Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 436/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder, Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi T. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] wymierzającą T. N. karę pieniężną w kwocie 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach Apollo Games Quizomat nr [...] i Apollo Games Quizomat nr [...] poza kasynem gry tj. w lokalu B. "P." przy ul. K. [...] w S. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej jako u.g.h.

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu 13 października 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu B. "P." przy ulicy K. [...] w S. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W protokole z kontroli, w trakcie której przeprowadzono również eksperyment procesowy, wskazano, że zatrzymane automaty są urządzeniami elektronicznymi, realizują wygrane pieniężne, gry na tych automatach zawierają element losowości i są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Na tej podstawie organ pierwszej instancji wszczął postępowanie, w trakcie którego jako dowód dopuścił sporządzoną w postępowaniu karnoskarbowym [...] opinię biegłego sądowego R. R., w której biegły stwierdził w sposób następujący: gry rozgrywane na badanych urządzeniach mają charakter losowy, uzyskany wynik nie zależy od umiejętności gracza, bowiem wynik jest generowany przez program gry; badane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.); gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryterium gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Organ pierwszej instancji wskazał także na dowód w postaci ramowej umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia [...] sierpnia 2016 r., na podstawie której urządzenia zostały wstawione do lokalu, której to umowy stronami są T. N. (Wydzierżawiający) oraz H. Q. P. Spółka z o.o. w B. (Dzierżawca). Na mocy tej umowy Spółka zobowiązała się do płacenia czynszu dzierżawnego w wysokości ustalonej procentowo od uzyskanego dochodu z zainstalowanych urządzeń. W oparciu o powyższe dowody oraz protokół kontroli, wynik eksperymentu oraz opinię biegłego organ pierwszej instancji przyjął, że T. N. jest urządzającym gry na zatrzymanych automatach, bowiem zapewniła ona lokal i umożliwiła eksploatację oraz instalację w nim automatów, a zatem podlega ona karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Ustosunkowując się do wniosku strony o umorzenie postępowania zawartego w piśmie z dnia 22 grudnia 2016 r. (w piśmie wskazano, że zatrzymane automaty nie stanowią automatów do gier w rozumieniu u.g.h., ale jedynie umożliwiają realizację programu konkursu wiedzy powszechnej (quizu), stąd brak jest podstaw do ukarania strony), Naczelnik Urzędu Celnego wyjaśnił, że opis gry na urządzeniach zaprzecza twierdzeniom strony. Z opisu wynika bowiem, że uczestnik gry może przejść grę od początku do końca bez sprawdzania poziomu swojej wiedzy. Wbrew zatem twierdzeniom strony, uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza ani od jego zręczności. Nadto, czynności strony nie sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu, ale do urządzania gier na zatrzymanych automatach, skoro wypłacany na jej rzecz czynsz był zależny procentowo od przychodu generowanego przez automaty. Należy zatem uznać, zdaniem organu pierwszej instancji, że Wydzierżawiającej zależało na uzyskaniu jak największego dochodu z gry na automatach, które to gry są grami hazardowymi w rozumieniu przepisów u.g.h.

Postanowieniem z dnia 10 stycznia 2017 r. Naczelnik Urzędu Celnego, rozpoznając wniosek pełnomocnika ukaranej, odmówił zawieszenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej do czasu wydania przez Ministra Finansów decyzji mającej rozstrzygnąć czy Konkurs Wiedzy Powszechnej urządzany na quizomatach jest "grą losową na automatach" w rozumieniu przepisów u.g.h.

Odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji złożyła T. N. reprezentowana przez pełnomocnika, która zarzuciła:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że quizomaty umożliwiające przeprowadzanie konkursów wiedzy powszechnej, niezawierających elementu losowości, są automatami do gier, zaś urządzanie na nich gier wymaga koncesji lub zezwolenia, a niedostosowanie się do tego wymagania (które w przypadku quizomatów nie powinno mieć zastosowania) podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie, że quizomaty są automatami do gier w rozumieniu przepisów u.g.h., podczas gdy strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów, w której to opinii nie potwierdzono że quizomaty są automatami do gier;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego działalność sprowadzała się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Przed rozpoznaniem odwołania organ drugiej instancji postanowieniem z dnia 20 lutego 2017 r. włączył do akt sprawy jako dowód decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] grudnia 2016 r. sygn. [...] rozstrzygającą, że "Konkurs Wiedzy Powszechnej rozgrywany na automatach Apollo Games/Quizomat o numerach fabrycznych [...] i [...] jest grą na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.".

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2017 r. znak [...] utrzymano w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. Organ odwoławczy ustalił stan faktyczny identycznie jak organ pierwszej instancji oraz w całości podzielił pierwszoinstancyjną ocenę prawną sprawy. Wskazał, że ustalenie charakteru automatów jako automatów do gier potwierdza wynik czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 13 października 2016 r. i opisanych w protokole kontroli, a w szczególności treść opinii biegłego, który jednoznacznie stwierdził, że: automaty służą do celów komercyjnych, zasady prowadzenia gier są analogiczne do zasad działania i prowadzenia gier na automatach do gry, gry mają charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności grającego, bowiem wynik gry jest generowany przez program; nadto, badane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Jak stwierdził biegły, a co zacytował organ odwoławczy, "jedyną różnicą jest to, że po każdym zatrzymaniu bębnów wyświetlane jest pytanie. Na to pytanie gracz może odpowiedzieć, ale nie musi. Jeżeli gracz rezygnuje z odpowiedzi na zadane pytanie to punkty i pytania kumulują się [...] Wybierając pomoc gracz uzyskuje podpowiedź jednoznacznie sugerującą prawidłową odpowiedź". Zdaniem organu drugiej instancji, powyższe potwierdza, że automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza. Kontrolowane automaty umożliwiają zatem prowadzenie gier w rozumieniu u.g.h., a ich eksploatowanie jest niezgodne z przepisami ustawy. Jak wskazał organ odwoławczy, skoro sporny automat umożliwia grę o charakterze komercyjnym oraz losowym, to spełnione zostały przesłanki do wymierzenia stronie (urządzającej gry) kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem organu odwoławczego, przedłożona umowa dzierżawy z dnia [...] sierpnia 2016 r. została właściwie oceniona przez organ pierwszej instancji jako dowodząca, iż to strona jako podmiot, który udostępnił powierzchnię lokalu i zapewnił ciągłość gry na automatach, jak też czerpał procentowy dochód z tytułu czynszu dzierżawnego (zależny od wysokości dochodów z automatów), jest podmiotem urządzającym gry na automatach (quizomatach).

Organ odwoławczy odwołał się również do słownikowego rozumienia terminu "losowość" oraz "losowy", czyli sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku a rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W jego ocenie, ustalona podczas kontroli sytuacja, analizowana z pozostałym zgromadzonym materiałem dowodowym, świadczy o tym, że spełnione zostały przesłanki do przypisania stronie urządzania gier poza kasynem gry. Analizując opisany w protokole kontroli oraz w opinii biegłego mechanizm gry organ odwoławczy wskazał, że wynika z nich niezależność udzielanej odpowiedzi na zadane pytania konkursowe od wyniku gry. Innymi słowy, odpowiedź na pytanie konkursowe pełni rolę pozorną i nie wpływa w żaden sposób na wynik gry. Organ wskazał, że przedstawiona przez stronę opinia Instytutu Elektroniki z dnia [...] sierpnia 2016 r. o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier świadczy wyłącznie o zgodności urządzenia z tymi wymogami, natomiast opinia ta nie przesądza czy urządzenie może być uznane za automat do gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

Organ odwoławczy podkreślił, że Spółka nie posiada zezwolenia ani koncesji na prowadzenie działalności w zakres gier losowych lub gier na automatach.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej wskazał także, że o słuszności zastosowania w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 3 i 4, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. przesądziła podjęta w dniu 16 maja 2016 r. przez NSA uchwała (II GPS 1/16) dotycząca spornego w sprawie zagadnienia, natomiast w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9, art. 20 i 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał miał na uwadze także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność przepisów u.g.h. z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej regulacji z Konstytucją RP. W ocenie organu odwoławczego, stanowisko prezentowane przez NSA i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w przedmiotowym postępowaniu.

T. N. złożyła do tutejszego sądu skargę na decyzję organu odwoławczego, w której zarzuciła naruszenie:

1). przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującej również urządzenie typu quizomat umożliwiające przeprowadzanie konkursów wiedzy powszechnej a przez to niezawierających elementu losowości, podczas gdy quizomaty nie są automatami do gier, na których urządzanie gier wymaga koncesji lub zezwolenia. Skarżąca wskazała na bezpodstawne objęcie ją zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

2). art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy i niezasadne nałożenie na nią kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

3). błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie, że quizomaty są automatami do gier w rozumieniu przepisów u.g.h., co jest nieprawidłowe oraz w sytuacji gdy strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej okoliczność, że quizomaty automatami do gier nie są.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że:

- w świetle obecnie obowiązujących przepisów u.g.h. stałą cechą wyróżniającą gry, uznane za gry na automatach, jest element losowości. Quizomaty nie są automatami do gier, na których możliwe jest urządzanie gier losowych w rozumieniu wyżej wskazanym, bowiem są to urządzenia komputerowe służące do realizacji programu konkursu wiedzy powszechnej, który nie uzależnia wyniku od przypadku a wyłącznie od indywidualnych możliwości (wiedzy) uczestnika konkursu (grającego). Uczestnik bierze udział w konkursie, jego wiedza jest sprawdzana, a wynik określany przez quizomat, przy czym ustalany jest on na podstawie udzielenia odpowiedzi poprawnej i w oznaczonym czasie. Nadto, quizomaty wyposażono w tzw. wizualizację popularnych na polskim rynku klasycznych automatów do gry, ale wyłącznie w celu uatrakcyjnienia konkursu i celem pozyskania konsumentów;

- udział w konkursie wiedzy powszechnej możliwy jest po uprzedniej akceptacji "Regulaminu konkursu", uczestnik sam decyduje o stopniu trudności pytania, możliwej wartości punktacji, a wynik uzależniony jest od jego indywidualnych predyspozycji, które pozwolą lub nie odpowiedzieć poprawnie na wybrane pytanie i tym samym uzyskać lub nie nagrodę;

- zewnętrznie quizomat upodobniony jest do automatu do gier, natomiast schemat konkursu nie jest grą losową czy grą na automacie w znaczeniu art. 2 u.g.h. Zasadne jest wręcz twierdzenie, że quiz spełnia społecznie pożądane cele, odciągając konsumentów od hazardu na automatach do gier, do których quizomat jest zbliżony jedynie wizualizacją;

- działalność przy wykorzystaniu przedmiotowych quizomatów w aktualnym stanie prawnym była i pozostaje legalna, nie stanowiąc gry losowej, nie można zatem uznać, że kwestionowane urządzenia - quizomaty służyły do urządzania gier losowych na automatach poza kasynem gry. Wykorzystywanie przedmiotowych quizomatów nie podlega ograniczeniom przewidzianym w u.g.h., a jako takie regulowane jest ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, której podlega każda niereglamentowana forma działalności gospodarczej;

- quizomat do konkursu wiedzy powszechnej został przed wprowadzeniem na rynek polski zweryfikowany przez programistów i informatyków producenta, jako urządzenie i quiz nie mieszczący się w katalogu gier z polskiej u.g.h., a także przez Instytut Elektroniki z siedzibą w Warszawie, Laboratorium Badawcze i Wzorujące (posiadające status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów - nr upoważnienia: RG5/065-4/2014/KTR/8 z dnia 6 października 2014 r.), który stwierdził, że "Ouizomat z oprogramowaniem Konkursów Wiedzy Powszechnej" nie jest automatem do gier losowych (opinia nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r.).

Na poparcie twierdzeń skarżąca przedłożyła opinię prawną prof. dr hab. M. W. z dnia 8 listopada 2016 r. oraz opinie prawne doc. dr J. P. i prof. R. Z. z dnia 2 listopada 2016 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu.

