Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 166/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2022-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 151a par. 2
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Beata Kozicka (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 czerwca 2022 r. sprawy ze sprzeciwu A S.A. z siedzibą w W. od decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 28 kwietnia 2022 r., nr 80/2022 w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wykonania samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez A S.A., ul. [...], [...] W. (dalej jako: Spółka, inwestor lub skarżący), decyzją z dnia 28 kwietnia 2022 r. (data złożenia podpisu elektronicznego), nr 80/22, Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu (dalej również: organ nadzoru, OWINB), działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 735 z późn. zm.), dalej: Kpa, oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 z późn. zm.), dalej: Prawo budowlane lub Pb, po rozpatrzeniu odwołania [...] Stowarzyszenia P. (dalej jako: Stowarzyszenie) od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie brzeskim (dalej również: organ powiatowy lub PINB) z 10 listopada 2020 r., nr 86/20, umarzającej w całości postępowanie administracyjne w sprawie wykonania przez Spółkę samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej w W.1 na działce nr ewid. a w zakresie montażu 3 anten sektorowych na wysokości 40m (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 40m- zaskarżoną decyzję – uchylił w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Wydanie decyzji poprzedził następujący stan faktyczny i prawny.

W dniu 22 grudnia 2017 r. do PINB wpłynął wniosek [...] Stowarzyszenia P. z żądaniem wszczęcia postępowania w przedmiocie nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej A w W.1 na dz. nr a. Stowarzyszenie wskazało w piśmie swoje uzasadnienie dla przyjęcia, że instalacja dodatkowych anten na istniejącym maszcie stanowi rozbudowę obiektu budowlanego, gdyż następuje przy tym zmiana istotnych parametrów techniczno-użytkowych istniejącego obiektu budowlanego, popierając je stosownym orzecznictwem sądowoadministracyjnym.

Organ I instancji po zebraniu dokumentacji dotyczącej wydawanych w przeszłości decyzji o pozwoleniu na budowę na przedmiotowy obiekt wyznaczył na dzień 6 marca 2018 r. oględziny stacji bazowej telefonii komórkowej A w W.1 na dz. nr a. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego PINB zawiadomił strony o wszczęciu postępowania zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, przez Spółkę, zlokalizowanej w W.1 na działce nr ewid. a w zakresie montażu 3 anten sektorowych na wysokości 40m (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 40m. Następnie postanowieniem nr 28/18 z dnia 6 kwietnia 2018 r. nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia legalizacji samowoli budowlanej. W uzasadnieniu PINB wskazał, że inwestycja polegająca na budowie stacji bazowej telefonii cyfrowej [...] wraz z linią kablową n/n zasilającą bazę, ogrodzeniem terenu oraz drogą dojazdową we wsi W.1, gm. G., dz. nr ewid. a została wykonana przez B z siedzibą w W. na podstawie decyzji pozwolenia na budowę z dnia 24 grudnia 1997 r., nr IGP-III-7351/117/97, udzielonej przez Burmistrza Gminy i Miasta Grodków. Obejmowała ona budowę wieży stacji bazowej telefonii komórkowej, linii kablowej, drogi dojazdowej, kontenera technologicznego, ogrodzenia terenu, a także montaż sześciu anten sektorowych typu [...] na wieży na poziomie 40m. Dalej organ I instancji wskazał, że inwestor uzyskał pozwolenie na użytkowanie dla powyższej inwestycji potwierdzone zaświadczeniem o stwierdzeniu zdatności do użytkowania wydanym przez Burmistrza Gminy Grodków z dnia 20 stycznia 2000 r., nr IGP-lll-7356/1/2000. Następnie dodatkowo pozwoleniem Starosty Brzeskiego z dnia 10 października 2003 r., nr 275/2003, Spółka uzyskała pozwolenie na rozbudowę bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej systemu "[...]" nr [...] w W.1, na dz. nr a (na istniejącej wieży) o 4 anteny radiolinii na wysokości 43,4m (2 szt. o średnicy 0,6m, na azymutach 30°i 70°) i 42m (2 szt. o średnicy 1,2m, na azymutach 27° i 140°). Organ I instancji podkreślił, że w chwili kontroli oraz oględzin organ powiatowy ustalił, iż na przedmiotowej wieży znajduje się wyłącznie 1 antena radiolinii o średnicy 1,2m na wysokości 42m. W kolejnych latach tj. 21 grudnia 2006 r. inwestor wystąpił do Starosty Brzeskiego (dalej: starosta) ze zgłoszeniem rozbudowy obiektu. Starosta nie wniósł sprzeciwu do powyższego zgłoszenia. Planowane prace obejmowały zamontowanie sześciu anten radiolinii, zmianę azymutu anten sektora 1, montaż jednego wspornika pod antenę radiolinii a także montaż drabiny asekuracji Soli i doprowadzenie tras kablowych do projektowanych anten. W kontenerze technicznym przewidziano dołożenie urządzeń sterujących pracą anten. W chwili kontroli oraz oględzin organ ustalił, że z powyższego zakresu obejmującego rozbudowę stacji bazowej (zgłoszenie z dnia 21 grudnia 2006 r.) na przedmiotowej wieży znajduje się tylko 1 antena radiolinii o średnicy 0,6m na wysokości 33,5m. Kontynuując swoje uzasadnienie organ podkreślił, że wieża stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowana na działce nr a w miejscowości W.1 jest wykorzystywana przez dwóch operatorów - A S.A. z siedzibą w W. oraz C Sp. z o.o. z siedzibą w W. Prace budowlane związane z montażem dodatkowych anten zostały wykonane na jednym obiekcie, natomiast przez różnych inwestorów. Organ I instancji rozdzielił prowadzenie sprawy do odrębnych postępowań administracyjnych - samowolną rozbudowę stacji bazowej telefonii komórkowej wykonanej przez inwestora-C Sp. z o.o., ul. [...], [...] W. w W.1 na działce nr ewid. a w zakresie montażu 3 anten sektorowych na wysokości 36m wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 36m oraz montażem 1 anteny radiolinii o średnicy 0,6m na wysokości 36m ujął w odrębnym postępowaniu administracyjnym o numerze [...]. Następnie wyjaśnił, że roboty budowlane wykonane przez inwestora w roku 2016 polegające na montażu dodatkowych anten to rozbudowa obiektu budowlanego, wymagająca pozwolenia na budowę.

Inwestor uzupełnił żądane przez organ dokumenty, a następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie brzeskim postanowieniem z dnia 9 listopada 2018 r., nr 89/18, działając na podstawie art. 49 ust. 1 i 2 w związku z art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego, ustalił dla inwestora rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej o montaż 3 anten sektorowych na wysokości 40 m (sektor 1- LTE, sektor 2- LTE, sektor 3-LTE) wraz z montażem RRU na wysokości 40m, opłatę legalizacyjną w wysokości 375 000 zł (słownie: trzysta siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych 00/100) z tytułu braku uzyskania pozwolenia na rozbudowę stacji bazowej telefonii komórkowej we wskazanym zakresie.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że załączony projekt oraz dokumentacja spełnia wymagania, aby ustalić Inwestorowi w drodze postanowienia wysokość opłaty legalizacyjnej na kwotę 375 000 zł. W wyniku wniesionego przez zażalenia OWINB postanowieniem z dnia 3 stycznia 2019 r., nr 2/2019, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie w sprawie opłaty legalizacyjnej.

Z kolei w wyniku wniesionej skargi do WSA w Opolu, Sąd ten wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt II SA/Op 68/19, uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie brzeskim z dnia 9 listopada 2018 r., nr 89/18. Sąd uznał, że organy obu instancji ustalając opłatę legalizacyjną nie dokonały wymaganych ustaleń, o których mowa w art. 49 ust. 1 pkt. 1-3 Prawa budowlanego, a także koniecznej oceny pozwalającej na przyjęcie, że istnieją podstawy do legalizacji samowoli budowlanej. Rozwijając powyższe, uznał również Sąd, że organy nie ustaliły, zgodnie z art. 49 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego, czy projekt jest kompletny, a więc czy spełnia wszystkie konieczne wymogi wynikające z art. 34 ust. 3 Prawa budowlanego i przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 34 ust. 6 Prawa budowlanego oraz czy posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia. Sąd podkreślił, że organy nie zbadały czy projekt zagospodarowania działki lub terenu odpowiada wymogom z art. 34 ust. 3 pkt. 1 Prawa budowlanego i czy stosownie do art. 49 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowlanego jest zgodny z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego. Nie została również dokonana ocena, czy strona dostarczyła prawidłową dokumentację z zakresu oddziaływania na środowisko, do złożenia której została zobowiązana postanowieniem. Takie ustalenia – zdaniem Sądu – winny zostać poczynione przez organ przed wydaniem postanowienia o ustaleniu opłaty legalizacyjnej. Dalej wskazał Sąd na konieczność przeprowadzenia wnikliwej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych, ich zakresu oraz sprawdzenia wykonania obowiązków nałożonych postanowieniem w zakresie przedłożenia dokumentów, ich kompletności oraz spełnienia wymogów z art. 49 ust. 1 pkt. 1-3 i ust. 4a Pb.

Ponownie rozpatrując sprawę, PINB wezwał inwestora do przedłożenia szczegółowego opisu rodzaju i charakteru wykonanych robót budowlanych oraz prac instalacyjnych (m.in. wskazania ilości montowanych anten, na jakiej wysokości, ilości demontowanych anten itp.) oraz potwierdzającą to dokumentację techniczną, która opisywałaby konkretny zakres robót wykonanych na istniejącej stacji bazowej (m. in. dzienniki budowy, protokoły odbioru wykonanych prac, dokumentacja powykonawcza). Jednocześnie wezwał do przekazania informacji czy w wyniku przedmiotowych prac doszło do jakichkolwiek zmian parametrów istniejącej stacji bazowej np. powierzchni zabudowy czy szerokości, w tym czy doszło do zmiany emitowanego przez stację pola elektromagnetycznego oraz zwiększenia lub zmniejszenia oddziaływania zamontowanych urządzeń na środowisko oraz o dostarczenie organowi stosownej dokumentacji w tym przedmiocie.

W odpowiedzi inwestor, działając przez pełnomocnika, przedstawił opis wykonanych robót budowlanych i instalacyjnych wykonanych na stacji bazowej zlokalizowanej, w tym na przełomie lat 2013 i 2014. Wskazał nadto inwestor, że na podstawie art. 29 ust. 2 pkt. 15 Pb dokonana została modernizacja instalacji telekomunikacyjnej polegająca m.in. na wymianie trzech z pięciu istniejących wówczas na wieży anten radiofonii, zgodnie z projektem budowlanym z dnia 4 kwietnia 2016 r. Wyjaśnił inwestor, że mniej więcej w tym samym okresie zdemontowane zostały dwie anteny radiolinii i ich liczba wyniosła 3 sztuki. Pełnomocnik inwestora podał także, że przed wykonaniem modernizacji zlecono wykonanie opinii technicznej uwzględniającej planowaną rozbudowę i urządzenia Spółki C S.A.

Oświadczył przy tym, że obecny stan wieży i instalacji zawarty jest w projekcie budowlanym z dnia 4 maja 2018 r.

Jednocześnie podkreślił inwestor, że w wyniku wykonanych prac montażowych, nie doszło do zmian parametrów powierzchni zabudowy czy też szerokości budowli, ale doszło do zmian pola elektromagnetycznego, o czym były informowane organy "Wojewódzka Stacja, na podstawie art. 122a i 152 Prawa ochrony środowiska".

W dniu 19 listopada 2019 r. przeprowadzono kolejne oględziny, z ich protokołu wynika, że wieża stacji bazowej telefonii komórkowej posiada konstrukcję kratową, przestrzenną w formie ściętego graniastosłupa o przekroju trójkątnym, zbieżnego ku górze. Wykonania jest ze stalowych krawężników i kątowników, a jej trzon złożony jest z 7 segmentów. W środku wieży umiejscowiona jest pionowa drabina komunikacyjna. Obok wieży znajduje się kontener technologiczny, w którym znajdują się urządzenia technologiczne stacji bazowej. W trakcie oględzin dokonano sprawdzenia stanu faktycznego ilości zamontowanych anten na wieży telefonii komórkowej.

Ponowne oględziny przeprowadzono w dniu 2 grudnia 2019 r., na prośbę pełnomocnika inwestora. W ich trakcie stwierdzono, że od dnia poprzednio dokonanych czynności stan faktyczny nie uległ zmianie. Podczas kontroli pełnomocnik Spółki złożył wniosek o umorzenie postępowania, powołując się na art. 29 ust. 2 pkt. 15 Prawa budowlanego obecnie obowiązujący podając, że zgodnie z wykładnią literalną przepisu montaż anten sektorowych wraz z urządzeniami na istniejącym obiekcie, niezależnie od tego czy jest całością użytkowo-techniczną czy też nie, mieści się w dyspozycji normy prawnej dot. braku wymogu uzyskania pozwolenia na budowę. Podał, że zmiana tego przepisu miała na celu w głównej mierze zlikwidowanie barier administracyjnych utrudniających lub uniemożliwiających rozwój łączności mobilnej, stanowiącej cel publiczny, o której mowa w art. 6 pkt. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. W odpowiedzi z dnia 31 grudnia 2019 r. organ wskazał, że nie znalazł podstaw do obligatoryjnego umorzenia postępowania.

Następnie PINB postanowieniem z dnia 19 czerwca 2020 r., nr 48/2020, działając na podstawie art. 81 c ust. 2 Prawa budowlanego, nałożył na inwestora obowiązek dostarczenia do powiatowego inspektoratu w terminie 60 dni od dnia otrzymania postanowienia, specjalistycznej ekspertyzy technicznej, dotyczącej zakresu (inwentaryzacji) wykonanych robót budowlanych w zakresie montażu anten sektorowych oraz modułów na stacji bazowej w roku 2016 wraz z uwzględnieniem zmian określonych parametrów obiektu, w tym ewentualnej zmiany sumarycznej mocy zamontowanych anten oraz emitowanego przez nie pola elektromagnetycznego, a także takich zmian jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; ekspertyza techniczna powinna zawierać ponadto przyjęte założenia do przeprowadzonych obliczeń i ich wyniki wraz z przywołaniem norm i aktów prawnych na podstawie których je przeprowadzono. Zaznaczył przy tym organ powiatowy, że przedmiotowa ekspertyza powinna być sporządzona przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności odpowiadającej zakresowi ekspertyzy, legitymującej się aktualnym na dzień opracowania ekspertyzy zaświadczeniem o wpisie na listę właściwej izby samorządu zawodowego, wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem ważności, rzeczoznawcę budowlanego lub jednostkę naukowo - badawczą.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że ustalenie czy wykonanie robót przy wskazanym obiekcie w zakresie montażu 3 anten sektorowych na wysokości 40 m wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 40 m, było przebudową, rozbudową czy też roboty budowlane nie wymagały pozwolenia ani zgłoszenia właściwemu organowi. Dalej zauważył, że zaistniały uzasadnione wątpliwości, że dotyczące ustalenia zakresu faktycznie wykonanych robót budowlanych na maszcie, gdyż –zdaniem organu- zostały one wykonane przy braku określenia oddziaływania przedmiotowej inwestycji jako całości (nie poszczególnych anten) na środowisko z uwzględnieniem nakładania się wiązek promieniowania elektromagnetycznego dla najbardziej niekorzystnego przypadku i łącznej mocy promieniowania anten, ze szczegółowym wskazaniem obszaru oddziaływania inwestycji. Okoliczność ta – w ocenie PINB – powoduje wątpliwość czy według definicji zawartych w prawie budowlanym należy je zakwalifikować jako rozbudowę lub przebudowę.

Z nałożonym obowiązkiem nie zgodził się inwestor. W wyniku wniesionego zażalenia OWINB postanowieniem z dnia 14 sierpnia 2020 r., nr 243/2020, uchylił rozstrzygnięcie organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego to PINB winien w sprawie dokonać kwalifikacji wykonanych robót oraz winien przeanalizować zebraną w sprawie dokumentację.

Decyzją z dnia 10 listopada 2020 r., nr 86/20, organ I instancji, działając na podstawie art. 105 § 1 w zw. z art. 104 § 1 i 2 Kpa umorzył w całości postępowanie administracyjne w sprawie wykonania samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej przez Spółkę w zakresie montażu 3 anten sektorowych na wysokości 40m (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 40 m. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że istota rozpatrywanej sprawy sprowadza się do ustalenia czy roboty budowlane polegające na montażu: dodatkowych trzech anten sektorowych typu [...] pracujących w paśmie 800 MHz, zamontowanych na wysokości 40,0 m oraz trzech modułów [...] LTE zmontowanych do istniejących krawężników wieży wybudowanej na podstawie pozwolenia na budowę i dopuszczonej do użytkowania zgodnie z przepisami prawa wieży stalowej typu "[...]", stanowią "instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych" w znaczeniu przyjętym w art. 29 ust. 2 pkt. 15 Prawa budowlanego, czy też mają innych charakter, w szczególności czy noszą znamiona "rozbudowy" jako jednej z postaci budowy według art. 3 pkt. 6 Pb. Dalej organ I instancji odniósł się do kwestii wątpliwości interpretacyjnych pojęcia "rozbudowa" i wskazał, że skoro przebudowa nie powoduje zmiany podstawowych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, to nie stanowi budowy w znaczeniu przyjętym w art. 3 pkt. 6 Prawa budowlanego. Kontynuując zauważył, że jeśli prowadzone roboty budowlane powodują zmianę tych podstawowych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, to uznać trzeba je za rozbudowę. Dalej podkreślił, że jeżeli roboty mieszczą się w zakresie hipotezy art. 29 ust. 2 pkt. 15 Prawa budowlanego, to nie wymagają one uzyskania pozwolenia budowlanego (art. 29 ust. 2) ani zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt. 2). Z kolei uznanie ich za rozbudowę powoduje konieczność wystąpienia o udzielenie pozwolenia budowlanego oraz poddania się procedurze dla niego przewidzianej (art. 28 ust. 1 w zw. z art. 29 Prawa budowlanego). Kontynuując swój wywód organ I instancji zauważył, że ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675), która weszła wżycie w dniu 17 lipca 2010 r., zmieniono art. 29 ust. 2 pkt. 15 Prawa budowlanego, a nowe brzmienie przepisu "usunęło dotychczasowe wątpliwości, czy w przepisie tym chodzi także o konstrukcje wsporcze i instalacje radiokomunikacyjne telefonii komórkowej". Swoją interpretację oparł o uzasadnienie do projektu ustawy, podkreślając, że ustawodawca przesądził, iż antenowa konstrukcja wsporcza oraz instalacja radiokomunikacyjna, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, są rodzajem urządzenia, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt. 15 Prawa budowlanego. Tym samym PINB uznał, że instalacja (montaż) na obiektach budowlanych urządzeń poniżej 3,0 m, które nie należą do mogących pogorszyć stan środowiska, nie wymaga ani pozwolenia na budowę, ani też nawet zgłoszenia właściwemu organowi. W konkluzjach PINB wskazał, że inwestor dokonał instalację urządzeń, a nie rozbudowę masztu, na legalnie wybudowanej wieży antenowej, następnie szczegółowo odniósł się do emitowanego przez urządzenia pola elektromagnetycznego, przyjmując, że inwestycja nie oddziałuje na środowisko, a w konsekwencji umorzył prowadzone postępowanie w sprawie, stosownie do art. 105 § 1 Kpa.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziło się Stowarzyszenie, w wyniku jego rozpatrzenia OWINB, działając na podstawie art. 138 § 2 Kpa, uchylił w całości zaskarżone rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w sprawie – stosownie do art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471) – mają zastosowanie przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do 18 września 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333). Dalej odniósł się do oceny prawnej Sądu zawartej wyroku o sygn. akt II SA/Op 68/19 oraz stwierdził, że stanowisko organu I instancji jest przedwczesne, a umarzając postępowanie nie dokonał wystarczająco przekonującej analizy wykonanych robót w zakresie montażu 3 anten sektorowych na wysokości 40 m (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 40 m. Nie ocenił rodzaju i charakteru wykonanych robót oraz prac instalacyjnych, a z kontrolowanej decyzji nie wynika, jakie parametry istniejącej stacji bazowej uległy zmianie w wyniku zrealizowanych robót (np. powierzchni zabudowy czy szerokości), w tym czy doszło do zmiany emitowanego przez stację pola elektromagnetycznego i zwiększenia oddziaływania inwestycji na środowisko. Zdaniem OWINB organ I instancji ograniczył się tylko do przedstawienia zebranej w sprawie dokumentacji, jednak nie ocenił robót budowlanych w postaci wykonania anten i modułów pod kątem porównania ich z wcześniej istniejącymi, w zakresie mocy, wielkości i ciężaru, a ponadto nie ustalił, czy w związku z tym wykonywane były inne roboty np. związane z wymianą elementów wsporczych oraz przewodów i modułów radiowych. Dalej organ odwoławczy podkreślił, że w zakresie stwierdzenia faktycznego zakresu oddziaływania na środowisko przedmiotowej stacji PINB może wystąpić do właściwych organów ochrony środowiska o stosowne informacje. Zdaniem organu II instancji w sprawie konieczne jest ustalenie, czy dla przedmiotowej rozbudowy było wymagane przeprowadzenie postępowania środowiskowego, bowiem organ ten poddał w wątpliwość czy faktycznie w badanej sprawie doszło do sytuacji, w której przedmiot postępowania przestałby istnieć. Dalej OWINB wskazał na przepisy prawa procesowego, które organ I instancji naruszył wydając przedwcześnie swoje rozstrzygnięcie.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się inwestor, w wyniku wniesionego do WSA w Opolu sprzeciwu, Sąd wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt II SA/Op 180/21, uchylił zaskarżoną decyzję OWINB. Zdaniem Sądu kontrolowane rozstrzygnięcie zostało wydane z naruszeniem art. 138 § 2 Kpa, co powodowało konieczność jej uchylenia. Sąd wskazał, że OWINB nie wykazał, aby doszło do naruszenia przez PINB przepisów postępowania oraz, aby materiał dowodowy zgromadzony wtoku postępowania był niekompletny w takim stopniu, że uniemożliwiało to jego uzupełnienie na etapie postępowania odwoławczego i wydanie rozstrzygnięcia co do istoty sprawy. W przekonaniu Sądu nie zaktualizowały się przesłanki do podjęcia rozstrzygnięcia kasacyjnego. Zauważył Sąd, że – wbrew twierdzeniom organu odwoławczego – PINB dokonał kwalifikacji wykonanych przez inwestora robót i wyraźnie stwierdził, na podstawie przeprowadzonych kontroli przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej oraz zebranej dokumentacji, że w sprawie nie mamy do czynienia z rozbudową, lecz instalacją urządzeń, skoro przedmiotem prac był montaż nowych anten sektorowych na istniejącej legalnie wieży antenowej. Sąd zaznaczył, że organ analizując opinię techniczną z dnia 8 kwietnia 2016 r., uznał, że nie zostały dołożone żadne elementy zmieniające gabaryty, kubaturę czy powierzchnię istniejącej stacji bazowej. Następnie w oparciu o te ustalenia wyraził jednoznaczne stanowisko, że wykonanie spornych prac nie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę czy dokonania przez inwestora zgłoszenia zamiaru ich realizacji. Zdaniem Sądu, prawidłowość stanowiska PINB powinna natomiast stać się przedmiotem weryfikacji ze strony organu odwoławczego. W ocenie Sądu organ II instancji w ogóle nie przedstawił własnego stanowiska w powyższym zakresie ani nie wyjaśnił, czy uznaje stanowisko PINB za prawidłowe, czy też nie, i z jakich powodów. Dalej zauważył, że wprawdzie OWINB w kwestii kwalifikacji robót budowlanych wykonanych przez Spółkę przedstawił kilka poglądów wyrażonych w orzecznictwie na tle art. 29 ust. 2 pkt. 15 Prawa budowlanego, a dotyczących pojęcia instalacji urządzeń, lecz tych ogólnych poglądów nie odniósł do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, jak również nie zbadał – w ich kontekście – zasadności przedstawionej przez organ I instancji oceny prawnej. Dalej Sąd wskazał, że stanowisko OWINB co do kwalifikacji spornych robót nie jest jasne, ponieważ w tym zakresie mocno akcentował potrzebę dokonania przez PINB "przekonującej analizy" w ponownym postępowaniu, zaś w dalszej części rozważań - wskazując na konieczność ustalenia, czy w sprawie wymagane było przeprowadzenie postępowania środowiskowego – sam określił badane roboty jako "rozbudowę". Sąd zauważył również, że OWINB nie wykazał, by nie mógł wykorzystać art. 136 § 1 Kpa. Podkreślił, że organ ten wskazał tylko na możliwość, a nie konieczność wystąpienia przez organ powiatowy do organów ochrony środowiska o informacje dotyczące faktycznego zakresu oddziaływania stacji na środowisko. Tymczasem PINB już na podstawie przedstawionej przez Spółkę w dniu 21 maja 2020 r. dokumentacji w postaci sprawozdania z pomiarów pól elektromagnetycznych oraz kwalifikacji przedsięwzięcia stwierdził, że wartość natężenia pola elektrycznego w otoczeniu omawianej stacji mieści się w normie określonej w rozporządzeniu Ministra Ochrony Środowiska z dnia 30 października 2003 r. Poza tym wywodził, powołując się na złożoną przez Spółkę dokumentację, że stacja bazowa – stosownie do przepisów rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko - nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. W ocenie Sądu organ I instancji zajął wyraźne stanowisko w przedmiocie oddziaływania stacji bazowej na środowisko. Nie przesądził jednak czy pogląd wyrażony przez PINB był prawidłowy, wskazał, że ponownie rozpatrując sprawę organ odwoławczy winien przedstawić swoje stanowisko w powyższej kwestii na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, ewentualnie uzupełnionego w ramach uprawnień przewidzianych w art. 136 § 1 Kpa.

Ponownie rozpatrując sprawę OWINB uzupełnił dokumentację w sprawie o szereg dokumentów znajdujących się w innych organach oraz u inwestora, a następnie – przytoczoną na wstępie – decyzją z dnia 22 kwietnia 2022 r. uchylił ponownie decyzję PINB i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał na zasadę dwuinstancyjności postępowania oraz znaczenie art. 153 p.p.s.a., podkreślając, że decyzja organu I instancji nie jest prawidłowa z punktu widzenia zgodności z prawem, bowiem została wydana z naruszeniem prawa procesowego, jak i prawa materialnego. W ocenie organu odwoławczego braki odnoszą się do dokonanych ustaleń w sprawie, w tym rzeczowej analizy zebranej dokumentacji, która winna znaleźć się w decyzji kończącej sprawę. Dalej organ uznał, że w uzasadnieniu decyzji powinien zostać przedstawiony w sposób spójny, logiczny i wyczerpujący tok rozumowania organu, obrazujący proces konkretyzacji stosunku administracyjnoprawnego w danej sprawie, aby możliwe było dokonanie weryfikacji zajętego przez organ stanowiska. Zdaniem OWINB tych elementów brakowało w rozstrzygnięciu PINB.

Nadto – ponownie rozpoznając sprawę – organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 25 ustawy z 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r., poz. 471), która weszła w życie 19 września 2020 r., do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1 (tj. ustawą z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.), wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Wobec powyższego zastosowanie w niniejszej sprawie mają przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do 18 września 2020 roku (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333).

Kontynuując wskazał organ odwoławczy, że postępowanie administracyjne dotyczy robót budowlanych polegających na "montażu 3 anten sektorowych na wysokości 40 m (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 40 m", wykonanych na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej, która wybudowana została wcześniej na podstawie pozwolenia budowlanego i dopuszczona do użytkowania zgodnie z przepisami prawa. Następnie przestawił – dla uporządkowania – stan faktyczny sprawy, akcentują, że inwestycja obejmująca budowę [...] wraz z linią kablową n/n zasilającą bazę, ogrodzeniem terenu oraz drogą dojazdową we wsi W.1, gm. G., dz. nr ewid. a powstała mocą decyzję Burmistrza Gminy i Miasta Grodków z dnia 24 grudnia 1997 r. Zaznaczył nadto, że zaświadczenie z dnia 20 stycznia 2000 r. wydane przez Burmistrza Gminy Grodków stwierdza zdatność do użytkowania obiektu. W ramach prowadzonego postępowania odwoławczego, OWINB ustalił, że akta dotyczące tej decyzji zostały przez organ wydający wybrakowane, w związku z czym nie jest on w posiadaniu zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego. Z decyzji działającego z upoważnienia Wojewody Opolskiego Dyrektora Wydziału Ochrony Środowiska z dnia 8 grudnia 1997 r., uzgadniającej B Sp. z o.o. w W. ul [...] nr [...], rozwiązania projektowe instalacji stacji telefonii komórkowej i wyrażającej zgodę na zainstalowanie na wieży stalowej na wysokości 40m urządzeń wraz z systemami antenowymi, wynika, że projektowano budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] obejmującej trzysektorowy układ anten dyfuzyjnych GSM (na azymutach 100°, 200° i 310°) oraz mikrofalowe linie radiowe (na azymucie 115°).

Dalej OWINB ustalił, że inwestor rozbudował bezobsługową stację bazowej telefonii komórkowej o 4 anteny radiolinii na wysokości 43,4m (2 szt. o średnicy 0,6m, na azymutach 30°i 70°) i 42,0m (2 szt. o średnicy 1,2m, na azymutach 27° i 140°) na podstawie decyzji nr 275/2003 Starosty Brzeskiego. Z projektu załączonego do tej decyzji wynika, że zakres prac na wieży obejmował demontaż dwóch istniejących odgromników, montaż dwóch wsporników Ws-1 wraz z odgromnikami, montaż ramek Ru-1 do mocowania wizowników anten MW 1.2 oraz montaż drabiny włazowej Dr - 1 wraz z szyną SOLL. Na przedmiotowej wieży przewidywano w sumie 6 anten sektorowych GSM (na azymutach 100°, 200° i 310°) oraz 7 anten liniowych (na azymutach 19° (status anteny: opcjonalna), 27° (status anteny: nowa), 30° (status anteny: opcjonalna), 70° (status anteny: opcjonalna), 114° (status anteny: istniejąca), 140° (status anteny: opcjonalna) i 191° (status anteny: istniejąca). OWINB podkreślił, że wskazane ustalenie potwierdza "Raport oddziaływania na środowisko" dla [...] nr [...] "STRESZCZENIE (w języku niespecjalistycznym)" wykonanym w lipcu 2003 r., z którego wynika, że w stosunku do poprzedniej Oceny nastąpiła zmiana polegająca na zainstalowaniu nowych anten parabolicznych radiolinii.1). Po rozbudowie na wieży kratowej będą zainstalowane następujące anteny i urządzenia teletransmisyjne: 6 anten sektorowych typu [...] pracujących w zakresie częstotliwości od 880MHz do 960MHz, na azymutach 100°, 200°, 310° są one zawieszone na wysokości 40 m n.p.t. (środki elektryczne anten); 3 anteny paraboliczne radiolinii o średnicy 0,6m pracujące w zakresie częstotliwości od 21,2 do 23,6 GHz: azymut: 19° antena istniejąca jest ona zawieszona na wysokości 33,50 m n.p.t. (środek elektryczny anteny); azymuty: 30°, 70°- anteny projektowane zostaną one zawieszone, na wysokościach 43,40m n.p.t., 43,Om n.p.t. (środki elektryczne anten); 3 anteny paraboliczne radiolinii o średnicy 1,2m pracujące w zakresie częstotliwości od 21,2 do 23,6 GHz: azymut: 114° jest ona zawieszona na wysokości 42,00m n.p.t. (środek elektryczny anteny); azymuty: 27°, 140° zostaną one zawieszone na wysokościach 42,00m (środki elektryczne anten); 1 antena paraboliczna radiolinii o średnicy 0,3m pracująca w zakresie częstotliwości od 37 - 40 GHz na azymucie 191° jest zawieszona na wysokości 42,00m npt, (środki elektryczne anten); urządzenia zasilające i nadawczo-odbiorcze umieszczone w kontenerze u podnóża wieży. W raporcie tym podkreślono, że – na co zwrócił uwagę organ drugoinstancyjny – projektowana stacja bazowa, nie będzie powodować zanieczyszczeń środowiska gruntowo- wodnego. Inwestycja nie będzie źródłem zanieczyszczeń powietrza oraz ponad normatywnego hałasu. Jedynym zagrożeniem ze strony projektowanej stacji dla środowiska będzie elektromagnetyczne promieniowanie niejonizujące zakresu mikrofalowego (300MHz 300GHZ), emitowane z systemów antenowych. Montaż dodatkowych anten zwiększy emisję obiektu w stopniu pomijalnym w rozumieniu przepisów o ochronie środowiska. Pola elektromagnetyczne o wartościach dopuszczalnych i wyższych, określonych w załączniku do rozporządzenia MOSZNIL z dnia 11 sierpnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ochrony przed promieniowaniem szkodliwym dla ludzi i środowiska, dopuszczalnych poziomów promieniowania, jakie mogą występować w środowisku oraz wymagań obowiązujących przy wykonywaniu pomiarów kontrolnych promieniowania (Dz. U. Nr 107 z 1998 r. poz. 676) będą występowały na wysokości powyżej 33,20m n.p.t. w promieniu 44,72m od wieży, a zatem w wolnej przestrzenie niedostępnej dla ludzi.

Kolejno organ odwoławczy wskazał, że w dniu 21 grudnia 2006 r. inwestor zgłosił Staroście chęć modernizacji (rozbudowę) bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej. W zgłoszeniu wskazano, że planowane prace obejmować będą zamontowanie sześciu anten radiolinii, zmianę azymutu anten sektora 1, montaż jednego wspornika pod antenę radiolinii, a także montaż drabiny systemu asekuracji Soli i doprowadzenie tras kablowych do projektowanych anten. Dodatkowo w istniejącym kontenerze technicznym przewiduje się dołożenie urządzeń sterujących pracą anten. Organ nie wniósł sprzeciwu do przedmiotowego zgłoszenia.

Kontynuując opis poczynionych ustaleń, OWINB wskazał, że w "Projekcie budowlany Nr [...] Montaż anten [...] B W.1 dz. Nr a [...] L." z września 2006 r. podano, że zakres prac na wieży obejmował: "montaż zaprojektowanej konstrukcji masztu M-1; montaż drabiny systemu asekuracji bezpośredniej Soli; montaż nowych anten i doprowadzanie tras kablowych do projektowanych anten". Na przedmiotowej wieży przewidziano w sumie 6 anten sektorowych GSM (na azymutach 130°, 200° i 310°) oraz 9 anten liniowych (na azymutach 19° (status anteny: opcjonalna), 27° (status anteny: istniejąca), 70° (status anteny: opcjonalna), 96° (status anteny: nowa), 114° (status anteny: istniejąca), 140° (status anteny: opcjonalna), 184° (status anteny: opcjonalna), i dwóch na azymutach 191° (status anten: istniejąca na wys. 33,5m i opcjonalna na wys. 32,5m).

Organ odwoławczy wskazał również, że z "Raportu Oddziaływania na środowisko dla stacji [...] W.1" wykonanego w sierpniu 2006 r. wynika przy tym, że projektowana stacja bazowa jest obiektem, który zgodnie z § 2, ust.1, pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzania raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz.U. Nr 257, poz. 627) zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla których wymagane jest sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko. W opisie wskazano, że projektowana stacja bazowa sieci "[...]" składać będzie się z trzech par anten sektorowych nadawczo odbiorczych [...] pracujących w systemie [...], trzech anten radiolinii AM-2 pracujących w paśmie częstotliwości 23GHz, pięciu anten radiolinii AMI pracujących w paśmie częstotliwości 23GHz oraz jednej anteny radiolinii AMI pracującej w paśmie częstotliwości 38GHz. Urządzenia sterujące pracą stacji zostaną umieszczone w istniejącym kontenerze. OWINB zauważył, że w raporcie tym stwierdzono, że jedynym czynnikiem fizycznym, który może być powodem powstania uciążliwości w środowisku naturalnym jest promieniowanie niejonizujące będące następstwem generowanego przez układy antenowe pola elektromagnetycznego. Ich głównym źródłem będą trzy anteny o sektorowej charakterystyce promieniowania oraz dziewięć anten parabolicznych linii radiowej. Dalej OWINB przytoczył, że z obliczeń wykonanych na podstawie dokumentów dostarczonych przez zleceniodawcę w tym dokumentu planistycznego M3 wynika, że w warunkach normalnej pracy urządzeń stanowiących wyposażenie stacji nadawczej, obszar w którym występują pola o wartościach gęstości mocy większych od dopuszczalnych, znajdują się nad terenem wokół wieży, jest to obszar wolnej przestrzeni niedostępny dla ludzi. Z przeprowadzonego raportu wynikało, że dla tego przedsięwzięcia nie ma potrzeby ustanawiania obszaru ograniczonego użytkowania. Również inne czynniki opisane w dalszej części raportu wynikające z funkcjonowania stacji nadawczej nie będą miały wpływu na zdrowie ludzi i środowisko". Następnie zacytował wprost treść wniosków raportu:

1. "Jedynym czynnikiem fizycznym pochodzącym od urządzeń nadawczych i anten, który stanowi uciążliwość z punktu widzenia ochrony środowiska jest pole elektromagnetyczne o wartościach wyższych niż graniczne dopuszczalne poziomy promieniowania. Pola te wystąpią na znacznych wysokościach, w bezpośrednim sąsiedztwie systemów antenowych, w miejscach niedostępnych dla osób postronnych. Maksymalne zasięgi średniej gęstości pól elektromagnetycznych o wartości S=0.1 W/m2 wystąpią na wysokości powyżej: 30,9m n.p.t.".

2. "Dla istniejącego stanu zagospodarowania otoczenia planowanego przedsięwzięcia nie ma potrzeby ustanawiania strefy ograniczonego użytkowania.

3. "Stacja nie będzie stwarzała uciążliwości dla środowiska w zakresie:

zanieczyszczenia powietrza, emisji hałasu, produkcji odpadów, zanieczyszczenia powierzchniowych i podziemnych, oddziaływania na świat roślin i zwierząt, wód".

4. "Zgodnie z wymaganiami ustawy Prawa Ochrony Środowiska użytkownik stacji bazowej jest zobowiązany do przeprowadzenia wstępnych pomiarów wielkości emisji oraz do przeprowadzenia pomiarów wielkości emisji po każdej zmianie mogącej mieć wpływ na rozkład pola elektromagnetycznego wokół stacji".

5. "Przyjęte w projekcie budowlanym rozwiązania projektowemają gwarantować brak przekroczeń dopuszczalnej gęstości strumienia energii pola elektromagnetycznego (nie więcej niż 0,1 W/m2) w miejscach dostępnych dla ludzi za które zgodnie z rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie dopuszczalnych poziomów pół elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów uznaje się przestrzenie do wysokości 2,Om nad powierzchnia ziemi albo innymi powierzchniami, na których mogą przebywać ludzie (dachy pełniące funkcje tarasów, tarasy, balkony itp.)".

6. "Stacja nie będzie stanowić zagrożenia dla środowiska w fazie budowy, eksploatacji oraz ewentualnie jej likwidacji".

7. "Ze względu na montaż anten na istniejącej wieży stalowej modernizacja stacji bazowej nie zmieni w istotny sposób dotychczasowego krajobrazu w tym rejonie".

Zaznaczył nadto, że z uzgodnionych inwestorowi, postanowieniem nr NZ/ZD-4325-113/06 Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Opolu z dnia 6 listopada 2006 r., środowiskowych uwarunkowań zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na rozbudowie bezobsługowej stacji bazowej na działce nr a w miejscowości W.1, jako przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, zakwalifikowanego zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz.U. Nr 257, poz. 2573 ze zm.), dla którego sporządzenie raportu jest wymagane, wynika, iż podstawowymi elementami przedsięwzięcia będą: zamiana azymutu ze 100° na 130° anteny sektorowej (2 na sektor) typu [...] zainstalowanej na wysokości 40,Om n.p.t., o parametrach technicznych: pasmo częstotliwości 900 MHz, zysk energetyczny wynoszący 17,0 dBi, zasilana mocą 48,15 dBm, 6 anten parabolicznych radiolinii zasilanych mocą 21,5 dBm (każda), w tym: 5 anten kategorii AM-1 o parametrach technicznych: średnica od 0,3 do 0,6 m, pasma częstotliwości 23 i 38 GHz, zysk energetyczny wynoszący 45,2 dBi, skierowanych na azymutach: 96°, 70°, 184° (zainstalowane na wysokości 43,4 m n.p.t.), 191° (zainstalowana na wysokości 32,5 m n.p.t.) i 19° (zainstalowana na wysokości 33,5 m n.p.t.) oraz 1 antena kategorii AM-2 o parametrach technicznych: średnica 1,2 m, pasmo częstotliwości 23 GHz, zysk energetyczny wynoszący 47,1 dBi, zasilana na wysokości 42,0 m n.p.t., skierowania na azymucie 140°, urządzenia nadawczo-odbiorcze, usytuowane w kontenerze u podnóża wieży.

Dalej OWINB w zestawieniu tabelarycznym wskazał pozwolenia oraz zgłoszenia dokonane w odniesieniu do masztu i podał, że przedmiotem postępowania jest obiekt budowlany, stanowiący całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, to jest antenami teletransmisyjnymi w liczbie 11 sztuk. Podkreślił, że pierwotnie w roku 1997 powstała wieża wraz z 6 antenami sektorowymi i 1 anteną radiolinii (łącznie 7 anten), a następnie rozbudowano ją na podstawie pozwolenia na budowę z 2003 r. o 4 dodatkowe anteny radiolinii (łącznie 11 anten), a w roku 2006 na podstawie zgłoszenia o dodatkowe 6 anten radiolinii (łącznie 17 anten). W roku 2016 odinstalowano część anten radiolinii pozostawiając tylko 2 z nich i zainstalowano 3 dodatkowe anteny sektorowe (pozostało łącznie 11 anten w tym 9 sektorowych). W konsekwencji poczynionych ustaleń organ odwoławczy stwierdził, że inwestor w roku 2016 na istniejącej wieży odinstalował część anten radiolinii i umiejscowił dodatkowe 3 anteny sektorowe, co potwierdza dokumentacja przedłożona przez Spółkę, jak i ustalenia dokonane przez PINB, bez uprzedniego dokonania zgłoszenia, ani też uzyskania pozwolenia na budowę.

Dalej organ II instancji odniósł się do konieczności zakwalifikowania wykonanych robót i wskazał, że stacja bazowa telefonii komórkowej, składająca się z masztu antenowego oraz urządzeń telekomunikacyjnych, systemu antenowego i dróg kablowych, jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, stanowi bowiem całość techniczno-użytkową, przez którą należy rozumieć połączenie poszczególnych elementów w taki sposób, aby zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów oraz stanu obecnej techniki nadawały się do określonego użytku. Następnie przytoczył art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego i wskazał, że wyliczenie to nie stanowi katalogu zamkniętego. W konsekwencji uznał organ odwoławczy, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest budowlą stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami wymagającą pozwolenia na budowę. Inwestycje takie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym kwalifikuje się jako budowę obiektu, która wymaga pozwolenia na budowę, co poparł stosownym orzecznictwem sądowoadministracyjnym.

Przypomniał, że do 28 lipca 2005 r. Prawo budowlane w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b nakładało na inwestora obowiązek dokonania zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu urządzeń o wysokości powyżej 3m na obiektach budowlanych. Tym samym instalowanie na wieży telekomunikacyjnej anten, jako urządzeń o wysokości mniejszej niż 3m, nie wymagało ani zgłoszenia, ani też pozwolenia na budowę. Zauważył również, że zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c Pb obowiązującym od 28 lipca 2005 r. również wymagało zgłoszenia instalowanie anten jeśli mogły one być zaliczane do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Dalej zaznaczył organ odwoławczy, że od 15 listopada 2008 r. nastąpiła zmiana Prawa budowlanego, w związku z czym uchylono art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c, a w art. 29 dodano ust. 3, zgodnie z którym pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięcia mogące znacząco negatywnie oddziaływać na obszar Natura 2000, które nie są bezpośrednio związane z ochroną tego obszaru lub nie wynikają z tej ochrony, w rozumieniu ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Przepis ten, na co także zwrócił uwagę organ drugoinstancyjny, obowiązywał do 18 września 2020 r. OWINB przypomniał również, że niezależnie od powyższych zmian, od 7 lipca 2010 r. art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawo budowlanego nakłada na inwestora obowiązek dokonania zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Zgodnie z art. 30 powołanej ustawy zamierzenie to nie wymagało również zgłoszenia właściwemu organowi. Kontynuując analizę nowelizacji Prawa budowlanego podniósł, że od 25 października 2019 r. nastąpiła zmiana art. 29 ust. 2 pkt 15 tej ustawy. Zgodnie z przytoczonym przepisem pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, na obiektach budowlanych. Ponownie podkreślił, że stosownie do art. 30 Prawa budowlanego zamierzenie to również nie wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 obowiązywał do 18 września 2020 r.

W ocenie OWINB w roku 2016, czyli w trakcie – na co zwrócił uwagę, jak to ustalił PINB – realizacji przedmiotowych robót, w myśl art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego roboty budowlanych polegające na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych nie wymagały ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Dalej zaznaczył, że zakwalifikowanie określonych robót, jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu ww. art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego mogło nastąpić tylko wtedy, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowiło rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów, co poparł stosownym orzecznictwem. Odwołując się do orzecznictwo sądowoadministracyjnego, OWINB wskazał, że takie rozumienie art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, które prowadzi do wniosku, że przepis ten przewiduje zwolnienie od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w przypadku robót budowlanych, które polegają na instalowaniu antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiekcie budowlanym, niezależnie od tego, czy roboty te stanowią rozbudowę lub przebudowę tego obiektu budowlanego, a więc niezależnie od zmiany parametrów obiektu, na którym zamontowano nową konstrukcję, jest błędne. Odnosząc się do innych orzeczeń OWINB podkreślił, że Sądy przyjmują w nich, że ewentualna zmiana parametrów obiektu, jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej powinna być kwalifikowana w zależności od tego czy są to parametry charakterystyczne czy też użytkowe lub techniczne jako rozbudowa lub przebudowa stacji bazowej, a nie montaż urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym. W orzecznictwem tym przyjęto, że przy kwalifikowaniu danych robót do kategorii rozbudowy, przebudowy bądź montażu nie ma miejsca na automatyzm, a w każdym przypadku właściwe zakwalifikowanie takich robót musi poprzedzać szczegółowa analiza technicznych założeń przewidzianego do realizacji lub zrealizowanego zamierzenia.

W dalszych motywach organ odwoławczy ponownie przypomniał, że w przepisach Prawa budowlanego nie zawarto definicji legalnej rozbudowy, w tym zakresie oparł się o judykaturę, z której wynika, że z rozbudową mamy do czynienia w przypadku zmiany, innych poza wysokością, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego i powołał treść art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego. Dalej wskazał, że przebudowa jest jedną z postaci robót budowlanych (art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane), a te zgodnie z treścią art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, chyba że przepis szczególny inaczej rozstrzyga to zagadnienie. Wyłączenie konieczności uzyskania pozwolenia na budowę musi zatem jednoznacznie wynikać z takiego przepisu. Przepis musi bowiem wprost wskazywać, że nie wymaga pozwolenia na budowę przebudowa obiektu budowlanego.

Argumentując przytoczył OWINB pojęcie "instalacji", które również nie jest definiowane przepisami ustawy. Wskazał, odwołując się do stanowiska doktryny, że pod tym pojęciem z reguły rozumie się montaż urządzenia technicznego, który polega bądź na połączeniu różnych elementów urządzenia w jedną całość użytkową, bądź zamontowaniu danego urządzenia na jakimś obiekcie. Instalowaniem może być również połączenie różnych elementów w całość, celem wykorzystania konstrukcji zgodnie z jej przeznaczeniem, jak i zamontowaniu całej konstrukcji na jakimś obiekcie budowlany.

W ocenie OWINB skoro stację bazową, objętą niniejszym postępowaniem, wybudowano na podstawie decyzji z roku 1997 o pozwoleniu na budowę jako wieżę telefonii komórkowej wraz z 7 antenami, to wykonywane kolejno w latach 2003 i w 2006 (na podstawie odpowiednio pozwolenia na budowę i zgłoszenia), roboty budowlane polegające na umieszczeniu kolejnych anten stanowiło legalną rozbudowę wieży wybudowanej na podstawie powołanej decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ odwoławczy podkreślił, że w roku 2016 doszło do odinstalowania kilku istniejących dotychczas anten radiolinii i do zainstalowania 3 nowych dodatkowych anten sektorowych, co zdaniem organu w sumie spowodowało zmniejszenie ilości zainstalowanych na tym obiekcie budowlanym anten z 17 na 11. W tak ustalonym stanie faktycznym organ uznał, że roboty budowlane wykonane w roku 2016 nie stanowiły rozbudowy istniejącej wieży telefonii komórkowej. OWINB zauważył jednocześnie, że odinstalowanie urządzeń zamieszczonych na obiektach budowlanych nie wymagało pozwolenia ani zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, a zainstalowane 3 anteny sektorowe stanowią urządzenia o wysokości mniejszej niż 3 m, ale odinstalowanie 6 anten radiolinii i zainstalowanie (obok 6 już istniejących) 3 dodatkowych anten sektorowych emitujących pola elektromagnetyczne – zdaniem organu – skutkowało już zmianą parametrów technicznych stacji bazowej telefonii komórkowej, a w konsekwencji działanie takie spełnia wymogi zakwalifikowania go jako przebudowy obiektu budowlanego. Następnie organ odniósł się do kwestii pojęcia "parametrów użytkowych lub technicznych" i wyjaśnił ich definicje opierając się o judykaturę. Kontynuując podkreślił, że zainstalowanie przez inwestora obok sześciu istniejących już anten sektorowych (o mocy EIRP równej 2410 W każda) trzech dodatkowych anten sektorowych (o mocy EIRP równej 2461 W każda) spowodowało zmianę parametru technicznego obiektu w postaci zasięgu stacji oraz wartości wytwarzanych pól elektromagnetycznych. Przypomniał przy tym, że jedynie w sytuacji, gdy brak jest zmiany dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można uznać, że zmiana ta nie wymagała pozwolenia na budowę, bądź zgłoszenia a co za tym idzie wszczęte postępowanie może zostać umorzone, co również poparł stosowny orzecznictwem sądowoadministracyjnym.

Dodatkowo OWINB podkreślił, że dołożenie 3 dodatkowych anten sektorowych nie było związane z budową nowej instalacji wewnętrznej czy także zewnętrznej służącej odbiornikom znajdującym się na obiekcie. Zauważył, że ze znajdującego się w aktach, przedłożonego w postępowaniu legalizacyjnym projektu budowlanego rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej (przy piśmie z dnia 3 lipca 2018 r.) wynika, że planowana instalacja urządzeń na stacji obejmowała "dołożenie nowych anten sektorowych dla pasma LTE800 oraz instalację nowych modułów RRU na istniejących konstrukcjach stalowych wieży. Urządzenia zasilające typu indoor usytuowane w istniejącym kontenerze technicznym". W dalszej części wskazano, że "obecnie konfiguracja anten sektorowych zostanie zmodyfikowana - planowana instalacja dodatkowych nowych 3 anten sektorowych [...]". Organ odwoławczy zauważył, że z opinii technicznej dotyczącej możliwości instalacji dodatkowych urządzeń na wieży A H=40,50m typu "[...]" z datą z 8 kwietnia 2016 r. dołączonej do wyżej wymienionego projektu budowlanego z dnia 8 kwietnia 2016 r. wynika ponadto, że nośność poszczególnych elementów wieży była wystarczająca do przeniesienia projektowanych obciążeń. OWINB zauważył, że podobne ustalenia potwierdza przedłożona dokumentacja: Projekt budowlany "Legalizacji wykonanych robót budowlanych dla stacji bazowej telefonii komórkowej A na wieży stalowej w miejscowości W.1" z 4 maja 2018 r.

W konsekwencji dokonanych ustaleń organ II instancji nie zgodził się z rozstrzygnięciem PINB, który przyjął, że wykonane roboty budowlane związane z dołożeniem 3 anten sektorowych (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z 3 modułami RRU na wysokości 40m – nie wymagały uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. OWINB uznał, że nie było podstaw do utrzymania w mocy decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie. Dalej przytoczył definicję art. 105 §1 Kpa i omówił przesłanki, które muszą się ziścić, by postępowanie stało się bezprzedmiotowe.

Następnie odniósł się do kwestii oddziaływania inwestycji na środowisko i przytoczył obowiązujące w tym czasie rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 20-16 r. poz. 71), dalej jako: rozporządzenie z 2010 r. i przytoczył jego § 2 ust. 1 pkt 7 lit. a oraz § 3 ust. 1 pkt 8 lit. e, wskazując ,że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, konieczne będzie ustalenie, czy dla przedmiotowej przebudowy było wymagane przeprowadzenie postępowania środowiskowego, czy też nie. OWINB zauważył, że w dniu 11 października 2019 r. weszło w życie rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2019 r., poz. 1839).

W ocenie organu odwoławczego dla dokonania oceny w tym zakresie nie ma przy tym istotnego znaczenia, jaki jest faktyczny wynik wykonanych pomiarów w trakcie użytkowania instalacji, lecz to jaka faktycznie była kwalifikacja prawna takiej inwestycji, powstałej w wyniku przebudowy dotychczasowej stacji bazowej telefonii komórkowej. Dalej podkreślił, że urządzenia zamieszczone na tego typu obiekcie podlegają regulacji w zakresie ich mocy, a wydana w trakcie postępowania środowiskowego decyzja ma za zadanie określić, w jaki sposób może dana instalacja funkcjonować, tak aby zminimalizować negatywne skutki szkodliwego promieniowania. Następnie wskazał, że w orzecznictwie NSA ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym dla ustalenia, czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko wymaga się uwzględnienia kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia. W ocenie OWINB organ I instancji ma ustalić czy w obrębie przebudowanego przedsięwzięcia znajdują się inne urządzenia i czy powinno nastąpić sumowanie mocy poszczególnych anten ze względu na ich parametry i wyznaczanie ich równoważnej mocy promieniowania izotropowego, do czego zobowiązuje "§ 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym tak w trakcie realizacji przedmiotowych robót jak i obecnie". Następnie wskazał, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ I instancji pominął możliwość i zakres stosowania powyższych rozporządzeń, pomimo tego, że powinien był szczegółowo wyjaśnić dlaczego jego zdaniem inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz czy, a jeśli tak, to w jakim zakresie możliwe lub konieczne powinno być sumowanie mocy poszczególnych anten dla wyznaczenia ich równoważnej mocy promieniowania izotropowego.

Zdaniem organu II instancji wykonanie w tym zakresie pomiarów nie powinno mieć znaczenia dla dokonania kwalifikacji prawnej robót pod względem oddziaływania na środowisko, choć niewątpliwie ma ono wpływ na stwierdzenie, czy możliwym jest uzyskanie stanu zgodnego z prawem, ale przy założeniu, że pomiary te zostaną wykonane w odpowiedni sposób, to jest przy normalnej, ciągłej pracy urządzeń. W ocenie OWINB tych kwestii w toku postępowania pierwszoinstancyjnego nie wyjaśniono.

W dalszych motywach organ odwoławczy wskazał, że kolejnym elementem podlegającym wyjaśnieniu powinna być, zgodnie z art. 81 ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego, kwestia zgodności przedmiotowej przebudowy z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Otóż bowiem zdaniem organu odwoławczego jest to istotne zagadnienie z punktu widzenia legalności dokonanej przebudowy wieży telefonii komórkowej wyposażonej w anteny, czyli urządzenia zaliczanego do kategorii inwestycji celu publicznego. OWINB uznał, że wskazane przez niego kwestie uzasadniały uchylenie decyzji PINB w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Z rozstrzygnięciem nie zgodził się inwestor, w sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, wywiedzionym poprzez działającego w jego imieniu pełnomocnika, zaskarżył je w całości. Zarzucając decyzji:

1) naruszenie przepisu art. 138 § 2 Kpa "mając na względzie, że nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji dawał podstawę do wydania decyzji co do istoty sprawy",

2) naruszenie przepisu art. 105 § 1 Kpa "w zakresie oceny podstaw do umorzenia postępowania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie brzeskim",

3) wadliwą wykładnię art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego w zakresie kwalifikacji przedsięwzięcia,

4) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy art. 7 Kpa., art. 77 Kpa "w zakresie wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez organ administracji publicznej i co do podstaw prawnych decyzji poprzez uznanie, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie brzeskim nie dokonał wystarczająco przekonującej analizy wykonanych robót w zakresie montażu 3 anten sektorowych na wysokości 40 m (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 40 m i nie ocenił tym samym rodzaju i charakteru wykonanych robót oraz prac instalacyjnych",

5) naruszenie przepisu art. 107 § 1 i § 3 Kpa "w zakresie konstrukcji uzasadniania zaskarżonej decyzji poprzez brak niewskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, mając na względzie materiał zgromadzony przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie brzeskim".

Podnosząc te zarzuty autor sprzeciwu wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia pełnomocnik inwestora wskazał, że nie zgadza się z przyjętą przez organ odwoławczy kwalifikacją wykonanych robót budowlanych oraz podniósł, że jego zdaniem OWINB błędnie odczytał wskazówki zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt II SA/Op 180/21. Dalej odniósł się do sprawozdania z pomiarów pól elektroenergetycznych przedłożonych przez inwestora w roku 2012, które zdaniem autora sprzeciwu potwierdzają zgodność natężenia pól elektromagnetycznych stacji bazowej telefonii komórkowej A S.A. w W.1 na działce a z obowiązującymi przepisami. Kontynuując przypomniał, że PINB zgromadził szereg dokumentów, które poddał analizie, uzasadniając podstawy do umorzenia postępowania, czym uczynił – zdaniem autora sprzeciwu – zadość zaleceniom i ocenie prawnej zawartymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt II SA/Op 68/19.

Dalej odniósł się do treści art. 138 § 2 Kpa po czym wskazał, że jego zdaniem OWINB wadliwie przyjął, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie brzeskim nie dokonał wystarczająco przekonującej analizy wykonanych robót w zakresie montażu 3 anten sektorowych na wysokości 40m (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z montażem 3 modułów RRU na wysokości 40m i nie ocenił tym samym rodzaju i charakteru wykonanych robót oraz prac instalacyjnych. W ocenie autora sprzeciwu organ I instancji w uzasadnieniu decyzji wskazał, że instalacja (montaż) na obiektach budowlanych urządzeń poniżej 3m, jak to miało miejsce w rozpatrywanym przypadku montażu trzech anten [...] o wysokości, o ile nie należą one do mogących pogorszyć stan środowiska, a jak wynika ze Sprawozdania [...] z pomiarów pól elektromagnetycznych wykonanych dla potrzeb ochrony środowiska z dnia 22 września 2016 r., co poparł stosownym cytatem w powołanego sprawozdania. W konsekwencji pełnomocnik inwestora stanął na stanowisku, że przedmiotowa instalacja nie wymaga ani pozwolenia na budowę, ani też zgłoszenia właściwemu organowi. Dalej wyjaśnił dlaczego jej zakres nie wypełnia definicji rozbudowy, opierając się o dokumenty przedłożone organom w toku postępowania.

Kontynuując przytoczył treść art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego wraz ze zmianami w tym przepisie po czym stwierdził, że intencją ustawodawcy dokonującego nowelizacji przepisu nie było rozszerzenie zwolnienia w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego, lecz doprecyzowanie obowiązującego przepisu tak, aby bez konieczności sięgania po metodę wykładni innej niż wykładnia literalna można było uznać, że montaż anten sektorowych wraz z urządzeniami na istniejącym obiekcie, niezależnie od tego czy jest całością użytkowo-techniczną czy też nie, mieści się w dyspozycji normy prawnej art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego zarówno w obecnym jak i poprzednim brzmieniu. Wskazał także, że powołany przepis w obecnym brzmieniu nie nadaje inwestorowi żadnych nowych uprawnień, a jest jedynie wyrazem woli ustawodawcy zmierzającego do likwidacji barier administracyjnych utrudniających lub uniemożliwiających rozwój łączności mobilnej, stanowiącej cel publiczny, o którym mowa w art. 6 pkt 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. W ocenie autora sprzeciwy intencją ustawodawcy było wyeliminowanie praktyki orzeczniczej wypaczającej cel przepisu.

Odnosząc się do wątpliwości OWINB, że mogłoby dojść do deinstalowania już istniejących urządzeń, zmian w zakresie parametrów technicznych lub użytkowych zamontowanych już urządzeń lub montażu nowych urządzeń we wnętrzu już zainstalowanego urządzenia, podał, że organ nie ma na tą okoliczność żadnego dowodu. W konsekwencji uznał, że brak jest podstaw prawnych do twierdzenia, że zakres prac jak te, które zostały na stacji bazowej telefonii komórkowej w W.1, czyli – zdaniem pełnomocnika inwestora – ograniczających się do instalacji urządzeń, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt. 15 Prawa budowlanego wymaga pozwolenia na budowę, a wobec tego, że ich wysokość nie przekraczała 3 metrów nie wymagały one nawet zgłoszenia zamiaru ich wykonania do organów administracji architektoniczno-budowlanej.

W ocenie autora sprzeciwu organ I instancji zasadnie umorzył postępowanie w sprawie. Dalej odniósł się do kwestii naruszenia przez OWINB art. 107 § 3 Kpa oraz 7 Kpa i art. 77 Kpa.

W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu wskazał, że wszelkie kwestie, które legły u podstaw wydanego rozstrzygnięcia w trybie art. 138 § 2 Kpa zostały szczegółowo omówione w treści uzasadnienia decyzji. Jednocześnie OWINB podkreślił, że w sprzeciwie nie podniesiono żadnej nowej kwestii, która mogłaby mieć wpływ na wydane rozstrzygnięcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 137) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 329), zwanej dalej jako p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. W przypadku sprzeciwu od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego zakres rozpoznania sprawy przez sąd oraz zakres stosowanych środków jest ograniczony. Z kolei na podstawie art. 64a p.p.s.a. od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, nadal zwanego Kpa, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Sprzeciw od decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 Kpa uruchamia postępowanie sądowe szczególnego rodzaju. Jego zakres przedmiotowy jest bowiem ograniczony do kontroli tylko jednej kategorii ostatecznych decyzji organu odwoławczego. Stosownie do treści art. 64e p.p.s.a. kontrola ta obejmuje tylko ocenę zaistnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151 a § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.). Sprzeciw uruchamia postępowanie w sprawie sądowoadministracyjnej, ale jej przedmiotem jest sprawa administracyjna procesowa, a właściwie nierozstrzygnięta sprawa indywidualna, w której doszło jedynie do wyczerpania toku instancji w rozumieniu procesowym. Decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 Kpa nie kształtuje bowiem stosunku materialnoprawnego, stanowi przeszkodę dla ukształtowania tego stosunku wydanym wcześniej rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji, uniemożliwiając mu uzyskanie przymiotu ostateczności. Wniesienie sprzeciwu powoduje zatem wszczęcie przed sądem administracyjnym postępowania o ograniczonym zakresie, obejmującym kontrolę decyzji administracyjnej z uwzględnieniem tylko kryteriów formalnych.

Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza w istocie konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 Kpa, a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 Kpa, sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, CBOSA).

Mając to na uwadze powtórzenia wymaga, że poddanej kontroli sądowej sprawie przedmiot zaskarżenia stanowiła wydana na podstawie art. 138 § 2 Kpa decyzja kasatoryjna organu drugoinstancyjnego, która – mocą art. 64a p.p.s.a. – została zaskarżona w drodze sprzeciwu. Sprzeciw ten na podstawie art. 64d § 1 p.p.s.a., podlegał rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, a w myśl art. 64b § 1 p.p.s.a. odpowiednie zastosowanie znajdował do niego przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. Zakres kontroli dokonywanej przez Sąd w niniejszej sprawie wynikał natomiast z art. 64e p.p.s.a, zgodnie z którym sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa. Przepis ten został przytoczony przez autora sprzeciwu jako naruszony przez organ odwoławczy, stanowiąc zarazem uczyniony temu organowi zarzut. Wskazania zatem wymaga, że sprzeciw jest środkiem prawnym służącym wyłącznie skontrolowaniu, czy uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania znajduje uzasadnienie w treści art. 138 § 2 Kpa. Kontrola decyzji objętej sprzeciwem, dokonywana przez sąd administracyjny, ma charakter formalny i w porównaniu z zakresem kontroli w odniesieniu do decyzji objętej skargą jest ograniczona jedynie do oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej. Zasadniczo sąd, co pominął autor sprzeciwu, nie weryfikuje prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w ramach których organ odwoławczy stwierdził potrzebę wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 Kpa, ocenia jedynie, czy zaistniały przesłanki uprawniające do wydania tej decyzji. Niemniej jednak, jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 132/19, jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny w ogóle zignorowane. Tym samym w ramach niniejszej sprawy sąd może badać decyzję odwoławczą tylko przez pryzmat zasadności uchylenia drugiej decyzji organu pierwszej instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Sąd administracyjny nie jest zatem władny odnosić się do meritum sprawy. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 Kpa, a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw (art. 151a § 1 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednocześnie, przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dla zastosowania przywołanego przepisu niezbędne jest zatem kumulatywne wystąpienie dwóch przesłanek, bowiem wydanie tego rodzaju decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy warunkowane jest ustaleniem, że:

po pierwsze – zaskarżona (w odwołaniu) decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a nadto

po drugie – konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W ocenie Sądu organ odwoławczy trafnie odkodował te przesłanki wskazując tak na wadliwości w postępowaniu dowodowym mające wpływ na zapadłe rozstrzygnięcie, jak i wykazując, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy jest znaczny wymagający zgodnie z zasadą dwuinstancyjności procedowania organu pierwszoinstancyjnego we wskazanym przez ten organ zakresie.

Sąd podkreśla przy tym, że art. 138 § 2 Kpa winien być wykładany łącznie z art. 136 Kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przy czym zakres ten nie może naruszać zasady dwuinstancyjności. Wydanie zatem w sprawie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 Kpa uzasadnione jest wówczas, gdy do jej rozstrzygnięcia nie jest wystarczające przeprowadzenie przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 136 Kpa. Mając na względzie powyższe, w ramach niniejszej sprawy administracyjnej Sąd mógł badać decyzję drugoinstancyjną wyłącznie przez pryzmat zasadności uchylenia decyzji organu pierwszej instancji. Wobec wskazanych ram badania zasadności sprzeciwu należy stwierdzić, że ustalenia organu odwoławczego, co do wystąpienia przesłanek do wydania decyzji o charakterze kasatoryjnym są trafne.

Zdaniem Sądu przy tak zebranym materiale dowodowym zasadnie organ odwoławczy uchylił rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, jako nie odpowiadające prawu. Trafnie podnosząc, że:

po pierwsze – dla dokonania oceny oddziaływania inwestycji na środowisko nie ma przy tym istotnego znaczenia, jaki jest faktyczny wynik wykonanych pomiarów w trakcie użytkowania instalacji, lecz to jaka faktycznie była kwalifikacja prawna takiej inwestycji, powstałej w wyniku przebudowy dotychczasowej stacji bazowej telefonii komórkowej, urządzenia zamieszczone na tego typu obiekcie podlegają regulacji w zakresie ich mocy, a wydana w trakcie postępowania środowiskowego decyzja ma za zadanie określić, w jaki sposób może dana instalacja funkcjonować, tak aby zminimalizować negatywne skutki szkodliwego promieniowania;

po drugie – elementem podlegającym wyjaśnieniu, bez naruszenia zasady dwuinstancyjności, powinna być zgodnie z art. 81 ust. 1 pkt 1a Pb kwestia zgodności przedmiotowej przebudowy z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jest to istotne zagadnienie z punktu widzenia legalności dokonanej przebudowy wieży telefonii komórkowej wyposażonej w anteny, czyli urządzenia zaliczanego do kategorii inwestycji celu publicznego.

Przy czym organ odwoławczy nie stwierdził kategorycznie, jak odczytuje to strona skarżąca, że – co do istoty – przedmiotowa inwestycja narusza prawo, dostrzegł natomiast potrzebę przeprowadzenia w tym zakresie ustaleń. W konsekwencji braków tych ustaleń stwierdził, że okoliczności te stanowią o naruszeniu przepisów dotyczących postępowania dowodowego tj. art. 77 §, art. 80, art. 8, art. 11, art. 7 i art. 75 Kpa. Wskazał organ odwoławczy, że braki odnoszą się do dokonanych ustaleń w sprawie, w tym rzeczowej analizy zebranej dokumentacji, która winna znaleźć się w decyzji kończącej sprawę. Dalej organ ten uznał, że w uzasadnieniu decyzji powinien zostać przedstawiony w sposób spójny, logiczny i wyczerpujący tok rozumowania organu, obrazujący proces konkretyzacji stosunku administracyjnoprawnego w danej sprawie, aby możliwe było dokonanie weryfikacji zajętego przez organ stanowiska.

Należy także wskazać, że w myśl art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Powinnościom tym sprostał organ odwoławczy wskazując w czym upatruje się wadliwości działania organu I instancji, które nie mogą zostać przez niego konwalidowane bez naruszenia prawa stron do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy, zgodnie z zasadami praworządności i dwuinstancyjności.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, jeśli organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). Natomiast konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (zob.: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16; wyrok WSA we Wrocławiu z 29 marca 2019 r., sygn. akt IV SA/Wr 91/19 ).

Nie powinno budzić wątpliwości, że wszystkie okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej muszą zostać ustalone w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Zgodnie z art. 7 Kpa w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Konsekwencją obowiązywania zasady praworządności oraz zasady prawdy materialnej (związanej z rozłożeniem ciężaru dowodu w postępowaniu administracyjnym) jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 Kpa ustanawiającym, obok innych wymogów decyzji, obowiązek zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Powyższe obowiązki ciążą na organach administracji publicznej obu instancji. Organ odwoławczy ma obowiązek nie tyle dokonać kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, co rozpatrzyć merytorycznie całość sprawy. Na organie odwoławczym ciążą zatem te same obowiązki co na organie pierwszej instancji w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 § 1 Kpa), przy czy, gdy stwierdzi, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił choćby części istotnych okoliczności sprawy czy też zgromadził niepełny materiał dowodowy, rozstrzyga czy uchybienia te może bez naruszenia zasady dwuinstancyjności sanować czy wprost przeciwnie – jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie. W tym zakresie może on zaś działać samodzielnie, bądź za pośrednictwem organu pierwszej instancji. Z art. 136 § 1 Kpa wynika bowiem, że organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli zatem organ pierwszej instancji nie wyjaśnił istotnych okoliczności sprawy albo wadliwie zgromadził materiał dowodowy, wówczas organ odwoławczy nie może bez naruszenia prawa strony do rozpoznania sprawy przez dwie instancje konwalidować tych braków.

Zaakcentowania wymaga także, że w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji kasacyjnej sąd ma za zadanie odpowiedzieć na pytanie, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie, czy też zaszła konieczność wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, w szczególności uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który – z uwagi na obowiązek dochowania zasady dwuinstancyjności postępowania, wynikającej z art. 15 Kpa – uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne. Dodać jeszcze trzeba, że po myśli art. 64d § 1 p.p.s.a. sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw. Oceniając, czy w niniejszej sprawie zaktualizowały się przesłanki do wydania przez organ drugiej instancji decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 Kpa, należy mieć na względzie, że w okolicznościach badanej sprawy, organ odwoławczy wskazał w czym upatruje wadliwości decyzji organu pierwszej instancji oraz wskazał w jaki sposób uchybienia te należy usunąć poprzez wskazania co do dalszego postępowania. W ocenie Sądu w toku kontrolowanego postępowania organ pierwszoinstancyjny naruszył przepisy regulujące zasady gromadzenia i oceny materiału dowodowego, zawarte w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa, a w konsekwencji wadliwie poczynił ustalenia istotne dla sprawy. Zgodnie bowiem z art. 7 Kpa w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasada ta znajduje odzwierciedlenie w art. 77 § 1 Kpa, z którego wynika, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, (por. G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan; Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Tom I; Lex 2010 r., Wydanie 3, uwagi do art. 7 i art. 80).

Rację ma organ odwoławczy stwierdzając, że mając na uwadze zasadę dwuinstancyjności postępowania nie mógł bez jej naruszenia przeprowadzić postępowania dowodowego, które wymaga podjęcia działań mających na celu odtworzenie stanu rzeczywistego badanej inwestycji, w tym etapów prowadzenia prac i – przede wszystkim – ich rozmiaru w odniesieniu do czasu powstania. Posłużyć temu mogą nie tylko dowody z dokumentacji projektowej i budowlanej ale także danych ewidencyjnych ilości zamieszkałych tam osób, czy danych uwidocznionych w Księdze Wieczystej danej nieruchomości. Podjecie tych działań wespół z innymi dowodami pozwoli na rzetelne dowodzenie w sprawie i ustalenie realnego rozmiaru spornych robót budowlanych, w tym pozwoli na ustalenie rzeczywistej liczby samodzielnych lokali. Zasadnie uznał organ odwoławczy, że obowiązkiem organu pierwszoinstancyjnego, będzie zebranie dowodów i ich ocena bez naruszenia zasady dwuinstancyjności.

Uwaga ta jest istotna albowiem w przywołanych powyżej wyrokach tut. Sądu, szczególnie zaś w ostatnim z nich Sąd nie przesądził podnoszonych przez Spółkę kwestii odnośnie do legalności prowadzonych robót i ich zakresu oraz ich statusu prawnego, wskazał natomiast Sąd na potrzebę wyjaśnienia i uzasadnienia zajętego przez organ odwoławczy w tym przedmiocie stanowiska, to też uczynił ostrzegając potrzebę przeprowadzenia ustaleń faktycznych we wskazanym powyżej kierunku a w dalszej kolejności dokonanie jego oceny prawnej bez naruszenia zasady dwuinstancyjności gwarantującej stronie prawo do rozpoznania sprawy przez dwie instancje.

Podnieść w tym miejscu trzeba, że skutkiem, prawnym następstwem, wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem pierwszej instancji. Ponowne postępowanie, jakie się toczy przed organem pierwszoinstancyjnym nie jest ani dalszym ciągiem, ani też przedłużeniem postępowania z odwołania, gdyż po uchyleniu decyzji przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 Kpa sprawa wraca do poprzedniego (pierwotnego) stanu i postępowanie przed organem pierwszej instancji toczy się od początku, zatem na nowo zostaje ustalony stan sprawy zarówno faktyczny jak i prawny. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W przedmiotowej sprawie wymogom tym sprostał organ odwoławczy. Dostrzeżone przez organ odwoławczy wady postępowania pierwszoinstancyjnego przekreślają możliwość rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, gdyż zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wymaga jedynie uzupełniania, albowiem materiału tego w sprawie brak, co wyrażono obszernie, i prawidłowo, w wywodach zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy wszechstronnie wykazał, że organ I instancji procedował w sposób nieprawidłowy i nieodpowiadający prawu.

Poddając kontroli instancyjnej orzeczenie pierwszoinstancyjne prawidłowo bowiem stwierdził braki dowodowe, które skutkowały wadliwością dokonanej oceny prawnej poddanych kontroli robót budowlanych pod względem zgodności z prawem.

Dokonując takiej oceny Sąd uwzględnił, że sprawa, której dotyczy niniejsze postępowanie była już przedmiotem kontroli sądowej i w sprawie tej w sposób prawomocny wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w prawomocnych wyrokach z dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt II SA/Op 68/19 oraz z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt II SA/Op 180/21.

Powyższe skutkuje koniecznością zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 153 p.p.s.a. Zgodnie bowiem z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Przytoczony przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a wyrażona w nim zasada związania orzeczeniem sądu oznacza, że orzeczenie to oddziałuje na przyszłe postępowanie, tak administracyjne, jak i sądowoadministracyjne. Natomiast kontrola rozstrzygnięcia wydanego po ponownym rozpatrzeniu sprawy sprowadza się do oceny, czy organ podporządkował się wskazanym wytycznym i ocenie prawnej wyrażonej przez sąd, gdyż jest głównym kryterium poprawności nowowydanej decyzji (por. wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 729/10, wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Natomiast naruszenie przez organ administracji publicznej art. 153 p.p.s.a., w razie złożenia skargi, powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu. Wyjaśnić też należy, że w pojęciu "ocena prawna" mieści się przede wszystkim wykładnia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego, a także sposób ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Może ona zatem dotyczyć ujawnionych w postępowaniu administracyjnym istotnych okoliczności stanu faktycznego, w szczególności kwestii zastosowania do nich określonych regulacji prawnych. Wskazania co do dalszego postępowania zasadniczo stanowią natomiast konsekwencję oceny prawnej, określając sposób i kierunek działania przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Zaznaczenia również wymaga, że obowiązek wynikający ze związania oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania może być wyłączony jedynie w wypadku zmiany stanu prawnego bądź wzruszenia wyroku zawierającego ocenę prawną w przewidzianym do tego trybie. Wyłączenie z powyższego obowiązku będzie dopuszczalne także w przypadku istotnej zmiany okoliczności faktycznych, tj. gdy po wydaniu wyroku, w prowadzonym ponownie postępowaniu zmianie ulegną istotne okoliczności i ustalony zostanie stan faktyczny odmienny od przyjętego przez sąd za podstawę dokonanej oceny. Natomiast naruszenie przez organy administracyjne postanowień art. 153 p.p.s.a. uzasadnia możliwość powtórnego zaskarżenia aktu lub czynności na tej podstawie i spowoduje uchylenie ich przez sąd administracyjny. Stanowi to gwarancję przestrzegania przez te organy związania orzeczeniem tego sądu (Komentarz do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi J. Tarno, wydanie 3, Warszawa 2008, str. 376 i nast.).

Rolą obecnie kontrolującego zaskarżoną decyzję Sądu jest weryfikacja, czy organ odwoławczy w pełni zastosował się do zaleceń i wskazań poprzednio wydanych wyroków w tej sprawie. Jednocześnie Sąd nie stwierdził, aby w sprawie ujawnione zostały jakiekolwiek okoliczności pozwalające na odstąpienie od wiążącej oceny i wskazań co do dalszego postępowania sformułowanych w granicach niniejszej sprawy we wcześniejszych wyrokach.

Oceniając zatem obecnie kwestionowane decyzje, zgodzić należy się z organem odwoławczym, że zastosowały się w pełni do wytycznych i wskazań co do dalszego postępowania, wynikających z Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt II SA/Op 68/19 oraz z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt II SA/Op 180/21.

Stosownie do powyższego przypomnieć zatem trzeba, że już w prawomocnym wyroku z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt II SA/Op 180/21 Sąd, oceniając po raz kolejny legalność działania organów uznał, iż o ile – wbrew twierdzeniom organu odwoławczego – PINB dokonał kwalifikacji wykonanych przez Spółkę robót i wyraźnie stwierdził, na podstawie przeprowadzonych kontroli przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej oraz zebranej dokumentacji, że w sprawie nie mamy do czynienia z rozbudową, lecz instalacją urządzeń, skoro przedmiotem prac był montaż nowych anten sektorowych na istniejącej legalnie wieży antenowej, a także, wyraził jednoznaczne stanowisko, iż wykonanie spornych prac nie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę czy dokonania przez inwestora zgłoszenia zamiaru ich realizacji, to – jak dostrzegł Sąd, co istotne, że prawidłowość stanowiska PINB powinna stać się przedmiotem weryfikacji ze strony organu odwoławczego. Sąd przypomniał, że organ drugiej instancji jest organem merytorycznym, a nie wyłącznie kontrolnym. Tymczasem, jak stwierdził, organ odwoławczy w ogóle nie przedstawił własnego stanowiska w powyższym zakresie ani nie wyjaśnił, czy uznaje stanowisko PINB za prawidłowe, czy też nie, i z jakich powodów. Wprawdzie – zdaniem Sądu – OWINB w kwestii kwalifikacji robót budowlanych wykonanych przez Spółkę przedstawił kilka poglądów wyrażonych w orzecznictwie na tle art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, a dotyczących pojęcia instalacji urządzeń, lecz tych ogólnych poglądów nie odniósł do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, jak również nie zbadał – w ich kontekście – zasadności przedstawionej przez PINB oceny prawnej. Ponownie rozpoznając sprawę, jak wskazano powyżej, organ odwoławczy dokonał oceny prawnej dokonanej przez PINB uznając, że przy wadliwych albowiem niepełnych ustaleniach jest ona niewłaściwa. Nadto trafnie uznał, że braki odnoszą się do dokonanych ustaleń w sprawie, w tym rzeczowej analizy zebranej dokumentacji, która winna znaleźć się w decyzji kończącej sprawę. Rację ma przy tym organ odwoławczy podnosząc, że w uzasadnieniu decyzji powinien zostać przedstawiony w sposób spójny, logiczny i wyczerpujący tok rozumowania organu, obrazujący proces konkretyzacji stosunku administracyjnoprawnego w danej sprawie, aby możliwe było dokonanie weryfikacji zajętego przez organ stanowiska.

Jednocześnie stwierdził Sąd, że stanowisko OWINB co do kwalifikacji spornych robót nie jest jasne, ponieważ w tym zakresie mocno akcentował potrzebę dokonania przez PINB "przekonującej analizy" w ponownym postępowaniu, zaś w dalszej części rozważań – wskazując na konieczność ustalenia, czy w sprawie wymagane było przeprowadzenie postępowania środowiskowego – sam określił omawiane roboty jako "rozbudowę". Ponownie rozpoznając sprawę wskazaniom tym podporządkował się organ odwoławczy akcentując, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, konieczne będzie ustalenie, czy dla przedmiotowej przebudowy było wymagane przeprowadzenie postępowania środowiskowego, czy też nie. OWINB zauważył, że w dniu 11 października 2019 r. weszło w życie rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2019 r., poz. 1839). W ocenie organu odwoławczego dla dokonania oceny oddziaływania inwestycji na środowisko nie ma przy tym istotnego znaczenia, jaki jest faktyczny wynik wykonanych pomiarów w trakcie użytkowania instalacji, lecz to jaka faktycznie była kwalifikacja prawna takiej inwestycji, powstałej w wyniku przebudowy dotychczasowej stacji bazowej telefonii komórkowej. Dalej podkreślił, że urządzenia zamieszczone na tego typu obiekcie podlegają regulacji w zakresie ich mocy, a wydana w trakcie postępowania środowiskowego decyzja ma za zadanie określić, w jaki sposób może dana instalacja funkcjonować, tak aby zminimalizować negatywne skutki szkodliwego promieniowania. Następnie wskazał, że w orzecznictwie NSA ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym dla ustalenia, czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko wymaga się uwzględnienia kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia. W ocenie OWINB organ I instancji ma ustalić czy w obrębie przebudowanego przedsięwzięcia znajdują się inne urządzenia i czy powinno nastąpić sumowanie mocy poszczególnych anten ze względu na ich parametry i wyznaczanie ich równoważnej mocy promieniowania izotropowego, do czego zobowiązuje "§ 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym tak w trakcie realizacji przedmiotowych robót jak i obecnie". Następnie wskazał, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ I instancji pominął możliwość i zakres stosowania powyższych rozporządzeń, pomimo tego, że powinien był szczegółowo wyjaśnić dlaczego jego zdaniem inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz czy, a jeśli tak, to w jakim zakresie możliwe lub konieczne powinno być sumowanie mocy poszczególnych anten dla wyznaczenia ich równoważnej mocy promieniowania izotropowego.

Ponadto podkreślenia wymaga, że w przytoczonym powyżej wyroku, którego moc jest wiążąca – jak wskazano powyżej – Sąd stwierdził, że inną rzeczą natomiast jest to, czy pogląd PINB jest trafny i czy został sformułowany na podstawie przekonujących oraz wystarczających dowodów, a także czy wynika z właściwie ocenionego materiału dowodowego. Czym innym jest bowiem odmienna ocena materiału dowodowego dokonana na potrzeby określonego rozstrzygnięcia, a czym innym istotne braki w materiale dowodowym, uzasadniające podjęcie decyzji kasacyjnej. Tym razem także tym zaleceniom podporządkował się organ odwoławczy wyjaśniając potrzebę uzupełnienia materiału dowodowego, uwzględniając, że organ pierwszoinstancyjny umorzył postępowanie w sprawie wykonania samowolnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej przez Spółkę. W ówcześnie prowadzonym postępowaniu w ocenie Sądu organ drugiej instancji w żaden sposób nie wykazał, aby istniejąca dokumentacja nie była wystarczająca do dokonania wymaganych ustaleń w sprawie dotyczącej przeprowadzenia postępowania środowiskowego. Braki w tym zakresie, o ile rzeczywiście wystąpiły, OWINB zdaniem Sądu powinien usunąć w postępowaniu odwoławczym. W przekonaniu Sądu OWINB nie wykazał również, że naruszenie przepisów postępowania skutkowało niewyjaśnieniem istoty sprawy w takim zakresie, który istotnie wpłynął na treść decyzji organu pierwszej instancji. Tymczasem po przeprowadzeniu ponownie postępowania organ odwoławczy uzasadnił potrzebę ponownego rozpoznania sprawy przez PINB, wskazując m.in., że elementem podlegającym wyjaśnieniu powinna być zgodnie z art. 81 ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego kwestia zgodności przedmiotowej przebudowy z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zdaniem organu odwoławczego jest to istotne zagadnienie z punktu widzenia legalności dokonanej przebudowy wieży telefonii komórkowej wyposażonej w anteny, czyli urządzenia zaliczanego do kategorii inwestycji celu publicznego.

Organ odwoławczy argumentując stwierdził zasadnie, że z opinii technicznej dotyczącej możliwości instalacji dodatkowych urządzeń na wieży A H=40,50m typu "[...]" z 8 kwietnia 2016 r. dołączonej do projektu budowlanego z tej daty, tj. 8 kwietnia 2016 r. wynika, że nośność poszczególnych elementów wieży była wystarczająca do przeniesienia projektowanych obciążeń. OWINB zauważył, że podobne ustalenia potwierdza przedłożona dokumentacja: Projekt budowlany "Legalizacji wykonanych robót budowlanych dla stacji bazowej telefonii komórkowej A na wieży stalowej w miejscowości W.1" z 4 maja 2018 r. W konsekwencji dokonanych ustaleń organ II instancji nie zgodził się z rozstrzygnięciem PINB, który przyjął, że wykonane roboty budowlane związane z dołożeniem 3 anten sektorowych (sektor 1-LTE, sektor 2-LTE, sektor 3-LTE) wraz z 3 modułami RRU na wysokości 40m, nie wymagały uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę.

Mając te względy na uwadze, a zwłaszcza charakter oraz rodzaj zaskarżonego rozstrzygnięcia zaakcentowania wymaga także, że postępowanie administracyjne oparte jest na zasadzie prawdy materialnej (obiektywnej), co oznacza, że jego celem jest ustalenie tej prawdy w oparciu o fakty i okoliczności udowodnione. Dotarcie do prawdy materialnej następuje dzięki zgromadzeniu odpowiedniego materiału dowodowego, a następnie jego ocenie. Organ administracji powinien podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 Kpa). Właściwa realizacja zasady prawdy obiektywnej zawsze zależy od przestrzegania gwarancji zawartych w przepisach procedury administracyjnej, regulujących postępowanie dowodowe. Zasada prawdy obiektywnej wytycza cel postępowania dowodowego, a postulat bezpośredniości – jego metodę. Zasada bezpośredniości odnosi się do sposobu przeprowadzania dowodów, dotyczy formy, w jakiej podejmowane są czynności postępowania dowodowego a konkretniej, dotyczy sposobu zetknięcia się organu orzekającego z materiałem dowodowym. Postulat bezpośredniości oznacza nakaz, skierowany do organu orzekającego w sprawie, zobowiązujący go do tego, aby opierał ustalenia faktyczne na dowodach pierwotnych. Z nakazu takiego wynika powinność organu do zapoznawania się z materiałem dowodowym w taki sposób, aby wyeliminować nadmierną liczbę ogniw pośredniczących w łańcuchu informacji. Przy konstrukcji bezpośredniości w postępowaniu dowodowym, pierwszeństwo mają dowody bezpośrednie (oryginalne, pierwotne), przeprowadzone bezpośrednio przed organem rozpoznającym sprawę, tak aby ten organ zapoznał się z całym materiałem dowodowym w sprawie – jednocześnie i w bezpośrednim kontakcie – tak też: WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt II SA/Bk 649/07.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym, z którym utożsamia się Sąd meritii, wskazuje się, że antycypująca ocena materialnoprawna sprawy nierozstrzygniętej ostatecznie co do istoty przez organy administracji publicznej oraz wkraczanie w sferę ocen prawnych, które nie zostały jeszcze sformułowane przez organ odwoławczy, są niedopuszczalne w procesie kontroli sądowoadministracyjnej decyzji kasatoryjnych (zob. wyrok NSA z 1 lipca 2014 r., sygn. akt II OSK 219/13). W wyroku tym wyrażono pogląd, że granice sprawy sądowoadministracyjnej ze skargi na decyzję kasacyjną wydaną na podstawie art. 138 § 2 Kpa, są węższe niż granice sprawy administracyjnej, w ramach której podjęto decyzję kasacyjną. Sąd pierwszej instancji kontrolując taką decyzję nie ma podstaw do wyrażania oceny prawnej w zakresie szerszym niż odnoszącym się do przesłanek określonych w art. 138 § 2 Kpa. W przeciwnym przypadku narusza art. 134 § 1 p.p.s.a. Z uwag tych wynika zatem, że oceniając legalność decyzji kasatoryjnej, wydanej na podstawie art. 138 § 2 Kpa, sąd administracyjny dokonuje kontroli decyzji organu pierwszej instancji jedynie przez pryzmat naruszeń prawa procesowego zarzuconych organowi pierwszej instancji przez organ odwoławczy oraz ich związku z istotą sprawy (por. w tym zakresie wyrok NSA z 15 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2156/13).

Jednocześnie powtórzenia wymaga, że z kolei z art. 138 § 2 Kpa wynika, iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Decyzja kasacyjna nie rozstrzyga sprawy co do istoty, a jedynie wskazuje jakie okoliczności sprawy wynikłe w toku postępowania administracyjnego powinny zostać wyjaśnione, przy uwzględnieniu m.in. zasady prawdy obiektywnej, słusznego interesu obywatela (por. wyrok NSA z 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2569/12). Tym samym – w ocenie Sądu – zasadnie przyjął, że ujawnione braki dowodowe i wadliwości procedowania uniemożliwiają mu merytoryczne załatwienie sprawy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 Kpa. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być uzupełniony, ale jedynie w niezbędnym zakresie – art. 136 Kpa i bez naruszenia zasady dwuinstancyjności. W żadnym natomiast razie, co pominęła strona skarżąca, organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, w tym w szczególności uzupełnienia i gromadzenia nowego materiału dowodowego, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Art. 138 § 2 Kpa znajdzie zastosowanie zawsze wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Treść przesłanek określonych w art. 138 § 2 Kpa winna tym samym być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 Kpa, określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Przeprowadzenie bowiem przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, przekraczającego granice wyznaczone przez art. 136 Kpa stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (art. 15 Kpa).

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie organ odwoławczy wydając decyzję kasatoryjną nie naruszył przesłanek ustawowych z art. 138 § 2 Kpa. Po pierwsze, organ ten wskazał, na konieczne do ustalenia okoliczności. Po drugie, w sposób może nie idealny ale dostateczny wykazał, że istota sprawy w najważniejszym zakresie nie została wyjaśniona. Po trzecie, nie przesądził w żaden sposób o treści ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy zauważając braki dowodowe, nie dające się do konwalidowania na etapie odwoławczym.

W związku z powyższym za prawidłowe, w ocenie Sądu, uznać należało podjęcie zaskarżonej decyzji odwoławczej na podstawie art. 138 § 2 Kpa. Trafne są również wytyczne organu odwoławczego – szeroko opisane w objętej skargą decyzji, o czym szerzej powyżej. Zaznaczyć przy tym trzeba, że wobec faktu, że podstawą uchylenia decyzji organu pierwszej instancji było naruszenie przepisów postępowania, w związku z czym zaskarżona decyzja nie ma charakteru materialnego i dlatego brak jest podstaw do dokonania przez Sąd oceny merytorycznej, co do okoliczności faktycznych i prawnych niniejszej sprawy, a podnoszonych przez stronę skarżącą. W konsekwencji, co wymaga podkreślenia, zasadnie organ odwoławczy uchylił decyzję pierwszoinstancyjną i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wobec tego, że organ pierwszej instancji naruszył przepisy postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, to tym samym organ drugiej instancji był zobligowany do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej.

W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw.