Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 732/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Stwierdzono, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia WSA Stanisław Nitecki Sędziowie Sędzia WSA Bożena Miliczek - Ciszewska (spr.) Sędzia WSA Renata Siudyka Protokolant Monika Rał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sieci Metropolitalnej sp. z o.o. w G. na pismo Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu 1) stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa [...]; 2) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 697 (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

A sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej: wnioskodawca, spółka, strona lub skarżąca) pismem z dnia 13 maja 2016 r. została poinformowana przez Instytucję Organizującą Konkurs (dalej też IOK), że projekt o nr [...] pn. "Utworzenie Centrum Usług Wspólnych jako samorządowej platformy świadczenia dojrzałych e-usług publicznych" – złożony w ramach konkursu nr [...] dla Działania 2.1. Wsparcie rozwoju cyfrowych usług publicznych Oś priorytetowa II Cyfrowe [...] Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2010 - z uwagi na negatywny wynik oceny merytorycznej nie został zakwalifikowany do otrzymania dofinansowania.

Uzasadniając tę kwalifikację podano, że wniosek został oceniony zgodnie z procedurami przez Komisję Oceny Projektów, pod kątem spełnienia kryteriów formalnych, a następnie merytorycznych. W zakresie oceny merytorycznej, dokonanej przez ekspertów z dziedziny technologii informacyjno-komunikacyjnych projekt otrzymał ocenę negatywną ze względu na niespełnienie kryteriów zerojedynkowych oraz nieosiągnięcie minimum punktowego (24 pkt) Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SZOOP RPO WSL 2014-2010 (Kryteria wyboru projektów) niespełnienie co najmniej jednego kryterium zerojedynkowego spośród kryteriów ogólnych lub specyficznych, a także uzyskanie oceny na poziomie poniżej 24 pkt powoduje, że projekt otrzymuje ocenę negatywną i nie kwalifikuje się do dofinansowania. W załączeniu przekazano dwie karty oceny merytorycznej tego projektu, z których wynika, że negatywnie zostało ocenione spełnienie kryteriów merytorycznych ogólnych nr 1, 2 i 3 – przez obydwu ekspertów oraz że pierwszy ekspert ocenił projekt w zakresie kryteriów punktowanych na 20,20 punktów, a drugi ekspert na 23,40 punktów – średnio projekt został oceniony na 21,80 punktów.

Pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. wnioskodawca złożył protest, w którym wniósł o ponowne dokonanie oceny merytorycznej projektu w zakresie wskazanych w proteście zerojedynkowych kryteriów merytorycznych ogólnych specyficznych: nr 1. Realność wskaźników, 2. Właściwie przygotowana analiza finansowa i ekonomiczna projektu, 3. Trwałość rezultatów projektu oraz w zakresie kryteriów specyficznych punktowanych: 1. Funkcjonalność zaplanowanych rozwiązań, 2. Realizacja projektu zgodnie z przyjętą metodyką zarządzania, 3. Założenia projektu są zgodne ze zdiagnozowanymi potrzebami – zmniejszają obciążenia interesariuszy usług, 4. Metody uwierzytelniania.

Obszernie wywodził na okoliczność obowiązku zachowania zasady przejrzystości, a twierdzenia w tym zakresie poparł argumentacją zaczerpniętą z dorobku judykatury. Podkreślił naruszenie tej zasady oraz zasady rzetelnej oceny projektu w zakresie oceny wszystkich kryteriów merytorycznych, akcentując lapidarność i arbitralność ocen ekspertów, które uniemożliwiają prześledzenie toku ich rozumowania i podjęcie polemiki.

Rozpatrując protest Zarząd Województwa [...] działający jako Instytucja Zarządzająca (dalej IZ lub organ) nie dokonał ponownej oceny w zakresie kryteriów specyficznych punktowanych – wskazując, że podtrzymana ocena w zakresie kryteriów zerojedynkowych, czyni dalszą ocenę bezprzedmiotową, ponieważ w przypadku, gdy projekt nie spełni któregokolwiek z obligatoryjnych kryteriów zerojedynkowych, których spełnienie jest weryfikowane na etapie oceny merytorycznej, projekt otrzymuje ostatecznie 0 punktów. Z tego względu dalsza relacja stanowiska zawartego w proteście oraz w zaskarżonym piśmie organu będzie koncentrowała się wokół kryteriów zerojedynkowych i zostanie przedstawiona w układzie polemiki stron sporu sądowego w zakresie ocen co do każdego z tych kryteriów. Protest nie został bowiem uwzględniony, o czym poinformowano stronę w piśmie z dnia [...] r. nr [...].

Zaczynając od kryterium ogólnego zerojedynkowego nr 1 Realność wskaźników wskazać trzeba, że w jego definicji podano, że ekspert weryfikuje, czy zaplanowane do osiągnięcia w projekcie efekty w postaci wskaźników są możliwe do zrealizowania przy pomocy działań zaplanowanych w projekcie. Kryterium nie jest spełnione kiedy ekspert uzna, że oszacowane wartości wskaźników są zbyt wysokie lub zakres działań jest niewystarczający do ich osiągnięcia w zadeklarowanej wartości.

Jak wynika z kart ocen pierwszy z ekspertów w ramach tego kryterium przyznał 0, co uzasadnił następująco: "Wskaźniki są możliwe do zrealizowania ale nie jest to zagwarantowane. A nie dysponuje żadnymi danymi publicznymi. Jest spółką komercyjną. Brak jest również jakichkolwiek umów o świadczenie usług publicznych z podmiotami administracji publicznej. Listy intencyjne nie są gwarancją podpisania jakichkolwiek umów na świadczenie eusług publicznych (dodatkowe informacje zawarto w punkcie 3)".

Drugi z ekspertów również przyznał 0 punktów, co następująco uzasadnił: "Wskazany zakres działań uniemożliwia realizację wybranych wskaźników. Wnioskodawca nie ma dostępu do danych wskazanych w projekcie".

Wnioskodawca nie zgodził się z tymi ocenami. Podkreślił, że oceny ekspertów nie spełniają warunków przejrzystości. Wskazał, że w ocenie eksperta brak wykazania przesłanek na jakich opiera on swoje twierdzenia dotyczące braku możliwości realizacji wybranych wskaźników, co utrudnia polemikę z oceną. W związku z tym wnioskodawca podał, że wskaźniki zostały przyjęte na niskim, bezpiecznym poziomie a realizacja projektu pozwoli na osiągnięcie zakładanych wskaźników. Akcentował okoliczność, że oceny ekspertów zostały oparte na błędnym przekonaniu o braku dostępu do danych publicznych a eksperci nie wzięli pod uwagę, że wnioskodawca jest samorządową osobą prawną Miasta G., któremu gmina zleca zadania publiczne - co powinno uzasadniać przekonanie o dostępie do danych publicznych. Wnioskodawca wskazał również, że nie wie, w jaki sposób ma rozumieć sformułowanie o tym, że spółka jest "spółką komercyjną" i z ostrożności stwierdził, że zarzut ten jest chybiony, bowiem spółka realizuje zadania publiczne powierzone przez Miasto G. Podał, że dostęp do danych publicznych zapewnił sobie podpisanymi listami intencyjnymi, ponieważ podmioty zgłosiły swój akces do korzystania z przewidzianej projektem platformy e-usług, co jego zdaniem powoduje, że podmioty te udostępnią dane w związku z korzystaniem z e-usługi. Strona wywiodła, że eksperci niesłusznie podważają doniosłość listów intencyjnych, stanowiących formalną deklarację przystąpienia do korzystania z infrastruktury stworzonej w ramach projektu, tym bardziej, że na etapie prac przygotowawczych nie jest możliwe zawarcie umów obejmujących świadczenie usług w oparciu o infrastrukturę, która ma dopiero powstać. List intencyjny, zdaniem strony, jest zobowiązaniem ale tylko w zakresie zamiaru korzystania z platformy. Natomiast zawarcie umów wymaga wszczęcia odpowiednich trybów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcia porozumień międzygminnych. Oba sposoby rodzą określone konsekwencje - zawarcie umowy i konieczność jej wykonania lub publikacja porozumienia w wojewódzkim dzienniku urzędowym oraz zmiana właściwości organów wykonujących te zadania.

