywała, choć samo postępowanie w tej sprawie wszczęto w dniu [...] czerwca 2011 r. (k. 65 akt administracyjnych), a zatem jeszcze przed wejściem jej w życie. Zwrócić jednakże należy uwagę, iż w przepisie art. 14 ustawy nowelizującej znajduje się jednoznaczne wskazanie, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia

w życie niniejszej ustawy (tj. nowelizacji) stosuje się przepisy ustawy zmienianej

w art. 1 (ustawy hazardowej z 2009 r.) w brzmieniu nadanym nowelizacją. Uwzględniając obowiązek działania organów administracji na zasadzie legalności (art. 7 Konstytucji, art. 120 Ordynacji podatkowej) oznaczało to, że Dyrektor Izby Celnej - orzekając w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3

i art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej 2009 r. - nie mógł pominąć powyższej nowelizacji. W dacie wydania zaskarżonej decyzji powinien był przeprowadzić ocenę prawną sprawy z uwzględnieniem znowelizowanego brzmienia norm ustawy hazardowej,

a zatem uwzględnić, że ustawodawca uregulował expressis verbis w art. 23 "b" kwestię trybu stwierdzania działania automatu niezgodnie z prawem, czyli niezgodnie z wymogami z art. 129 ust. 3 ustawy. Przed cofnięciem zezwolenia należało zatem uzyskać opinię właściwej jednostki badającej co do prawidłowości działania automatu oraz przesądzić kwestię cofnięcia jego rejestracji, a nie opierać się tylko na opinii biegłego, która mogła mieć w zmienionym stanie prawnym wyłącznie charakter pomocniczy.

Takich działań jednak zabrakło co spowodowało, że rozstrzygnięto sprawę

z uchybieniem zasadzie legalności. Dyskwalifikowało to zaskarżoną decyzję jako wydaną bez odniesienia się do nowych regulacji: art. 23 "b" ustawy hazardowej,

art. 14 ustawy nowelizującej. Wskutek tego doszło do uchybienia przepisom prawa procesowego dotyczącego zasad prowadzenia postępowania dowodowego, w tym obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej) oraz przepisom prawa materialnego: art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej – wskutek przedwczesnego ich zastosowania. Przesądzało to o konieczności wyeliminowania wskazanej decyzji z obrotu prawnego, podobnie jak i decyzji pierwszoinstancyjnej. Odnośnie tej ostatniej wskazać trzeba, że zakres postępowania wyjaśniającego koniecznego do przeprowadzenia w sprawie dotyczy tak istotnej okoliczności, że pozostawienie jej ustalenia wyłącznie organowi odwoławczemu prowadziłoby faktycznie do przesądzenia o wyniku rozstrzygnięcia tylko w drugiej instancji z pozbawieniem strony prawa do wyczerpania środków zaskarżenia na etapie administracyjnym (naruszenie zasady dwuinstancyjności).

Zauważyć też należy, co zostało potwierdzone przez pełnomocnika organu podczas rozprawy sądowej w dniu 19 czerwca 2012 r., że w stosunku do spornego automatu toczy się postępowanie w sprawie cofnięcia jego rejestracji i według wiedzy tego pełnomocnika nie zostało jeszcze zakończone. Oznacza to w świetle aktualnego stanu prawnego, że organ rozpoznający sprawę cofnięcia zezwolenia nie może orzekać w tym przedmiocie zanim nie zakończy się postępowanie o cofnięcie rejestracji, w którym powinno nastąpić – na podstawie opinii właściwej jednostki badającej – przesądzenie o legalności działania automatu (por. wyrok WSA

w Białymstoku z dnia 17 maja 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 804/11).

Odnośnie wniosków o wystąpienie przez Sąd z pytaniem prawnym i pytaniem prejudycjalnym to skład orzekający ocenił je jako bezzasadne.

Warunkiem skierowania pytania prawnego jest zależność rozstrzygnięcia konkretnej sprawy od zgodności podstawy prawnej rozstrzygnięcia z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, o której to zgodności przesądza Trybunał Konstytucyjny (art. 193 Konstytucji RP). Sąd w sprawie niniejszej takiej zależności nie stwierdził. Rozstrzygnięcie o legalności zakwestionowanych

w skardze decyzji możliwe było bez oceny konstytucyjności przepisów art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej z 2009 r., bowiem ta nie budzi zasadniczych wątpliwości. W obecnym stanie prawnym, po omówionej wyżej nowelizacji, warunki stwierdzania przesłanek uzasadniających cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier hazardowych zostały uregulowane precyzyjnie, w szczególności podkreślenia wymaga jednoznaczne przesądzenie

o konieczności uprzedniego uzyskania opinii jednostki badającej, która jest podmiotem niezależnym od stron postępowania i organu. Powiązano też sposób wykazywania podstaw do cofnięcia rejestracji (przedmiotowa opinia) ze sposobem rejestracji automatu (również opinia takiej samej jednostki), co postulowano

w orzecznictwie sądów administracyjnych. Należy zatem stwierdzić, że aktualne przepisy w tym przedmiocie nie budzą wątpliwości konstytucyjnych wskazywanych przez skarżącego, a wskazane przez niego argumentu nie mogły skutecznie podważyć domniemania ich konstytucyjności.

Natomiast przesłanką zadania pytania prejudycjalnego ma być, w ocenie strony skarżącej, techniczny charakter przepisu art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej

z 2009 r. (według definicji przepisów technicznych zawartej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. (Dz. Urz. UE.L 1998.204.37), co

w konsekwencji prowadzi do obowiązku jego notyfikacji Komisji Europejskiej, a w jej braku – wyklucza możliwość powoływania przepisu wobec skarżącej Spółki. Skład orzekający w sprawie niniejszej podziela jednak stanowisko prezentowane

w orzecznictwie sądów administracyjnych, zgodnie z którym przepisy ustawy hazardowej regulujące urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie są przepisami technicznymi wymagającymi notyfikacji, a więc mogą być stosowane wobec podmiotów prywatnych obrotu prawnego. Powtórzyć należy za WSA we Wrocławiu, że pojęcie przepisu technicznego według dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych

(Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakazy oraz regulacje pośrednio ograniczające. Zatem nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez dyrektywę 98/34/WE. Z tego też względu żądanie wystąpienia przez Sąd z pytaniem prejudycjalnym do TS uznać należało za niezasadne.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w zw. z art. 135 p.p.s.a. Konsekwencją uwzględnienia skargi było stwierdzenie, że decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się wyroku - art. 152 p.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 w zw. z art. 210 § 1 p.p.s.a., a także § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r., w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2002 r., Nr 163, poz. 1348 ze zm.), wliczając

w to także koszt opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ uwzględni ocenę prawną wyżej zaprezentowaną, w szczególności przeprowadzi postępowanie wyjaśniające mając na uwadze treść nowelizacji ustawy hazardowej obowiązującej od dnia

14 lipca 2011 r.