Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 366/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, c, art. 135, art. 200, art. 205 par. 2, art. 209, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89, art. 2 ust. 3, 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 23a ust. 1, art. 35 pk t 6
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 128
journal: Dz.U. 1971 nr 12 poz 114
law: Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń.
article: art. 122, art. 187 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2016r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz [...] kwotę 6257 (sześć tysięcy dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych - tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej , po rozpatrzeniu odwołania T. M., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 28 grudnia 2015r. znak: 341000-UAGR.872.29.2015.Pa, wymierzającą karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach do gier [...]. W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 26 stycznia 2015r. kontrolę w lokalu [...], w którym działalność gospodarczą prowadził T. M. W trakcie kontroli ujawniono ww. urządzenia, zainstalowane i eksploatowane przez [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], które mogły być automatami służącymi do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

Ujawnione urządzenia poddano eksperymentowi kontrolnemu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 5, 7 i 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013r. poz. 1404 ze zm.). W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że:

- gry urządzane na ujawnionych automatach cechuje cel komercyjny – o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych,

- wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne na automatach gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu.

W rezultacie stwierdzono, że gry prowadzone na ww. automacie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, zawierają elementy losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Ponadto, pozostałe przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego nr RKS 556/2014 dowody – w tym z przesłuchania biegłego, świadków oraz umowy najmu powierzchni – potwierdzają, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takiej sytuacji urządzający gry na automatach poza kasynem – którym w niniejszej sprawie jest T. M. – podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego ujawnionego urządzenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Ustalając znaczenie zwrotu "urządzać" odwołano się do definicji zamieszczonej w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego i dostępnym na stronie internetowej (www.wsjp.pl), który oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W rezultacie, mając na uwadze znaczenie literalne tego pojęcia, w ocenie organu przez urządzenie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Podkreślono przy tym, że realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, jest wystarczające do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego nielegalną grę. Urządzanie gry na automatach poza kasynem gry stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie i trwa. Do czynności tych niewątpliwie należą:

- czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp.,

- czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona).

Uzasadniając uznanie za urządzającego nielegalną grę hazardową na ww. automatach T. M. organ wskazał, że przedsiębiorca ten stworzył odpowiednie warunki aby nielegalne gry na automatach w ogóle mogły się odbywać – poprzez zawarcie z [...] Sp. z o.o. umowy, której przedmiotem był najem 10 m2 powierzchni w skontrolowanym lokalu – pod prowadzenie gier na automatach. W wyniku tego działania zainstalowano następnie w skontrolowanym lokalu nielegalne automaty do gier – za co najemca zobowiązany był do płacenia comiesięcznego czynszu w wysokości 3.000 zł. Tym samym T. M. doprowadził do utworzenia nielegalnego miejsca (salonu) urządzania gier hazardowych. Istotnym przy tym, zdaniem organu, był fakt, że na pozostałej (niewynajętej) części powierzchni przedmiotowego lokalu nie była prowadzona żadna działalność gospodarcza, a mimo to T. M. zatrudniał pracowników z miejscem wykonywania pracy w tym lokalu, jak również sam tam przebywał. Z kolei gdy strony nie było w lokalu, to wówczas na swoje miejsce organizowała zastępstwo (dowód: zeznania świadków [...], protokół z przesłuchania T. M.). Ponadto T. M., otwierając nielegalny salon gier, umożliwiał w ten sposób graczom dostęp do gier poza kasynem gry. Ujawnione automaty były bowiem zainstalowane w pomieszczeniu, do którego dostęp był nieograniczony i aby rozegrać nielegalną grę wystarczyło jedynie zasilić urządzenia środkami pieniężnymi. W ten sposób T. M. zapewniał, aby nielegalna gra na ujawnionych automatach w ogóle mogła być prowadzona. Bez otwarcia skontrolowanego lokalu do publicznego dostępu, gry urządzane na ujawnionych automatach nie byłyby urządzane w lokalu, który nie jest kasynem gry. Organ podkreślił przy tym, że kwota za wynajem 10 m2 powierzchni (3.000 zł) wielokrotnie przewyższa kwoty ogólnie przyjęte za wynajem powierzchni pod automaty, kształtujące się w granicach 300 do 800 zł w zależności od ilości automatów i wynajętej powierzchni. W konsekwencji ustalony czynsz najmu przekracza zwykłe porozumienia biznesowe dotyczące tylko wynajmu powierzchni w lokalu. Zwrócono przy tym uwagę, że skarżący wynajął [...] Sp. z o.o. również powierzchnię w [...] – pod trzy zainstalowane tam automaty, które służyły do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z tego tytułu na T. M. została nałożona decyzją z dnia 2 stycznia 2015r. kara pieniężna. Tym samym strona posiadała wiedzę, że działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry nie jest dozwolona. Końcowo organ zwrócił uwagę, że w trakcie kontroli w ww. lokalu w [...] nie stwierdzono, aby poza wynajmem części powierzchni lokalu T. M. prowadził inną działalność gospodarczą.

