Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 169/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-05-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 30c ust. 3 pkt 2, art. 25
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 60, art. 98, art. 2 pkt 3 i art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 65 § 2, art. 471, art. 472, art. 483 § 1, art. 484 § 1 i § 2
journal: Dz.U. 2014 poz 121
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 6 maja 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek (spr.) Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant starszy asystent sędziego Dominika Trella po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2016 roku sprawy ze skargi Miasta Zduńska Wola na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 22 grudnia 2015 roku nr 34/2015/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 169/16

U Z A S A D N I E N I E

Zaskarżoną decyzją nr 34/2015/PR z 22 grudnia 2015 r. Zarząd Województwa Łódzkiego, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Miasta Zduńska Wola, w związku z decyzją wydaną przez Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 6 października 2015 r., określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 162.772,82 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, utrzymał w mocy swoją pierwotną decyzję.

W podstawie prawnej decyzji wskazano art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.; art. 207 ust. 9 i ust. 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) [dalej: ustawa o finansach publicznych]; art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. z 2014 r., poz. 1649, ze zm.) [dalej: ustawa o zasadach polityki rozwoju].

Zarząd Województwa na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z 14 października 2011 r. wraz z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego przyznał Beneficjentowi - Miastu Zduńska Wola dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2.118.797,95 zł, na realizację projektu pn. "Poprawa dostępności komunikacyjnej do terenów Gminy Zduńska Wola oraz terenów rozwojowych Miasta Zduńska Wola poprzez przebudowę ulicy K.".

Beneficjent - Miasto Zduńska Wola, realizując wskazany powyżej projekt, 23 maja 2014 r. złożył do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ (dalej: IZ) wniosek o płatność za okres do 22 maja 2014 r., rozliczający otrzymaną 25 kwietnia 2014 r. transzę dofinansowania w wysokości 507.640,67 zł. W wyniku weryfikacji przedmiotowego wniosku o płatność, wątpliwości IZ wzbudził m.in. fakt niedotrzymania przez Wykonawcę - Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych "A." (dalej: A. lub Wykonawca) terminu zakończenia budowy, wynikającego z umowy z 25 kwietnia 2012 r., zmienionej aneksami z 30 października 2012 r., z 22 marca 2013 r. oraz 19 lipca 2013 r., a także niepełnego naliczenia Wykonawcy kar umownych przez Beneficjenta - Miasto Zduńska Wola, na podstawie umowy z 25 kwietnia 2012 r., zmienionej ww. aneksami. Wykonawca w ramach przedmiotowej umowy zobowiązał się bowiem do wykonania robót budowlanych zmierzających do realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą "Poprawa dostępności komunikacyjnej do terenów Gminy Zduńska Wola oraz terenów rozwojowych Miasta Zduńska Wola poprzez przebudowę ulicy K." w terminie do 30 września 2013 r. oraz do zapłacenia na rzecz Zamawiającego kar umownych, w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w § 9 ust. 1 ww. umowy.

Z uwagi na powyższe IZ, pismem z 25 czerwca 2014 r. zobowiązała Beneficjenta - Miasto Zduńska Wola do udzielenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentacji odnośnie do terminu zakończenia realizacji umowy z 25 kwietnia 2012 r. oraz wysokości i okresu naliczenia kary umownej. Zgodnie bowiem z aneksem nr 3 z 19 lipca 2013 r. do umowy zawartej pomiędzy Miastem Zduńska Wola a A., Wykonawca zobowiązany był do zakończenia budowy do 30 września 2013 r. Do wniosku o płatność z 23 maja 2014 r. załączono natomiast m.in.:

Umowę zawartą przez Beneficjenta - Miasto Zduńska Wola z wykonawcą zastępczym – B. Sp. z o.o., na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. "Wymiana warstwy ścieralnej nawierzchni asfaltowej na ul. K.",

Protokół odbioru końcowego zadania pn. "Wymiana warstwy ścieralnej nawierzchni asfaltowej na ul. K.", podpisany 30 kwietnia 2014 r. przez B. Sp. z o.o.,

Protokół odbioru końcowego zadania pn. "Poprawa dostępności komunikacyjnej do terenów Gminy Zduńska Wola oraz terenów rozwojowych Miasta Zduńska Wola poprzez przebudowę ulicy K.", podpisany 30 kwietnia 2014 r. przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych "A.".

Wątpliwość organu wzbudził również fakt nienaliczenia A. kary umownej zgodnie z § 9 ust. 1 lit. c umowy z 25 kwietnia 2012 r., Organ wskazał ponadto, że z dołączonego do wniosku o płatność pisma firmy A. z 14 maja 2015 r. wyraźnie wynika, iż powodem niewykonania na nowo warstwy ścieralnej są nałożone na firmę czynności windykacyjne oraz zachwiana sytuacja ekonomiczna. Do wniosku o płatność z 23 maja 2014 r. dołączone było także Porozumienie z 15 maja 2014 r., zawarte pomiędzy Miastem Zduńska Wola a A., dotyczące rozliczenia wzajemnych wierzytelności wynikających z umowy z dnia 25 kwietnia 2012 r. i zawierające podsumowanie realizacji inwestycji. W § 3 Porozumienia zawarto zapis dotyczący kar umownych naliczonych na podstawie zapisów § 9 ust. 1 lit. a umowy z 25 kwietnia 2012 r., za nienależyte wykonanie zobowiązania polegające na uchybieniu terminowi zakończenia budowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto II etapu robót za jeden dzień uchybienia. Kara w kwocie 86.518,89 zł została naliczona za 59 dni, za okres od 1 października 2013 r. do 3 listopada 2013 r. oraz od 1 kwietnia 2014 r. do 25 kwietnia 2014 r. Kara umowna nie została naliczona natomiast za okres od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r., a z pisma A. z 14 maja 2014 r. i z opinii prawnej z 15 maja 2014 r. wynika, iż przyczyną odstąpienia od naliczenia części kary umownej za wskazany wyżej okres było wystąpienie okoliczności niezależnych od wykonawcy, tj. niekorzystnych warunków atmosferycznych. Przedmiotowa opinia prawna wydana przez radcę prawnego Urzędu Miasta w Zduńskiej Woli dotyczyła zasadności odstąpienia od naliczania kar umownych z tytułu uchybienia terminowi zakończenia robót budowlanych za okres od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r. Radca prawny powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z 16 stycznia 2013 r., sygn. akt II CSK 331/2012. Uwzględniając dane meteorologiczne przedstawione przez A. oraz opinię Biura Infrastruktury Technicznej, po konsultacji z inspektorem nadzoru robót drogowych, Zamawiający - Miasto Zduńska Wola przyjął, że niekorzystne warunki atmosferyczne w okresie od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r. mogą zostać uznane za okoliczności egzoneracyjne, a tym samym istnieją przesłanki do nienaliczania kar umownych za ww. okres.

W odpowiedzi na pismo IZ z 25 czerwca 2014 r. Beneficjent - Miasto Zduńska Wola wyjaśnił, iż nie zawierał z A. żadnych dodatkowych aneksów przedłużających termin realizacji inwestycji. Wykonawca zgłosił co prawda gotowość do odbioru końcowego 15 października 2013 r., jednak Zamawiający - Miasto Zduńska Wola zmuszony był uznać powyższe zgłoszenie za nieskuteczne. Wykonawca nie przedstawił bowiem wszystkich dokumentów niezbędnych do skutecznego zgłoszenia robót budowlanych do odbioru, ponadto Zamawiający wraz z inspektorami nadzoru stwierdzili, iż występujące wady uniemożliwiają przeprowadzenie odbioru i uznanie robót budowlanych za zakończone. Do odbioru końcowego w związku z tym nie doszło, a Zamawiający skorzystał z uprawnień wynikających z art. 636 § 1 k.c. w zw. z art. 656 k.c. i wyznaczył A. dodatkowy termin do 22 listopada 2013 r. na zmianę sposobu wykonywania robót budowlanych na zgodny z umową i specyfikacją techniczną, z zastrzeżeniem, że w przypadku uchybienia powyższemu terminowi Zamawiający powierzy poprawienie lub dalsze wykonanie robót innej osobie, na koszt i niebezpieczeństwo A.

Po bezskutecznym upływie wskazanego wyżej terminu, Zamawiający - Miasto Zduńska Wola, w wyniku przeprowadzenia przetargu nieograniczonego, powierzył, w drodze umowy z 28 marca 2014 r., wykonanie robót budowlanych w części objętej wadami, Wykonawcy zastępczemu – B. Sp. z o.o., na koszt i niebezpieczeństwo A. Wykonawca zastępczy zrealizował powierzone mu zadanie inwestycyjne pn. "Wymiana warstwy ścieralnej nawierzchni asfaltowej na ul. K." w terminie wynikającym z przedmiotowej umowy i odbiór końcowy inwestycji został zakończony 30 kwietnia 2014 r.

Z uwagi na powyższe, zdaniem Beneficjenta, nie zachodziły przesłanki do naliczenia kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia brutto, wskazanej w § 9 ust. 1 lit. c umowy. Przedmiotowa inwestycja została bowiem wykonana w całości, z tym, że w części umowa zrealizowana została za Wykonawcę przez podmiot trzeci, jednak na koszt i ryzyko Wykonawcy.

Odnośnie naliczenia kar umownych w oparciu o § 9 ust. 1 lit. a umowy za nienależyte wykonanie zobowiązania, polegające na uchybieniu terminowi zakończenia II etapu budowy, Beneficjent podniósł, że ze wskazanych wyżej okoliczności wynika, iż A. w okresie od 1 października 2013 r. do 25 kwietnia 2014 r. pozostawał w opóźnieniu realizacji inwestycji która, z powodu wadliwego wykonania warstwy ścieralnej, nie mogła zostać odebrana i zakończona. Zakończenie budowy nastąpiło bowiem dopiero 25 kwietnia 2014 r., kiedy to gotowość do odbioru końcowego skutecznie zgłosił Wykonawca zastępczy. Dopiero wówczas można było ustalić, za jaki okres należy naliczyć firmie A. karę umowną w oparciu o § 9 ust. 1 lit. a umowy.

W wyniku przeanalizowania zapisów umowy z 25 kwietnia 2012 r. o roboty budowlane, zawartej przez Miasto Zduńska Wola z A., w zakresie dotyczącym obowiązku naliczenia kar umownych, IZ stwierdziła, że zastrzeżenia umowne dokonane w umowie zawartej przez Beneficjenta dotyczyły niewątpliwie opóźnienia. W przedmiotowej sprawie nie mają znaczenia przyczyny powodujące opóźnienie, a niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające realizację inwestycji, stanowią okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność na podstawie art. 471 k.c. Mógł on bowiem i powinien przewidzieć już w terminie przewidzianym dla wykonania robót, iż warunki pogodowe, ze względu na sezon jesienno-zimowy, mogą być niekorzystne i uniemożliwić realizację inwestycji. Powołanie się na ich wystąpienie po jego upływie nie może być natomiast uznane za niezawinioną przyczynę opóźnienia. A. miał zrealizować umowę w terminie od 25 kwietnia 2012 r. do 30 września 2013 r. Wbrew stanowisku Beneficjenta - Miasta Zduńska Wola, fakt wystąpienia w dniach od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r. warunków atmosferycznych uniemożliwiających wykonanie robót, nie jest zatem okolicznością zwalniającą z odpowiedzialności za karę umowną. Konieczność realizacji prac w tym terminie była następstwem uprzednio wadliwego wykonania robót, tak więc cały okres opóźnienia był zawiniony, co sprawia, iż w tym przypadku nie zaistniały okoliczności egzoneracyjne, dlatego też Beneficjent nie miał prawa odstąpić od naliczenia i dochodzenia kary umownej. Zgodnie z art. 42 ust. 5 ustawy o finansach publicznych jednostki sektora finansów publicznych są obowiązane do ustalania przypadających im należności pieniężnych, w tym mających charakter cywilnoprawny, oraz terminowego podejmowania w stosunku do zobowiązanych czynności zmierzających do wykonania zobowiązania. Jeżeli zatem Beneficjent zaniechał naliczenia, a w konsekwencji dochodzenia kary umownej od wykonawcy, jego zaniechanie mogło doprowadzić do wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE, tj. do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Tym samym, odstąpienie przez Beneficjenta od wyegzekwowania należnej mu z tytułu opóźnień w realizacji projektu kary umownej za 148 dni, przypadające w okresie od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r., nie zwalnia IZ z obowiązku wyegzekwowania od Miasta Zduńska Wola kwoty odpowiadającej równowartości nienaliczonej kary. Wynika to wprost z § 4 ust. 10 rozporządzenia Ministra Finansów z 15 stycznia 2014 r. w sprawie szczegółowego wykonania budżetu państwa, w związku z ust. 7 - 9 ww. paragrafu, zgodnie z którym środki z tytułu kar umownych, opłat rezygnacyjnych, wadiów oraz pozostałych dochodów lub przychodów powstałych w związku z realizacją projektu finansowanego z udziałem środków europejskich są przekazywane przez Beneficjenta na rachunek instytucji, z którą Beneficjent zawarł umowę o dofinansowanie.

W związku z powyższymi ustaleniami, Beneficjent został zobowiązany do zwrotu kwoty 162.772,82 zł (ilość dni opóźnienia, tj. 148 x 1.466.421,78 zł, tj. wartość brutto umowy z wykonawcą x 0,1%, tj. wartość procentowa kary za dzień opóźnienia x 75%, tj. poziom dofinansowania projektu) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu należności głównej.

Z uwagi na niedokonanie przez Beneficjenta zwrotu środków, do których został zobowiązany wezwano Miasto Zduńska Wola do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 162.772,82 zł.

W konsekwencji otrzymania wskazanego wyżej wezwania do zapłaty Beneficjent - Miasto Zduńska Wola, pismem z 15 grudnia 2014 r., zwrócił się do IZ z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy i anulowanie wezwania do zwrotu dofinansowania. W przedmiotowym piśmie Beneficjent podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko odnośnie odstąpienia od naliczenia Wykonawcy kary umownej za okres od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r., a na poparcie swoich argumentów powołał się m.in. na wyrok Sądu Najwyższego z 16 stycznia 2013 r. w sprawie II CSK 331/2012. Ponadto, Beneficjent wskazał, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie musiałaby znaleźć również zasada miarkowania kary umownej, określona w art. 484 § 2 k.c, zgodnie z którą, w przypadku wykonania zobowiązania w znacznej części, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej.

Po zapoznaniu się z ww. wnioskiem, IZ uznała, że w przedmiotowej sprawie jedynym podnoszonym przez Beneficjenta argumentem przemawiającym za odstąpieniem od naliczenia kar umownych były niekorzystne warunki atmosferyczne. Należy jednak wziąć pod uwagę fakt, iż kara umowa stanowi dodatkowe wpływy dla Beneficjenta, które nie wystąpiłyby, gdyby projekt był prawidłowo realizowany. W związku z powyższym nienaliczenie kary spowodowało szkodę dla budżetu Unii Europejskiej. A. jako profesjonalista znał zasady i godził się na warunki wynikające z podpisanego kontraktu. W ocenie IZ powodem niedotrzymania terminu wykonania umowy z 25 kwietnia 2012 r. była niestaranność po stronie Wykonawcy. Wadliwe wykonanie przedmiotu umowy spowodowało dalsze konsekwencje w postaci przedłużenia terminu zrealizowania całego zadania i podpisania protokołu odbioru końcowego 30 kwietnia 2014 r., tj. kilka miesięcy po terminie wyznaczonym w aneksie nr 3 z 19 lipca 2013 r. do umowy z 25 kwietnia 2012 r., czyli po 30 września 2013 r.

Z uwagi na fakt, iż Beneficjent nie zastosował się do wezwania do zapłaty i nie dokonał zwrotu środków, Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 162.772,82 zł.

Beneficjent wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Podtrzymał przy tym w całości swoje twierdzenia, zawarte w dotychczas przedkładanej korespondencji oraz podniósł, iż brak jest podstaw do podejmowania przez Zarząd Województwa Łódzkiego decyzji o zwrocie środków. Beneficjent podkreślił, że bezpodstawne jest ustalenie przez organ, iż kara umowna naliczona wykonawcy była karą umowną za opóźnienie, a nie karą umowną za zwłokę; okres, za jaki naliczona została kara umowna określony został prawidłowo i zgodnie z obowiązującymi przepisami i orzecznictwem; w przedmiotowej sprawie naliczenie kary umownej w takiej, a nie innej wysokości, nie spowodowało powstania szkody ani po stronie Beneficjenta, ani po stronie budżetu UE; ostateczny termin zakończenia realizacji umowy uzależniony był od czynności podejmowanych przez Beneficjenta, a nie przez A. Beneficjent podkreślił również, że "w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z nienaliczaniem kary umownej lub odstąpieniem od jej egzekwowania od wykonawcy. Kara umowna została bowiem naliczona w takiej wysokości, w jakiej było to możliwe biorąc pod uwagę treść łączącej strony umowy i obowiązujące przepisy".

W wyniku przeanalizowania całości dokumentacji Zarząd Województwa Łódzkiego 6 października 2015 r. wydał decyzję określającą kwotę do zwrotu w wysokości 162.772,75 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu ww. decyzji IZ wskazała, że kwota należności podlegająca zwrotowi wynikała z nienaliczenia przez Beneficjenta kary umownej za 148 dni, przypadające w okresie od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r., z tytułu opóźnień w realizacji projektu przez A. Instytucja Zarządzająca uznała bowiem, że niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające realizację inwestycji, na które powołał się Wykonawca, stanowią, wbrew stanowisku Beneficjenta, okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność na podstawie art. 471 k.c, gdyż już w terminie przewidzianym dla wykonania robót mógł on i powinien przewidzieć, iż warunki pogodowe ze względu na sezon jesienno-zimowy mogą być niekorzystne i uniemożliwić realizację inwestycji. Powołanie się natomiast na ich wystąpienie po upływie terminu realizacji inwestycji, nie może być uznane za niezawinioną przyczynę opóźnienia.

Odstąpienie przez Beneficjenta od wyegzekwowania należnej mu z tytułu opóźnień w realizacji projektu kary umownej za 148 dni, nie zwalnia natomiast IZ z obowiązku wyegzekwowania od Miasta Zduńska Wola kwoty odpowiadającej równowartości 75% (poziom dofinansowania projektu) nienaliczonej kary. Kara umowna stanowi bowiem tzw. dochód incydentalny w projekcie, tj. dochód o charakterze jednostkowym, nie będący wynikiem działalności operacyjnej projektu i nieprzewidziany przez Wnioskodawcę na etapie składania wniosku o dofinansowanie projektu, np. w jego analizie finansowej, który powinien pomniejszać wysokość kosztów kwalifikowalnych deklarowanych we wniosku o płatność.

Fakt, że Beneficjent zaniechał naliczenia, a w konsekwencji dochodzenia kary umownej od wykonawcy, sprawił, że jego zaniechanie mogło doprowadzić do wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, a w konsekwencji do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. W okolicznościach niniejszej sprawy naruszenie przepisów prawa krajowego, w tym art. 184 ustawy o finansach publicznych, spowodowało szkodę dla budżetu Unii Europejskiej w wysokości tej kary, ponieważ Beneficjent - Miasto Zduńska Wola nie miał prawa odstąpić od naliczenia i dochodzenia kary umownej za okres od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r.

W dniu 26 października 2015 r. do Zarządu Województwa Łódzkiego wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożony przez Miasto Zduńska Wola, w którym Beneficjent wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji z 6 października 2015 r. i umorzenie postępowania. Beneficjent zarzucił IZ m.in.:

Błędne uznanie kary umownej, jaką obciążony został Wykonawca, za karę umowną za opóźnienie w realizacji umowy, a nie za karę za zwłokę,

Błędne przyjęcie, że warunki atmosferyczne uniemożliwiające wykonanie robót nie mogą zwalniać wykonawcy z odpowiedzialności, a także brak odniesienia do wyroku Sądu Najwyższego z 16 stycznia 2013 r. sygn. akt II CSK 331/2012, którego stan faktyczny, zdaniem Beneficjenta, odpowiada okolicznościom niniejszej sprawy,

Nieodniesienie się do powołanej we wcześniejszych pismach zasady miarkowania kary,

Nieustosunkowanie się do powołanych przez Miasto Zduńska Wola w piśmie z 17 sierpnia 2015 r. wniosków i uwag, w szczególności brak odniesienia do twierdzeń Beneficjenta, iż naliczenie kary umownej w takiej, a nie innej wysokości, nie spowodowało powstania szkody,

5. Pominięcie argumentu Miasta Zduńska Wola, iż w przedmiotowej sprawie niemamy do czynienia z nienaliczeniem kary umownej lub odstąpieniem od jej wyegzekwowania od wykonawcy. Kara umowna została bowiem naliczona w takiej wysokości, w jakiej było to możliwe biorąc pod uwagę treść łączącej strony umowy i obowiązujące przepisy.

Zdaniem organu odwoławczego, rozpoznającego ponownie sprawę, istotą problemu w przedmiotowej sprawie jest kwestia uznania przez IZ, wbrew stanowisku Beneficjenta, kary umownej jaką obciążony został A. za karę umowną za opóźnienie w realizacji umowy, a co za tym idzie nieuzasadnione odstąpienie przez Beneficjenta od naliczenia Wykonawcy tejże kary za 148 dni przypadające w okresie jesienno-zimowym, tj. od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r.

Zdaniem IZ zapisy umowy w zakresie kar umownych wskazują, że Miasto Zduńska Wola jedynie w przypadku niewykonania zobowiązania przez Wykonawcę w całości lub części przewidziało tzw. karę umowną za zwłokę (§ 9 ust. 2 lit. c), o czym świadczy użycie zwrotu "za które wykonawca ponosi odpowiedzialność". W przypadku natomiast nienależytego wykonania zobowiązania, tj. w przypadkach wymienionych w § 9 ust. 1 lit. a) i lit. b) umowny z 25 kwietnia 2012 r., mamy do czynienia z karą umowną za tzw. opóźnienie proste, tj. również za takie, za które Wykonawca odpowiedzialności nie ponosi. Skoro bowiem Beneficjent użył sformułowania "za które wykonawca ponosi odpowiedzialność" jedynie w § 9 ust. 2 lit. c) umowy, to wynika z tego, że w pozostałych przypadkach przewidzianych dla kary umownej takiego ograniczenia odpowiedzialności nie było.

Jak dalej wskazała IZ, zgodnie z zawartą 25 kwietnia 2012 r. umową z Miastem Zduńska Wola Wykonawca – A. miał zrealizować zadanie inwestycyjne w terminie od 25 kwietnia 2012 r. do 31 sierpnia 2013 r. Następnie, 19 lipca 2013 r. strony zawarły aneks nr 3 do ww. umowy, w którym w § 1 wprowadzono zapis dotyczący zakończenia przez Wykonawcę budowy w dniu 30 września 2013 r. i jako przyczynę zmiany terminu zakończenia inwestycji wskazano wystąpienie niekorzystnych warunków atmosferycznych. Wykonawca zatem miał świadomość, że niekorzystne warunki atmosferyczne mogą mieć wpływ na terminowość wykonania inwestycji. Pomimo tego, Wykonawca w żaden sposób nie zareagował na pismo Beneficjenta z 4 listopada 2013 r., ani na pismo z 13 listopada 2013 r., wzywające do poprawienia wykonanych wadliwie robót. Powołanie się na niekorzystne warunki atmosferycznie uniemożliwiające wykonywanie robót w okresie od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r. dopiero w piśmie z 15 maja 2014 r., nie mogło być okolicznością zwalniającą z odpowiedzialności za karę umowną. Konieczność realizacji prac w tym terminie była bowiem następstwem uprzednio wadliwego wykonania robót oraz braku jakiejkolwiek reakcji Wykonawcy na zalecenie natychmiastowej naprawy nienależycie wykonanej budowy, a zatem cały ten czas stanowi zawiniony okres uchybienia terminowi zakończenia prac. Wykonawca bowiem, realizując zadanie inwestycyjne polegające na przebudowie ulicy K. w Zduńskiej Woli, nie dochował należytej staranności przy jego realizacji. Z uwagi na powyższe, IZ uznała zatem, że Beneficjent nie miał prawa odstąpić od naliczenia i dochodzenia kary umownej od Wykonawcy za okres 148 dni przypadający od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r., gdyż w tym przypadku nie zaistniały okoliczności egzoneracyjne.

Nawiązując do zarzutu braku odniesienia w decyzji z 6 października 2015 r. do wyroku SN z 16 stycznia 2013 r. sygn. akt II CSK 331/2012, organ wskazał, iż stan faktyczny sprawy objętej tymże wyrokiem nie jest tożsamy ze stanem faktycznym przedmiotowej sprawy. W sprawie objętej przywołanym wyżej wyrokiem mamy bowiem do czynienia z powołaniem się przez Wykonawcę zarówno na niekorzystne warunki atmosferyczne, jako okoliczność usprawiedliwiającą opóźnienie realizacji inwestycji, jak i na przyczynienie się Zamawiającego do opóźnienia poprzez przekazanie przez powódkę placu budowy 14 dni po zawarciu umowy.

Zarzut Beneficjenta odnośnie niepowstania szkody po stronie Beneficjenta, ani po stronie budżetu UE poprzez naliczenie kary umownej w wysokości 86.518, 89 zł oraz zarzut nieodniesienia się do zasady miarkowania kary umownej organ uznał za niezasadne. Zdaniem organu, nietrafione są twierdzenia Beneficjenta, z których wynika, że w przypadku naliczenia A. kary umownej za cały okres opóźnienia nie byłoby możliwe obciążenie Wykonawcy pełnymi kosztami wykonawstwa zastępczego (227.081,30 zł), gdyż kara umowna za cały okres opóźnienia (303.549,31 zł) przewyższałaby koszt wykonawstwa zastępczego. Obciążenie Wykonawcy jedynie karą umowną za 59 dni opóźnienia (86.518,89 zł) i kosztami wykonawstwa zastępczego, co daje łącznie kwotę 313.600,19 zł, doprowadziło bowiem do sytuacji, gdzie kara umowna nie spełniła swoich podstawowych funkcji, jakimi są funkcja stymulacyjna i represyjna.

Wbrew twierdzeniom Beneficjenta, w przedmiotowej sprawie mamy także do czynienia z zaistnieniem szkody po stronie budżetu Unii Europejskiej. Kara umowna stanowi bowiem dochód incydentalny, który pomniejsza kwotę wydatków kwalifikowalnych, zadeklarowaną do rozliczenia we wniosku o płatność. Bezpodstawne odstąpienie przez Beneficjenta od wyegzekwowania należnej mu kary umownej za okres od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r., a tym samym nie dokonanie pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o kwotę tejże kary, doprowadziło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

Końcowo organ podkreślił, że Komisja Europejska, jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia, czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98 ww. rozporządzenia).

Reasumując organ stwierdził, że z poczynionych i niekwestionowanych ustaleń faktycznych wynika, że nastąpiło wydatkowanie przez Beneficjenta części środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, a szkoda związana jest z zaniechaniem przez Beneficjenta dochodzenia od Wykonawcy kary umownej za opóźnienie w realizacji inwestycji za 148 dni, przypadające w okresie jesienno-zimowym, tj. od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Miasto Zduńska Wola wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciło naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184, art. 42 ust. 5 ustawy o finansach publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż skarżący wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ww. ustawy oraz że skarżący w sposób nieprawidłowy ustalił wysokość przypadających mu należności z tytułu kary umownej,

2) art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż spełniona została w niniejszej sprawie przesłanka wystąpienia nieprawidłowości tj. możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

3) § 4 ust. 10 Rozporządzenia Ministra Finansów z 15 stycznia 2014 r. w sprawie szczegółowego sposobu wykonywania budżetu państwa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż przepis ten stanowi podstawę zobowiązania Beneficjenta do przekazania na rachunek instytucji, z którą Beneficjent zawarł umowę o dofinansowanie środków stanowiących równowartość nienaliczonej kary,

4) art. 65 § 2, art. 471, art. 472, art. 483 § 1, art. 484 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu, iż zastrzeżona zgodnie z § 9 ust. 1 lit. a umowy z 25 kwietnia 2012 r. kara umowna była karą umowną za zwłokę, a nie za opóźnienie, nie uwzględnieniu, iż wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za okres opóźnienia wynikający z niekorzystnych warunków atmosferycznych, pominięciu, iż kara umowna naliczona za cały okres od 01.10.2013 r. do 25.04.2014 r. byłaby karą rażąco wygórowaną, pominięciu zakazu dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik Zarządu Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.) [dalej: ustawa p.p.s.a.] Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego w tak zakreślonych granicach Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W rozpatrywanej sprawie problem sprowadza się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego.

Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia (Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytuł zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań (...). W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje.

I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W tym miejscu podkreślić należy, że tak zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem należy uznać, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd. Dlatego też wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, a które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane jako nieprawidłowość (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z 14 stycznia 2014 r., sygn. akt II SA/Op 469/13).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi określone zostały w ustawie z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) [dalej ustawa o zasadach polityki rozwoju].

Zgodnie z art. 25 wskazanej powyżej ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa.

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego jest Zarząd Województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (...) (pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego (pkt 6); określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem (pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Z kolei ustawa z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) normuje zasady wydatkowania środków publicznych, w tym środków z funduszy europejskich. W myśl art. 184 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów z ww. środków są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Stosownie zaś do art. 206 ustawy o finansach publicznych, szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach polityki rozwoju.

Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zauważyć także należy, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy, umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą (...) stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Beneficjenci mają obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w umowie o dofinansowanie. Podkreślić należy, iż wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy o zasadach polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 732/11). Umowa zawierana pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Beneficjentem reguluje zatem szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. W kontekście powyższego, pod pojęciem procedur należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej, przepisach wykonawczych oraz inne procedury, tj. reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, także procedury określone w umowie o dofinansowanie (por.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 3 października 2014 r., sygn. akt I SA/Bk 453/14). W konsekwencji, naruszenie określonej w umowie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, może prowadzić do przyjęcia, że zaistniała przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

Istotą problemu w przedmiotowej sprawie jest kwestia uznania przez Instytucję Zarządzającą, wbrew stanowisku Beneficjenta, kary umownej jaką obciążony został Wykonawca za karę umowną za opóźnienie w realizacji umowy, a co za tym idzie nieuzasadnione odstąpienie przez Beneficjenta od naliczenia Wykonawcy tejże kary za 148 dni przypadające w okresie jesienno-zimowym, tj. od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r.

Jak wynika z załączonych akt administracyjnych, zawarta 14 października 2011 r. między Województwem Łódzkim a Miastem Zduńska Wola umowa o dofinansowanie projektu "poprawa dostępności komunikacyjnej do terenów Gminy Zduńska Wola oraz terenów rozwojowych Miasta Zduńska Wola poprzez przebudowę ulicy K." przewidywała w § 1 pkt 8, iż aby wydatek mógł zostać uznany za kwalifikowalny musi być zgodny m.in. Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ na lata 2007-2013 (dalej: Zasady kwalifikowalności wydatków...) lub innymi dokumentami regulującymi kwalifikowalność wydatków. Przy czym Zasady kwalifikowalności wydatków... stanowią jeden z dokumentów programowych wchodzących w skład systemu realizacji regionalnego programu operacyjnego, przygotowanych przez instytucję zarządzającą na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy o zasadach polityki rozwoju. Z tych też względów stanowią one źródło prawa i wiążą podmiot, który na jego podstawie zgłosił wniosek i zawarł umowę o dofinansowanie projektu.

Zgodnie natomiast z pkt 10 Zasad kwalifikowalności wydatków... kara umowna stanowi dochód incydentalny, o który należy pomniejszyć kwotę wydatków kwalifikowalnych zgłoszonych do rozliczenia we wniosku o płatność. Stosownie zaś do § 35 umowy o dofinansowanie, w sprawach nią nieuregulowanych zastosowanie mają w szczególności właściwe akty prawa polskiego. Z tych względów możliwość dochodzenia przez Beneficjentów kar umownych od Wykonawców należy rozpatrywać zarówno w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, regulujących kwestie kar umownych, jak i rozporządzenia Ministra Finansów z 15 stycznia 2014 r. w sprawie szczegółowego sposobu wykonania budżetu państwa.

Dlatego też, w ocenie Sądu, za niezasadny należy uznać zarzut niewłaściwego zastosowania przez Instytucję Zarządzającą § 4 ust. 10 wskazanego powyżej rozporządzenia Ministra Finansów w związku z ust. 7-9 ww. paragrafu, zgodnie z którym środki z tytułu kar umownych, opłat rezygnacyjnych, wadiów oraz pozostałych dochodów lub przychodów powstałych w związku z realizacją projektu finansowanego z udziałem środków europejskich są przekazywane przez Beneficjenta na rachunek instytucji, z którą Beneficjent zawarł umowę o dofinansowanie. Powyższy przepis nie stanowił bowiem samoistnej podstawy zobowiązania Beneficjenta do przekazania na rachunek Instytucji Zarządzającej kwoty nienaliczonej kary umownej za okres od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r. Podstawą do wydania decyzji dotyczącej obowiązku zwrotu przez Beneficjenta kwoty 162.772,82 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu należności, stanowił bowiem przepis art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wskazany przepis § 4 ust. 10 rozporządzenia Ministra Finansów, jak i powołane przez Instytucję Zarządzającą postanowienie pkt 10 Zasad kwalifikowalności wydatków... stanowiło dodatkowy argument, iż dochody z tytułu kar umownych powstałe w związku z realizacją projektu współfinansowanego ze środków europejskich należy albo zwrócić na rachunek instytucji, z którą Beneficjent zawarł umowę o dofinansowanie (w przypadku, gdy wypłacono całość dofinansowania), albo o kwotę tejże kary dokonać pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych (przy rozliczaniu kolejnego wniosku o płatność).

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów kodeksu cywilnego, w ocenie Sądu, również i te zarzuty nie mogą znaleźć uzasadnienia.

Istota zarzutów skargi związanych z naruszeniem przepisów kodeksu cywilnego dotyczy naruszenia art. 65 § 2, art. 471, art. 472, art. 483 § 1, art. 484 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu, zdaniem autora skargi, że zastrzeżona zgodnie z § 9 ust. 1 lit. a umowy o dofinansowanie kara umowna była karą umowną za zwłokę, a nie za opóźnienie, nie uwzględnieniu, iż wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za okres opóźnienia wynikający z niekorzystnych warunków atmosferycznych, pominięciu, iż kara umowna naliczona za cały okres od 01.10.2013 r. do 25.04.2014 r. byłaby karą rażąco wygórowaną oraz pominięciu zakazu dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych.

Odnosząc się do wskazanej kwestii, zdaniem Sądu, zauważyć należy, że w granicach swobody kontraktowej (art. 3531 k.c., art. 473 § 1 k.c.) strony mogą umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania. Przepisy o karze umownej za niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania niepieniężnego (art. 483 k.c.) mają charakter dyspozytywny. Od kary umownej odróżnić przy tym należy dopuszczalne zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej. Taki charakter będzie miało np. postanowienie umowne w brzmieniu "za uchybienie terminu", "bez względu na przyczynę niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania". Kara umowna natomiast może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę (kwalifikowane opóźnienie zawinione bezpośrednio przez dłużnika, bądź osoby którymi posługiwał się przy wykonaniu zobowiązania, powstałe z innych przyczyn za które ponosi odpowiedzialność - por. wyrok Sądu Najwyższego z 29 kwietnia 1980 r., sygn. akt II CR 47/97) jak i tzw. opóźnienie proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie, a w wypadku nieoznaczenia - po wezwaniu dłużnika przez wierzyciela do wykonania. W wypadku kary umownej za opóźnienie chroniony jest szczególny interes wierzyciela polegający na terminowym wykonaniu zobowiązania, istotny zwłaszcza w tzw. zobowiązaniach terminowych. Brak jest podstawy dla nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie, zastrzegającej karę umowną za opóźnienie, dodatkowych okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika, zatem ich wprowadzenie zależy od woli stron. Nietrafnie więc skarżący kwestionuje stanowisko Instytucji Zarządzającej w przedmiocie dopuszczalności oznaczenia treści klauzuli kary umownej jako "opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy".

W przypadku kary umownej za opóźnienie chroniony jest szczególny interes wierzyciela, polegający na terminowym wykonaniu przez zobowiązania, istotny zwłaszcza w tzw. zobowiązaniach terminowych. Brak przy tym podstaw dla nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie zastrzegającej karę umowną za opóźnienie, dodatkowych przyczyn opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika, zatem ich wprowadzenie zależy od woli stron (por.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r., sygn. akt II CSK 331/2012).

Zgodzić się należy z rozstrzygnięciami Instytucji Zarządzającej, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z zastrzeżeniem kary umownej za opóźnienie w realizacji umowy. W § 9 umowy Miasto Zduńska Wola z Przedsiębiorstwem Robót Inżynieryjno-Drogowych "A.", zawarto bowiem następujące uregulowanie: "Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kary umowne w następujących przypadkach i wysokościach: a) za nienależyte wykonanie zobowiązania polegające na uchybieniu terminowi zakończenia I lub II etapu budowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1.1 i 1.2 umowy, za każdy jeden dzień uchybienia, b) za nienależyte wykonanie zobowiązania polegające na każdorazowym uchybieniu terminowi wyznaczonemu przez Zamawiającego na usunięcie wad przez wykonawcę stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie obowiązywania gwarancji na wady w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1 umowy, za każdy jeden dzień uchybienia, c) za niewykonanie zobowiązania przez wykonawcę w całości lub w części w następstwie okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1 umowy.".

Instytucja Zarządzająca dokonując interpretacji zapisów tejże umowy, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, kierowała się zasadą określoną w art. 65 § 2 k.c. Albowiem właśnie wszechstronna interpretacja zapisów § 9 ww. umowy w zakresie kar umownych doprowadziła organ do słusznego stwierdzenia, iż Miasto Zduńska Wola jedynie w przypadku niewykonania zobowiązania przez Wykonawcę w całości lub części przewidziało tzw. karę umowną za zwłokę (§ 9 ust. 2 lit. c), o czym świadczy użycie zwrotu "za które wykonawca ponosi odpowiedzialność". Odnośnie do zapisów § 9 ust. 2 lit. c umowy, nie można się zgodzić z twierdzeniami Beneficjenta zawartymi w skardze, iż w tym przypadku nie mamy do czynienia ze zwłoką w wykonaniu zobowiązania, lecz o jego niewykonaniu w ogóle (w całości lub części). Zgodnie bowiem z definicją, zawartą w art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Skoro zatem Miasto Zduńska Wola w umowie zawartej z Wykonawcą wskazało konkretny termin wykonania umowy, tj. 30 września 2013 r. oraz zastrzegło, iż w przypadku niewykonania zobowiązania w całości lub w części w następstwie okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, będzie przysługiwała kara umowna, to niewątpliwie w tym przypadku mamy do czynienia ze zwłoką. W pozostałych przypadkach określonych w § 9 ust. 2 lit. a i § 9 ust. 2 lit. b umowy również mamy do czynienia z karą umowną, jednakże za tzw. opóźnienie proste, tj. również za takie, za które Wykonawca odpowiedzialności nie ponosi. W przeciwieństwie bowiem do § 9 ust. 2 lit. c, w przypadku kary umownej przewidzianej w § 9 ust. 2 lit. a i lit. b Beneficjent nie zastosował ograniczenia w nałożeniu tejże kary jedynie do przypadku zaistnienia okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Zarząd Województwa słusznie zatem uznał, iż kara umowna, którą Wykonawca został obciążony, na podstawie § 9 ust. 2 lit. a ww. umowy, jest karą umowną za opóźnienie, a nie za zwłokę. Interpretując zapisy umowy kierować się bowiem należało nie tylko literalnym brzmieniem konkretnego postanowienia umowy, ale dokonać jego analizy w kontekście pozostałych przypadków nałożenia na Wykonawcę kary umownej. Odwołać się w tym względzie można do tez uzasadniania wyroku Sądu Najwyższego z 25 marca 2011 r., sygn. akt IV CSK 377/10, w którym SN stwierdził "Prawidłowa wykładnia umowy powinna - zgodnie z art. 65 § 2 k.c. uwzględniać w pierwszym rzędzie badanie zgodnego zamiaru stron i celu umowy. Nie może jednak pomijać tekstu umowy, którego sens należy ustalać za pomocą językowych reguł znaczeniowych. Należy przy tym brać pod uwagę nie tylko kontrowersyjny fragment tekstu, lecz także inne postanowienia umowy i uwzględniać związki treściowe między postanowieniami (...)". Ponadto z orzecznictwa wynika, że wykładnia umowy, zwłaszcza zawartej między przedsiębiorcami, nie powinna prowadzić do wniosku, iż zamiarem stron było zawarcie odmiennych istotnych postanowień od tych, które zostały wyrażone na piśmie (por. wyroki Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2008 r., sygn. akt I CSK 250/08; z 18 listopada 2003 r., sygn. akt II CK 195/02).

Reasumując, słusznie zatem Instytucja Zarządzająca ustaliła, iż kara umowna zastrzeżona przez Miasto Zduńska Wola w § 9 ust. 2 lit. a i lit. b umowy była karą umowną za tzw. opóźnienie proste natomiast karą umowną za zwłokę była jedynie kara zastrzeżona w § 9 ust. 2 lit. c tejże umowy.

Skoro zatem Zamawiający zdecydował się na obciążenie Wykonawcy karą umowną w oparciu o postanowienie § 9 ust. 2 lit. a umowy, nie powinien odstąpić od obciążenia go tą karą za okres od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r. uznając warunki atmosferyczne za okoliczności egzoneracyjne.

Wykonawca, podejmując się wykonania przebudowy ulicy K. i podpisując umowę z Miastem Zduńska Wola, przyjął na siebie pełną odpowiedzialność za nienależyte wykonanie zobowiązania (§ 9 ust. 2 lit. a i lit. b) oraz ograniczoną odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania w całości lub części (§ 9 ust. 2 lit. c). Tym samym, skoro Zamawiający uznał, że w dniu zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego, tj. 15 października 2013 r. doszło do nienależytego wykonania zobowiązania poprzez uchybienie terminowi zakończenia inwestycji, konsekwencją tego była konieczność nałożenia na Wykonawcę kary umownej za opóźnienie w oparciu o § 9 ust. 2 lit. a umowy za każdy dzień opóźnienia.

Odnosząc się dalej do zarzutu nieuwzględnienia, iż Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za okres opóźnienia wynikający z niekorzystnych warunków atmosferycznych, zdaniem Sądu, jest on całkowicie nietrafiony.

W ocenie Sądu, z całą pewnością warunki atmosferyczne nie stanowią okoliczności niemożliwej do przewidzenia przez doświadczonego wykonawcę robót budowalnych, zwłaszcza w okresie wiosenno-zimowym (tak m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14). Zgodzić się należy z twierdzeniami organu, że powodem niewykonania w terminie robót była niestaranność po stronie wykonawcy. Zatem brak jest możliwości stwierdzenia zaistnienia przesłanki okoliczności niemożliwej do przewidzenia na etapie podpisywania umowy.

Przypomnieć w tym miejscu należy, iż zgodnie z umową zawartą przez Miasto Zduńska Wola z Wykonawcą, Wykonawca miał zrealizować zadanie inwestycyjne w terminie do 31 sierpnia 2013 r. Następnie, w 19 lipca 2013 r. strony zawarły aneks nr 3 do umowy, w którym wprowadzono postanowienie dotyczące zakończenia przez Wykonawcę budowy 30 września 2013 r. i jako przyczynę zmiany terminu zakończenia inwestycji wskazano wystąpienie niekorzystnych warunków atmosferycznych, takich jak "długotrwałe opady, nawalne deszcze, gradobicia powodujące bardzo duże nawodnienie gruntu". Wykonawca zatem miał świadomość, że niekorzystne warunki atmosferyczne mogą mieć wpływ na terminowość wykonania inwestycji. Pomimo tego, całkowicie zlekceważył zalecenia Zamawiającego odnośnie poprawienia wykonanych wadliwie robót, w żaden sposób bowiem nie zareagował ani na pismo Miasta Zduńska Wola z 4 listopada 2013 r., ani na pismo z 13 listopada 2013 r.

Dlatego za niezrozumiałe uznać należy pozytywne ustosunkowanie się Miasta Zduńska Wola do pisma Wykonawcy z 15 maja 2014 r., w którym powołuje się on na niekorzystne warunki atmosferycznie uniemożliwiające wykonywanie robót w okresie od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r., a co za tym idzie odstąpienie przez Miasto Zduńska Wola od nałożenia na Wykonawcę kary umownej za opóźnienie w ww. okresie. Konieczność realizacji prac w tym terminie była bowiem następstwem uprzednio wadliwego wykonania robót oraz braku jakiejkolwiek reakcji Wykonawcy na zalecenie natychmiastowej naprawy nienależycie wykonanej budowy. Cały zatem okres opóźnienia, tj. od 1 października 2013 r. do 25 kwietnia 2014 r., stanowi zawiniony okres uchybienia terminowi zakończenia prac. Wykonawca bowiem, realizując zadanie inwestycyjne polegające na przebudowie ulicy K. w Zduńskiej Woli, nie dochował należytej staranności przy jego realizacji. Niestaranność Wykonawcy przejawiała się przede wszystkim w położeniu nawierzchni w sposób niezgodny z ustaleniami umownymi i zasadami sztuki budowlanej (szczegółowo wyliczone w piśmie Miasta Zduńska Wola z 4 listopada 2013 r. skierowanym do Wykonawcy). Ponadto, jak wynika z ww. pisma, usterki występowały już na odcinku zrealizowanym w 2012 r. (I etap budowy) i samowolnie przyjętym przez Wykonawcę (wbrew wcześniejszym ustaleniom) sposób ich usunięcia nie został zaakceptowany przez Beneficjenta.

Zasadnym jest zatem stwierdzenie, że Miasto Zduńska Wola w żaden sposób nie przyczyniło się do opóźnienia przez Wykonawcę terminu realizacji inwestycji, wina za opóźnienie leżał tylko i wyłącznie po stronie Wykonawcy i spowodowana byłą przede wszystkim brakiem należytej staranności w wykonaniu zamówienia.

Ponadto, wbrew twierdzeniom Beneficjenta - zawartym w skardze - Miasto Zduńska Wola poprzez powierzenie prac wykonawcy zastępczemu, tj. B. Sp. z o.o. nie przyczyniło się do powstania opóźnienia w zakończeniu prac. Wybór wykonawcy zastępczego był bowiem konsekwencją braku reakcji Wykonawcy (Przedsiębiorstwa "A.") na zalecenie dokonania naprawy wadliwie wykonanych robót. W tym miejscu należy podkreślić, iż w pismach z dnia 4 listopada 2013 r. oraz z dnia 13 listopada 2013 r. Miasto Zduńska Wola informowała Wykonawcę, iż brak reakcji na powyższe pisma spowoduje konieczność wyboru wykonawcy zastępczego na koszt i niebezpieczeństwo firmy dotychczasowego Wykonawcy. Z uwagi zatem na powyższe, nie można tutaj mówić o jakimkolwiek przyczynieniu się Miasta Zduńska Wola do powstania opóźnienia w zakończeniu robót.

Odnośnie podniesionych w skardze zarzutów niepowstania szkody po stronie Beneficjenta, ani po stronie budżetu UE poprzez naliczenie kary umownej w wysokości 86.518,89 zł oraz zasady miarkowania kary umownej, w ocenie Sądu, także i te zarzuty nie mogą znaleźć uzasadniania i podlegają oddaleniu.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż zgodnie z treścią art. 484 § 1 k.c,, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. Przy czym Sąd Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów z 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03 stwierdził, że "zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody". Zgodnie natomiast z art. 484 § 2 k.c, stanowiącym wyjątek od zasady wskazanej w § 1 tego przepisu, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Zdaniem jednak Sądu Najwyższego, "dopuszczalność miarkowania kary umownej z powodu wykonania przez dłużnika zobowiązania w znacznej części jest ograniczona (...) generalnie wskazane jest miarkowanie kary umownej z dużą ostrożnością z tego powodu, że dłużnik wykonał zobowiązanie w znacznej części, ponieważ kara umowna zastępuje odszkodowanie, a nie spełnienie świadczenia (por.: wyrok Sądu Najwyższego z 15 września 1999 r., sygn. akt III CKN 337/98).

Dlatego też należy ostrożnie i powściągliwie stosować prawo redukcji kary umownej, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a ponadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie (por.: wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 7 lutego 2013 r., sygn. akt I ACa 1107/12).

W tym kontekście, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Beneficjenta zawartym w skardze, iż jedyną szkodą zaistniałą po jego stronie były koszty związane z wykonawstwem zastępczym. Takie stanowisko można by bowiem uznać za trafne, gdyby Miasto Zduńska Wola realizowało projekt pn.: "Poprawa dostępności komunikacyjnej do terenów Gminy Zduńska Wola oraz terenów rozwojowych Miasta Zduńska Wola poprzez przebudowę ulicy K." jedynie ze środków własnych bez dodatkowego wsparcia ze strony Unii Europejskiej. Skoro jednak Miasto Zduńska Wola zdecydowało się na udział w konkursie, przedstawiając projekt i następnie otrzymując dofinansowanie w wysokości 75% wydatków kwalifikowalnych na podstawie umowy zawartej z Instytucją Zarządzającą, to powinno wziąć pod uwagę, iż jakiekolwiek działanie lub zaniechanie, które jest niezgodne z procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, może powodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Odstępując od wyegzekwowania od Wykonawcy kary umownej za okres jesienno-zimowy, tj. od dnia 4 listopada 2013 r. do dnia 31 marca 2014 r., Beneficjent powinien zważyć, iż szkodą dla niego jest nie tylko koszt wykonawstwa zastępczego, ale również ewentualne zaistnienie okoliczności powodującej konieczność zwrotu części dofinansowania. Beneficjent błędnie natomiast uznał, iż jedyną szkodą dla niego jest koszt wykonawstwa zastępczego, a skoro Wykonawca został obciążony tymi kosztami i karą umowną za 59 dni opóźnienia, de facto o żadnej szkodzie ani po stronie Beneficjenta, ani po stronie budżetu Unii Europejskiej nie może być mowy. Jak trafnie podkreślono w zaskarżonej decyzji, kwestia wykonawstwa zastępczego jest jednak kwestią odrębną od kwestii kar umownych. Istotą wykonawstwa zastępczego jest bowiem zrealizowanie umowy przez inny podmiot na koszt i niebezpieczeństwo dłużnika i jest to uprawnienie, z którego wierzyciel może, ale nie musi skorzystać. Gdyby zatem Miasto Zduńska Wola nie skorzystało z możliwości wyboru wykonawcy zastępczego tylko doprowadziło do sytuacji, w której Wykonawca (Przedsiębiorstwo "A.") na własny koszt dokonało stosownych napraw nawierzchni, to i tak miałoby prawo do żądania zapłaty kary umownej za cały okres opóźnienia. Postępowanie Beneficjenta, dotyczące naliczenia Wykonawcy kary umownej jedynie za 59 dni z powodu obciążenia go kosztami wykonawstwa zastępczego, doprowadziło do sytuacji, w której koszt wykonawstwa zastępczego zastąpił karę umowną. Sytuacja taka nie może mieć jednak miejsca, gdyż kara umowna nie spełnia wówczas swoich podstawowych funkcji, jakimi są funkcja represyjna, stymulacyjna i kompensacyjna.

Odnośnie zarzutu nieuwzględnienia przez Instytucję Zarządzającą zasady miarkowania kary, do zastosowania której miał prawo Beneficjent, podkreślić należy, że w przedmiotowym przypadku do takiego miarkowania kary nie doszło. Miasto Zduńska Wola bezpodstawnie odstąpiło bowiem od naliczenia tej kary za opóźnienie w realizacji umowy w okresie jesienno-zimowym, kwestia miarkowania kary podnoszona była natomiast dopiero na etapie prowadzenia przez Zarząd Województwa Łódzkiego postępowania administracyjnego. Gdyby kara umowna naliczona została przez Gminę Zduńska Wola za cały okres opóźnienia, a następnie doszłoby do obniżenia tej kary przy zastosowaniu zasady miarkowania kary umownej, nie można wykluczyć sytuacji, iż wówczas nie byłoby mowy o zaistnieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W tym miejscu należy jednak wskazać, iż Miasto Zduńska Wola, jako jednostka samorządu terytorialnego, a co za tym idzie, jednostka sektora finansów publicznych, powinno podejmować działania zgodne z zasadami określonymi w ustawie o finansach publicznych. Sytuacja ustalenia przez Beneficjenta należności jednostki samorządu terytorialnego w wysokości niższej, niż wynikająca z prawidłowego obliczenia, może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych, określone w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Czyn popełniony przez Beneficjenta, można zakwalifikować również jako naruszenie przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków, o czym stanowi art. 11 ww. ustawy.

W przedmiotowej sprawie, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, mamy także do czynienia z zaistnieniem szkody po stronie budżetu Unii Europejskiej. Kara umowna stanowi bowiem dochód incydentalny, który pomniejsza kwotę wydatków kwalifikowalnych, zadeklarowaną do rozliczenia we wniosku o płatność. Bezpodstawne odstąpienie przez Beneficjenta od wyegzekwowania należnej mu kary umownej za okres od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r., a tym samym niedokonanie pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o kwotę tejże kary, doprowadziło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Z pisma Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z 17 listopada 2010 r., na które powoływał się Beneficjent na etapie postępowania administracyjnego wynika, że "od kwoty wydatków kwalifikowalnych należy odejmować kwotę kary, jaka wynika z umowy beneficjent - wykonawca, chyba że beneficjent przedstawi IZ dokument poświadczający naliczenie kary umownej w innej wysokości lub kara umowna będzie przedmiotem postępowania sądowego". W przedmiotowej sprawie nie mamy jednak do czynienia ani z naliczeniem kary umownej w innej wysokości niż wynika to z umowy pomiędzy Beneficjentem - Miastem Zduńska Wola a Wykonawcą - Przedsiębiorstwem Robót Inżynieryjno-Drogowych "A.", ani kara ta nie jest przedmiotem postępowania sądowego. Kara umowna, którą obciążony został Wykonawca, wyliczona została bowiem zgodnie z wzorem wskazanym w § 9 ust. 1 lit. a umowy, natomiast Beneficjent bezpodstawnie odstąpił od naliczenia kary umownej za okres opóźnienia w realizacji inwestycji od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r., poprzez przyjęcie, iż jedynie niekorzystne warunki atmosferyczne, a nie brak należytej staranności, były przyczyną opóźnienia w realizacji zadania inwestycyjnego (podobnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14).

Zarzut dotyczący oceny zgromadzonych w sprawie dowodów wyłącznie na niekorzyść strony skarżącej również uznać należy za całkowicie niezasadny. W celu wydania decyzji zostały podjęte bowiem wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy, jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania ww. decyzji. Materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny, a organ nie przekroczył zasady swobodnej oceny dowodów. W decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego w sposób precyzyjny wyjaśniono wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, w uzasadnieniu prawnym wydanej decyzji wyjaśniono jej podstawy prawne i przytoczono treść przepisów, które zostały zastosowane, a uzasadnienie faktyczne zawierało wskazanie faktów i dowodów, na których organ oparł się rozstrzygając sprawę.

Reasumując, zdaniem Sądu, trafnie ustaliły organy, że odstąpienie przez Miasto Zduńska Wola od naliczenia i wyegzekwowania kary umownej na rzecz Wykonawcy - Przedsiębiorstwa "A.", za opóźnienie w realizacji zadania inwestycyjnego objętego umową z 25 kwietnia 2012 r. za okres od 4 listopada 2013 r. do 31 marca 2014 r., doprowadziło do powstania "nieprawidłowości" w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Dla zaistnienia szkody w budżecie UE wystarcza bowiem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Zatem dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem nawet konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych (por. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt. II GSK 159/12, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/GI 1432/12, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z 15 listopada 2012 r., sygn. akt II SA/Go 707/12 i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z 20 września 2012 r. sygn. akt II SA/Go 465/12).

Z tych też względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oddalił skargę.

bg