Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 458/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2014-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6269 Inne o symbolu podstawowym 626
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 pkt 6
journal: Dz.U. 2006 nr 216 poz 1584
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia WSA Mirosław Wincenciak (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 listopada 2014 r. sprawy ze skarg Rady Miejskiej w M. i Z. K. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] kwietnia 2013 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu Burmistrza M. oddala skargi.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] kwietnia 2013 r. Wojewoda P., na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta stwierdził wygaśnięcie mandatu Burmistrza M. Z. K. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia funkcji burmistrza z prowadzeniem działalności gospodarczej. W uzasadnieniu podano, że w piśmie z dnia 14 lutego 2013 r. Dyrektor Delegatury Centralnego Biura Antykorupcyjnego w B. poinformował organ nadzoru, iż przeprowadzona przez pracowników CBA kontrola wykazała, że Z. K. będąc Burmistrzem Miasta M. pełnił równocześnie od dnia 17 lutego 2008 r. do dnia 1 czerwca 2011 r. funkcję wiceprezesa Ludowego Klubu Sportowego "[...]" M. W związku z faktem, iż datą złożenia ślubowania przez Z. K. jako Burmistrza był dzień 2 grudnia 2010 r., zatem oczywistym jest w ocenie organu nadzoru, że w okresie od tego dnia do dnia 1 czerwca 2011 r. naruszał on przepisy prawa. Organ podał, że zgodnie z art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne burmistrzowie w okresie pełnienia funkcji nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Osoba wybrana na stanowisko burmistrza, zobowiązana jest do zaprzestania wykonywania takiej funkcji lub prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 26 ust. 4 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta) oraz załączenia do pierwszego oświadczenia majątkowego informacji o zaprzestaniu prowadzenia tej działalności (art. 24h ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym). Burmistrz M., pomimo ciążącego na nim obowiązku, nie zrezygnował w powyższym terminie z wykonywania funkcji wiceprezesa Ludowego Klubu Sportowego "[...]" M., a tym samym naruszył ustawowy zakaz łączenia funkcji burmistrza z zarządzaniem działalnością gospodarczą. Naruszenie tego zakazu, w myśl art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, powoduje wygaśnięcie mandatu burmistrza. W ocenie organu nadzoru istotnym wobec powyższego pozostaje fakt, iż - jak wynika ze Statutu Klubu oraz informacji pozyskanych w ramach kontroli z Urzędu Skarbowego w M. - Ludowy Klub Sportowy "[...]" M. prowadził działalność gospodarczą. Zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, burmistrz narusza ustawowy zakaz, bez względu na to, czy czyni to na własny rachunek, czy też nie. Przeznaczenie dochodów z prowadzenia działalności gospodarczej w tym przypadku na cele statutowe, nie zmienia charakteru takiej działalności. Ponadto wskazano, że zapisy art. 4 pkt 6 wyżej ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne wyraźnie wskazują na zakaz zarządzania działalnością gospodarczą co znajduje od wielu lat w jednoznaczny sposób potwierdzenie w obowiązującym orzecznictwie. NSA. I tak w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 września 2008 r. (II OSK 702/08) NSA stwierdził m. in., iż "gospodarczego celu (...) działalności stowarzyszenia nie niweczy fakt, iż dochód z jej prowadzenia przeznaczony jest na działalność statutową, którą jest upowszechnianie kultury i sportu. Działalność statutowa i działalność gospodarcza są odrębnymi rodzajami działalności, przy czym możliwość prowadzenia działalności gospodarczej jest uwarunkowana tym, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony będzie na cele statutowe stowarzyszenia, a nie będzie podlegał podziałowi między członków stowarzyszenia."

