Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 230/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-05-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Radiofonia i telewizja
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 2; art. 174; art. 183 par. 1; art. 185 par. 1; art. 207 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 40 ust. 1; art. 40 ust. 2
journal: Dz.U. 2004 nr 253 poz 2531
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jedn.
article: art. 190 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędziowie NSA Maria Jagielska Małgorzata Rysz Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 23 kwietnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych T.P. Spółki z o.o. w W., Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 października 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 954/11 w sprawie ze skargi T.P. Spółki z o.o. w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia [...] października 2011 r., VI SA/Wa 954/11, uchylił decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...], w przedmiocie koncesji na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarny programu telewizyjnego oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] grudnia 2010 r., jak również uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...] i z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...].

Sąd I instancji przyjął za podstawę następujące okoliczności faktyczne.

Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2010 r., nr [...], w sprawie zmiany koncesji z dnia [...] sierpnia 2010 r., nr [...], wydanej spółce T.P. S.A. z siedzibą w W. na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarny programu telewizyjnego pod nazwą "P.S.N.", polegającej na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w sygnale multipleksu drugiego oraz w wykonaniu uchwały KRRiT z dnia [...] lutego 2011 roku, nr [...].

W uzasadnieniu decyzji Przewodniczący KRRiT wyjaśnił, że spółka T.P. S.A. uzyskała w dniu [...] sierpnia 2010 r. koncesję na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarny programu telewizyjnego pod nazwą "P.S.N.". W dniu [...] października 2010 r. do KRRiT wpłynął wniosek spółki o rozszerzenie koncesji przez możliwość rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną. W dniu [...] grudnia 2010 r. organ wydał decyzję w sprawie zmiany tej koncesji przez dodanie pkt VIa, tj. przyznanie prawa do rozpowszechniania programu drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy w sygnale multipleksu drugiego. Za dokonanie tej zmiany została naliczona opłata w wysokości 10.380.000 zł. Jej wysokość została ustalona na podstawie § 4b ust. 1 w zw. z § 4b ust. 3 rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153, ze zm.; dalej: rozporządzenie w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów)

Jednocześnie organ wskazał, że art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 roku o radiofonii i telewizji (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531, ze zm.; dalej: u.r.t.), stanowiący delegację ustawową do wydania rozporządzenia ustalającego wysokość opłaty za udzielenie koncesji przewidzianej przez art. 40 ust. 1 u.r.t. w jego przekonaniu pozostaje zgodny z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Kwestionowany przez stronę przepis określa bowiem zarówno podmiot uprawniony do wydania rozporządzenia, jak i wyznacza zakres przedmiotowy materii, która ma zostać w nim uregulowana, spełniając tym samym wymagania szczegółowości przedmiotowej i podmiotowej.

Organ, powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, wskazał także, iż skoro przedmiotowe rozporządzenie jest aktem obowiązującym, a przepis na podstawie którego zostało wydane korzysta z domniemania zgodności z Konstytucją, to Przewodniczący KRRiT miał obowiązek wydać koncesję z określoną w niej opłatą, naliczoną zgodnie z tym aktem, tj. rozporządzeniem w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów.

Od powyższej decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła T.P. S.A., wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] lutego 2011 r. oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] grudnia 2010 r. w części dotyczącej opłaty koncesyjnej – zdanie ostatnie sentencji decyzji, zasądzenie kosztów postępowania, zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego w sprawie P 9/09, skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie VI SA/Wa 702/08. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła mające wpływ na wynik sprawy naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 92 ust. 1 i art. 217 w związku z art. 2 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie oraz art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 października 2011 r., VI SA/Wa 954/11, uwzględnił skargę.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał w pierwszej kolejności, że wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r., P9/09, Trybunał Konstytucyjny uznał art. 40 ust. 2 u.r.t. za niezgodny z art. 217 i 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz wydane na jego podstawie rozporządzenie Przewodniczącego KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. – stanowiące podstawę obliczenia opłaty koncesyjnej – za niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Sąd I instancji przypomniał również, że Trybunał Konstytucyjny postanowił, iż art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz wydane na jego podstawie rozporządzenie KRRiT z 4 lutego 2000 r. w brzmieniu określonym w sentencji tracą moc obowiązującą z upływem dwunastu miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej.