Odnosząc się do powołanego w odwołaniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i (217/11 (Fortuna i inni) organ odwoławczy wskazał m.in., że ww. orzeczenie zostało wydane wskutek skierowanych w trybie prejudycjalnym pytań prawnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, które dotyczyły tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństw informacyjnego (Dz. U. UE L 204, s. 37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 u.g.h. Tymczasem niniejsze postępowanie dotyczy wymierzenia kary pieniężnej z tytuł urządzania gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia, na podstawie art. 89 u.g.h. – który to przepis nie był objęty ww. pytaniami prawnym ani orzeczeniem z dnia 19.07.2012r. Natomiast uznanie przez Trybunał artykułu 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku) nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach, zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazano ponadto na stanowisko Sądu Najwyższego, przedstawione w orzeczeniu z dnia 28 listopada 2013r. o sygn. akt I KZP 15/13. Zaznaczono jednocześnie, że u.g.h. weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Ustawa ta może być z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy. O ile takie uchylenie w normalnej procedurze ustawodawczej nie nastąpi, to brak podstaw by twierdzić, że przepisy u.g.h. mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE nie obowiązują. Do wniosków takich nie może także prowadzić kwalifikowanie tych przepisów jako technicznych w rozumieniu ww. dyrektywy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego T. M. wniósł o uchylenie decyzji organu odwoławczego, zarzucając temu rozstrzygnięciu naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy przywołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. u.g.h., stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 7 lipca 2016r. T. M. podniósł dodatkowy zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania – zgodnie z materiałem zebranym w sprawie – żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Strona wskazała na poparcie swojego zarzutu, że udostępnione projekty noweli u.g.h. (dotyczy zarówno projektu z dnia 23 maja 2016r., jak i projektu z dnia 28 czerwca 2016r.) wraz z uzasadnieniami modyfikują treść obecnego art. 89 ust. 1 u.g.h. w ten sposób, że uzupełniają ten przepis o możliwość wymierzenia kary pieniężnej określonej w tymże przepisie podmiotowi, który posiada tytuł prawny (samoistny lub zależny) do lokalu, w którym urządzane są gry na automatach – co projektodawca wprost określa jako rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających ukaraniu sankcją administracyjną z art. 89 u.g.h. w porównaniu do stanu obecnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r. poz. 718), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że organ w ustalonym stanie faktycznym błędnie zastosował wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., wadliwie przyjmując, że spełnia on przesłanki "urządzającego gry".