Odnosząc się do tych zarzutów organ ocenił je jako chybione i podtrzymał ocenę.

Po pierwsze, stwierdził, że zasada przejrzystości na etapie oceny projektów realizowana jest poprzez precyzyjne sformułowanie kryteriów oceny, wraz z ich szczegółowym opisem, tak by zapewnić wnioskodawcy możliwość odniesienia się do uzasadnienia przedstawionego przez ekspertów. Zacytował fragment wyroku NSA o sygn. akt II GSK 113/13 (przywołanego w proteście), z którego wynika, że na etapie ponownego badania sprawy beneficjent powinien uzyskać precyzyjne wskazanie co do wyników tego etapu, winien uzyskać ocenę ze szczegółową, jasną, rzetelną i przejrzystą analizą ocen ekspertów uwzględniającą zarzuty oraz uwagi, zarówno wnioskodawcy jaki i ekspertów. Stwierdził, że zrealizował postulaty zawarte w tym wyroku rozpatrując protest.

Po drugie, stwierdził, że listy intencyjne przedłożone przez stronę nie kreują zobowiązania do korzystania z e-usługi w ramach projektu; tym bardziej w sytuacji, gdy sam wnioskodawca wywodził, że zobowiązanie do korzystania z tej usługi będzie uzależnione od przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcia porozumienia międzygminnego. Co do części listów intencyjnych wskazano na okoliczność, że nie zostały zawarte z organami reprezentującymi potencjalnego "zainteresowanego", lecz z przewodniczącymi rad gmin. Odnosząc się do regulacji zawartej w ar. 74 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( Dz. U. z 2016, poz.446; dalej u.s.g.) organ stwierdził, że listy intencyjne nie dają podstaw do przyjęcia tezy, że gminy skorzystają z możliwości zawarcia porozumienia międzygminnego, gdyż takiej intencji nie wyrażają – nadto uprawnienie do wyrażenia woli skorzystania z takiej możliwości służy radzie gminy. Podkreślono, że z listów intencyjnych nie wynika, że podmioty które te listy podpisały decydują się na ponoszenie kosztów spowodowanych udziałem w realizowanym projekcie. Jedynym listem odnoszącym się do tych kwestii jest list intencyjny podpisany ze stowarzyszeniem Olza, które jednak nie może zawrzeć porozumienia w imieniu swoich członków. Akcentowano, że również drugi sposób (postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego) jest wątpliwy, gdyż nie ma gwarancji, że oferta wnioskodawcy byłaby najkorzystniejsza; natomiast gdyby postępowanie wygrał, przysługiwałoby mu wynagrodzenie – co uzasadnia wątpliwości eksperta dotyczące "komercyjności" prowadzonej działalności.

Po trzecie, organ odniósł się do twierdzenia strony, że będzie miała dostęp do danych publicznych, gdyż jest spółką prawa handlowego ze 100% udziałem gminy G. i zasygnalizowanej wątpliwości co do zasadności kwalifikacji podmiotu jako komercyjnego. Stwierdził, że brak dostatecznej ilości danych uzasadniających interpretację pojęć "dane publiczne" i "komercyjność". Wywiódł, że na gruncie prawnym jedynym pojęciem mogącym posłużyć do wyjaśnienia pojęcia dane publiczne jest pojęcie informacji publicznej, a regulacja tej instytucji prawnej nie daje podstaw do twierdzenia, że strona nie posiada do niej dostępu. Natomiast komercyjność nie ma definicji legalnej i użycie tego pojęcia przez eksperta nie wyjaśnia jego intencji. Dokonując analizy formy prawnej wnioskodawcy odwołał się do przepisów Kodeksu handlowego, art. 9 i art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 573 ze zm.), art. 7 ust. 1 pkt 3a u.s.g. i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług sieci telekomunikacyjnych (tj.: Dz. U. z 2015 r., poz. 880 ze zm.) oraz do § 1 ust. 3 aktu założycielskiego spółki. Stwierdził, że skoro wnioskodawca zakłada świadczenie usług w ramach projektu w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to "komercjalizuje" swoją działalność, gdyż stanie się usługodawcą dla innych podmiotów. Jednocześnie organ zaznaczył, że w opozycji do tego pozostaje treść wniosku o dofinansowanie, gdzie w punkcie D, na pytanie czy projekt generuje dochód netto w okresie referencyjnym? Wskazano Nie/ Nie dotyczy. Nadto organ stwierdził, że na gruncie przepisów, działalność wnioskodawcy na rzecz jedynego udziałowca - Miasta G., jest dopuszczalna. Potrzeba korzystania z projektowanej e-usługi nie została jednak, nawet pomimo treści wniosku o dofinansowanie, poparta żadnym dokumentem, który formułowałby przekonująco, że usługa będzie realizowana na rzecz jedynego udziałowca spółki. Zauważył, że konieczność przedstawienia takiego dowodu wynika z faktu, że projekt miałby być realizowany na rzecz jednak odrębnego podmiotu niż sam wnioskodawca, o ile więc gdyby wnioskodawcą byłoby miasto G. dokument potwierdzający chęć korzystania z usługi siłą rzeczy nie byłby konieczny, o tyle ze względu na realizację projektu przez podmiot jednak organizacyjnie odrębny, dokument taki winien zostać przedstawiony.

Przechodząc do kolejnego zakwestionowanego kryterium wskazać trzeba, że w definicji kryterium ogólnego zerojedynkowego nr 2. Właściwie przygotowana analiza finansowa i ekonomiczna projektu podano, że ekspert na podstawie informacji podanych w tabelach finansowych oraz w opisie zawartym w części B wniosku, weryfikuje adekwatność i poprawność przyjętych założeń, danych wejściowych oraz przepływów finansowych generowanych przez projekt. Analiza powinna uwzględniać uwarunkowania rynkowe danej branży oraz specyfikę projektu ujmując ilościowe i jakościowe skutki realizacji projektu w oparciu o wszystkie istotne środowiskowe, gospodarcze i społeczne efekty prezentując je, jeżeli to możliwe w kategoriach ilościowych.

Pierwszy z ekspertów przyznał 0 punktów, co uzasadnił następująco: "Analiza finansowa i ekonomiczna projektu pod względem technicznym została przygotowana w sposób właściwy. Natomiast informacje dotyczące adekwatności i poprawności przyjętych założeń (tj. niezbędnych kosztów) budzą bardzo duże wątpliwości (wydatki są przeszacowane i nie odzwierciedlają cen rynkowych)".

Drugi z ekspertów również przyznał 0 punktów, co następująco uzasadnił: "Przedstawiona analiza nie odzwierciedla uwarunkowań rynkowych – wydatki inwestycyjne są przeszacowane, nie odzwierciedlają cen rynkowych. Z przedstawionych informacji wynika, że Wnioskodawca ma możliwość zrealizowania inwestycji przy otrzymanym dofinansowaniu oraz gwarantuje jej trwałość pod względem ekonomicznym. Jednak duże zastrzeżenia budzą nakłady finansowe w porównaniu do planowanych efektów. Analiza finansowa pod względem technicznym została opracowana prawidłowo. Szacowana wysokość wsparcia umożliwia realizację inwestycji pod względem finansowym".

Wnioskodawca nie zgodził się z tą oceną. Zarzucił naruszenie zasady przejrzystości, gdyż nie uzasadniono opinii o przeszacowaniu wydatków i braku ich adekwatności do cen rynkowych. Wnioskodawca stwierdził, że przy konstruowaniu budżetu inwestycji kierował się aktualnymi danymi rynkowymi odzwierciedlonymi w rozstrzygnięciu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na inżyniera kontraktu i wykonawcy "rzeczowego zakresu inwestycji" - odwołał się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem był największy pod względem wartościowym komponent projektu. Podkreślił, że najkorzystniejsza oferta przewidywała cenę 15 290 000,00 zł netto - 18 806 700,00 zł brutto, co ukazuje niezasadność twierdzeń ekspertów. Zdaniem wnioskodawcy, trudno też znaleźć uzasadnienie dla oceny drugiego eksperta twierdzącego, że zastrzeżenia budzą nakłady finansowe w porównaniu do planowanych efektów; w tym zakresie akcentował tezę, że o efekcie decydują również korzyści wynikające z realizacji celów publicznych.

Organ podtrzymał negatywną ocenę. Zaznaczył, że w ramach tego kryterium największe znaczenie ma wiedza ekspercka. Jednocześnie precyzja dokonanej oceny jest konieczna wyłącznie w sytuacji gdy istotne środowiskowe, gospodarcze i społeczne efekty winny zostać w kategoriach ilościowych zaprezentowane, ale tylko o ile jest to możliwe. Konsekwencją przyjęcia takiego opisu jest, że to ekspert decyduje kiedy informacje te mogą a kiedy nie mogą zostać precyzyjnie przedstawione. Podkreślił, że nie może być na obecnym etapie przyjęty argument o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem w treści wniosku o dofinansowanie, wnioskodawca nie uwzględnił informacji o nim, pomimo, że sposobność ku temu nadarzyła się po złożeniu wniosku. W sytuacji braku tych informacji, eksperci byli zobowiązani do oceny wniosku w oparciu o własną wiedzę i doświadczenie, co uczynili stwierdzając brak adekwatności i proporcjonalności w przyjętych założeniach. Ocenił, że stwierdzenie takie jest o tyle uzasadnione, że ostatecznie jedynym podmiotem na rzecz którego, potencjalnie realizowana będzie usługa w ramach projektu jest miasto G.; jednocześnie wnioskodawca sam stwierdził, że wskaźnik został ustalony na niskim bezpiecznym poziomie. Zdaniem organu, łącznie potwierdza to stanowisko ekspertów o zastrzeżeniach co do nakładów finansowych w stosunku do planowanych efektów i braku adekwatności.

Przechodząc do kolejnego negowanego kryterium wskazać trzeba, że w definicji kryterium ogólnego zerojedynkowego nr 3. Trwałość rezultatów projektu podano, że ekspert weryfikuje, czy Wnioskodawca posiada zdolność do utrzymania rezultatów projektu pod względem organizacyjnym, finansowym i technicznym.

Pierwszy z ekspertów przyznał 0 punktów, co uzasadnił następująco: "Teoretycznie wnioskodawca posiada zdolność do utrzymania rezultatów projektu pod względem organizacyjnym, finansowym i technicznym. Natomiast trwałość rezultatu projektu jest wątpliwa z jednego powodu. A nie dysponuje danymi publicznymi. A jest spółką z o.o. świadczącą usługi o charakterze komercyjnym. Z analizy otrzymanych dokumentów (listy intencyjne) wynika, że warunki przedmiotowej współpracy będą uzgodnione po zakończeniu etapu inwestycyjnego. Oznacza to, że teoretycznie jest możliwa sytuacja, w której z inwestycji (i oferowanych e-Usług) za ponad 10 mln pln nikt nie będzie korzystał (żaden Urząd, gmina itp.) np.: ze względu na wysokie koszty usługi komercyjnej (np. abonamentu). W zapisach listów intencyjnych nie określono bowiem żadnych warunków wstępnych a dokumenty te nie tworzą żadnych zobowiązań na przyszłość. Nawet powołany we wniosku i w opisie koncepcji przykład świadczenia usług dla Miasta G. nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji (zob. list intencyjny z UM G.)".

Drugi z ekspertów również przyznał 0 punktów, co następująco uzasadnił: "Wnioskodawca posiada zdolność do utrzymania w zakresie: finansowym oraz technicznym. Jednak wątpliwa jest możliwość utrzymania efektów projektu pod względem organizacyjnym. Wnioskodawca nie posiada danych publicznych – a ich posiadanie uzależnione jest od współpracy z innymi j.s.t. Brak wykazania umów. Wnioskodawca przedstawia jedynie listy intencyjne, których nie można uznać za wystarczające zabezpieczenie trwałości projektu".

Z tymi ocenami nie zgodził się wnioskodawca i stwierdził, że projekt będzie opierał się na realizacji zadań w trybie podstawowym dla swojego organu założycielskiego, tj. Miasta G. przewidując również zainteresowanie innych podmiotów samorządowych, wyrażone obecnie w formie listów intencyjnych. Spółka stanowi w 100% własność miasta G. i powierzone jej zostały zadania publiczne w związku z czym wnioskodawca wpisuje się w wymogi konkursowe. Model realizacji usług w projekcie wskazuje, że zadania zlecone przez miasto G. mają zakres lokalny. Wnioskodawca podał, że zdiagnozował, w ramach prac przygotowawczych, zainteresowanie przedmiotowymi usługami. Wskazał, że jeżeli zakłada sie powierzenie swoich zadań przez gminy, to będą one miały obowiązek uczestniczyć w kosztach realizacji. Jednocześnie w przypadku powierzenia realizacji e-usług na drodze umowy cywilnoprawnej (przy zastosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych) przekazanie środków nastąpi tytułem wynagrodzenia. Kwestionując ocenę trwałości projektu, w kontekście zarzuconego braku dostępu do danych publicznych wskazał, że jest samorządową osobą prawną powołaną do realizacji zadań publicznych i z tego powodu ma dostęp do danych publicznych. Wnioskodawca zauważył, że podjął działania, mające na celu wykazanie zainteresowania projektem wśród innych podmiotów, załączając do treści wniosku listy intencyjne (co było, jak twierdził ostatecznie zbędne na tym etapie postępowania), zaś zawarte w ich treści postanowienia, wskazujące, że nie tworzą one żadnych zobowiązań, dotyczą wyłącznie zawiązania pomiędzy stronami partnerstwa dla celów realizacji projektu i nie mogą być interpretowane jako anulowanie wszystkich zobowiązań zawartych w innych jednostkach redakcyjnych listu intencyjnego. Akcentował, że zawarcie umów wymaga wszczęcia odpowiednich trybów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcia porozumień międzygminnych. Oba sposoby rodzą określone konsekwencje - zawarcie umowy i konieczność jej wykonania lub publikacja porozumienia w wojewódzkim dzienniku urzędowym oraz zmiana właściwości organów wykonujących te zadania. Podkreślił, że ma wątpliwości, jak rozumieć sformułowanie, że spółka jest komercyjna.