Jednocześnie Wojewódzki Sąd Administracyjny podkreślił, że może odmówić zastosowania przepisu, w stosunku do którego stwierdzi niezgodność z normą ustawową. W konsekwencji, Sąd I instancji uznał, że stanowiące podstawę obliczenia opłaty rozporządzenie KRRiT z dnia 4 lutego 2000 r. zostało wydane w sposób sprzeczny z wymogami stawianymi przez Konstytucję RP, zaś stanowiący podstawę dla ww. rozporządzenia art. 40 ust. 2 u.r.t. jest niezgodny z Konstytucją RP od daty jej wejścia w życie. Sąd podkreślił, że nie można przyjąć, iż stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny sprzeczności z Konstytucją jakiegoś aktu podustawowego z jednoczesnym odroczeniem wejścia w życie wyroku stwierdzającego tę niekonstytucyjność, powoduje nabranie przez taki niekonstytucyjny przepis specjalnej, wyższej mocy powodującej konieczność stosowania go przez sądy.

Zdaniem Sądu I instancji w świetle uzasadnienia orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego przepis art. 40 ust. 2 u.r.t. był niezgodny z Konstytucją od chwili wejścia w życie natomiast ww. rozporządzenie KRRiT – było niekonstytucyjne od chwili wydania. Odroczenie, na podstawie art. 190 ust. 3 Konstytucji, wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie oznacza, że dopiero od tej daty stały się niezgodne z Konstytucją.

Sąd I instancji podkreślił, że w jego ocenie odroczenie wejścia w życie orzeczenia nie stanowi jednocześnie dla sądu administracyjnego przeszkody do odmowy zastosowania w rozpoznawanej sprawie zakwestionowanego przez Trybunał przepisu stanowiącego podstawę prawną rozstrzygnięcia administracyjnego. Uznanie przez sąd przepisu za niekonstytucyjny w dacie jego zastosowania przez organ administracji publicznej nakazuje w przekonaniu Sądu I instancji stwierdzenie wydania kontrolowanego aktu z naruszeniem prawa prowadzącym do uchylenia zaskarżonej decyzji. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego odroczenie utraty mocy obowiązującej przepisów nie ogranicza wskazanego wyżej uprawnienia sądu administracyjnego do odmowy ich zastosowania. Sąd podkreślił, że uprawnienie sądu administracyjnego, jest niezależne od statusu zakwestionowanych przepisów, tym bardziej nie może być podważone w sytuacji stwierdzenia ich niezgodności z Konstytucją RP przez Trybunał Konstytucyjny.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniosły: T.P. Sp. z o.o. w W. oraz Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.

T.P. Sp. z o.o. w W. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w punkcie 1. – w części uchylającej decyzje Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...], poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] grudnia 2010 r., nr [...] oraz uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...] oraz z dnia 2 listopada 2010 r., nr [...] za wyjątkiem uchylenia rozstrzygnięć o wysokości opłaty koncesyjnej (zdanie ostatnie sentencji decyzji z dnia [...] grudnia 2010 r.) oraz w punkcie 2. – w odpowiadającej zaskarżonej części. Jednocześnie kasator wniósł o zasądzenie od organu administracji na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarga kasacyjna T.P. Sp. z o.o. w W. została oparta o podstawę przewidzianą przez art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.).

Kasator zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. poprzez uchylenie obu wymienionych decyzji Przewodniczącego KRRiT oraz obu przywołanych uchwał KRRiT w całości – ponad rozstrzygnięcie o opłacie za zmianę koncesji, w sytuacji gdy Sąd I instancji nie stwierdził naruszenia prawa materialnego uzasadniającego uchylenie przedmiotowych aktów w tak szerokim zakresie, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) art. 134 § 1 i 2 p.p.s.a. poprzez uchylenie w całości obu przedmiotowych decyzji, w szczególności decyzji z dnia [...] grudnia 2010 r. stanowiącej podstawę przyznanego skarżącej spółce dodatkowego uprawnienia (rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy), w sytuacji gdy ze stanowiska spółki w postępowaniu administracyjnym oraz sądowadrninistracyjnyrn jednoznacznie wynikało, że kwestionuje ona wyłącznie sposób podstawę i wysokość opłaty za zmianę koncesji (nie zaś meritum decyzji), wobec czego Sąd I instancji — pozbawiając spółkę przyznanego jej prawa przez uchylenie w całości decyzji stanowiących jego podstawę – wyszedł nie tylko poza granice sprawy (art. 134 § 1 p.p.s.a.), ale również wydał orzeczenie na niekorzyść skarżącej spółki (art. 134 § 2 p.p.s.a.) przy jednoczesnym braku stwierdzenia nieważności przedmiotowej decyzji, co niewątpliwie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, jak również zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, od T.P. Sp. z o.o. w W. na jego rzecz.

Skarga kasacyjna Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji została oparta o obie podstawy przewidziane przez art. 174 p.p.s.a.

