Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 145/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-08-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała, Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Ireneusz Dukiel, , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał

w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...], nr [...] nakładającą na A sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej: spółka, skarżąca) karę pieniężną w wysokości [...] zł za eksploatację automatu do gier o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili w lokalu [...] – A. K., ul. [...], kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: u.g.h. W jej wyniku stwierdzili, że w ww. miejscu znajduje się m.in. automat o nazwie [...] nr [...], podłączony do sieci elektrycznej i dostępny dla klientów, stanowiący własność skarżącej spółki – co potwierdzała tabliczka z nazwą właściciela urządzenia, umieszczona na dolnych drzwiach, zabezpieczających dostęp do automatu. Na tabliczce zawarte były także informacje o nr poświadczenia rejestracji ([...]) oraz nr zezwolenia ([...]). Ponadto z zapisów operacji wykonanych w systemie KRAG dotyczących przedmiotowego automatu wynikało, że automat ten eksploatowany był przez A Sp. z o.o. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych: [...] – A. K., ul. [...] w okresie od [...] r. do [...] r. (zezwolenie nr [...] z dnia [...] r. oraz nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia [...] r.)

Przeprowadzony eksperyment pozwolił kontrolującym na stwierdzenie, że przedmiotowy automat spełnia definicyjne przesłanki urządzenia do gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalono, że skarżąca spółka, eksploatowała automat [...] nr [...] w ww. lokalu przy ul. [...], na podstawie umowy najmu zawartej z A. K., przy czy bezspornym okazał się także fakt, że lokal ten nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Kierując się art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC wszczął wobec spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia. W toku postępowania organ włączył do materiału dowodowego m.in. opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w Cz. R. R. z dnia [...] r., uzyskaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu o przestępstwo skarbowe. W wyniku przeprowadzonego postępowania, dokonanych czynności i zebranych dowodów, Naczelnik UC ustalił, że gry na ww. urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych oraz umożliwiały wygrane pieniężne lub rzeczowe) - nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani na podstawie ważnego zezwolenia w tym zakresie. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w powołanej na wstępie decyzji tego organu z dnia [...] r., nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości [...]- zł, w związku eksploatacją wskazanego na wstępie automatu do gier. Materialno-prawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie, wnioskując o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IC w skarżonej decyzji oparł się m.in. na art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Odwołując się do opinii biegłego sądowego i ustaleń poczynionych w trakcie kontroli (wyniku oględzin automatu i eksperymentu procesowego), Dyrektor IC uznał, że sporny w sprawie automat (urządzenie elektroniczne) czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stwierdził, że to spółka, będąca właścicielem urządzenia, urządzała gry na automacie. Potwierdzały to informacje dotyczące oznaczeń znajdujących się na urządzeniu oraz zawarte w zapisach operacji wykonanych w systemie KRAG, dotyczących tego automatu. Wskazał, że organizowane na automacie gry zawierały element losowości, tj. wynik gry jest przypadkowy. Podkreślił, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych – poza wyborem wielkości stawki i naciśnięciem przycisku start, wykluczony był jakikolwiek istotny udział gracza w grze, automat samoczynnie bez ingerencji grającego, generował w sposób losowy układy graficzne. Wygrana rzeczowa w postaci punktów dodatkowych umożliwiała dodatkową rozgrywkę bez konieczności wpłaty środków pieniężnych, automat umożliwiał też wypłatę wygranych pieniężnych. Dodał, że gry były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, nastawienie na zysk).

Organ drugiej instancji podkreślił dalej legalny charakter – w świetle art. 181, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. – obu podstawowych dowodów wykorzystanych w sprawie: eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych (wskazując na rozwiązania przyjęte w art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej – Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) oraz opinii biegłego sądowego z listy biegłych Sądu Okręgowego w Cz. (z zakresu informatyki). Strona nie przedstawiła zresztą żadnych dowodów przeciwko tezie, iż na przedmiotowym urządzeniu prowadzone były gry losowe, w celach komercyjnych.

W odniesieniu zaś do zarzutu, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, organ odwoławczy stwierdził, że - wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. - to sama spółka, w odpowiednim czasie, mogła wystąpić

z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, lecz tego nie uczyniła. Podniósł, że w przypadku, kiedy urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy celne - na podstawie art. 89

i art. 90 u.g.h. - uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń

w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dodał, że - w ramach tychże ustaleń - organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.). Wskazał, że - jak wynika ze zgromadzonych

w sprawie dowodów - spółka nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim zaś stanie rzeczy, organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w sprawie, co uczynił w opisany wyżej sposób. Zdaniem Dyrektora IC, o konieczności rozstrzygnięcia

o charakterze gry przez Ministra Finansów, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry.

Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej,

a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE stąd też nie można , w odniesieniu do niego, mówić o obowiązku notyfikacji. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się również na orzecznictwo sądów administracyjnych.

Ponieważ skontrolowany automat pozwalał na gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., urządzane poza kasynem gry, uzasadnione było, zdaniem organu, zastosowanie sankcji pieniężnej w kwocie [...] zł, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 90 ust. 1 u.g.h.

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora IC Spółka wniosła o jej uchylenie w całości oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając wydanie decyzji z naruszeniem:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez ich wadliwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie i tym samym utrzymanie w mocy decyzji nakładającej na spółkę karę pieniężną, podczas gdy skarżąca spółka nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące punkt [...] A. K., ul. [...] w Z. i działalność tą mogła prowadzić, zaś zakwestionowany ww. decyzję automat [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], posiadał w okresie całej jego eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenie rejestracji, wobec czego Spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. wspomniany wyżej przepis nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. – przez ich zastosowanie w sprawie, podczas gdy przepisy te, wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 98.204.37 ze zm.; dalej "dyrektywa 98/34/WE"), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać umorzone.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko z decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego niezasadnego zastosowania w stosunku do skarżącej spółki sankcji, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w warunkach, gdy miało miejsce wyłączenie możliwości stosowania tego przepisu na podstawie art. 141 pkt 2 u.g.h., Sąd stwierdził, że zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w ustaleniach postępowania prowadzonego przez organy celne oraz w materiale dowodowym znajdującym się w aktach administracyjnych.

Powołany przez stronę przepis art. 141 u.g.h. wyłączał możliwość stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Dotyczył więc jedynie gier na automatach, urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono. Z ustaleń organów celnych wynika, że zezwolenie nr [...], na które powołuje się skarżąca spółka, zostało wydane dnia [...] r. dla punktu [...] A. K. (prowadzonego pod tym samym adresem, w którym znajdował się w momencie kontroli punkt [...] – A. K.) i że na jego podstawie skarżąca spółka eksploatowała w tym lokalu przedmiotowy automat w okresie od [...] r. do [...] r. Biorąc zatem pod uwagę, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry, w salonie gier na automatach, udzielane na podstawie ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. poz. 27,

z późn. zm.), wydawane były na lat 6 ( art. 36 ust. 1 tej ustawy), to w momencie przeprowadzenia kontroli, w wyniku której wydano zaskarżoną decyzję, tj. [...] r. powołane przez skarżącą zezwolenie już wygasło. Skarżąca nie przedstawiła innego ważnego zezwolenia lub decyzji o przedłużeniu zezwolenia i nawet nie powołuje się tego rodzaju okoliczności. Także w momencie kontroli nie okazano ważnego zezwolenia, o jakim mowa w art. 141 u.g.h., co wyraźnie stwierdza protokół kontroli, podpisany m.in. przez męża właścicielki lokalu – A. K. Zarzuty dotyczące posiadania przez spółkę ważnego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach w salonach gier na automatach lub gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie były zresztą podnoszone przez skarżącą w postępowaniu przed organami celnymi, jak również nie przedłożyła ona na żadnym etapie postępowania dowodów na posiadanie takiego zezwolenia. Zważywszy zatem, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym Sąd nie prowadzi własnego postępowania dowodowego, ale orzeka na podstawie akt sprawy, stwierdzić należy, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu sformułowanego w pkt 1 skargi.

W odniesieniu natomiast do zagadnienia niedopuszczalności zastosowania wobec strony skarżącej postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (również ze skarg tego samego podmiotu), poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

- brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

- Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

- w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

- zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

- nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

- za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu

i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz uwzględniając, że, ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w u.g.h., "grę na automatach", a przy tym było używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, poza kasynem gry, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony traktującym o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, Sąd , na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.