Organ podtrzymał ocenę. Stwierdził, że aktualne pozostają argumenty prezentowane w zakresie kryterium nr 1, gdyż wnioskodawca oparł swój protest o te same zarzuty.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżąca wniosła o uznanie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzającą oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Żądania poparto następującymi zarzutami: 1) naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej poprzez przeprowadzenie oceny i wyboru projektów do dofinansowania z pogwałceniem zasady przejrzystości, a w konsekwencji również w sposób nierzetelny i nieobiektywny, 2) art. 37 ust. 5 ustawy wdrożeniowej poprzez wymaganie od wnioskodawcy informacji i dokumentów, które nie są niezbędne do oceny spełniania kryteriów wyboru projektów, 3) art. 39 ust. 2 ustawy wdrożeniowej poprzez niedokonanie wyboru projektu skarżącej pomimo tego, że spełnił on kryteria wyboru projektów w stopniu, który powinien skutkować jego wyborem do dofinansowania, 4) art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez prowadzenie konkursu, w tym w szczególności oceny projektów z naruszeniem postanowień regulaminu konkursu.

W motywach skargi ponownie podkreślono wagę stosowania zasady przejrzystości w wyborze projektów do dofinansowania. Skarżąca stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu tej zasadzie uchybiono ponieważ oceny ekspertów są wyrażeniem w sposób niezwykle lapidarny i arbitralny ich subiektywnych twierdzeń, opinii i przekonań odnośnie projektu, które nie zostały poparte jakimkolwiek uzasadnieniem wykazującym jakie reguły wiedzy, badań rynkowych, doświadczenia eksperckiego czy specyficznych okoliczności stały się motywami tych ocen. Nie jest możliwe ustalenie jaką metodologię zastosowali eksperci analizując projekt, jakie poczynili założenia oraz jakie dane wejściowe wzięli pod uwagę. Błędność ocen ekspertów skarżąca wykazywała – odnosząc się do wyników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – w zakresie zarzuconego jej w ocenie kryterium nr 2, przeszacowania wydatków. Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem organu, że zasada przejrzystości została zrealizowana poprzez precyzyjnie sformułowane kryteria wraz z ich szczegółowym opisem, gdyż kryteria zerojedynkowe są bardzo ogólne i dlatego konieczne jest szczegółowe uzasadnienie ocen wraz ze wskazaniem metodologii – tego wymogu oceny ekspertów nie spełniły, a było to konieczne w sytuacji, gdy te oceny stanowiły podstawę rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do argumentacji co do poszczególnych kryteriów prezentowanej w rozstrzygnięciu protestu, skarżąca podtrzymała co do istoty swoje stanowisko prezentowane w proteście. Dodatkowo co do kryterium nr 1 zarzuciła, że organ zamiast wyjaśnić dlaczego uważa, że wskaźniki projektu nie zostaną osiągnięte skoncentrował się na wybiórczej analizie treści listów intencyjnych. Stwierdziła, że niedopuszczalne jest na tym etapie postępowania formułowanie wymogu zawarcia umów o świadczenie e-usług i ich przedłożenie wraz ze wnioskiem, gdy taki wymóg nie został sformułowany w dokumentacji konkursowej. Podkreśliła nierealność tych oczekiwań. Wskazała na cel przedłożenia listów intencyjnych oraz zakładaną jako podstawową formułę udostępniania e-usług na bazie porozumień międzygminnych, których stroną będzie miasto G.; uzupełnianą ewentualnie na podstawie umów zawartych w ramach procedury zamówień publicznych. Akcentowała powiązanie dostępu do danych publicznych z zawarciem porozumień oraz umów. Natomiast motywując w zakresie zarzutów co do oceny kryterium nr 2 dodatkowo wskazała, że nie jest prawdą, by jedynym podmiotem na rzecz którego potencjalnie będzie realizowana usługa jest miasto G., gdyż takie twierdzenie pozostaje w sprzeczności z treścią wniosku.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca, reprezentowana przez pełnomocnika będącego radcą prawnym, w pełnym zakresie podtrzymała stanowisko prezentowane w zaskarżonym piśmie; podkreślając obowiązki wnioskodawcy w zakresie sporządzenia wniosku, których niedopełnienie ocenić trzeba jako niedochowanie należytej staranności i dbałości o własne interesy.

W piśmie z dnia 3 listopada 2016 r. profesjonalny pełnomocnik skarżącej podtrzymał zarzuty skargi, pogłębiając argumentację co do zarzutu przeprowadzenia oceny projektu z naruszeniem zasad przejrzystości, rzetelności i bezstronności - z odwołaniem się do dorobku judykatury i piśmiennictwa. Wskazał, że uzasadnienie pisma informującego o negatywnej ocenie wniosku nie zawiera żadnego odniesienia do merytorycznych podstaw oceny wniosku. Celem sporządzenia protestu konieczne było odniesienie się do ocen ekspertów. Podkreślił lakoniczność i arbitralność tych ocen, a także częściową ich sprzeczność. Akcentował okoliczność, że sposób formułowania ocen nie pozwalał na merytoryczną polemikę w pełnym zakresie, gdyż nieznana jest metodologia, którą zastosowali eksperci oraz przyjęte przez nich założenia. Waga ocen ekspertów była tym większa, że kryteria nie precyzowały punktów odniesienia oraz metod pomiarów; nie ujawnili ich również eksperci. Wadliwość oceny projektu nie została także usunięta na etapie rozpatrzenia protestu, gdyż organ skoncentrował się na odparciu zarzutów protestu, a nie na ocenie projektu.

Na rozprawie strony sporu sądowego podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Pełnomocnik skarżącej nadto zarzucił organowi nadmierne związanie treścią opinii ekspertów, bez dokonania własnej oceny tez zawartych w opiniach. Podkreślił też dochowanie przez spółkę należytej staranności przy sporządzaniu wniosku. Natomiast pełnomocnik organu, na pytanie Sądu, wyjaśnił, że z dokumentacji programowej nie wynika obowiązek dostarczenia umów – stanowiłyby one podstawę do oceny realności projektu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj.: Dz. U. 2014, poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej "ustawą p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W § 2 tego przepisu zamieszczono katalog przedmiotów działalności administracji publicznej podlegających kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne. Natomiast zgodnie z § 3 tego przepisu sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach.

Taka ustawą szczególną jest ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 217, dalej: ustawa wdrożeniowa).

Zgodnie z art. 61 ustawy w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.) (ust. 1). Skarga, o której mowa w ust. 1, jest wnoszona przez wnioskodawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji, o której mowa w art. 58 ust. 1 albo ust. 4 pkt 2, art. 59 albo art. 66 ust. 2 pkt 1, wraz z kompletną dokumentacją w sprawie bezpośrednio do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Skarga podlega wpisowi stałemu (ust. 2) Kompletna dokumentacja, o której mowa w ust. 2, obejmuje: 1) wniosek o dofinansowanie projektu, 2) informację o wynikach oceny projektu, o której mowa w art. 46 ust. 3, 3) wniesiony protest, 4) informację, o której mowa w art. 58 ust. 1 albo ust. 4 pkt 2, art. 59 albo art. 66 ust. 2 pkt 1 - wraz z ewentualnymi załącznikami (ust. 3). Kompletna dokumentacja jest wnoszona przez wnioskodawcę w oryginale lub w postaci uwierzytelnionej kopii (ust. 4). Sąd rozpoznaje skargę w zakresie, o którym mowa w ust. 1, w terminie 30 dni od dnia wniesienia skargi (ust. 5). Wniesienie skargi: 1) po terminie, o którym mowa w ust. 2, 2) bez kompletnej dokumentacji, 3) bez uiszczenia wpisu stałego w terminie, o którym mowa w ust. 2 - powoduje pozostawienie jej bez rozpatrzenia, z zastrzeżeniem ust. 7 (ust. 6). W przypadku wniesienia skargi bez kompletnej dokumentacji lub bez uiszczenia wpisu stałego sąd wzywa wnioskodawcę do uzupełnienia dokumentacji lub uiszczenia wpisu w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem pozostawienia skargi bez rozpatrzenia. Wezwanie wstrzymuje bieg terminu, o którym mowa w ust. 5 (ust. 7). W wyniku rozpoznania skargi sąd może: 1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1; 2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia; 3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (ust. 8).

Stosownie do art. 64 ustawy wdrożeniowej w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy.

W niniejszej sprawie skarga została wniesiona na pismo organu z dnia 5 sierpnia 2016 r. nie uwzględniające protestu dotyczącego oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie. Organ podtrzymał negatywną ocenę ze względu na niespełnienie kryteriów zerojedynkowych oraz nieosiągnięcie minimum punktowego (24 pkt), z tym zastrzeżeniem że wywód został ograniczony do kwestii niespełnienia kryteriów zerojedynkowych, gdyż niespełnienie chociażby jednego z tych kryteriów musi skutkować negatywną oceną projektu i dalszą ocenę uznano za bezprzedmiotową. Nie godzi się z tym wnioskodawca akcentując wadliwość oceny związaną z naruszeniem zasad przejrzystości, rzetelności i bezstronności.

Zanim Sąd przejdzie do kontroli prawidłowości oceny dokonanej w zakresie spornych kryteriów konieczne jest poczynienie uwag natury ogólnej. Z powszechnie obowiązujących przepisów wynika, że prawodawca nałożył na podmioty zobowiązane do przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania, obowiązek przeprowadzenia tego wyboru – w tym dokonania ocen - w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego (art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej).

Wymienione w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zasady znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z traktatowej zasady równości (art. 9 TWE oraz art. 2 i 157 ust. 4 TFUE). Zasada równego dostępu do pomocy nakłada na instytucje odpowiedzialne za realizację zadań polityki rozwoju obowiązek równego traktowania wszystkich beneficjentów pomocy oraz formułuje zakaz jakiegokolwiek faworyzowania lub dyskryminowania niektórych z nich. Naruszenie którejkolwiek z zasad wymienionych w art. 37 ust. 1 stanowi naruszenie zasady równego dostępu do pomocy.

Zasada przejrzystości reguł oceny projektów ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru. Zasada bezstronności ustanawia zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów. Równy dostęp do informacji, będący emanacją traktatowej zasady równości w dostępie do pomocy, nakłada na właściwą instytucję obowiązek publikowania informacji niezbędnych do realizacji równego dostępu do pomocy w zakresie ubiegania się o dofinansowanie projektów. Reguły wyboru projektów powinny być jasne i jednoznaczne, określając w sposób przejrzysty i precyzyjny konsekwencje prawne określonego działania lub zaniechania uczestników konkursu. Standardom takim nie odpowiadają systemy realizacji (art. 6 ustawy wdrożeniowej), stwarzające zbyt szerokie pole do interpretacji dla organów je stosujących lub na tyle nieostre, że ich stosowanie narusza zasady równości, przejrzystości, rzetelności lub bezstronności. Wymogi stawiane wnioskującym o udzielenie dofinasowania, jeżeli na podstawie oceny ich realizacji miałyby być wyciągane negatywne konsekwencje, muszą być formułowane w sposób jednoznaczny (wyrok NSA z dnia 17 sierpnia 2010 r., II GSK 856/10, LEX nr 746280).

Mając na uwadze zaprezentowaną wyżej wykładnię art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej Sąd stwierdza, że ocena projektu pn. "Utworzenie Centrum Usług Wspólnych jako samorządowej platformy świadczenia dojrzałych e-usług publicznych" – złożonego w ramach konkursu nr [...] dla Działania 2.1. Wsparcie rozwoju cyfrowych usług publicznych Oś priorytetowa II Cyfrowe [...] Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2010 – została przeprowadzona w sposób uchybiający wskazanym wyżej zasadom; jest więc oceną naruszającą prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny.

Uzasadniając tę kwalifikację w pierwszej kolejności wskazać trzeba, że IOK nie dokonała oceny własnej projektu w sensie merytorycznym; w tym zakresie odsyłając do ocen ekspertów, które cechują się pewnym zakresem rozbieżności. Sąd ocenia taką praktykę jako wadliwą, gdyż eksperci nie zastępują IOK lecz dostarczają niezbędnej wiedzy fachowej na zasadach właściwych dla biegłych. Ocena IOK może być w znacznym zakresie oparta na stanowiskach ekspertów, ale powinna co najmniej prezentować pogląd IOK w tej części oceny co do której nie ma pełnej zgodności ekspertów. Stwierdzona wadliwość nie jest jednak wadliwością dyskwalifikującą ocenę. Stanowi natomiast podstawę do przyjęcia tożsamości oceny IOK z ocenami ekspertów. Ze względu na rozbieżności w ocenach ekspertów, ocena IOK w pewnym jej segmencie jest również rozbieżna, co czyni ją niespójną, a po części wewnętrznie sprzeczną. Instytucja Zarządzająca tych rozbieżności nie usunęła i zaaprobowała taką ocenę, przejmując jej wadliwość w tym zakresie.

Odpierając zarzuty sformułowane w proteście dotyczące lakoniczności i arbitralności ocen ekspertów, gdzie powołano się na stanowisko NSA prezentowane w wyroku o sygn. akt II GSK 1113/13 (dostępny: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), organ wskazał, że w tym wyroku Sąd sformułował uprawnienie beneficjenta do otrzymania precyzyjnego wskazania co do wyników oceny ze szczegółową, jasną, rzetelną i przejrzystą analizą ocen ekspertów, ale dopiero na etapie rozpatrywania protestu. Rzeczywiście w tym wyroku NSA sformułował taki pogląd, jednakże z powyższego nie wynika dopuszczalność formułowania oceny przez IOK (która w analizowanym przypadku jest tożsama z ocenami ekspertów) w sposób lapidarny, nie pozwalający na podjęcie merytorycznej polemiki. Przyjęcie poglądu o dopuszczalności takiego dokonania pierwszej oceny projektu prowadziłoby do faktycznego uniemożliwienia wnioskodawcy obrony swoich praw i czyniłoby środek zaskarżenia w postaci protestu iluzorycznym. Takie odczytanie przepisów regulujących zasady kwestionowania oceny projektu stoi w sprzeczności z założeniem racjonalności prawodawcy i nie może zostać zaaprobowane. Jeżeli wnioskodawca nie wie i nie może się z oceny dowiedzieć dlaczego jego projekt został negatywnie oceniony, to nie może skutecznie bronić swoich praw. Nie jest jego obowiązkiem domyślanie się powodów, które legły u podstaw oceny (a tak po części musiała czynić skarżąca).

Sąd podziela pogląd prezentowany w wyroku NSA z dnia 4 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 1051/13 (dostępny: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że informacja o negatywnej ocenie projektu nie jest decyzją administracyjną i nieuprawniony byłby wniosek, iż uzasadnienie takiej informacji powinno odpowiadać wymogom przewidzianym dla decyzji administracyjnej. Ustawa wdrożeniowa nie określa niezbędnych treści uzasadnienia negatywnej oceny projektu. W tej sytuacji trzeba przyjąć, że uzasadnienie takiej informacji musi zawierać taką treść, która pozwoli jej spełnić ustawową rolę tzn. umożliwić stronie wniesienie umotywowanego protestu od oceny, która jej nie satysfakcjonuje. Uzasadnienie musi zatem być zrozumiałe dla strony i wyraźnie, jednoznacznie wskazywać na przyczyny negatywnej oceny, a więc wymieniać uchybienia wraz z ich wyjaśnieniem. Strona powinna bowiem wiedzieć dokładnie dlaczego jej projekt został oceniony negatywnie. Jedynie gdy uzasadnienie zawiera taką treść i umożliwia stronie podjęcie polemiki z dokonaną oceną, można uznać je za odpowiadające prawu. Pogląd NSA został sformułowany na gruncie analogicznego rozwiązania prawnego przyjętego w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ale pozostaje w pełni aktualny na gruncie rozwiązania wynikającego z ustawy wdrożeniowej i Sąd orzekający w niniejszej sprawie uznaje go za własny.

Przyjęcie tego poglądu daje podstawę do stwierdzenia, że już na tym etapie procedury dokonywania oceny projektu skarżącej doszło do naruszenia jej prawa do przejrzystej oceny, bo formułując protest musiała odkodowywać ocenę ekspertów po części domyślając się racji, które nimi powodowały. Nie sposób bowiem merytorycznie polemizować z poglądami, które nie mają żadnych punktów odniesienia, a kryteria przyjęte przez ekspertów podlegają utajnieniu przed stroną. Dodać trzeba, że nie zostały one również ujawnione IZ i Sądowi.

Wadliwości oceny dokonanej przez IOK nie usunęła ocena dokonana przez organ. IZ co prawda zauważyła, że eksperci posłużyli się określeniami nie mającymi definicji legalnych (np. "dane publiczne") bez podania co pod tymi pojęciami rozumieją i zakwestionowała zarzucony brak dostępu do danych publicznych rozumiany jako dostęp do informacji publicznej, ale powyższe nie miało żadnego wpływu na ocenę projektu. Pomimo faktu, iż ocena negatywna w zakresie kryteriów zerojedynkowych nr 1 i nr 3 była głównie oparta na podniesionym przez ekspertów braku dostępu do danych publicznych, organ podtrzymał negatywną ocenę w zakresie tych kryteriów. Natomiast w zakresie negatywnej oceny kryterium nr 2 organ ją podtrzymał, dając wiarę zasadności oceny opartej na wiedzy specjalistycznej ekspertów – nie tylko przed stroną, ale również przed organem utajnionej. W tym miejscu trzeba podkreślić, iż chodziło o podniesione przeszacowanie wydatków, a eksperci nie ujawnili danych, które stanowiły punkt odniesienia do sformułowania tej lapidarnej oceny. Sąd nie uznaje za konieczne sporządzania ekspertyz stanowiących opracowania naukowe; wypowiedzi ekspertów mogą być krótkie i stanowcze, ale powinny jednoznacznie wskazywać na jasne kryteria, które ekspert zastosował i ujawniać przesłanki wyboru kryteriów. Strona broniąc swoich racji i interesów ma prawo również korzystać z pomocy fachowców, którzy podejmą merytoryczną polemikę. Jeszcze jedną rzecz trzeba zaakcentować, w dokumentach programowych zastrzeżono możliwość korzystania z pomocy eksperta również na etapie rozpatrywania protestu, co ocenić należy pozytywnie ponieważ efektem przeprowadzonej procedury wyboru ma być rzetelna ocena projektu. Pomimo oczywistej wadliwości ocen dokonanych na etapie procedowania przez IOK organ z tej możliwości nie korzystał.

Przechodząc do analizy ocen dokonanych w zakresie poszczególnych kryteriów Sąd rozpocznie ją od ocen w zakresie kryterium nr 2, a oceny co do pozostałych dwóch kryteriów (nr 1 i nr 3) zostaną przeanalizowane łącznie – odpowiednio do sposobu prezentowania stanowisk przez strony sporu sądowego.

Oceniając właściwie przygotowanie analizy finansowej i ekonomicznej projektu (kryterium nr 2) eksperci byli obowiązani zweryfikować adekwatność i poprawność przyjętych założeń, danych wejściowych oraz przepływów finansowych generowanych przez projekt, na podstawie informacji podanych w tabelach finansowych oraz w opisie zawartym w części B wniosku. W opisie kryterium podano, że analiza powinna uwzględniać uwarunkowania rynkowe danej branży oraz specyfikę projektu ujmując ilościowe i jakościowe skutki realizacji projektu w oparciu o wszystkie istotne środowiskowe, gospodarcze i społeczne efekty prezentując je, jeżeli to możliwe w kategoriach ilościowych. Obydwaj eksperci przyznali, że analizy pod względem technicznym zostały prawidłowo opracowane. W obydwu ocenach zakwestionowano natomiast szacowanie wydatków; stwierdzono, że wydatki są przeszacowane i nie odzwierciedlają cen rynkowych. U jednego z ekspertów pojawiły się w związku z tym wątpliwości dotyczące adekwatności i poprawności przyjętych założeń w zakresie niezbędnych kosztów. Drugi z ekspertów stwierdził, że wnioskodawca ma możliwość zrealizowania inwestycji przy otrzymanym dofinansowaniu oraz gwarantuje jej trwałość pod względem ekonomicznym, a szacowana wysokość wsparcia umożliwia realizację inwestycji pod względem finansowym – jednak duże zastrzeżenia budzą nakłady finansowe w porównaniu do planowanych efektów. Zaprezentowane oceny są niespójne. W jednym przypadku ekspert zgłasza wątpliwości co do szacowania kosztów i na tym kończy swoją ocenę, przyznając 0 punktów, w drugim przypadku ekspert stwierdza stanowczo przeszacowanie i ocenia, że wnioskodawca gwarantuje trwałość inwestycji pod względem ekonomicznym; jednocześnie kwestionuje wysokość nakładów w stosunku do planowanych efektów. Też przyznaje 0 punktów. Organ te oceny akceptuje podnosząc argument wiedzy specjalistycznej ekspertów. Twierdzenia strony, że prawidłowość szacowania potwierdził rynek (strona przedstawiła wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co do istotnego komponentu projektu potwierdzającego jej szacowanie) organ skwitował wywodem, że ten argument nie może zostać uwzględniony, gdyż te dane nie zostały wprowadzone do wniosku (pomimo tego, że strona już znała wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego i mogła to zrobić). W konsekwencji przyjął, że eksperci słusznie stwierdzili brak adekwatności i proporcjonalności w przyjętych założeniach ponieważ wykorzystali własną wiedzę i doświadczenie, a jedynym podmiotem na rzecz którego potencjalnie realizowana będzie usługa w ramach projektu, jest miasto G.

Odnosząc się do argumentacji organu Sąd stwierdza, że to nie strona miała obowiązek podania we wniosku wyników przetargu w celu wykazania cen rynkowych i dlatego cała argumentacja dotycząca braku dbałości strony o zabezpieczenie swoich interesów w tym zakresie jest chybiona. To eksperci powinni wiedzieć jakie są ceny rynkowe. Jeżeli akceptują ceny podane przez stronę, to nie ma potrzeby ujawniania tej wiedzy. Jeżeli jednak zakwestionowali wydatki oszacowane przez wnioskodawcę, to byli obowiązani wykazać, że są po temu podstawy. Analiza cen rynkowych i ich odniesienie do cen przyjętych przez stronę w zakresie każdego istotnego ekonomicznie wydatku (pojedynczo lub w sposób grupujący wydatki) była elementarnym obowiązkiem ekspertów. Zarzut przeszacowania wydatku należy uzasadnić odnosząc się danych wynikających z analizy rynku. Dopiero po wykazaniu przeszacowania można ocenić jego wpływ na przepływy finansowe i formułować wnioski dotyczące adekwatności oraz poprawności przyjętych założeń. Końcowo użyty przez organ argument o prawidłowości oceny ekspertów w związku ze znacznie zawężonym kręgiem odbiorców usługi, w żaden sposób nie odnosi się do ocen ekspertów (bo w zakresie kryterium nr 2 tego aspektu nie podnosili); nie odnosi się także wprost do danych zawartych w przedstawionych analizach finansowych i ekonomicznych. Nie przesądzając prawidłowości założenia o jednym odbiorcy usług, o czym później, Sąd stwierdza, że organ w żaden sposób nie wykazał konkretnego wpływu tego zawężenia podmiotowego na parametry przyjęte w analizach. Nie wiadomo, które wskaźniki kwestionuje i w jakim zakresie. Twierdzenie jest gołosłowne.

Mając na względzie powody wyżej szczegółowo wyjaśnione Sąd stwierdza, że ocena w zakresie kryterium nr 2 została przeprowadzona w sposób wadliwy, z naruszeniem zasady przejrzystości i rzetelności - ze skutkiem naruszenia zasady równego dostępu do pomocy.

Przechodząc do oceny projektu w zakresie pozostałych dwóch kryteriów zerojedynkowych wskazać przyjdzie, że w przypadku kryterium nr 1 analizowana była realność wskaźników. Celem oceny było ustalenie, czy zaplanowane do osiągnięcia w projekcie efekty (prezentowane w postaci wskaźników) są możliwe do zrealizowania przy pomocy działań zaplanowanych w projekcie. Przedmiotem analizy miało być ocenienie, czy wnioskodawca nie oszacował wskaźników zbyt wysoko lub w przypadku niekwestionowania ich wartości przez eksperta, czy zaplanował właściwy zakres działań do ich osiągnięcia. Pierwszy z ekspertów ocenił, że wskaźniki są możliwe do zrealizowania ale nie jest to zagwarantowane, gdyż: spółka nie dysponuje żadnymi danymi publicznymi, jest spółką komercyjną, nie zawarła umów o świadczenie przedmiotowych usług, a listy intencyjne nie są gwarancją ich podpisania. Drugi z ekspertów stwierdził, że wskazany zakres działań uniemożliwia realizację wybranych wskaźników ponieważ wnioskodawca nie ma dostępu do danych wskazanych w projekcie.

Natomiast w przypadku kryterium nr 3 (Trwałość rezultatów projektu) oceniano, czy wnioskodawca posiada zdolność do utrzymania rezultatów projektu pod względem organizacyjnym, finansowym i technicznym. Eksperci różnią się w tej ocenie, ale nie wiadomo dlaczego, bo tego nie ujawnili. Pierwszy z nich stwierdził, że teoretycznie spółka posiada zdolność do utrzymania rezultatów projektu pod każdym z tych względów. Drugi - że posiada zdolność do utrzymania rezultatów projektu w zakresie finansowym oraz technicznym; zgłaszając wątpliwość co do możliwości utrzymania efektów projektu pod względem organizacyjnym. Eksperci byli natomiast zgodni, że istnieje konieczność negatywnej oceny projektu ponieważ spółka nie dysponuje danymi publicznymi, a przedłożone listy intencyjne nie tworzą żadnych zobowiązań na przyszłość. Drugi z ekspertów wprost podkreślił brak umów.

Organ podtrzymał oceny co do tych dwóch kryteriów. Nie zgodził się co prawda z ekspertami co do braku dostępu skarżącej do danych publicznych stwierdzając, że jedynym pojęciem prawnym mogącym służyć do wyjaśnienia pojęcia dane publiczne jest pojęcie informacji publicznej – nie ma podstaw do twierdzenia, że spółka nie ma dostępu do informacji publicznej. Jednakże dokonując szczegółowej analizy listów intencyjnych wskazał, że część z nich nie została zawarta z podmiotami reprezentującymi potencjalnego "zainteresowanego" usługami projektowanymi przez spółkę i nie wynika z nich, że podmioty które je podpisały decydują się uczestniczyć w kosztach spowodowanych udziałem w realizacji przedmiotowego projektu. Podkreślił, że nawet w przypadku jedynego udziałowca spółki (miasto G.) konieczne byłoby przedstawienie dowodu, że usługa będzie realizowana na jego rzecz – ze względu na odrębność obydwu tych podmiotów. Stwierdził, że można mówić o komercjalizacji działalności spółki, jeżeli zakłada ona również świadczenie usług w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Sąd stwierdza, że oceny ekspertów dotyczące braku dostępu wnioskodawcy do danych publicznych są wadliwe ponieważ eksperci nie zechcieli wyjaśnić co pod tym pojęciem rozumieją, a nie jest to pojęcie definiowane w przepisach prawnych. Dlatego zgodzić się trzeba z organem, że ten kluczowy dla ocen ekspertów zarzut jest nieuzasadniony. Jednakże pomimo tego organ podtrzymał negatywną ocenę co do realności projektowanych wskaźników i co do trwałości rezultatów projektu, podkreślając brak udokumentowanego stanowczego zainteresowania korzystaniem z usług przez podmioty uprawnione. Nie zostało to wprost w ten sposób nazwane, jednak argumentacja odwołująca się do konieczności udokumentowania, że projektowana usługa będzie realizowana na rzecz jedynego udziałowca spółki i wywody dyskredytujące listy intencyjne jednoznacznie wskazują, że organ był skłonny pozytywną ocenę projektu łączyć z wykazaniem przez wnioskodawcę portfela zleceń lub innej formy zobowiązania się przez jednostki samorządu terytorialnego do korzystania z projektowanych usług.

Sąd nie kwestionuje możliwości sformułowania takich warunków w dokumentacji programowej – szczególnie w przypadku specyficznych usług, którymi może być zainteresowany wąski krąg odbiorców - jednakże muszą one zostać podane w sposób jednoznaczny, w celu poinformowania potencjalnych wnioskodawców o podstawie do dokonania negatywnej oceny projektu w przypadku niespełnienia takich warunków. W dokumentacji programowej nie sformułowano wymogów dotyczących przedłożenia umów lub innych dokumentów potwierdzających istnienie, w momencie składania wniosku, zobowiązań do korzystania z usług, które zamierza oferować skarżąca. Nie było więc podstaw do wiązania negatywnej oceny projektu z brakiem takiej dokumentacji. Inaczej rzecz ujmując skarżąca miała prawo swobodnie decydować jakich użyje argumentów w celu przekonania organu o zasadności wyboru jej projektu. W konsekwencji należało ocenić spełnienie kryteriów w oparciu o "dobrowolnie" przedłożoną przez skarżącą dokumentację, posługując się wiedzą ekspercką, z ujawnieniem metodologii dokonanej oceny. Tak się jednak w tej sprawie nie stało.

Sąd nie podziela poglądu organu, że obowiązkiem spółki było przedłożenie dokumentu potwierdzającego, że usługa będzie realizowana na rzecz miasta G.

Jak wynika z wniosku skarżąca planowała utworzenie Centrum Usług Wspólnych jako samorządowej platformy świadczenia dojrzałych e-usług publicznych. Założeniem generalnym było zapewnienie wsparcia rozwoju i zwiększenia dostępu do dojrzałych cyfrowych usług publicznych w sposób uwzględniający komplementarność z istniejącą infrastruktura telekomunikacyjną. W ramach typologii projektu wskazano: Tworzenie systemów i aplikacji przyczyniających się do zwiększenia dostępu obywateli i przedsiębiorców do cyfrowych usług publicznych – w ramach obszaru działalności gospodarczej: Administracja publiczna. Opisując komplementarność projektu wnioskodawca wskazał inne projekty, z którymi jest komplementarny funkcyjnie przedmiotowy projekt (strona 5 i 6 wniosku), a to: 1. Budowa sieci szerokopasmowej dla społeczeństwa informacyjnego na terenie Gmin [...] wraz z punktami dostępu Hot-spot, 2. [...]Net - budowa społeczeństwa informacyjnego w subregionie centralnym województwa śląskiego: Miasto G., 3. Rozbudowa Miejskiej Sieci Szerokopasmowej dla Miasta G., 4. Budowa sieci szerokopasmowej na terenie Starówki w G. wraz z punktami PIAP.

Natomiast z aktu założycielskiego spółki i odpisu z KRS, znajdujących się w dokumentacji przedłożonej organowi, wynika, że założycielem spółki i jedynym wspólnikiem jest Gmina G. Z § 1 pkt 4 aktu założycielskiego wynika, że spółka, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, będzie realizować zadania własne Gminy G. z zakresu sektora telekomunikacyjnego, określone w art. 7 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, a projekt wpisuje się w ten zakres.

Sąd stwierdza, że brak podstaw do formułowania negatywnej oceny w zakresie realności wskaźników i trwałości rezultatów projektu ze względu na nie przedłożenie przez spółkę dokumentu potwierdzającego okoliczność, że usługa będzie wykonywana na rzecz jedynego udziałowca, który powołał tę spółkę w celu realizacji zadań własnych Gminy G. z zakresu sektora telekomunikacyjnego. Założenie racjonalności organów samorządu terytorialnego pozwala jednoznacznie przyjąć, że jeżeli Gmina założyła spółkę mającą realizować zadania własne Gminy z zakresu sektora telekomunikacyjnego, to będzie korzystać z tej możliwości i nie ma potrzeby potwierdzania zamiaru korzystania przez tę Gminę z usług objętych zakresem projektu – komplementarnych z projektami już zrealizowanymi. Taka potrzeba istniałaby wyłącznie w przypadku, gdyby organ posiadał wiedzę o zamiarach Gminy sprzecznych z tym założeniem. Jednak takiej wiedzy organ nie ujawnił.

Jeżeli chodzi o inny segment rynku, to ze względu na brak sformułowania w dokumentacji programowej wymogu przedłożenia umów, umów przedwstępnych lub innych form dokumentowania portfela zamówień, brak takiej dokumentacji jako załączników wniosku nie daje podstaw do ferowania negatywnej oceny. Sąd podziela pogląd organu, że przedłożone listy intencyjne nie dokumentują zobowiązań do korzystania z projektowanych usług i partycypacji w kosztach projektu. Są jedynie formą badania rynku. Wyniki takiego badania mogą zostać zakwestionowane w procedurze oceny projektu, ale nie poprzez sformułowanie zastrzeżeń formalnych dotyczących niedopełnienia wymogów związanych z reprezentacją jednostek samorządu terytorialnego. Wiedza ekspertów lub organu może pozwolić na wykazanie, że przykładowo w rzeczywistości rynek ukształtował się inaczej niż twierdzi spółka i projektowana usługa nie znajdzie nabywców, np. usługa jest zbędna, rynek jest nasycony, gminy, które mogłyby być potencjalnymi odbiorcami usług korzystają lub podjęły działania w kierunku korzystania w przyszłości z innych ofert, dane finansowe wskazują, że oferta spółki będzie droższa niż oferty funkcjonujące na rynku - ale z analitycznym wykazaniem takiej tezy, itp. Jednak taka argumentacja się w ocenach nie pojawiła. Wywody dotyczące ewentualnej zbyt wysokiej ceny usługi, która może spowodować, że gminy nie zechcą tej usługi "kupić" od spółki nie zostały poparte żadną analizą wskazującą na istnienie w rzeczywistości takiego zagrożenia. Organ nie wykazał, że zna rynek i jest w stanie ocenić, że spółka nie znajdzie nabywców. W tym miejscu dodać jeszcze trzeba, że analiza statusu prawnego skarżącej nie wniosła istotnego wkładu do oceny w zakresie kryterium nr 1 i nr 3. Nie wykazano dlaczego i jak konkretnie - podnoszone okoliczności – dadzą podstawę do zakwestionowania realności wskaźników i sformułowania negatywnej oceny trwałości rezultatów projektu. Dlatego również w analizowanym zakresie ocenę negatywną kryterium nr 1 i nr 3 zakwalifikować trzeba jako arbitralną.

Mając na względzie powody wyżej szczegółowo wyjaśnione Sąd stwierdza, że ocena w zakresie kryterium nr 1 i kryterium nr 3 została przeprowadzona w sposób wadliwy, z naruszeniem zasady przejrzystości i rzetelności - ze skutkiem naruszenia zasady równego dostępu do pomocy.

Tym samym Sąd stwierdza, że dokonując oceny w zakresie zerojedynkowych kryteriów merytorycznych organ naruszył art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny.

Z tego względu konieczne jest ponowne przeprowadzenie tej oceny, z uwzględnieniem zaleceń sformułowanych w uzasadnieniu wyroku. W szczególności organ winien mieć na uwadze, że w przypadku formułowania negatywnych ocen, ciąży na nim obowiązek precyzyjnego wskazania ich podstaw i przyjętej metodologii. Jeżeli organ kwestionuje konkretny wskaźnik, to jest obowiązany wykazać dlaczego to czyni; nie w sferze ogólników, lecz dostępnej wiedzy np. z zakresu finansów, analizy ekonomicznej, analizy rynku - z odniesieniem do założeń projektu. Wynik oceny w zakresie kryteriów zerojedynkowych będzie stanowił podstawę do podjęcia decyzji co do konieczności weryfikacji oceny w zakresie pozostałych kwestionowanych kryteriów.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa [...]. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 ustawy p.p.s.a.