Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 268/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 188 art. 191
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 2 ust. 3 ust. 5 ust. 6 ust. 7  art. 4 ust. 1 lit. a art. 6 ust. 1 ust. 4 art. 7 art. 14 ust. 1 art. 23a art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 art. 90 art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11 art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Dnia 18 września 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie WSA Mirella Ławniczak (spr.) WSA Marek Sachajko Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi M. Z. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] marca 2018r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej, decyzją z dnia 9 marca 2018 roku, nr [...], po rozpatrzeniu odwołania M. Z. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia 14 grudnia 2016 roku, nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcie zapadło w poniższych okolicznościach.

W dniu 8 listopada 2016 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "K. M." mieszczącym się pod adresem ul. [...], [...]. W lokalu stwierdzono włączone do sieci elektrycznej urządzenia o nazwie: SILVER SHARK nr [...], BLACK HORSE nr [...] oraz BULLS EYE nr [...]. Urządzenia posiadały konstrukcję, wygląd i elementy sterowania podobne do automatów do gier. Właścicielka lokalu nie okazała koncesji na prowadzenia kasyna gry. Po dokonaniu oględzin funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne na automatach. Podczas kontroli przedłożono dokument "umowę dzierżawy powierzchni użytkowej" zawartą w dniu 1 lutego 2016 roku pomiędzy P. "A." M. Z. ul. [...], a M. S. Spółka z o.o. z siedzibą pod adresem ul. [...] N. [...] B, [...].

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego i analizie materiału dowodowego pozyskanego podczas czynności kontrolnych Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył M. Z. karę pieniężną w kwocie 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Adresat decyzji skorzystała z prawa do odwołania. Zaskarżyła decyzję w całości i zażądała jej uchylenia oraz umorzenia postępowania.

Zdaniem strony kwestionowana odwołaniem decyzja narusza prawo materialne, gdyż została wydana na podstawie przepisów ustawy, którą uchwalono z pominięciem procedury notyfikacji. W konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone. Zdaniem strony postępowania decyzja narusza zasadę zaufania do organów podatkowych, gdyż została wydana w oparciu o nieaktualną linię orzeczniczą sądów administracyjnych. Ponadto organy nie podjęły wszystkich niezbędnych czynności w celu wyjaśnienia sprawy, a następnie dokonały dowolnej oceny materiału dowodowego i przyjęły błędne ustalenia, że odwołująca się urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Wskazując na niezasadność zarzutu wydania decyzji na podstawie przepisów ustawowych uchwalonych z pominięciem procedury notyfikacji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009r., która weszła w życie z dniem 3 września 2015r., została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL. Zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że nie sposób uznać za prawidłowy zarzut strony, jakoby w niniejszej sprawie niewłaściwie zastosowano przepisy ustawy o grach hazardowych. Skoro bowiem kontrola funkcjonariuszy celnych, której konsekwencją było przeprowadzone postępowanie, miała miejsce po wejściu w życie notyfikowanej ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, to zupełnie bezzasadne jest twierdzenie strony, że zastosowano przepisy bezskuteczne. Organ wskazał także na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 roku o sygn. akt P 4/14, gdzie stwierdzono zgodność z Konstytucją RP przepisów ustawowych zastosowanych w niniejszej sprawie.

Organ wyjaśnił ponadto, że czynności, które podejmowała odwołująca nie sprowadzały się wyłącznie do wydzierżawiania powierzchni lokalu podmiotowi władającemu automatami. W rzeczywistości to odwołująca umożliwiała funkcjonowania spornych automatów i korzystanie z nich przez grających i czerpała z tego tytułu zyski.

M. Z. skorzystała z prawa skargi do sądu administracyjnego i zażądała uchylenia w całości skarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego i umorzenie postępowania podnosząc zarzut:

- naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędna jego wykładnię polegającą na uznaniu, że podmiotem urządzającym gry jest podmiot, który jedynie pobiera czynsz za wynajmem powierzchni pod zatrzymane urządzenie do gier,

- naruszenia art. 122, art. 180, art. 187 §1, art. 191 ustawy – Ordynacja podatkowa, a także art. 23b i art. 129 ustawy o grach hazardowych, poprzez brak przeprowadzenia badania urządzenia przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów i brak potwierdzenia, że zatrzymane urządzenie było automatem do gier o niskich wygranych, a tym samym brak wszechstronnego zbadania sprawy i w konsekwencji przyjęcie błędnych ustaleń, że skarżąca urządzała gry w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych,

- naruszenie art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakimi są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o oddalenie skargi, jako nieuzasadnionej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 rok - Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2017, 201 ze zm.) w związku z art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. 2016, poz. 471).

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ustalenia faktyczne zostały przyjęte z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz poparte przekonującą argumentacją.

Dowody zgromadzone w aktach sprawy potwierdzają, że gry urządzane na spornych urządzeniach miały charakter komercyjny, bo odpłatny, a także losowy, bo ich wynik był nieprzewidywalny dla grającego.

Sąd przyjmuje, że kwestionowane rozstrzygnięcie zapadło po ustaleniu istotnych okoliczności faktycznych, a ustalenia przyjęte przez organ za podstawę rozstrzygnięcia są zgodne z prawdą materialną.

W art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca ukonstytuował odpowiedzialność administracyjną za popełnienie deliktu opisanego jako "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to nawet wówczas, gdy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Pojęcie "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" obejmuje działania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzenia, zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności związane z procesem udostępniania automatów w niedozwolonym do tego miejscu, w tym także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone używanie urządzenia do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Wbrew twierdzeniom skargi, materiał zgromadzony w aktach sprawy nie potwierdza stanowiska skarżącej była ona jedynie podmiotem wydzierżawiającym lokal i uzyskującym czynsz z tytułu umowy najmu. Takie stanowisko nie znajduje potwierdzenia ani w treści przedłożonej umowy, ani w innych dowodach włączonych do akt administracyjnych.

W ocenie Sądu organy administracji publicznej trafnie przyjęły, że protokół z czynności kontrolnych oraz przedłożona umowa dzierżawy powierzchni użytkowej prowadzą do jednoznacznych ustaleń, że zatrzymane urządzenia funkcjonowały w lokalu pod adresem ul. [...], [...]. zajmowanym przez skarżącą na prowadzenie działalności gospodarczej "K. M." pod firmą P. "A." M. Z. ul. [...].

Organy administracji publicznej obu instancji dokonały prawidłowego rozpoznania różnic pomiędzy sytuacją faktyczną "oddania pomieszczenia/lokalu do używania dzierżawcy", a sytuacją faktyczną ujawnioną podczas czynności kontrolnych, a następnie uzupełnioną o okoliczności stwierdzone "umową dzierżawy powierzchni użytkowej". Wskazane sytuacje nie są tożsame z punktu widzenia kwalifikacji prawnej na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Elementami przedmiotowo istotnymi z punktu widzenia nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest zarówno urządzanie gier na automatach, jak i urządzanie tych gier poza kasynem gry.

Dowody zgromadzone w aktach administracyjnych jednoznacznie potwierdzają, że w lokalu pod adresem ul. [...], [...]., a więc poza kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. a oraz 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, działały urządzenia oferujące gry losowe, które zostały umieszczone w tym lokalu przez skarżącą na podstawie czynności cywilnoprawnej podjętej w ramach działalności gospodarczej prowadzonej pod firmą "P. "A." M. Z. ul. [...].

Działania skarżącej, wbrew sugestiom skargi, nie wyczerpywały się jedynie na "udostępnienia kliku metrów kwadratowych powierzchni".

Zaangażowanie skarżącej w urządzanie gier na automatach poza kasynem gry określa to, że skarżąca zobowiązała się i udostępniała osobom trzecim (graczom) automat do gry w niedozwolonym do tego miejscu, bo poza kasynem gry, czyli w lokalu, w którym wykonywał własną działalność gospodarczą "K. M.". W ramach nawiązanej współpracy z M. S. Spółka z o.o. skarżąca zapewniała wyłączność wykorzystywania lokalu i jego infrastruktury do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Przedstawiona umowa dowodzi, że skarżąca zobowiązała się udostępniać automaty graczom w godzinach otwarcia "Kawiarni MARGO"., a także nie dokonywać zmian godzin pracy lokalu bez uzgodnienia tego z drugą stroną umowy pod rygorem rozwiązania umowy. Skarżąca ponosiła wszelkie koszty związane z funkcjonowaniem miejsca udostępnienia automatów graczom, jak ubezpieczenie lokalu, koszty zaopatrzenia w media (energia elektryczna, ogrzewanie), w tym koszty energii elektrycznej zużytej przez automaty, a także ponosiła należności publicznoprawne związane z miejscem udostępnienia automatów. Skarżąca sprawowała pieczę nad automatami.

Jeżeli znamiona deliktu administracyjnego wyczerpują działania kilku podmiotów, to każdy z nich jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i wobec każdego z takich podmiotów aktualizuje się kompetencja nałożenia kary administracyjnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odpowiedzialność za wskazany delikt ponosi także podmiot współurządzający gry na automatach poza kasynem gry. O tym czy dany podmiot jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry rozstrzyga jego udział i stopień przyczynienia się do realizacji znamion deliktu administracyjnego.

Opisane powyżej zachowania skarżącej należy kwalifikować, jako niezbędny i konieczny element stanu faktycznego realizujący przesłanki z zakresu zastosowania normy prawnej nakładającej na organy administracji publicznej obowiązek nałożenia kary pieniężnej za delikt urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd w całości podziela ustalenia faktyczne i ocenę prawną działań skarżącej dokonaną przez organy celne.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie pragnie również wskazać, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wynika z ustawy. Tak ustanowiony obowiązek o charakterze administracyjnoprawnym nie może zostać ani uchylony, ani zmodyfikowany postanowieniami umowy cywilnoprawnej.

O uwolnieniu skarżącej od odpowiedzialności za delikt administracyjny nie mogą przesądzać postanowienia umowy, w których wskazuje się, że "pełne ryzyko gospodarcze i prawne eksploatowanych automatów" ponosi tylko jedna ze stron umowy. Także w takiej sytuacji o tym czy skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry przesądzają przepisy ustawy oraz wiążąca wykładnia tych przepisów dokonana przez organy wyposażone w kompetencje do stosowania danych norm prawnych i organów wyposażonych w kompetencję do kontrolowania legalności zastosowania tych przepisów. Jeżeli zachowania konkretnego podmiotu wskazują, że realizował on znamiona deliktu administracyjnego, to aktualizuje się obowiązek nałożenia kary pieniężnej.

Odpowiedzialność za delikt administracyjny ma charakter obiektywny w tym sensie, że do egzoneracji tej odpowiedzialności nie prowadzi wprowadzenie w błąd przez drugą stronę umowy cywilnoprawnej i związany z tym ewentualny brak świadomości administracyjnoprawnej nielegalności podejmowanych działań. Na gruncie odpowiedzialności za delikt administracyjny istotne jest bowiem tylko to czy dany pomiot faktycznie podejmował działania, które opisane zostały w przesłankach deliktu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uwagi na powyższe istotnego znaczenia dla wymierzenia skarżącej kary pieniężnej nie ma okoliczność czy druga strona wprowadziła skarżącą w błąd, co do charakteru gier oferowanych na zatrzymanych urządzeniach. Jeżeli taka sytuacja miałaby miejsce, to skarżąca może poszukiwać ochrony prawnej na drodze cywilnoprawnej przeciwko drugiej stronie umowy, ale taka okoliczność nadal pozostaje indyferentna dla realizacji odpowiedzialności skarżącej za delikt administracyjnoprawny.

Sąd w całości podziela stanowisko organów, co do charakteru gier oferowanych na zatrzymanych urządzeniach.

Skoro ustawodawca powierza prowadzenie postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, Naczelnikowi Urzędu Celnego, a następnie Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej, to tym samym ustawowo wyposażył te organy w kompetencję do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry.

Rozstrzygnięcie ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o którym mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, nie jest ani kwestią prejudycjalną dla wydania decyzji o nałożeni kary, ani wyłącznym środkiem dowodowym rozstrzygającym kwestie tego czy sporne urządzenia oferowały gry losowe o wygrane pieniężne lub rzeczowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych dotyczy etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy o grach hazardowych.

W tym miejscu podkreślić należy, że na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz.U. 2016, poz. 1799) funkcjonariusze wykonujący kontrole byli uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Z akt administracyjnych wynika, że w lokalu, który nie spełniał ustawowych warunków dla urządzania gier hazardowych, funkcjonariusze celni stwierdzili automaty do gier, które był włączone i gotowe do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczyła o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej.

Sąd nie ujawnił podstaw do zakwestionowania stanowiska organów obejmujących ustalenia, że zatrzymane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Stosownie do przepisu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, że gry na badanych automatach charakteryzowały się wszystkimi wymaganymi prawem cechami warunkującymi stwierdzenie, że urządzenia oferowały gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Organy zasadnie przyjęły, że na badanych urządzeniach oferowane były gry losowe. Wynik gry nie zależał od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, grający nie miał już żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Gry organizowane były celach komercyjnych, gdyż uruchomieniem automatu (gry) było odpłatne. Sąd podziela ustalenie, że automaty umożliwiały gry o wygrane pieniężne.

Bez wątpienia funkcjonariusze urzędu celnego, jako pracownicy realizujący kompetencje w zakresie kontroli przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych dysponują specjalistyczną wiedzą wymaganą do oceny charakteru gry oferowanej na kontrolowanych automatach. Skarżąca w żaden sposób nie podważyła legalności oraz rzetelności eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Natomiast oczekiwania strony postępowania wyrażające się dążeniem do przeprowadzania kolejnych dowodów na okoliczności już stwierdzone innym dowodem nie mają uzasadnionych podstaw prawnych (art. 188 ustawy – Ordynacja podatkowa), a przez to nie stanowią o naruszeniu prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W okolicznościach kontrolowanej sprawy nie zachodziły warunki do przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów. Badaniu sprawdzającemu na podstawie art. 23b ustawy o grach hazardowych podlegają zarejestrowane automaty lub urządzenia do gier.

Oczywiście nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 129 ustawy o grach hazardowych.

W kontrolowanej sprawie bezsporne jest, że skarżąca nie legitymuje się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych). Skarżąca nie wykazała, że przed udostępnieniem automatów grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a ustawy o grach hazardowych. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego Sąd uznaje, że organ nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który łącznie z art. 14 ust. 1 tej ustawy miałby stanowić przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16.

W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela stanowisko wyrażone w powołanej powyżej uchwale NSA, a dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie istotne jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty wskazujące na techniczny charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a argumentacja o rzekomej ochronie prawnej skarżącej wynikającej z dyrektywy unijnej zbudowana została na błędnym założeniu o naruszeniu art. 11 pkt 1 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Ponadto Sąd wskazuje na trafność stanowiska skarżonego organu, że ustawę z dnia 19 listopada 2009 roku, która weszła w życie z dniem 3 września 2015 roku, została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2018, poz. 1302), skarga podlegała oddaleniu.