Przedmiotem kontroli sądu pozostaje decyzja, którą nałożono karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej jako u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy" zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Jak wyjaśnił sąd w wyroku z dnia 23 marca 2017 r. w sprawie II SA/Go 801/17, element losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych (wyrok dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości (vide wyroki z dnia 25 stycznia 2017 r, VIII SA/Wa 351/16 oraz z dnia 7 grudnia 2016 r.; VIII SA/Wa 353/16, jak też wyroki w sprawach II SA/Bk 351/16 z dnia 5 października 2016 r., I SA/Bk 314/17 z dnia 1 czerwca 2017 r, CBOSA).

W sprawie niniejszej ustalono, że rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, układ znaków nie zależał od zręczności gracza, zastosowany mechanizm pytań miał charakter pozorny, bowiem ostatecznie gracz na zadane pytanie nie musiał odpowiedzieć. Urządzenia do gier zakwestionowane w sprawie były wyposażone w monitory, panel sterowania, kieszeń na wygrane, akceptor monet i akceptor banknotów, posiadały wygląd i konstrukcję automatów do gier. Tym samym prawidłowo oceniono, że gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a gry na przedmiotowych automatach zwanych quizomatami wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującą również urządzenie typu quizomat umożliwiające przeprowadzanie konkursów wiedzy powszechnej oraz zarzuty dotyczące błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie, że quizomaty są automatami do gier w rozumieniu przepisów u.g.h., pozostają nieuzasadnione.

Ustalenia oraz ocena organów znajduje bowiem potwierdzenie w protokole i eksperymencie przeprowadzonym w dniu 13 października 2016 r., z którego wynika, że urządzenia o nazwie Apollo Games Quizomat nr [...] i Apollo Games Quizomat nr [...] są urządzeniami elektronicznymi korzystającymi z sieci Internet, które realizują wygrane pieniężne i oferują gry zawierające element losowości. Podobnie opinia biegłego sądowego R. R. sporządzona na potrzeby postępowania karno - skarbowego w pełni koreluje i potwierdza ustalenia dokonane w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w S. dotyczące gier prowadzonych na ww. automatach, a w szczególności dotyczące funkcjonowania przedmiotowych automatów na podstawie przeprowadzonego eksperymentu. Biegły opisał sposób działania spornych automatów i stwierdził, że zasady prowadzenia gier na spornych quizomatach są analogiczne do zasad gier prowadzonych na automatach do gry. Jedyną różnicą jest to, że po każdym zatrzymaniu bębnów wyświetlane jest pytanie na które gracz może odpowiedzieć, ale nie musi. Opisał następujące po sobie czynności i funkcje wskazując w jaki sposób urządzenie realizuje wypłatę wygranych. Skonstatował, że badane automaty: służą do celów komercyjnych – warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych; badane automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.); gry rozgrywane na poddanych ekspertyzie automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Organy prawidłowo oceniły materiał dowodowy i uczyniły to kompleksowo, nie tylko na podstawie opinii biegłego. Zauważyć należy, co podkreślił organ odwoławczy, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na ww. automatach są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W uzasadnieniu tej decyzji stwierdzono m.in., że gry urządzane na ww. automatach zawierają element losowości, ponieważ sama gra polega na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze elementu losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze.

Prawidłowości oceny organów w sprawie niniejszej nie podważa też, zdaniem sądu, przedstawiona przez skarżącego opinia Instytutu Elektroniki z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...]. Należy bowiem zauważyć, że nie dotyczy ona urządzeń objętych niniejszym postępowaniem, a nadto rozstrzyga wyłącznie o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Negatywny wynik opinii oznacza jedynie, że badane urządzenie nie spełnia wymogów ww. rozporządzenia, a więc nie może zostać zgodnie z prawem zarejestrowane i eksploatowane jako automat do gier. Przedmiotowa opinia nie stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu u.g.h. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, a ten swoje stanowisko zajął w wyżej przytoczonej decyzji z dnia 30 grudnia 2016 r. Także przedłożona przed sądem opinia doc. dr. J. P. nie dotyczy wprost spornych quizomatów i została oparta, jak zastrzegł jej autor, "na informacjach przekazanych przez zleceniobiorcę". Zaś opinia prof. M. W. dotyczy analizy prawnej przepisów, tak samo opinia prof. R. Z. Przede wszystkim opinie te nie były przedłożone w postępowaniu administracyjnym, zatem organy nie mogły się do nich odnieść, po wtóre zaś są opiniami "teoretycznymi", nie obejmują badania przedmiotowych quizomatów. Jak wyżej wykazano, dokonana ocena faktyczna i prawna przedstawiona w zaskarżonej decyzji nie budzi wątpliwości sądu.

W tym miejscu odnośnie zarzutów błędnej kwalifikacji spornych urządzeń jako podlegających pod regulację przepisów u.g.h. przytoczyć można stanowisko sądu w sprawie III SA/Wr 1260/16 w wyroku z dnia 2 lutego 2017 r. (CBOSA), zgodnie z którym nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane. Skład orzekający w sprawie niniejszej zgadza się z tym stanowiskiem.

Sąd nie znajduje podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, a twierdzenia skargi nie prowadzą, zdaniem sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości tych ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów. Wbrew zarzutom skargi swoje stanowisko organy wyczerpująco i logicznie uzasadniły.

Odnośnie zarzutu skargi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującą również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, to skład orzekający w pełni podziela ocenę organów w zakresie uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach. Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W orzecznictwie wskazuje się, że "urządzanie gier obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie) (vide wyroki w sprawach III SA/Łd 959/15 z dnia 14 października 2016 r., II SA/Go 321/16 z dnia 8 września 2016 r., CBOSA). W okolicznościach kontrolowanej sprawy to skarżąca organizowała czyli "urządzała" gry na skontrolowanym urządzeniu do gier.

Z akt sprawy wynika, że T. N., prowadząca działalność gospodarczą – B. "P." w S. przy ul. K. [...] zawarła w dnu [...] sierpnia 2016 r. z H. Q. P. Spółką z o.o. umowę dzierżawy części lokalu. Jak ustalono w umowie – "przeznaczeniem Przedmiotu dzierżawy jest umieszczenie urządzeń do konkursów wiedzy powszechnej – quizomatów". Zgodnie z § 2 pkt 2 umowy: "Wydzierżawiający zobowiązuje się do udostępnienia Dzierżawcy energii elektrycznej celem umożliwienia podłączenia Quizomatów", a jak stanowi § 3 ust. 1 i 2 umowy: z tytułu umowy dzierżawy dzierżawca zobowiązał się do zapłaty czynszu miesięcznego w wysokości 40 % od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach umieszczonych na podstawie umowy w przedmiocie dzierżawy. W § 6 umowy, w zakresie obowiązków stron ustalono m.in., że wydzierżawiający zobowiązuje się zapewnić niezbędne środki bezpieczeństwa oraz odpowiednio zabezpieczenie techniczne w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych na podstawie umowy quizomatów oraz wydzierżawiający zobowiązuje się do utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie umożlwiającym ich eksploatowanie. Zdaniem sądu, ocena organów, iż to skarżąca była "urządzającym gry" w rozumieniu u.g.h., nie budzi wątpliwości.

Skoro karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza bez względu na formę prawną swego działania tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną, to przesłanki ukarania w stosunku do skarżącej zostały w sprawie spełnione. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12 wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej. Również w uchwale tej wiążącej sąd jako uchwała abstrakcyjna, skład 7 sędziów NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zgodną z treścią wiążącej uchwały 7 sędziów NSA sygn. akt II GPS 1/16, jeszcze raz podkreślić należy, że prawidłowa pozostaje ocena organów celnych, iż skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych, bowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Ukaranie skarżącej w sprawie niniejszej znajduje pełne uzasadnienia procesowe i materialne.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718) sąd skargę jako niezasadną oddalił.