Rozstrzygnięcie nadzorcze zaskarżył do sądu administracyjnego Z. K. i zarzucił naruszenie:

1. prawa procesowego, tj. art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych, pominięcie istotnych okoliczności i nieprzeprowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowego co mogło mieć wpływ na wynik postępowania tj. faktu że stowarzyszenie Ludowy Klub Sportowy "[...]" w M. nie prowadziło działalności gospodarczej, z uwagi na brak w jego aktywności podstawowych cech ją charakteryzujących tj. zorganizowania i ciągłości (sprzedaż biletów odbywała się okazjonalnie) a także okoliczności, że Burmistrz M. w sposób realny nie zarządzał działalnością ww. stowarzyszenia;

2. art. 26 ust. 2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta polegające na uniemożliwieniu przez Wojewodę P. Burmistrzowi M. Z. K. złożenia wyjaśnień w przedmiotowej sprawie;

3. art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne w zw. z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez jego błędną wykładnię, a co za tym idzie przyjęcie, że stowarzyszenie Ludowy Klub Sportowy "[...]" w M. prowadziło działalność gospodarczą, a Burmistrz M. Z. K. jako jego wiceprezes zarządzał tą działalnością, w sytuacji gdy brak było podstaw, na podstawie całokształtu okoliczności faktycznych zaistniałych w sprawie do przyjęcia, iż działalność stowarzyszenia posiadała cechy, które warunkują uznanie danej działalności jako gospodarczej;

4. art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne poprzez jego błędną wykładnię i w związku z tym przyjęcie, iż Burmistrz M. zarządzał działalnością gospodarczą w sytuacji gdy mając na uwadze okoliczności faktyczne zaistniałe w sprawie, nie uczestniczył on w zarządzaniu działalnością stowarzyszenia, które to czynności zarządzania działalnością wykonywał Prezes Klubu przy pomocy Sekretarza, a zadania Zarządu związane z bieżącą działalnością realizował Sekretarz, który bezpośrednio podlegał Prezesowi;

5. art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta poprzez błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe jego zastosowanie w wyniku przyjęcia, iż w przypadku Burmistrza M. zaistniała przesłanka, wskazana w tym przepisie, skutkująca wygaśnięciem jego mandatu, z uwagi na naruszenie ustawowego zakazu łączenia funkcji burmistrza z zarządzaniem działalnością gospodarczą, w sytuacji gdy Ludowy Klub Sportowy "[...]" w M. nie prowadził działalności gospodarczej, a więc brak było podstaw do przyjęcia, iż mandat burmistrza wygasł;