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. kasator zarzucił naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię, tj.: art. 40 ust. 2 u.r.t. w zw. z rozporządzeniem KRRiT w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów w zw. z art. 178 ust. 1, 175 ust. 1, 184 i 190 ust. 3 Konstytucji poprzez przyjęcie, że z konstytucyjnego uprawnienia sądów administracyjnych do sprawowania wymiaru sprawiedliwości oraz kontroli działania administracji publicznej wynika prawo do stwierdzenia niezgodności z Konstytucją art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz przywołanego rozporządzenia KRRiT wraz z uprawnieniem do odmowy zastosowania tych przepisów przez sąd administracyjny. Kasator uznał również, że przywołane w niniejszej podstawie przepisy narusza przyjęcie przez Sąd I instancji, że odroczenie utraty ich mocy obowiązującej, zgodnie z treścią wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 9/09 z dnia 19 lipca 2011 r. nie stanowi przeszkody do odmowy ich stosowania. Zdaniem kasatora konsekwencją tego stanowiska jest bowiem uznanie, że art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz przywołane rozporządzenie KRRiT nie stanowią części obowiązującego porządku prawnego i nie mogą być podstawą orzekania, a jedynym skutkiem odroczenia utraty mocy obowiązującej tych przepisów jest stworzenie możliwości właściwym organom państwa do wydania odpowiednich regulacji, które są zgodne z Konstytucją.

Z kolei na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji zarzucił wyrokowi Sądu I instancji naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1. art. 134 § 2 p.p.s.a poprzez uchylenie decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] z dnia [...] grudnia 2010r. w całości, a zatem również w zakresie udzielonego prawa do rozpowszechniania programu, podczas gdy zakres skargi obejmował jedynie rozstrzygnięcie ww. decyzji w zakresie opłat za zmianę koncesji, co stanowi rozstrzygnięcie na niekorzyść skarżącej spółki przy jednoczesnym braku stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2. art. 141 § 4 w zw. z art. 152 p.p.s.a poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podstawy prawnej do wstrzymania wykonania decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz decyzji [...] z dnia [...] lutego 2011 r., jak również uchwał KRRiT upoważniających do wydania tych decyzji, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniach skarg kasacyjnych przywołano szereg argumentów na poparcie postawionych w nich zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi kasacyjne są zasadne.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania.

W pierwszej kolejności wymaga rozpoznania skarga kasacyjna organu, który zaskarżył wyrok w całości podnosząc w podstawach kasacyjnych zarzut, iż Sąd I instancji wydał zaskarżony wyrok na skutek błędnej wykładni art. 40 u.r.t. oraz rozporządzenia w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów w zw. z art. 175 ust. 1, art. 178 ust. 1, art. 184 oraz 190 ust. 3 Konstytucji RP.

Błędna wykładnia przywołanych przepisów doprowadziła do odmowy zastosowania przepisów art. 40 ust. 2 u.r.t., których niekonstytucyjność stwierdził Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, jednakże odroczył utratę mocy obowiązującej tych przepisów o 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku.

Zdaniem organu odroczenie utraty mocy niekonstytucyjnych przepisów przez Trybunał Konstytucyjny oznacza, że przepisy te powinny być stosowane do czasu utraty ich mocy obowiązującej. Oznacza to, że Sąd I instancji bezpodstawnie odmówił ich zastosowania, co stanowiło podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

Zarzut ten jest trafny, aczkolwiek nie można w pełni podzielić uzasadnienia tego zarzutu.

Przytoczone przez organ w skardze kasacyjnej stanowisko jest uzasadnione o tyle, że Sąd I instancji nie dokonał pełnej oceny skutków wyroku TK, którym TK odroczył utratę mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów, co dotyczy zarówno przepisu ustawy zawierającego upoważnienie ustawowe do wydania rozporządzenia, jak i wydanego na jego podstawie rozporządzenia.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji wynika, że stwierdzenie niekonstytucyjności określonych przepisów przez TK oznacza, że przepisy te były niezgodne z konstytucją od chwili ich uchwalenia, a wobec tego sąd może odmówić ich zastosowania, natomiast odroczenie utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnego przepisu "ma na celu umożliwienie odpowiednim organom państwa stosowną zmianę przepisów tak, aby była zgodna z Konstytucją RP albo innym aktem nadrzędnym".

W kontekście takiej oceny niezrozumiałe jest stanowisko w końcowej części uzasadnienia wyroku z powołaniem się na wyrok TK z dnia 27 października 2004 r. sygn. SK 1/04 i wyrok NSA z dnia 23 lutego 2006 r., II OSK 1403/05, że "w przypadku zastosowania przez TK przepisu art. 190 ust. 3 Konstytucji, sądy dokonując wyboru odpowiedniego środka procesowego zobowiązane są brać pod uwagę przedmiot regulacji objętej niekonstytucyjnym przepisem, przyczyny naruszenia i znaczenie wartości konstytucyjnych naruszonych takim przepisem, powody, dla których TK odroczył termin utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnego przepisu, a także okoliczności sprawy, jak i konsekwencje stosowania lub odmowy zastosowania niekonstytucyjnego przepisu.

Sąd I instancji podzielając to stanowisko, w ogóle nie podjął analizy co do znaczenia i skutków wyroku TK w zakresie mocy obowiązującej niekonstytucyjnych przepisów, ograniczając się do odmowy ich zastosowania z powodu stwierdzenia ich niekonstytucyjności.

Nie jest trafny pogląd Sądu, że odroczenie przez TK niekonstytucyjnych przepisów ma na celu jedynie umożliwienie prawodawcy dokonanie zmiany tego przepisu tak, aby był on zgodny z Konstytucją RP lub innym aktem nadrzędnym.

Również nie jest trafne stanowisko organu, że odroczenie przez TK utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnego przepisu oznacza, że przepis ten obowiązuje i ma być stosowany, pomimo że w orzecznictwie TK i NSA zostało już wypracowane stanowisko co do tego, że odroczenie utraty mocy obowiązującej niekonstytucyjnego przepisu na podstawie art. 190 ust. 3 Konstytucji oznacza, że sądy w każdym przypadku mają obowiązek dokonać analizy, czy w rozpoznawanej sprawie przepis ten powinien czy nie powinien być stosowany, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, w tym zwłaszcza okoliczności wskazane w powołanym wyroku TK z dnia 27 października 2001 r., sygn. SK 1/04 oraz wyroku NSA z dnia 26 luty 2006 r., II OSK 1403/05, na które powołał się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji.

Celem tej analizy jest wyważenie racji przemawiających za zastosowaniem lub odmową zastosowania w konkretnej sprawie niekonstytucyjnego przepisu. W rozpoznawanej sprawie niekonstytucyjne przepisy dotyczą wysokości opłaty za udzielenie koncesji przy zachowaniu obowiązywania podstawowego przepisu, tj. art. 40 ust. 1 u.r.t., który stanowi, że za udzielnie koncesji pobiera się opłatę.

Wymaga więc rozważenia także to, czy dopuszczalne jest udzielenie koncesji bez pobierania opłaty, ale również to, czy przyczyny niekonstytucyjności przepisów dotyczących wysokości opłaty za udzielenie koncesji i odroczenie utraty mocy obowiązującej tych przepisów przemawiają za stosowaniem tych przepisów mimo ich niekonstytucyjności. Istotne znaczenie co do tego mają motywy wyroku TK, które Sąd I instancji całkowicie pominął.

Zasadniczym zagadnieniem prawnym w tej sprawie, do którego Sąd I instancji w ogóle się nie odniósł, jest dokonanie oceny, czy udzielenie koncesji jest integralnie związane z pobraniem opłaty za jej udzielenie. Tego zagadnienia dotyczą zarzuty przytoczone w skardze kasacyjnej organu, a także zarzuty przywołane w skardze kasacyjnej spółki, przy czym skarżąca spółka wiąże to z naruszeniem art. 134 par. 1 i 2 p.p.s.a.

W ocenie NSA zarzuty te należy podzielić o tyle, że Sąd I instancji nie przedstawił żadnego uzasadnienia co do tego, czy przedmiotem sprawy jest udzielenie koncesji i określenie wysokości opłaty za udzielenie koncesji czy tylko rozstrzygnięcie co do wysokości opłaty za udzielenie koncesji. Z tego względu nie można zgodzić się z wnioskami spółki, że w drodze skargi kasacyjnej wyrok może być zaskarżony tylko w części.

Trafność zarzutów w tym zakresie przemawia za koniecznością rozpoznania ponownie sprawy przez Sąd I instancji, co uzasadnia uchylenie zaskarżonego wyroku w całości. Rzeczą Sądu I instancji będzie dokonanie oceny, czy kwestionowane w skardze rozstrzygnięcie co do wysokości opłaty za udzielenie koncesji oznacza zaskarżenie decyzji o udzielenie koncesji i określeniu wysokości opłaty za jej udzielenie oraz czy i w jakim zakresie może mieć zastosowanie w takiej sprawie art. 134 par. 2 p.p.s.a.

Reasumując powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1

p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a.