Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3501/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 240 § 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 36 ust. 1, ust. 3, art. 129 ust. 1-2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 §  1 pkt 3, art. 174, art. 177 §  1, art. 183 §  1, art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Bartłomiej Adamczak (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 11 czerwca 2015 r. sygn. akt II SA/Sz 397/15 w sprawie ze skargi "[A.]" S.A. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 18 stycznia 2016 r. (sygn. akt II SA/Wa 397/15), oddalił skargę [A.] SA z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] listopada 2013 r. (nr [...]) w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie umorzenia postępowania dotyczącego przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie – działając na podstawie art. 233 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. – dalej zwanej: "o.p."), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 150 ze zm. – dalej" "u.g.h.") - utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] kwietnia 2013 r., na podstawie której organ - po wznowieniu postępowania - odmówił uchylenia ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] maja 2010 r. (nr [...]), którą orzeczono o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia na okres kolejnych sześciu lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] października 2004 r. (nr [...]) na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego.

Organ odwoławczy wskazał, że w dniu 29 października 2009 r. wpłynął do Dyrektora Izby Skarbowej w Szczecinie wniosek [A.] SA w W. (dalej zwanej: "Spółką", "skarżącą"), o przedłużenie udzielonego decyzją z dnia [...] października 2004 r. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego na okres kolejnych sześciu lat.

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie umorzył - na podstawie art. 208 § 1 o.p. w zw. z art. 8, art. 118 i art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. - postępowanie w tej sprawie, co było spowodowane wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która zastąpiła ustawę o grach i zakładach wzajemnych.

Wnioskiem z dnia 29 października 2012 r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ww. decyzją ostateczną z dnia [...] maja 2010 r. wskazując jako przesłankę wznowienia art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej Szczecinie postanowieniem z dnia [...] stycznia 2013 r. wznowił postępowanie w sprawie, a następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. (nr [...]) – na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 o.p. - odmówił uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] maja 2010 r.

Po rozpoznaniu odwołania decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru przepisów technicznych w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i z tego powodu nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Ponadto wznowienie postępowania podatkowego na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 o.p. opiera się na założeniu, że prejudycjalne orzeczenie TSUE rozstrzyga kwestie wykładni prawa wspólnotowego, a wykładnia ta może mieć wpływ na treść wydanej decyzji ostatecznej, co uzasadnia żądanie wznowienia postępowania zakończonego taką decyzją. Tymczasem orzeczenie z dnia 19 lipca 2012 r. nie rozstrzygnęło kwestii wykładni prawa wspólnotowego w sposób jednoznaczny. Trybunał Sprawiedliwości nie przesądził kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne. Trybunał uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy których ocena ta ma zostać dokonana. Ponadto na dzień wydania decyzji przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały wyłączone z obiegu prawnego, a zatem brak było podstaw do uwzględnienia wniosku Spółki o przedłużenie pozwolenia na mocy art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 11 czerwca 2015 r. oddalił skargę.

W uzasadnieniu wskazał, że organ prawidłowo wznowił postępowanie w sprawie i podzielił pogląd organu, że orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie przesądziło o technicznym charakterze art. 129 ust. 2 u.g.h., który - jako przepis obowiązujący - został prawidłowo zastosowany w ostatecznej decyzji, której uchylenia domagała się strona skarżąca.

Sąd I instancji stwierdził, że z sentencji ww. wyroku TSUE wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne. Po drugie, nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając jedynie, że analizowane przepisy stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Ponadto TSUE wyjaśnił, że: "z orzecznictwa Trybunału wynika, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (vide: wyrok TS z 21 kwietnia 2005 r. sygn. C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (tak wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych". W dalszej części uzasadnienia Trybunał Sprawiedliwości nakazał badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie sformułował wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. Trybunał stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

W konkluzji Sąd pierwszej instancji, mając na uwadze dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Trybunału Konstytucyjnego, uznał za prawidłowe stanowisko organu, że przepisy ustawy o grach hazardowych, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 129 ust. 2 u.g.h.), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i nie wymagały uprzedniej notyfikacji. Sąd I instancji wskazał, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, albowiem jest to przepis o charakterze czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy) przez co nie mieści się w zakresie regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. To oznacza, że nie podlegał notyfikacji, a zatem organ zobowiązany był do jego zastosowania przy wydawaniu ostatecznej decyzji z dnia [...] maja 2010 r.

Sąd I instancji w podstawie prawnej wyroku powołał się na art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. – dalej jako: "p.p.s.a.").

[A.] SA w W. zaskarżyła powyższy wyrok wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Zaskarżonemu kasacyjnie wyrokowi zarzuciła:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędną wykładnię art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 i z art. 14 ust. 1 u.g.h.), wyrażającą się mylnym założeniem, że przepisy z art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 u.g.h. i pozostałe sporne przepisy przejściowe mogły być zastosowane względem skarżącej, a także, że nie stanowią one regulacji technicznej, której projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 1 u.g.h. (oraz pozostałe sporne) jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności;

2) art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5, §3-5rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 u.g.h. i pozostałe sporne przepisy przejściowe mogły być zastosowane względem skarżącej, a także, że nie stanowią one regulacji technicznej, której projektu dotyczył bezwzględny obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd - wynikającej z przepisów dyrektywy nr 98/34/WE i orzecznictwa TSUE - sankcji bezskuteczności;

3) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 9, art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 2 i z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 i z art. 14 ust. 1 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE odnoszącej się również do kwestii przedłużania zezwoleń w powiązaniu z przepisami z art. 138 ust. 1 i z art. 129 ust. 2 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o technicznym charakterze spornych przepisów, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek błędnego przyjęcia, że sporne przepisy nie mają technicznego charakteru oraz mogły być zastosowane jako podstawa decyzji wobec skarżącej w tej sprawie;

4) art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez błędne stwierdzenie, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka z art. 240 § 1 pkt 11 o.p., a zatem że wskazane orzeczenie TSUE nie wywarło wpływu na zaskarżoną decyzję, podczas gdy Trybunał wskazał, że przepisy tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, a zatem również art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowią potencjalne przepisy techniczne i jako takie nie mogą być stosowane.

II. na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. obrazę przepisów postępowania mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy w postaci naruszenia:

1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 i § 2 o.p. poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi, w sytuacji gdy w sprawie powinno zostać wydane rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 lit. a/ i § 2 o.p. stwierdzające wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję umarzającą postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia oraz decyzji wydanej w pierwszej instancji z naruszeniem prawa, z uwagi na efektywne oparcie wydanych decyzji na art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., mających charakter nienotyfikowanych przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE, których notyfikacja była obowiązkowa w świetle art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, a które to przepisy z art. 129 ust. 2 i z art. 138 ust. 1 u.g.h. współtworzą regulację techniczną uniemożliwiającą przedłużanie zezwolenia, przy jednoczesnym wygaśnięciu istotnego dla sprawy zezwolenia, co wyklucza jego przedłużenie, wszystko powyższe prowadzi zaś do sytuacji procesowej, w której mimo braku legalności wydanych decyzji - jako opartych na bezskutecznym przepisie prawa, oraz zaistnienia wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na treść tychże decyzji (potwierdzającego techniczny charakter spornych przepisów), wskutek upływu 6-letniego okresu obowiązywania zezwolenia i jego wygaśnięcia, brak jest możliwości uchylenia decyzji ostatecznej, pomimo jej bezprawności, co prowadzi do konieczności wydania decyzji o treści w istocie odpowiadającej decyzji dotychczasowej, właśnie wskutek utraty bytu prawnego przez zezwolenie, co łącznie przesądza o zasadności rozstrzygnięcia w oparciu o art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w drodze stwierdzenia o niezgodności z prawem obu decyzji jako opartych na nienotyfikowanej i bezskutecznej regulacji technicznej uniemożliwiającej przedłużenie zezwolenia, które jednak już wygasło;

2) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 w zw. z art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż sporne przepisy przejściowe nie mają technicznego charakteru, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h. regulacji technicznej w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania której są one bezskuteczne, w sytuacji gdy całokształt akt sprawy wskazuje, że przepisy te były podstawą zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do zgodności z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie w przedmiocie gier losowych. Kontrolowaną przez Sąd I instancji decyzją Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie utrzymano w mocy decyzję tego organu - wydaną po wznowieniu postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 o.p. - o odmowie uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] maja 2010 r. umarzającej postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Według Sądu I instancji, w sytuacji, gdy spółka wystąpiła z wnioskiem o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną z dnia [...] maja 2010 r. o odmowie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, powołując się na orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organy prawidłowo wznowiły postępowanie w sprawie ww. decyzji, gdyż została ona wydana na podstawie tych samych przepisów prawa materialnego, co do których wypowiedział się TSUE w powołanym wyroku. W ocenie Sądu I instancji ww. orzeczenie TSUE nie przesądzało o technicznym charakterze art. 129 ust. 2 u.g.h., konsekwencją czego było stwierdzenie, że przepis ten obowiązywał i został prawidłowo zastosowany w ostatecznej decyzji, której uchylenia domagała się strona skarżąca.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty błędnej wykładni oraz niewłaściwego zastosowania wskazanych w niej przepisów ustawy o grach hazardowych, dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a także przepisów Konstytucji RP i ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz postanowień Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do oceny charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., a tym samym dopuszczalności jego zastosowania, jako prawnej podstawy weryfikowanej w trybie wznowienia postępowania ostatecznej decyzji z dnia [...] maja 2010 r. umarzającej postępowanie w sprawie wniosku skarżącej spółki o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego, a tym samym odnośnie do oceny o zgodności z prawem kontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej - których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie - nie mogą odnieść skutku oczekiwanego przez skarżącą spółkę.

Oceny, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu nie podważają bowiem zarzuty kasacyjne (oraz zawarta w ich uzasadnieniu argumentacja), których istota zmierzała do wykazania, że skoro przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1, mają charakter przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, których projekty nie były notyfikowane Komisji Europejskiej - co zdaniem skarżącej kasacyjnie spółki znajduje swoje potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 - to nie mogły być one stosowane stanowiąc podstawę wydania decyzji ostatecznej wydanej po rozpoznaniu wniosku o przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, o wzruszenie której wystąpiła skarżąca spółka żądając wznowienia postępowania zakończonego tą decyzją na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 o.p.

Sąd, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, nie podziela wskazanego stanowiska strony skarżącej kasacyjnie.

Podzielając w pełni ugruntowany już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy transparentnej, w punkcie wyjścia podważyć należy zasadność stanowiska strony skarżącej, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, TSUE w definitywny sposób przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przejściowych przepisów (krajowej) ustawy o grach hazardowych, w tym zaś, o takim właśnie charakterze art. 129 ust. 2 czy art. 138 ust. 1 przywołanej ustawy. Jakkolwiek bowiem faktem jest - i tym względzie nie można odmówić racji stronie skarżącej kasacyjnie - że, charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś sposób konstruowania jego przepisów determinowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak nie uzasadnia to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe można było budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. Z punktu widzenia przedstawionych uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, stwierdzić należy, że Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...]" (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

Z przywołanych wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W przywołanym judukacie Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i pkt 34).

W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.h.h. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu w drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w zw. z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy miałoby się to odnosić do art. 129 ust. 2 czy art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należałoby, zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe koresponduje ze stanowiskiem TSUE, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy grach hazardowych (w tym w art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital C - 390/99, pkt 45 i van der Burg C - 278/99, pkt 20).

Należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W wyroku w sprawie C-194/94 (CIA Security International), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ta więc właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.

Wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 przywołanej ustawy, stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim uregulowanie. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów. Stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa - do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające przedłużenie pierwotnie wydanego zezwolenia, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier. Także dokonanie zabiegu legislacyjnego określonego w art. 129 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się - nie może być utożsamiane z wprowadzeniem ograniczeń, które rzutują na obrót automatami i są związane z właściwościami, bowiem funkcją przepisów przejściowych nie jest regulowanie sytuacji prawnej w zakresie obrotu automatami, ale możliwości i zakres uprawnień do prowadzenia działalności z wykorzystaniem tych automatów. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1), nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślając, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1. W jej świetle, za uzasadnione uznać należy stanowisko, że to w odniesieniu do automatu do gier - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele - można w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2016 r., II GSK 796/14 oraz II GSK 821/14; wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2016 r., II GSK 2676/14 – publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że Sąd I instancji prawidłowo rozważył kwestię technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym - co wynikało z przyjętej przez Sąd I instancji podstawy rozstrzygnięcia – przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowiącego podstawę wydania decyzji, o wzruszenie której w trybie wznowienia postępowania wystąpiła skarżąca spółka. Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że ocena zgodności z prawem kontrolowanej decyzji była również dokonywana w relacji do przywoływanego powyżej judykatu Trybunału Sprawiedliwości, a formułowane w tym zakresie wnioski odnośnie do znaczenia tego judykatu dla rezultatu kontroli legalności zaskarżonej decyzji, uznać należało za korespondujące z przedstawionym powyżej stanowiskiem, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy transparentnej, których projekty powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej.

Podkreślając, że kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja wydana została w rezultacie wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją z dnia [...] maja 2010 r. wydaną w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a w tym kontekście także to, że - jak powyżej wyjaśniono - stanowiące podstawę jej wydania przepisy (m.in. art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie są przepisami technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, to za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało oczekiwanie skarżącej spółki odnośnie do wydania w sprawie zainicjowanej jej wnioskiem o wznowienie postępowania, rozstrzygnięcia o którym mowa w art. 245 § 1 pkt 3 lit. a/ i § 2 o.p. W rozpatrywanej sprawie, jak wynika to z powyżej przedstawionych argumentów, nie ziściły się bowiem przesłanki wydania tego rodzaju rozstrzygnięcia, zwłaszcza zaś ta, która miałaby potwierdzać, że weryfikowana decyzja, tj. ostateczna decyzja podjęta we wznawianym postępowaniu, wydana została z naruszeniem prawa. Skoro nie było podstaw do stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa na podstawie art. 245 § 2 o.p., to zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. poprzez jego nie zastosowanie i nie stwierdzenie o niezgodności z prawem obu decyzji jako opartych na nienotyfikowanej i bezskutecznej regulacji technicznej uniemożliwiającej przedłużenie zezwolenia, które już wygasło, należało uznać za nieuzasadniony.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.