6. art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, będące wynikiem przyjęcia, iż nastąpiło naruszenie zakazu łączenia funkcji burmistrza z zarządzaniem działalnością gospodarczą i w związku z tym wystąpiła przesłanka powodująca wygaśnięcie mandatu burmistrza, w sytuacji gdy z okoliczności sprawy wynika, iż brak było podstaw do takiego stwierdzenia, z uwagi na fakt, że stowarzyszenie, którego wiceprezesem był Burmistrz M. Z. K. nie prowadziło działalności gospodarczej.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu podano, że organ nadzoru pominął istotne w sprawie okoliczności oraz nie przeprowadził w ich zakresie postępowania dowodowego, a mianowicie fakt, iż prowadzona przez stowarzyszenie działalność nie była działalnością gospodarczą, gdyż nie posiadała cech charakterystycznych dla tej działalności tj. zorganizowania oraz ciągłości. Ponadto organ nadzoru nie zbadał czy Burmistrz M. faktycznie zarządzał działalnością stowarzyszenia tj. czy miał on na nią realny (rzeczywisty) wpływ. W uzasadnieniu organ nadzoru oparł się jedynie na ustaleniach dokonanych przez Delegaturę CBA w B. i uniemożliwił Burmistrzowi złożenie wyjaśnień. W ocenie skarżącego z uwagi na to, że Stowarzyszenie nigdy nie dokonało czynności wskazujących na zorganizowany charakter działalności takich jak rejestracji działalności gospodarczej, zgłoszenia statystycznego, podatkowego i w zakresie ubezpieczeń społecznych, założenia rachunku bankowego, podjęcie uchwały w przedmiocie rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej przez walne zgromadzenie członków stowarzyszenia, wybór przedmiotu działalności gospodarczej według Polskiej Klasyfikacji Działalności, zgłoszenie informacji o podjęciu działalności gospodarczej do Głównego Urzędu Statystycznego i Urzędu Skarbowego, wpisanie stowarzyszenia do rejestru przedsiębiorców, nie można twierdzić, że prowadziło ono działalność gospodarczą. W ocenie skarżącego Wojewoda nieprawidłowo powołał się na wyrok NSA z 4 września 2008 r. (II OSK 702/08), który dotyczył odmiennego stanu faktycznego i formy zorganizowania działalności stowarzyszenia. Stowarzyszenie, którego dotyczył wyrok spełniało kryterium świadczące o zorganizowanym prowadzeniu działalności gospodarczej poprzez zgłoszenie przedmiotu działalności do rejestru przedsiębiorców oraz zawarcie umowy najmu. Nadto zdaniem skarżącego ustalenie w toku postepowania, że sprzedaż biletów przez Klub miała wyłącznie charakter okazjonalny, a wpłaty otrzymywane, z tytułu dystrybucji biletów pożytkowane były wyłącznie na cele statutowe, w tym koszty organizacji zawodów uzasadnia stwierdzenie, że działalność Stowarzyszenia nie miała także charakteru ciągłego. Skarżący podniósł, że nie można go uznać za osobę zarządzającą działalnością Stowarzyszenia. Wskazał, że czynności i działania związane z zarządzaniem działalnością Stowarzyszenia wykonywał Prezes przy pomocy Sekretarza, a zadania Zarządu związane z bieżącą działalnością realizował Sekretarz, który był bezpośrednio podległy Prezesowi. Wobec czego on sam realnie nie uczestniczył w zarządzaniu działalnością stowarzyszenia. Dodatkowo wskazał, że faktycznie zaprzestał aktywności w Klubie już w czasie trwania poprzedniej kadencji, świadczy o tym fakt, iż nie uczestniczył w posiedzeniach Zarządu Klubu a tym samym nie podejmował decyzji w żadnych sprawach dotyczących jego działalności. Podkreślił, że zarówno statut Stowarzyszenia, jak i odpis KRS wskazuje, iż dla ważności oświadczeń woli składanych przez jego Piastunów (w tym udzielania pełnomocnictw), wymagane są podpisy dwóch osób spośród następujących: Prezes, Sekretarz lub dwóch innych upoważnionych członków Zarządu. Stan faktyczny wskazuję, iż nie był on osobą umocowana do dokonywania ww. czynności. W konkluzji skarżący podał, że skoro Stowarzyszenie Ludowy Klub Sportowy "[...]" w M. nie prowadziło działalności gospodarczej to brak jest podstaw do uznania, iż pełnienie w nim przez Burmistrza funkcji wiceprezesa, spowodowało wygaśnięcie jego mandatu.

Skargę na przedmiotowe rozstrzygnięcie nadzorcze do sądu administracyjnego złożyła również Rada Miejska w M. i zarzuciła, że organ nadzoru nie umożliwił Burmistrzowi złożenia wyjaśnień. Nadto podniosła, że należy poddać wątpliwość naruszenie przez Burmistrza przepisów antykorupcyjnych albowiem cechuje je duża różnica interpretacyjna. Fakt pełnienia funkcji wiceprezesa Ludowego Klubu Sportowego "[...]" M. połączony z brakiem działania i decyzyjności oraz nie pobierania z tego tytułu korzyści winno stanowić przesłankę do rozpatrywania sprawy przez pryzmat braku naruszenia art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, tym bardziej, że analiza § 34 Statutu Klubu potwierdza uprawnienia do podejmowania czynności i działań związanych z zarządzaniem działalnością Stowarzyszenia przez Prezesa przy pomocy Sekretarza, co skłania do akcentu na okoliczność realizacji bieżących zadań Zarządu przez Sekretarza. W ocenie skarżącej Rady zasadnicze znaczenie ma punkt odniesienia w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez Ludowy Klub Sportowy "[...]" w M. Przede wszystkim prowadzenie działalności gospodarczej cechuje się właściwymi zapisami w statucie stowarzyszenia, a także wpisem do Krajowego Rejestru Przedsiębiorców, czego w tym przypadku nie uczyniono, a zatem nie miało miejsca prowadzenie działalności gospodarczej przez Klub. Wskazując na powyższe naruszenia Rada wniosła o uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego.

Organ nadzoru w odpowiedzi na skargi wniósł o ich oddalenie generalnie podtrzymując swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu nadzorczym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

W pierwszej kolejności rozważenia wymagała kwestia dopuszczalności wyrokowania co do meritum w sprawie, bowiem sąd orzeka w 4 dni po przeprowadzeniu nowych wyborów samorządowych. Powyższa okoliczność, w ocenie Sądu, nie tamuje rozpoznania sprawy co do meritum , bowiem według art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.) po upływie kadencji wójta pełni swoją funkcję do czasu objęcia obowiązków przez nowo wybranego wójta albo osobę, którą Prezes Rady Ministrów wyznaczył do pełnienia funkcji wójta. Z kolei według art. 29 a ust. 1 ustawy objęcie obowiązków przez wójta następuje z chwilą złożenia wobec rady gminy ślubowania. W celu złożenia przez wójta ślubowania komisarz wyborczy zwołuje sesję rady na dzień przypadający w ciągu 7 dni od dnia ogłoszenia zbiorczych wyników wyborów wójtów na obszarze kraju. Z ustaleń Sądu wynika, że ślubowanie nie miało jeszcze miejsca zatem skarżący w świetle wspomnianego art. 29 ustawy na dzień dzisiejszy, dzień wyrokowania pełni swoją funkcję w oparciu o mandat wyborczy udzielony 4 lata temu.

Przechodząc do oceny merytorycznej stwierdzić należy, że skargi nie zasługują na uwzględnienie, albowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze jest zgodne z prawem, a zarzuty i argumenty skarg nie podważają jego legalności. Kontrolowane rozstrzygnięcie nie jest też dotknięte innymi wadami, które sąd administracyjny jest obowiązany uwzględniać z urzędu jako niezwiązany wnioskami i zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.).

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w istocie do odpowiedzi na pytanie, czy burmistrz występujący w charakterze wiceprezesa Ludowego Klubu Sportowego "[...]" M. narusza zakaz przewidziany w art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz.U. z 2006 r., nr 216, poz. 1584 ze zm.). Z twierdzącą odpowiedzią na tak postawione zagadnienie wiąże się bowiem powstający ex lege skutek prawny w postaci wygaśnięcia mandatu takiego burmistrza (art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta w związku z art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne) oraz obowiązek rady gminy do stwierdzenia w drodze uchwały wygaśnięcia tegoż mandatu (art. 26 ust. 2 ustawy). W przypadku zaniechania rady gminy w tym zakresie, wojewoda wzywa ten organ do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni (art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym), w razie zaś bezskutecznego upływu tego terminu, wojewoda - po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej - wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym).

Podstawowe znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma uregulowanie zawarte w art. 4 pkt 6 u.o.d.g., według którego osoby wymienione w art. 1 i 2 tej ustawy, w tym także burmistrz (art. 2 pkt 6 u.o.d.g.), w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, o których mowa w tych przepisach, nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego.