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w wymienionych wyżej przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest zatem ustalenie, czy skarżący urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu o nazwie "[...], w którym działalność gospodarczą prowadził T. M. pod firmą T. M. [...] – a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Sąd nie podziela wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poglądu organu w kwestii znaczenia użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. terminu "urządzający gry". Stanowisko organu sprowadza się do przyjęcia, że każdy kto zawrze umowę cywilnoprawną zobowiązującą do oddania części powierzchni użytkowej lokalu pod instalację urządzeń do gry jest urządzającym gry w rozumieniu ww. przepisu. W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że z całości regulacji ustawowej wynika, że na "urządzanie gier" składają się zachowania aktywne, polegające na organizowaniu i pozyskiwaniu odpowiedniego miejsca na zainstalowanie urządzeń do gier, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzeń, zatrudnieniem (przeszkoleniem) odpowiedniego personelu, ustaleniem regulaminu gry, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował nie tylko czynności związane z procesem udostępnienia automatów. Nie wyklucza to możliwości współdziałania wielu podmiotów w procesie urządzania nielegalnych gier, np. właściciela automatów i właściciela lokalu, którzy na podstawie porozumienia dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Samo udostępnienie lokalu (w zamian za czynsz) nie jest jednak przejawem aktywnego uczestnictwa w procesie organizowania gier hazardowych, a co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu (por. wyroki WSA: w Krakowie z dnia 24 lutego 2016r. sygn. III SA/Kr 1004/15; w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2016r. sygn. V SA/Wa 3169/15, dostępne w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

Z zawartej pomiędzy przedsiębiorcą T. M. a dysponentem ujawnionych automatów – [...] SP. z o.o. z siedzibą w [...] umowy z dnia 4 września 2014r. (k. 23 akt administracyjnych) wynika, że jej przedmiotem był najem powierzchni 10 m² w lokalu użytkowym, położonym przy [...], przy czym Spółka oświadczyła, że będzie wykorzystywać lokal "na prowadzenie gier na automatach losowych" (§ 1 i § 2.1). Jednocześnie strony uzgodniły, że ryzyko gospodarcze i prawne prowadzenia działalności na przedmiocie najmu w całości obciąża Najemcę (§ 2.3). Z tytułu umowy Najemca zobowiązał się płacić skarżącemu czynsz w wysokości 3.000 zł miesięcznie (§ 3). Poza udostępnieniem lokalu umowa nie przewidywała żadnych obowiązków skarżącego w zakresie obsługi automatów, w szczególności dotyczących ich włączania do prądu, zgłaszania awarii. Strony nie ustaliły także, aby skarżący wykonywał inne czynności związane z ich obsługą, objaśnianiem i ustalaniem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Aktywności T. M. w tym przedmiocie nie potwierdza również zgromadzony w aktach administracyjnych materiał dowodowy, z którego nie wynika, aby skarżący zasilał automaty środkami pieniężnymi, bądź wykonywał jakiekolwiek czynności wpływające na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do lokalu automaty. W tym ostatnim zakresie skarżący nie miał również żadnego interesu, albowiem czynsz najmu ustalony był w stałej kwocie i nie zależał od zysku z prowadzonej przez Spółkę działalności. Ponadto, w wyjaśnieniach złożonych w dniu 20 kwietnia 2015r., zawartych na k. 20 akt administracyjnych (do których organy w żaden sposób się nie odniosły), skarżący wskazał, że serwisantami ujawnionych automatów byli pracownicy [...] SP. z o.o., zaś ani on, ani jego pracownicy nie zajmowali się tymi urządzeniami, które były na stałe włączone do sieci elektrycznej. Ponadto z samej obecności T. M., bądź jego pracowników w ww. lokalu nie można wysnuwać wniosku o urządzaniu przez skarżącego gier hazardowych poza kasynem.

Wbrew stanowisku organu, lektura akt sprawy nie pozwala na dokonanie ustaleń koniecznych do definitywnego załatwienia sprawy. W ocenie Sądu, z materiału dowodowego zebranego w sprawie, w tym zeznań przesłuchanych w sprawie świadków [...], nie wynika w sposób jednoznaczny czy w lokalu była prowadzona inna działalność gospodarcza, a jest to okoliczność istotna z punktu widzenia wypełnienia definicji "urządzającego gry". Na tą okoliczność nie został również przesłuchany T. M.

Skład orzekający nie podziela stanowiska organu, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczynia się do tego, że ktoś inny gra na automacie stojącym poza kasynem. Samo wyrażenie zgody – poprzez wynajęcie części swojego lokalu z przeznaczeniem na umieszczenie w nim automatów do gry, które działają dzięki energii elektrycznej czerpanej z gniazdek znajdujących się w tym lokalu, nadto otwieranie lokalu przez co gracze mają dostęp do znajdujących się w nim automatów, a nawet samo uruchamianie tych automatów przez osoby pracujące w lokalu to za mało, aby uznać dysponenta tego lokalu za urządzającego gry. Poza tym bez znaczenia w ocenie Sądu jest podkreślana przez organ okoliczność świadomości skarżącego w dacie zawierania umowy dzierżawy, że gra na automatach poza kasynem jest niezgodna z prawem. Niniejsza sprawa dotyczy bowiem zasadności nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., nie zaś ukarania na podstawie art. 128 kodeksu wykroczeń.

W ustalonym stanie faktycznym nie sposób zatem mówić o istnieniu porozumienia biznesowego polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach. Brak jest bowiem tożsamości między urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (jego części). Pośrednio wynika to z art. 35 pkt 6 u.g.h., zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. W konsekwencji samo oddanie części powierzchni lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Organ nie wykazał, aby skarżący był zobowiązany do prawidłowego funkcjonowania automatów, posiadał do nich klucze lub inne urządzenia umożliwiające ich obsługę, pośredniczył we właściwej eksploatacji urządzeń.

W świetle powyższego brak było podstaw do przyjęcia, że T. M. aktywnie uczestniczył w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych, a tym samym był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowiska tego nie zmienia wysokość czynszu najmu powierzchni, gdyż uzgodnienie tej kwestii leżało w granicach swobody kontraktowej zawierających tę umowę stron.

W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był niewystarczający do przyjęcia, że skarżący jest urządzającym gry. Tym samym doszło do naruszenia przez organy obu instancji przepisów postępowania tj. art. 122, 187 § 1, 191 Ordynacji podatkowej, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy zasadny okazał się podniesiony przez stronę w piśmie procesowym z dnia 7 lipca 2016r. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" i niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., skutkujące nałożeniem kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie pozostała argumentacja przedstawiona w skardze odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie. Przepis ten, zdaniem strony, wespół z zakazem z art. 14 ust. u.g.h., stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej nie mógł być stosowany – co przesądza o konieczności umorzenia prowadzonego w tym zakresie postępowania.

W tym zakresie kluczowe znaczenie ma treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA, oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, stwierdził m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia). W efekcie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonująca a art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Wyjaśniono przy tym, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W świetle powyższego podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia uchwały).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela wyrażone w uchwale NSA stanowisko.

Uchwała ta jest na mocy art. 269 § 1 ustawy Ppsa, o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ - jak podkreślono już na wstępie - skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Z uchwały tej wynika również i to, że karę na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną.

W konsekwencji jako bezzasadne należało ocenić argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji przeprowadzi postępowanie mając na uwadze przedstawione wyżej wywody i eliminując dotychczas popełnione uchybienia. W szczególności kierując się zaprezentowaną przez Sąd interpretacją terminu "urządzający gry" dokona dalszych ustaleń i przeprowadzi uzupełniające postępowanie dowodowe.

W sytuacji braku innych dowodów, które świadczyłyby o tym, że to skarżący koordynował i organizował działalność w zakresie prowadzenia gier hazardowych na zakwestionowanych w jego lokalu automatach, organ uwzględni, że czynności wykonywane przez skarżącego nie uprawniają do zastosowania wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i umorzy postępowanie.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 Ppsa orzekł jak w pkt I wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono w pkt II wyroku na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 209 Ppsa. Na koszty postępowania złożyły się: kwota wpisu (1.440 zł), opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika (4800 zł) ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015r. poz. 1800).