Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 1069/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2;
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) i c)w zw. z art. 210 par. 1;  art. 206 w zw. z  art. 200,  art. 205 par. 2,  art. 209
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Cezary Kosterna (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędzia WSA Marek Wroczyński, Protokolant Referent Magdalena Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2017 r. w Radomiu sprawy ze skargi D. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] na rzecz skarżącego D. B. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] października 2016 r. (nr[...]), po rozpatrzeniu odwołania D. B. (dalej: "skarżący"), Dyrektor Izby Celnej w [...] (dalej: "organ odwoławczy" lub "Dyrektor IC") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] czerwca 2016 r. (nr [...]). Przedmiotem tych decyzji było wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Dyrektor IC wskazał między innymi przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej jako "Ordynacja podatkowa" lub "Op"), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, dalej: "ugh").

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] w dniu 18 lutego 2016 r. ujawnili w barze "[...]" w W. należącym do skarżącego włączone do zasilania

i gotowe do eksploatacji automaty. Na tych automatach urządzano gry hazardową bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry. W toku oględzin automatów stwierdzono, że posiadają one m. in. wrzutnik monet, akceptor banknotów, przyciski, bębny obrotowe z symbolami. Na ekranach wyświetlały się ikony graficzne gier charakterystyczne dla automatów do gier, m. in. wirtualne bębny. W trakcie przeprowadzonej gry kontrolnej stwierdzono, że na ww. automatach można przeprowadzać gry o charakterze losowym. Funkcjonariusz nie mógł bowiem przewidzieć rezultatu gier, gdyż nie wiedział, czy straci punkty, czy też uzyska wygrane punktowe. Gry na automacie urządzane były w celach komercyjnych.

W celu przeprowadzenia gry należało urządzenie zasilić banknotem lub monetą. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że na ww. automacie były urządzane gry niezgodnie z przepisami ugh. Przesłuchany skarżący i jego pracownica stwierdzili, że nie obsługują w żaden sposób automatów, nie kasują liczników, nie wypłacają wygranych. Ujawniono umowę najmu lokali zawartą przez skarżącego jako wynajmującego i G. G. – Firma Handlowo-Usługowa [...] jako najemca. Przedmiotem umowy był najem powierzchni 3 m2 pod urządzenia do gier, gdzie ustalono czynsz w wysokości 40% od sumy przychodów. Po przeprowadzeniu stosownego postępowania, Naczelnik UC wymienioną wyżej decyzją wymierzył zatem skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, powołując się między innymi na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ugh.

W odwołaniu od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika postawiła zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, między innymi art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy

o grach hazardowych przez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej decyzji mimo, że przepisy te nie istnieją w polskim systemie prawnym wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej.

Dyrektor IC utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh oraz na orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z 25.11.2015 r. sygn. I GSK 183/14, uchwałę składu siedmiu sędziów NSA

z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16) Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia przesłankę z art. 2 ust. 3 ugh, gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) miał możliwość osiągania wygranej pieniężnej a gra zawiera element losowości. Skarżący nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh, ani innego zezwolenia To skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ugh, gdyż zapewnił warunki lokalowe, urządzenia, personel i media (w lokalu był dostęp do elektryczności).

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc między innymi o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania

w sprawie postawiła tożsame zarzuty jak we wniesionym uprzednio odwołaniu

od decyzji organu I instancji, tj. obrazę prawa materialnego, tj. przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej prowadzonego postępowania mimo, że przepisy te nie istnieją w polskim systemie prawnym wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej. Nadto zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że Skarżący urządzała gry na automatach.

Uzasadniając skargę, pełnomocnik skarżącej rozwinął zarzuty skargi dotyczące skutków braku notyfikacji ustawy Unii Europejskiej. Odwołał się przy tym do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r.

w sprawach połączonych C – 213/11, C 214/11 i C 217/11 oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego.

W konsekwencji stwierdził, że wymienione w skardze przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami o charakterze technicznym, które winy być poddane procedurze notyfikacji. Dlatego brak jest podstaw prawnych do ich zastosowania

w realiach niniejszej sprawy. W ocenie pełnomocnika skarżącego takie stanowisko jest zgodne z poglądami prawnymi prezentowanymi w orzecznictwie sądów powszechnych. Natomiast wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. pozostaje bez wpływu na wynik rozpoznawanej sprawy, gdyż nie dotyczy zagadnień prawnych stanowiących przedmiot niniejszego postępowania. Autor skargi nie uzasadnił zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych co do tego, że skarżąca urządzała gry na automatach.

Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wystąpił o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga zasługuje na uwzględnienie, choć tylko z niektórych przyczyn

w niej wskazanych.

Przedmiotem kontroli była decyzja, którą nałożono na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a jej podstawę prawną stanowiły przepisy art. 89 i art. 90 ugh.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z art. 90 ust. 1 ugh wynika zaś, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W świetle art. 6 ust. 1 ugh, działalność

w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ugh, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 ugh wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych,

w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony

i mocą art. 2 ust. 5 ugh grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu skarżącego urządzane były gry na dwóch automatach. W ocenie organów urządzającym gry był skarżący jako wydzierżawiający powierzchnię w lokalu użytkowym, w którym znajdowały się sporne automaty będące własnością Firmy Handlowo–Usługowej [...] G. G.. Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działał wbrew art. 6 ust. 1 ugh. Funkcjonariusze celni przeprowadzili na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S. C. gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia

i odtworzenia możliwości gry. Sporządzili z tej czynności protokół kontroli. W toku postępowania ustalono, że gry na automacie były prowadzone o wygrane pieniężne. O konfiguracji znaków na bębnach automatu decydowało zaś oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Gry zawierały zatem element losowości. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie miały wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ugh, prowadzi do wniosku,

że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko

z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach.

W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r.

o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt,

że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ugh, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ugh te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy

od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny

dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie "charakter losowy" jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie "element losowości".

Organy trafnie przyjęły, że w kontrolowanym lokalu na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 ugh, urządzano gry losowe bez koncesji. co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierający jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się

z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ugh. Skarżąca urządzała gry w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Zatem, wbrew zarzutom skargi, stan faktyczny sprawy uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, czyli urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W tym miejscu warto zauważyć, że w świetle uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA) art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (pkt 1). Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem (od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry) podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (pkt 2). Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela powyższe stanowisko,

a także poglądy prawne wyrażone w uzasadnieniu uchwały NSA z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA). TSUE uznał nadto w wyroku z 13 października 2016 r.

w sprawie C – 303/15, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego [art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh – dopisek Sądu], nie wchodzi

w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zdaniem TSUE, przepis taki jak art. 6 ust. 1 ugh nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (zob. pkt 31 wyroku).

W świetle powyższych rozważań za chybione Sąd uznał wszystkie zarzuty materialnoprawne i procesowe skargi w tym zakresie, który stanowił dla jej autora podstawę do wyrażenia stanowiska, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie może znajdować zastosowania w sprawie jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Trafny jednak okazał się zarzut błędu w ustaleniach faktycznych co do tego, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 89 ugh. Ustalenia te były w istocie oparte tylko na nie budzącym wątpliwości stwierdzeniu, że skarżący udostępnił lokal i media dla umożliwienia gry na automatach, oraz pobierał czynsz

w wysokości 40% od przychodów z automatów. Stwierdzenie, że zapewnił również personel jest o tyle nieuprawnione, że w zeznaniach sam skarżący i jego pracownica twierdzili, że nie wykonywali żadnych czynności związanych z obsługą automatów.

Zdaniem Sądu, zwrot "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu

i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, wypłacanie wygranych, utrzymywanie automatów

w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, czy też zatrudnienie odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry

w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh. Dla zrealizowania zamierzenia - działalności

w zakresie gier na automatach - dojść może w wyniku zaangażowania

i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tego rodzaju czynnościach w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania

do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować

tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty

do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, czyli nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 ugh, wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu),

w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu

(z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier"

w znaczeniu art. 89 ust. 1 ugh. Samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być zatem uznane za wystarczającą przesłankę

do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych), Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny sama tylko kwestia ustalenia wysokości należnego czynszu najmu części lokalu według odpowiednio wysokiej stawki procentowej od przychodów z automatów nie przesądza sama przez się o udziale

w urządzaniu gier na automatach, choć może na to wskazywać nadzwyczaj wysoka stawka procentowa. Jak wyroki WSA w (por., wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20.04.2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, adres: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej także jako "CBOSA). Przy tego rodzaju ocenach niezbędne jest jednak odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również kto ponosi ciężary utrzymania automatu. Należy w tym celu na przykład przeanalizować rzeczywiste rozliczenia stron umowy najmuj z tego tytułu, poparte dokumentami i rozliczeniami podatkowymi.

W kontrolowanej sprawie okoliczności takich organ nie wykazał. Nie ocenił należycie wyjaśnień skarżącego i jego pracownicy przesłuchanych w charakterze świadków, z których zdaniem Sądu nie wynika, że to skarżący zajmował się obsługą automatu w sposób pozwalający na zastosowanie wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Nie przesłuchał właściciela automatu. Nie przedstawił stosownej argumentacji celem wykazania, iż skarżący podejmował aktywne działania związane przykładowo z obsługą automatu, ale w istotnym zakresie, dotyczącym możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, które to działania można zakwalifikować jako nielegalne urządzanie gier hazardowych wbrew przepisom ugh. Nie wyjaśnił nadto, czy

w stosunku do właściciela przedmiotowego automatu prowadzone było stosowne postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w danym dniu wspólnie ze skarżącym, pomimo zarzutów skargi z tym związanych. Zdaniem Sądu, okoliczność ta może mieć istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy (zob. wyrok NSA z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; CBOSA). Wskazane wyżej uchybienia zdaniem Sądu mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podlega tylko urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wystąpiła zatem przesłanka przewidziana w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) uppsa, uzasadniająca wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Wskazane wyżej uchybienia procesowe mogą zostać usunięte w ramach postępowania ponownie przeprowadzonego przez organ odwoławczy działający samodzielnie lub we współpracy z organem I instancji. Sąd uchylił zatem tylko zaskarżoną decyzję, gdyż nie sposób wykluczyć, że sprawa może zostać rozstrzygnięta przez Dyrektora IC zgodnie z przepisami art. 233 § 1 Op.

Ponownie rozpoznając sprawę organ odowławczy obowiązany będzie uwzględnić powyższe rozważania Sądu dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz ustalić, czy skarżący podejmował aktywne działania związane z eksploatacją automatów do gier (osobiście lub zlecając wykonywanie stosownych czynności pracownikowi bądź innej osobie działającej w imieniu i na rzecz skarżącego), które

w powiązaniu z wynajęciem (wydzierżawieniem) przez skarżącego części powierzchni w zajmowanym przez niego na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej lokalu, mogą w konsekwencji zostać uznane za urządzanie przez skarżącego gier na automatach poza kasynem gry. Należy przy tym dokonać stosownej analizy postanowień umowy dzierżawy (najmu) oraz dokonać analizy czynności wykonywanych przez skarżącego w ramach jego działalności gospodarczej oraz analizy rozliczeń z właścicielem automatów. W uzasadnieniu decyzji jej autor winien nadto wskazywać poszczególne dowody, które stanowiły podstawę dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych, ze wskazaniem ich oznaczenia w aktach administracyjnych (numer karty lub strony, tom, skoroszyt bądź segregator).

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) w związku z art. 210 § 1 uppsa, Sąd orzekł, jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku, czyli uchylił zaskarżoną decyzję

O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 206 w związku z art. 200, art. 205 § 2, art. 209 uppsa oraz w związku z przepisami § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r.

w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), gdyż strona skarżący był reprezentowany przed Sądem przez adwokata.

Zdaniem Sądu wystąpiły wskazane w art. 206 uppsa uzasadnione podstawy do miarkowania zasądzonego zwrotu kosztów postępowania, gdyż zarzuty skargi okazały się w znacznej części chybione. Reasumując, na łączną kwotę przysługujących do zwrotu skarżącemu kosztów postępowania składają się: [...] zł (tj. w całości) tytułem uiszczonego wpisu stosunkowego od skargi, [...] zł tytułem zastępstwa procesowego (połowa kwoty odpowiadającej stawce z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 ww. rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz 17 zł (w całości) tytułem zwrotu uiszczonej opłaty skarbowej

od dokumentu pełnomocnictwa.