Przywołany przepis jest jedną z istotnych regulacji mających na celu zapobieganie nieakceptowanym zarówno przed porządek prawny, jak i elementarne zasady współżycia społecznego, zjawiskom korupcji i wykorzystywania pełnionych funkcji publicznych do celów niedających się pogodzić z rolą państwa i jego organów. Tym też można uzasadniać ograniczenie jednej z konstytucyjnie gwarantowanej wolności, polegającej na prowadzeniu działalności gospodarczej przez każdy podmiot (art. 22 w związku z art. 20 Konstytucji RP). Trzeba również podkreślić, że art. 4 pkt 6 u.o.d.g., który - poprzez eliminację, budzących w praktyce wątpliwości i trudności, ogólnych kryteriów ocennych, zawartych w ustawie z dnia 5 czerwca 1992 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. nr 56, poz. 276) - skonkretyzował przesłanki zakazu pewnych działań, czy też podejmowania przedsięwzięć przez oznaczoną klasę podmiotów, był przedmiotem oceny według konstytucyjnych kryteriów. Trybunał Konstytucyjny nie dopatrzył się sprzeczności art. 4 pkt 6 u.o.d.g. ani z art. 32 i art. 65 Konstytucji, ani też z art. 22 ustawy zasadniczej, podkreślając, że przewidziane ograniczenia odnoszą się do wysokich funkcjonariuszy samorządu terytorialnego, gospodarujących mieniem komunalnym i wykonujących budżet gminy, których decyzje wywołują niejednokrotnie bezpośrednie skutki w sferze funkcjonowania indywidualnie określonych podmiotów gospodarczych (wyrok TK z dnia 23 czerwca 1999 r., K 30/98, OTK 1999, Nr 5, poz. 101). Ograniczenia w sferze wolności gospodarczej mają więc zmierzać do zapobiegania angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność lub uczciwość, ale także podważać autorytet organów władzy publicznej i osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (uchwała TK z 13 czerwca 1994 r., W 2/94, OTK 1994, nr 1, poz. 21 z glosą P. Sarneckiego, Przegląd Sejmowy 1994, Nr 3). Wspomniane względy wskazywały więc na ważny interes społeczny, który uzasadniał wprowadzenie jasnych i bezwzględnych zakazów, niedopuszczających "luzów interpretacyjnych", by uniknąć sytuacji występujących pod rządami poprzedniej ustawy antykorupcyjnej.

W kontekście poczynionych uwag, istotne staje się ustalenie i ocena, czy organ nadzoru nie naruszył prawa przyjmując, że burmistrz występujący jednocześnie w charakterze w-ce prezesa klubu sportowego wypełnił takim postępowaniem przesłanki ujęte w art. 4 pkt 6 u.o.d.g. W związku z tym w dalszej kolejności istotne staje się przesądzenie czy burmistrz zarządzał działalnością gospodarczą skutkująca wygaszeniem jego mandatu. W tym celu odpowiedzieć należy na pytanie czy przedmiotowy klub sportowy prowadził działalność gospodarczą.

Już sam zakres przedmiotowy art. 4 pkt 6 u.o.d.g. wskazuje na szerokie rozumienie ujętej w nim "działalności gospodarczej", skoro wyłączenia dotyczą jedynie "działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego." Określenie działalności gospodarczej występuje w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.), według którego działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Jak wynika z akt sprawy Klub Sportowy "[...]" M. jest stowarzyszeniem kultury fizycznej. Zapis § 33 Statutu Klubu stanowi, że jego majątek powstaje z dotacji na zadania własne i zlecone Klubowi, składki członkowskie, darowizny i zapisy, dochody z majątku, dochody z działalności gospodarczej. Zarządzanie majątkiem i funduszami Klubu należy zaś do kompetencji Zarządu Klubu (§ 23 pkt 1 lit. g statutu). Ponadto, jak wynika z informacji uzyskanej przez Sąd w okresie od 2 grudnia 2010 r. do 1 czerwca 2011 r. Klub wystawił 15 rachunków za usytuowanie reklam na łączną kwotę 14.650 zł oraz sprzedał 122 biletów i 5 karnetów na mecze piłki nożnej łącznie na kwotę 882 zł. Powyższe okoliczności w ocenie Sądu sposób niezaprzeczalny potwierdzają, że Klub Sportowy "[...]" M. prowadzi działalność gospodarczą. Powyższego stanowiska nie podważają zarzuty skargi dotyczące tego, że Klub nie prowadzi działalności gospodarczej albowiem jego działalność nie ma charakteru ciągłego i zorganizowanego. W orzecznictwie utarty jest pogląd, że działalność gospodarcza jest faktem, kategorią o charakterze obiektywnym. Nie konstytuuje jej żaden wpis bądź jego brak do odpowiedniego rejestru. Nadto nie ma (i nie może mieć) znaczenia okoliczność, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej subiektywnie jako działalności gospodarczej, nie nazywa jej tak bądź też oświadcza, że jej nie prowadzi (por. wyrok WSA w Gdańsku z 16 grudnia 2010 r., III SA/Gd 556/10, Lex nr 756387 oraz wyrok NSA z 12 maja 1994 r., sygn. akt SA/Łd 365/93, Przegląd Orzecznictwa Podatkowego 1997, nr 2, s. 42). W ocenie Sądu gospodarczego celu działalności Stowarzyszenia nie niweczy również fakt, że dochód z działalności był okazjonalny i przeznaczany na działalność statutową. Jak podkreśla się bowiem w orzecznictwie sądów administracyjnych okoliczność, iż dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzonej działalności są przeznaczane na takie, czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności (m.in. NSA w wyroku z 8 sierpnia 2006r. II OSK 753/06, WSA w Warszawie z 19 lipca 2006r. II SA/Wa 90/06).

Zdaniem Sądu bezzasadny jest także zarzut błędnego przyjęcia, że Burmistrz M. zarządzał działalnością gospodarczą, albowiem faktycznie czynności zarządzania działalnością wykonywał Prezes Klubu przy pomocy Sekretarza, a zadania Zarządu związane z bieżącą działalnością realizował Sekretarz, który bezpośrednio podlegał Prezesowi. Z wydruku szczegółowego KRS na dzień 27 lutego 2013 r. wynika, że Z. K. był członkiem Zarządu Klubu a dla ważności oświadczeń w zakresie praw, podejmowania zobowiązań majątkowych oraz udzielania pełnomocnictw wymagane są podpisy dwóch osób spośród następujących: prezesa, sekretarza lub dwóch innych upoważnionych członków zarządu. Z powyższego wynika, że Z. K. formalnie miał kompetencje do prowadzenia działalności gospodarczej Klubu natomiast to czy faktycznie podejmował czynności zarządzania pozostaje bez znaczenia na wynik sprawy.

Odnosząc się z kolei do zarzutów natury procesowej dotyczących naruszenia

prawa procesowego, tj. art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a., poprzez oparcie się przez organ nadzoru jedynie na ustaleniach dokonanych przez Delegaturę CBA w B. i uniemożliwienie Burmistrzowi złożenie wyjaśnień, stwierdzić należy, że nie znajdują one usprawiedliwionych podstaw. W ocenie Sądu organ nadzoru prawidłowo przeprowadził postępowanie, a zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane po wszechstronnym rozważeniu zebranego w sprawie materiału dowodowego tj. na podstawie Statutu Klubu, informacji Prezesa Klubu dotyczącej sprzedaży biletów w latach 2008 – 2011 - Sąd jedynie doprecyzował te informacje za okres w którym Burmistrz łączył funkcję w-ce prezesa Klubu, historii zmian KRS i protokołu CBA z 9 listopada 2012 r. Marginalnie podnieść należ że w procedurze zarządzenia zastępczego przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się odpowiednio- art. 91 ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym. Co do zasady procedurę tę reguluje ustawa o samorządzie gminnym i ustawa o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta poprzez uniemożliwienie przez organ nadzoru złożenia stosownych wyjaśnień burmistrzowi. Słusznie wskazuje organ nadzoru, że przepis art. 26 ust. 2 ustawy obliguje radę gminy do umożliwienia wójtowi złożenia wyjaśnień przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu. Dlatego na ocenę zaskarżonego zarządzenia zastępczego nie mogła mieć wpływu okoliczność niezłożenia wyjaśnień przez Burmistrza na etapie wydawania tego zarządzenia przez organ nadzoru niezobowiązany ustawowo (z uwagi na obowiązek rady w tym zakresie) do umożliwienia ich złożenia (vide: wyrok NSA z 14 grudnia 2011 r., II OSK 2445/11). Tym bardziej, że w sprawie niniejszej Rada Miejska wyczerpała całą procedurę dotyczącą wygaszenia mandatu Burmistrza i w związku z tym nie można przyjąć, że obowiązki Rady w zakresie umożliwienia Burmistrzowi złożenia stosowanych wyjaśnień przeszły na organ nadzoru.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargi.