Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 117/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-08-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 207 , 208 par. 1, 210 par. 1 i 4
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner (spr.) Sędziowie WSA Dorota Dąbek WSA Maria Zawadzka Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2013 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z .o.o. z siedzibą w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 6 maja 2010r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [....] I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 757 zł (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 25 września 2008r skarżąca "A" Spółka z. o.o. w J zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W związku z ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r o Służbie Celnej (Dz.U. 2009.168.1323) kompetencje Dyrektora Izby Skarbowej, związane z wykonywaniem zadań określonych w ustawie z dnia 29 lipca 1992r o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U.2004.4.27) przejął Dyrektor Izby Celnej, który prowadził dalsze czynności w niniejszej sprawie.

Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie:

- art.207, art.208 § 1 , art.210 § 1 i § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r – Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2005.8.60)

- art.8, art.118, art.129 ust.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r o grach hazardowych (Dz.U. 2009.201.1540 ) -

decyzją z dnia [...] 2010 r. nr [...] umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy przez Dyrektora Izby Celnej decyzją z dnia 06 maja 2010 r. nr [...].

W uzasadnieniu ww. decyzji organ podniósł, że w dniu 1 stycznia 2010r weszła w życie ww. ustawa p grach hazardowych. Zgodnie z art. 118 tej ustawy , do postepowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy , o ile ustawa nie stanowi inaczej .

Wniosek skarżącej o zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] wpłynął do Dyrektora Izby Skarbowej w dniu 25 września 2008r. , a zatem w przedmiotowej sprawie postępowanie zostało wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ww. ustawy o grach hazardowych. Przytoczony wyżej przepis art.118 ustawy obligował organ do rozstrzygnięcia wniosku skarżącej w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych , postępowania w sprawie wydania wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier urządzanych w salonach gier na automatach , wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy , umarza się.

Wskazując na powyższe Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nie mógł uwzględnić wniosku skarżącej.

Na powyższą decyzję wpłynęła skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie , w której skarżąca zarzuciła :

- w zakresie prawa europejskiego:

1) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34,

2) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569; dalej: TFUE) tj. przepisów:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE),

- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

- art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE),

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

- w zakresie prawa krajowego:

1) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

2) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. l Konstytucji RP,

5) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady przyzwoitej legislacji, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe,

6) nadto naruszenie art. 7, art. 8 oraz art. 12 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, to jest zasady szybkości postępowania poprzez celowe i umyślne odsuwanie wydania rozstrzygnięcia sprawy, chociaż działania takie pozbawione były jakiejkolwiek racjonalnej podstawy mającej oparcie w przepisach prawa.

Na poparcie swojego stanowiska skarżąca załączyła do skargi cztery opinie prawne znawców prawa konstytucyjnego , a mianowicie : prof. dr hab. P. K. z dnia 26 listopada 2009r. i z dnia 15 stycznia 2010r. oraz prof. dr hab. M. K. z dnia 14 lutego 2010r. i dr M. J. z dnia 13 listopada 2009r.

W odpowiedzi na skargę , Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podnosząc , że o ewentualnej niezgodności polskich przepisów z prawem Unii Europejskiej może rozstrzygnąć jedynie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej , który dotychczas nie przesądził w kwestii sprzeczności z prawem wspólnotowym przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie oceny, czy zachodzi konieczność zastosowania trybu notyfikacyjnego, to – zdaniem organu - należy do kompetencji organów Państwa biorących udział w procesie legislacji , a nie do organów stosujących prawo. Także i w tej kwestii Trybunał Sprawiedliwości UE nie rozstrzygnął tych wątpliwości.

Odnośnie zarzutu niezgodności ww. ustawy o grach hazardowych z postanowieniami Konstytucji RP , organ podniósł , że rozstrzygnięcie w tym zakresie należy do Trybunału Konstytucyjnego , a organy administracyjne nie mogą odmówić stosowania przepisów nawet , gdyby " zauważyły" taką sprzeczność.

Nadmienić należy , że w skardze zawarto również wnioski skierowane do tut. Sądu o wystąpienie Sądu do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownymi pytaniami , jednak na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2013r. pełnomocnik skarżącej cofnął skargę w tym zakresie.

W piśmie procesowym z dnia 19 sierpnia 2013r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe zarzuty i wniosła o stwierdzenie wydania zaskarżonych decyzji z naruszeniem art.145 § 1 pkt. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. 2002.153.1270) podnosząc , że przepis art.129 ust.2 ustawy o grach hazardowych ma charakter "przepisu technicznego" w rozumieniu art.1 pkt.11 dyrektywy 98/34 , co powoduje , że z braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ww. ustawy , nie mogą one być stosowane wobec skarżącej w niniejszej sprawie. W obszernym uzasadnieniu swojego stanowiska skarżąca wniosła o stwierdzenie wydania decyzji z naruszeniem prawa , które jest następstwem ustalenia , że decyzja jest dotknięta wadą kwalifikowaną będącą podstawą wznowienia postepowania, a jednocześnie ustalenia okoliczności uniemożliwiających jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

W ocenie pełnomocnika skarżącej , podstawę wznowienia w niniejszej sprawie stanowi art. 240 § 1 pkt. 11 Ordynacji podatkowej , który stanowi , że w sprawie zakończonej decyzją ostateczna wznawia się postepowanie , jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji . Jednak ujemną przesłanką takiego wznowienia stanowi art. 245 § 1 pkt.3 lit. a i § 2 Ordynacji podatkowej , zgodnie z którym organ podatkowy po przeprowadzeniu postępowania (...) wydaje decyzję, w której (...) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części , jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, lecz w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy , tak jak decyzja dotychczasowa.

Zdaniem pełnomocnika skarżącej , taka sytuacja zachodzi w realiach procesowych niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego. Stwierdzenie " technicznego" charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest wystarczające do wydania decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], gdyż brak jest podstawy prawnej wynikającej z obowiązującego prawa materialnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył , co następuje :

Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.153.1269 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem . Oznacza to , że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność z prawem zaskarżonej decyzji . W ramach tej kontroli Sąd bada prawidłowość procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc czy organ dokonał prawidłowych ustaleń , co do obowiązywania normy prawnej stanowiącej podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia , czy normę tą prawidłowo zinterpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Usunięcie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji może nastąpić tylko wtedy , gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania , że przy jej wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo materialne lub procesowe w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. 2002.153.1270) .

Stosownie do art.134 ww. ustawy , sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami oraz powołana podstawą prawna.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawie , Sąd stwierdza , że skarga zasługuje na uwzględnienie , gdyż zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa.

Istota sporu między stronami sprowadza się do kwestii , czy będący podstawą umorzenia postępowania art.129 ust.2 ww. ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art.1 pkt.11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L.98.204.37) i czy wobec tego , przed wejściem w życie , przepis ten powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską , zgodnie z art.8 ust.1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Zgodzić należy się z argumentacją skargi , że Polska przystępując do Unii Europejskiej , zaakceptowała zasady jej funkcjonowania poprzez ratyfikację traktatu akcesyjnego , w tym zbiór przepisów prawa unijnego , który stanowi autonomiczny system, a którego filarami są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej mające walor rozstrzygający , wykładniczy i prawotwórczy. Podstawową zasadą obowiązującą w relacji prawa unijnego i krajowego jest zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego . Z zasady pierwszeństwa wynika: 1/ nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi ) przepisami prawa unijnego( pierwszeństwo w stosowaniu) ; 2/ zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność; 3/ zakaz stwierdzania wadliwości ( niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4/ zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym ; 5/ nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym ; 6/ nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym ; 7/ zakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości (vide. Bałaban , Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej , ZNSA 2012r. Nr 4 (43).

Powyższe zasady gwarantują utrzymanie jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego , co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania Unii Europejskiej.

W rozpatrywanej sprawie okolicznością bezsporną jest , że art.129 ust.2 ww. ustawy o grach hazardowych nie był notyfikowany przez Komisję Europejską, natomiast spór dotyczył tego , czy przepis ten ma charakter normy technicznej . W przypadku odpowiedzi twierdzącej, naruszenie obowiązku notyfikacji spowodowałoby bezskuteczność tego przepisu , a w konsekwencji oznaczałoby , że przepis ten nie mógł być stosowany.

Powyższa kwestia była przedmiotem wyrokowania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej , który w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. , C-213/11 stwierdził , że Artykuł 1 pkt.11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego , ostatnio zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. , należy interpretować w ten sposób , że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych , które mogą powodować ograniczenie , a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie " przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art.8 ust.1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy , w wypadku ustalenia , iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Powyższy wyrok został wydany w połączonej sprawie F Spółka z o.o. i inni (http://eur-lex.europa.eu), ale w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej , co oznacza że jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie , lecz wiąże także sąd krajowy , pod warunkiem , że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem .

Sądy państw członkowskich powinny uwzględniać interpretację prawa unijnego wskazaną w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości , gdyż celem tych orzeczeń jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa unijnego we wszystkich państwach członkowskich.

Nadmienić należy , że całe orzeczenie , a nie tylko jego sentencja , ma jednakową moc wiążącą.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu powyższego wyroku dokonał analizy trzech elementów definicji określenia " przepis techniczny" i uznał , że będące przedmiotem oceny art.129 , art.135 i art.138 ww. ustawy o grach hazardowych , dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych , nie mogą być zakwalifikowane do pierwszej grupy " specyfikacji technicznych" ( pkt. 27 – 30 ) , nie mogą również być zakwalifikowane do grupy trzeciej tj. określonych zakazów użytkowania ( pkt.30 – 34).

Trybunał stwierdził ( pkt.35 - 36), że " przepisy krajowe można uznać za (inne wymagania ) w rozumieniu art.1 pkt.4 dyrektywy 98/34 , jeżeli ustanawiają one (warunki ) determinujące w sposób istotny skład , właściwości lub sprzedaż produktu...". Trybunał przyjął , że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można uznać za " inne wymagania" , ponieważ zakaz wydawania , przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" ( pkt.37 ).

" Dokonując powyższych ustaleń , sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczności , iż ograniczeniu liczby miejsc , gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych , towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry , jak również liczby automatów , jakie mogą być użytkowane" ( pkt.38).

" Sąd krajowy powinien również ustalić , czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych , co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (...) . Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów " ( pkt.39).

Analiza orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości prowadzi do wniosku , że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania , przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami , nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne . Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe " mogą" powodować ograniczenia , czy że " mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza , że ustalenie , czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. A zatem , w sprawie należy dokonać dodatkowych ustaleń pozwalających na odpowiedź na pytania zawarte w pkt.37 , 38 i 39 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości.

Powyższe ustalenia winny być dokonane przez organy administracyjne , pomimo , że w ww. wyroku Trybunał Sprawiedliwości stwierdził , że "krajowy sąd powinien ustalić". Sąd , w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę , stoi na stanowisku , że powyższe określenie nie może być rozumiane wprost , ale należy dokonać interpretacji z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w polskim prawie w ramach zasady autonomii procesowej. Krajowy sąd administracyjny jest sądem kasacyjnym i jego rolą jest badanie zgodności z prawem działań i zaniechań organów administracji publicznej , natomiast nie ma kompetencji do ich zastępowania i w zastępstwie tych organów załatwiać sprawy przez wydanie rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. Okolicznością bezsporną jest , że co do zasady, sąd administracyjny nie prowadzi własnego postępowania administracyjnego, a tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów w trybie art. 106 § 3 ww. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie , których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem , a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Kasacyjny typ kontroli wynika z wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej od wykonywania administracji publicznej ( czyli rozstrzygania spraw administracyjnych ).

Przyjęty zarówno w Konstytucji RP , jak i w ustawach model kontroli administracji publicznej nie pozostawia wątpliwości , że to do organu administracji publicznej należy konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. – czy art.129 ust.2 ( art.135 ust.2 i art.138 ust.1) ustawy o grach hazardowych z 2009r. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów ( automatów).

W rozpatrywanej sprawie , z zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej wynika, że organ administracyjny rozstrzygając sprawę o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art.129 ust.2 ustawy o grach hazardowych , nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis może mieć charakter techniczny w rozumieniu ww. dyrektywy 98/23/We.

Ocena , czy art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w konsekwencji , czy mógł być w tej sprawie zastosowany , zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów będących konsekwencją jego wejścia w życie .

Podnieść należy , że jeżeli w toku postępowania prowadzonego przed organami zostanie ustalone , że spełni się choćby jeden z przytoczonych w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości warunków tj. istotny wpływ spornych przepisów na sprzedaż automatów o niskich wygranych , lub istotny wpływ na właściwość tego produktu , to okoliczność taka spowoduje konieczność przyznania , że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art.1 pkt.4 dyrektywy 98/34 jako " inne wymagania".

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 lipca 2013r. , sygn. akt II GSK 388/12 stwierdził m.in. , że Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie , w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art.1 pkt.4 dyrektywy 98/34/WE od uprzedniego ustalenia (oceny) , czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów tj. automatów do gier o niskich wygranych. Ustalenie skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem wykładni powinny dokonać organy administracji. Sąd ten podkreślił , że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej, czy sądowoadministracyjnej) , lecz o działanie w ramach wykładni prawa polegające na ustaleniu , analizie i ocenie tych faktów , które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych , do których ta norma się odnosi. Taka wykładnia prawa nie może zatem ograniczyć się do samych ocen sformułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej , ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Jak wyżej podniesiono , orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny ,dlatego podstawą orzekania jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organ w postępowaniu administracyjnym . Z tego względu sądy administracyjne nie dokonują - co do zasady - własnych ustaleń faktycznych.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych uwzględni wykładnię pojęcia " przepisu technicznego" dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej .

W przypadku uznania , że sporny przepis ma charakter techniczny , organ uwzględni także rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów pranych (Dz.U.2002.239.2029), zmienione rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004r. (Dz.U.2004.65.597) , stanowiące transpozycję dyrektywy 98/34/WE , w szczególności § 13a , który stanowi , że przy ogłaszaniu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne zamieszcza się informację o dokonaniu jego notyfikacji z odniesieniem się do dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz.Urz.WE L 204 z 21.07.1998r. z późń.zm).

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę , wyłączenie z obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych , przewidziane w § 5 pkt.5 ww. rozporządzenia , nie jest skuteczne , bowiem dyrektywa 98/34/WE nie przewiduje włączeń z procesu notyfikacji z powodu ochrony moralności publicznej lub porządku publicznego i w tym zakresie implementacja przepisów ww. dyrektywy była nieprawidłowa. W ocenie tej Sąd podzielił stanowisko sędziego , który zgłosił zdanie odrębne do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 06 sierpnia 2013r, sygn. akt SA/Wr 312/13 ( https://cbois.nsa.gov.pl/doc/7D36919FF1).

Uznając, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego w zakresie wyżej opisanym , Sąd działając na podstawie art.145 § 1 pkt.1 a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270) – orzekł jak w sentencji.

Sąd nie uwzględnił wniosku skarżącej o zastosowanie art.145 § 1 pkt.3 ww. ustawy tj. o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa w związku z zaistnieniem przesłanek do wznowienia postępowania administracyjnego , bowiem wskazana okoliczność skutkuje uchyleniem decyzji na podstawie art.145 § 1 pkt.1 lit.b) tej ustawy. Mając jednak na uwadze , że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w omawianym wyroku nie przesądził w sposób kategoryczny "technicznego" charakteru badanych przepisów, Sąd uznał , że na tym etapie postępowania przedwczesne jest rozstrzyganie w zakresie istnienia podstaw wznowienia postępowania administracyjnego.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy.