Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 830/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2012-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 i ust. 2, art. 35 ust 3
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 7 i art. 77 § 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 60, art. 98 ust. 1, art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 28 listopada 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędzia NSA Janusz Nowacki, , Protokolant Pomocnik sekretarza – Bartosz Adamus, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2012 roku sprawy ze skargi Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Miasta [...] kwotę 53.074 (pięćdziesiąt trzy tysiące siedemdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...], działając na podstawie art. 72 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, póz. 60 z późn. zm.), w związku z art. 211 ust. 4b i 5 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, póz. 2104 z późn. zm.) i w związku z art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, póz. 1241 z późn. zm.), oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, póz. 712 z późn. zm.), Zarząd Województwa [...], działający w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, póz. 1590 z późn. zm.), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Miasta Ł. w związku z decyzją nr [...] wydaną przez Zarząd Województwa [...] w dniu [...] znak [...], nie stwierdzającej nadpłaty w kwocie 5269520,36 zł wynikającej z zapłaty przez Miasto Ł. korekt finansowych, nałożonych przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...] nr [...], w związku z realizacją projektu pn. "Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych Ł. w celu stworzenia Regionalnego Centrum Rekreacyjno - Sportowo - Konferencyjnego - etap l "Hala Widowiskowa", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] (zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...]), orzekł o uchyleniu w całości zaskarżonej decyzji oraz o odmowie stwierdzenia nadpłaty w kwocie 5 269 520,36 zł, wynikającej z zapłaty przez Miasto Ł. korekt finansowych, nałożonych przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] w. w. zaleceniami pokontrolnymi.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (dalej IZ RPO W[...]), którą jest Zarząd Województwa. Instytucja Zarządzająca RPO W[...] na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] z późn. zm., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała Beneficjentowi - Miastu Ł.- dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 90 000 000,00 zł na realizację projektu "Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych Ł. w celu stworzenia Regionalnego Centrum Rekreacyjne - Sportowo - Konferencyjnego - etap l "Hala Widowiskowa".

W trakcie kontroli doraźnej projektu, która odbyła się w dniach 13 - 15 lipca 2010 r. Instytucja Zarządzająca RPO W[...] dokonała sprawdzenia trzech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w których stwierdzono:

1. naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej bez podania (w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej SIWZ) według jakiego kursu walut miały być przeliczane wartości podane w walutach innych niż podane przez zamawiającego.

Wskazano, iż fakt naruszenia w. w. przepisu został stwierdzony przez Urząd Zamówień Publicznych w "Informacji o wyniku kontroli uprzedniej" z dnia [...], wydanej w przedmiotowej sprawie.

Instytucja Koordynująca Regionalne Programy Operacyjne (Ministerstwo Rozwoju Regionalnego) potwierdziła zasadność nałożenia korekty finansowej na Beneficjenta - Miasto Ł.w związku z w. w. naruszeniem. Stwierdziła powyższe w piśmie z dnia [...][...];[...]. Uwzględniając powyższe wskazała, że wystąpienie w projekcie w. w. naruszenia stanowić powinno podstawę do nałożenia korekty finansowej.

W związku z w. w. naruszeniem postępowanie zostało obciążone wskaźnikiem procentowym korekty finansowej wynikającym z tabeli 1, poz. 9 taryfikatora. Wysokość wskaźnika procentowego korekty (dalej korekta) wynika z załącznika do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (zwanego taryfikatorem). Nominalna wartość przedmiotowej korekty wynosi 25 %, jednakże z uwagi na fakt, iż przedmiotowe naruszenie nie wypełniało wszystkich przesłanek opisanych w póz. 9 tabeli 1, zmniejszono wysokość korekty do 10 %. Szczegółowo opisano metodę obliczenia kwoty korekty;

2. w postępowaniu pn. "Budowa hali wielofunkcyjnej w Ł. - al. A - dokończenie stanu surowego zamkniętego" opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 5 grudnia 2007 r. stwierdzono dwojakiego rodzaju naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

a. naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy poprzez żądanie wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia bez postawienia przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu;

b. naruszenie zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzenia postępowania wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 41 pkt 10 ustawy oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. U. UE L z dnia 30.04.2004 r. str. 114) poprzez niedokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym, zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie dotyczącym przedłużenia terminu składania ofert.

Wskazano, iż pierwsze z naruszeń skutkowało nałożeniem korekty w wysokości 5% (tabela nr 1, poz. 15 taryfikatora), natomiast drugie zostało zakwalifikowane jako błąd w ogłoszeniu i skutkowało nałożeniem korekty w wysokości 2% (tabela nr 1, poz. 31 taryfikatora). W związku z tym, iż w postępowaniu doszło do więcej, niż jednego naruszenia skutkującego nałożeniem korekty, zastosowano korektę o wyższej wysokości. W ślad za tym Instytucja Zarządzająca RPO W[...] wymierzyła jedną korektę w wysokości 5 %.

3. w postępowaniu pn. "Budowa Hali Wielofunkcyjnej w Ł., Al. A 2 - etap l" opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lipca 2005 r. stwierdzono dwojakiego rodzaju naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

a. Naruszenie art. 41 pkt 6 ustawy poprzez niejednolite określenie terminu wykonania zamówienia. W ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w pkt II.3) czas trwania zamówienia lub termin wykonania zamówienia określono na: "21 okres w miesiącach licząc od momentu udzielenia zamówienia". W ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do BZP termin wykonania zamówienia określono: "okres w miesiącach: 21". Natomiast w SIWZ termin wykonania zamówienia ustalono: "do 30.05.2007 r.";

b. Naruszenie zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzenia postępowania wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku żart. 41 pkt 10 ustawy oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. poprzez niedokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie dotyczącym przedłużenia terminu składania ofert.

Pierwsze z naruszeń, zakwalifikowane jako błędy w ogłoszeniu, skutkowało nałożeniem korekty w wysokości 2% (tabela nr 1, poz. 31 taryfikatora), podobnie drugie naruszenie, również skutkujące nałożeniem korekty w tej samej wysokości. W związku z tym, iż w postępowaniu doszło do więcej, niż jednego naruszenia skutkującego nałożeniem korekty (o tożsamej wartości procentowej), Instytucja Zarządzająca RPO W[...] wymierzyła jedną korektę w wysokości 2%.

Wskazano, iż łącznie kwota nałożonych na Beneficjenta korekt finansowych, wskazanych w pkt I-III wyniosła 4 587 382,36 zł (należność główna). Naruszenia, o których mowa wyżej zostały udokumentowane w informacji pokontrolnej z dnia [...] nr [...], która nie została podpisana przez Beneficjenta. Na podstawie ww. ustaleń w dniu [...] wydano zalecenia pokontrolne nr [...], w których zobowiązano Miasto Ł. do zwrotu kwoty 4 587 382,36 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych.

Wskazano, iż nakładając korektę z tytułu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy Pzp, Instytucja Zarządzająca RPO W[...] kierowała się w szczególności ustaleniami zawartymi w treści Informacji o wyniku kontroli uprzedniej, dotyczącej przedmiotowego postępowania, wydanej przez Departament Kontroli Doraźnej Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 14 sierpnia 2008 r., sygn.: UZP/DKD/KU/124/08, w której zamieszczone zostało stwierdzenie, iż "(...) Poprzez zaniechanie dokładnego określenia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy (tj. dotyczącego określenia, według jakiego kursu walut miały być przeliczane wartości podane w walutach innych, niż podane przez zamawiającego, zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (...)." Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (IK RPO) przedstawiło swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie w piśmie znak [...] z dnia [...], w którym wskazano, iż (...) Uwzględniając powyższe jednoznaczne stanowisko organu (tj. Informacja o wyniku kontroli uprzedniej, wydana przez UZP w dniu [...], sygn.: [...]) właściwego w zakresie wydawania opinii nt. prawidłowości realizowanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, oraz biorąc pod uwagę fakt zawarcia w taryfikatorze kategorii naruszenia odpowiadającej stwierdzonemu przypadkowi należy stwierdzić, że wystąpienie w projekcie wspomnianego naruszenia stanowić powinno podstawę do nałożenia korekty finansowej". Zauważono, że stan prawny w przedmiotowej sprawie nie uległ w powyższym zakresie zmianie.

Odnośnie naruszenia przez Beneficjenta art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia bez postawienia przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu wskazano, że istotnie w pkt III.2.3) ogłoszenia zamawiający wskazał jako żądanie "(...) Wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Do wykazu należy dołączyć kserokopie potwierdzone za zgodność z oryginałem uprawnień wykazanych osób oraz zaświadczenia o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa a w stosunku do geodety kopię uprawnień (...)". Następnie zaś określił jedynie, cyt.: "(...) W zakresie dysponowania osobami: 2.1 kierownika robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, 2.2 kierownika robot elektrycznych z uprawnieniami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych, 2.3 kierownika robót instalacyjnych z uprawnieniami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, 2.4 kierownika robót drogowych z uprawnieniami budowlanymi w specjalności drogowej, 2.5 geodetę - z uprawnieniami w dziedzinie geodezji i kartografii. (...)", a zatem nie odniósł się do kwestii doświadczenia i wykształcenia w/w osób.

Z kolei w zakresie naruszenia art. 41 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niejednolite określenie terminu wykonania zamówienia stwierdzono, że Beneficjent w przedstawionym stanowisku nie neguje faktu zaistnienia wskazanych wyżej rozbieżności w określeniu powyższych dat.

Miasto Ł. pismem nr [...] z dnia [...] wystąpiło do Instytucji Zarządzającej RPO W[...] z prośbą o przedłużenie terminu na wykonanie zaleceń pokontrolnych uzasadniając powyższą prośbę brakiem możliwości ich wykonania ze względu na zbliżające się zakończenie kadencji Rady Miejskiej. Wyjaśniono, iż wniosek o wprowadzenie zmian w budżecie Miasta zostanie złożony na najbliższym posiedzeniu sesji Rady Miejskiej po wyborach samorządowych oraz, że zapłata kwoty 4 587 382,36 zł wraz z odsetkami nastąpi niezwłocznie po wprowadzeniu wydatku do budżetu Miasta Ł.

Pismem z dnia [...] nr [...] Miasto Ł.poinformowało Instytucję Zarządzającą RPO W[...] o wykonaniu zaleceń pokontrolnych poprzez dokonanie wpłaty w dniu 10 grudnia 2010 r. w łącznej kwocie 5 269 520,36 zł (należność główna w kwocie 4 587 382,36 zł oraz należne odsetki w kwocie 682 138,00 zł).

W dniu 23 lutego 2011 r. do Urzędu Marszałkowskiego w [...] wpłynęło od Beneficjenta pismo z wezwaniem do zwrotu kwoty 5 269 520,36 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, zapłaconej tytułem zwrotu korekt finansowych, w terminie 30 dni oraz z wezwaniem do wydania w trybie art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych decyzji w przedmiocie korekt finansowych.

W piśmie tym Miasto Ł. zarzuciło Instytucji Zarządzającej RPO W[...] błędne postępowanie polegające na niewydaniu decyzji, o której mowa wart. 211 ustawy o finansach publicznych, co spowodowało, że nie miało możliwości zaskarżenia takiej decyzji, a co za tym idzie naruszenie ww. przepisu oraz naruszenie § 19 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym korekty finansowe ustalane są w drodze decyzji, a nie w ramach zaleceń pokontrolnych. Ponadto Beneficjent uznał, iż środki zwrócone stanowią kwotę nienależną co do zasady i podlegają zwrotowi przy odpowiednim stosowaniu przepisów art. 72 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z § 19 pkt 10 umowy o dofinansowanie projektu.

W odpowiedzi poinformowano Beneficjenta (pismo nr [...] z dnia [...]), iż korekty finansowe zostały nałożone na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) oraz art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, co stanowi samodzielną podstawę do nakładania korekt i nie zawiera delegacji dla stosowania art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych. W opinii IZ RPO W[...], ustawodawca, w przywołanym wyżej art. 211 ust. 1, przewidział władczy instrument dotyczący możliwości uzyskania zwrotu środków poprzez zastosowanie formy decyzji administracyjnej na wypadek, gdyby Beneficjent wezwany do ich zwrotu nie zastosował się do takiej dyspozycji. Natomiast w sytuacji dobrowolnego zwrotu kwot, wynikających z nałożenia korekt finansowych, które zostały określone w zaleceniach pokontrolnych, wydanie decyzji administracyjnej stało się bezprzedmiotowe, w związku z czym brak jest podstaw do zwrotu tej kwoty.

Beneficjent pismem nr [...] z dnia [...] ponowił prośbę o wydanie decyzji administracyjnej w sprawie korekt finansowych. W odpowiedzi (pismo nr [...] z dnia [...]) poinformowano Miasto Ł. o podtrzymaniu stanowiska, o którym mowa wyżej.

Na temat ustaleń dotyczących wymierzania korekt finansowych oraz procedury odzyskiwania środków przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...] stanowisko przedstawiła Instytucja Koordynująca Regionalne Programy Operacyjne -Departament Koordynacji i Wdrażania Programów Regionalnych w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego, która uznała w piśmie z dnia [...] (nr [...];[...]), iż "na podstawie analizy kserokopii dokumentów przekazanych przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...] związanych z kontrolą wskazanych zamówień, nie ma podstaw do podważenia ustaleń dokonanych przez IZ RPO W[...]". Podkreślono, iż "zgodnie żart. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ustalanie i nakładanie korekt finansowych należy do wyłącznej kompetencji instytucji zarządzającej programem". Ponadto Ministerstwo Rozwoju Regionalnego uznało, iż postępowanie w zakresie procedury odzyskiwania środków było prawidłowe.

W dniu [...] wpłynął do Urzędu Marszałkowskiego w [...] wniosek o stwierdzenie nadpłaty wynikającej z nienależnie zapłaconych korekt finansowych wraz z odsetkami w łącznej wysokości 5 269 520,36 zł, nałożonych przez Zarząd Województwa [...], wydanymi w dniu [...] zaleceniami pokontrolnymi nr [...]. W rezultacie złożenia przedmiotowego wniosku wydana została decyzja nr [...] z dnia [...], czyniąc tym samym zadość regulacji art. 211 ustawy o finansach publicznych.

W dniu [...] wpłynął do Instytucji Zarządzającej RPO W[...] wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej Decyzji nr [...] z dnia [...]. W ocenie Miasta Ł. naruszenia i zarzuty jakie Instytucja Zarządzająca RPO W[...] przedstawiła w zaleceniach pokontrolnych są bezpodstawne i nieuzasadnione, a tym samym korekty finansowe zostały na Miasto Ł. nałożone niesłusznie. W konsekwencji Beneficjent uznaje, iż przelana w dniu [...] kwota 5 269 520,36 zł, tytułem zapłaty nałożonych korekt wraz z odsetkami, została zapłacona nienależnie.

Po dokonaniu weryfikacji złożonego przez Beneficjenta pismem z dnia [...], wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, IZ RPO W[...] stwierdził, iż uchyla się uprzednio nałożone korekty, opisane w pkt II.2 i III.2, z tytułu naruszenia zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzenia postępowania wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku żart. 41 pkt 10 ustawy oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. poprzez niedokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie dotyczącym przedłużenia terminu składania ofert. Biorąc pod uwagę stan prawny obowiązujący w dacie prowadzenia przedmiotowych postępowań, powyższe uchybienie można uznać jako błąd nie wynikający z działania lub zaniechania beneficjenta, ponieważ dla postępowań przetargowych prowadzonych pod reżimem ustawy Pzp obowiązującej przed nowelizacją, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r. brak było regulacji zobowiązujących zamawiających do publikacji tego rodzaju zmian w ogłoszeniach. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż powyższe nie skutkuje obniżeniem wartości kwot stwierdzonych nieprawidłowości w postępowaniach wskazanych w pkt II oraz III niniejszej decyzji, z uwagi na fakt, iż pozostałe uchybienia podlegają wyższym lub równym procentowo kategoriom naruszeń Pzp, określonych w dokumencie "taryfikatora".

W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych we wniosku uznano, iż są one niezasadne, w związku z czym IZ RPO W[...] odmówił stwierdzenia nadpłaty w kwocie 5 269 520,36 zł, wynikającej z zapłaty przez Miasto Ł. nałożonych korekt finansowych. Wskazano, iż bezzasadność zarzutów Beneficjenta została stwierdzona z uwagi na następujące ustalenia:

Zgodnie z regulacją art. 211 ust. 5 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, póz. 2104, zpóźn. zm.), w zakresie nieuregulowanym w ust. 1 i 4 (tego art.) stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, z wyjątkiem art. 57 tej ustawy. Ustawodawca w art. 72 § 1 Ordynacji podatkowej (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, póz. 60 z późn. zm.), zdecydował się na wskazanie kwot, które należy traktować jako nadpłaty. Za podatek nadpłacony uznać należy podatek zapłacony w kwocie wyższej, niż należna.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia uznano, iż istniały podstawy do nałożenia korekt finansowych z tytułu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odpowiednio art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7, art. 25 ust. 1 oraz art. 41 pkt 6. Wskazano, iż zgodnie żart. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych (ust. 2). Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "taryfikator".

"Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Stosowanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych może obejmować również te naruszenia, które nie miały wpływu na wynik postępowania.

Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...] została określona w art. 26 ust 1 pkt 15 lit. a) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84 póz. 712 z późn. zm.) zgodnie z którym do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98). Co za tym idzie bezprzedmiotowe są zarzuty Beneficjenta, iż dokonane przez niego naruszenie przepisów ustawy Pzp nie uprawniało do nałożenia korekty przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...].

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem łączą się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą (albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą). Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Zgodnie z § 12 umowy Beneficjent zobowiązał się do przestrzegania ustawy Pzp, a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Naruszenie prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa) (§ 16a). Także zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie Miasto Ł. zobowiązało się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)". Co za tym idzie Miasto Ł. także na podstawie zawartej umowy zobowiązało się do stosowania "taryfikatora".

Wobec uznania naruszenia przez Miasto Ł., przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu UE, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, póz. 1655 zpóźn. zm.)T Instytucja Zarządzająca RPO W[...] zobligowana była do zastosowania sankcji przewidzianej w przepisach ustawy o finansach publicznych, wydając w przedmiotowym zakresie decyzję nr [...] w dniu [...]

Po rozpatrzeniu złożonego przez Beneficjenta wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wskazano, że uchyleniu ulegają uprzednio nałożone korekty dotyczące naruszenia zasad przejrzystości prowadzenia postępowania wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 41 pkt 10 ustawy oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., poprzez niedokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie dotyczącym przedłużenia terminu składania ofert.

W pozostałym zakresie, tzn. odnośnie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej bez podania (w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) według jakiego kursu walut miały być przeliczane wartości podane w walutach innych niż podane przez zamawiającego, jak też naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia bez postawienia przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu, oraz naruszenia art. 41 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niejednolite określenie terminu wykonania zamówienia, IZ RPO W[...] odmówił stwierdzenia nadpłaty, wynikającej z zapłaty przez Miasto Ł. nałożonych korekt finansowych, z uwagi na stwierdzenie bezzasadności zarzutów podnoszonych przez Beneficjenta.

Na powyższą decyzję Miasto Ł. wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, zarzucając jej naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/19992 oraz art. 72 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa3, poprzez błędną wykładnię przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE polegającą na przyjęciu przez Województwo Łódzkie, iż stosowanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień finansów publicznych może obejmować również te naruszenia, które nie miały wpływu na wynik postępowania. Tymczasem w świetle regulacji unijnych oraz krajowych, w tym w szczególności biorąc pod uwagę przepis art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, nakładanie korekty finansowej jest uprawnione wyłącznie w przypadku naruszenia kwalifikowanego, tj. mającego bezpośrednio wpływ na wynik postępowania (a tym samym na wysokość wydatkowanych środków) lub takiego, którego wystąpienie czyni prawdopodobnym wystąpienie takiego wpływu.

Mając na uwadze, iż naruszenia jakie Instytucja Zarządzająca przedstawiła w zaleceniach pokontrolnych z dnia [...] sygn. [...] nie miały wpływu na wynik postępowania (nie były to naruszenia kwalifikowane), tym samym nie były to nieprawidłowości, które uprawniały Instytucję Zarządzającą do nałożenia korekt finansowych na Miasto Ł.

Konsekwencją dokonania błędnej wykładni przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE było naruszenie przepisu art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę stwierdzenia nadpłaty wynikającej z nienależnie zapłaconych przez Miasto Ł. korekt finansowych wraz z odsetkami w łącznej wysokości 5.269.520,36zł, nałożonych przez Województwo [...] wydanymi w dniu [...] zaleceniami pokontrolnymi nr [...]. Tymczasem przelana w dniu 10 grudnia 2010 r. na konto Województwa [...] kwota 5.269.520,36zł, tytułem zapłaty nałożonych korekt wraz z odsetkami, została zapłacona nienależnie i stanowi nadpłatę.

Ponadto zarzucono naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych4 oraz art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez błędną wykładnię przepisu art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych polegającą na przyjęciu, iż z powołanego przepisu wynikał obowiązek Miasta Ł. do żądania w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia wraz z postawieniem przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia i wykształcenia. Tymczasem Miasto wywiązało się z obowiązków wynikających z przepisu art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych dochowując należytej staranności przy określeniu minimalnych wymogów dotyczących osób, które powinny wchodzić w skład zespołu zdolnego do wykonania zamówienia oraz dochowało zasady proporcjonalności wymagając jedynie, aby wskazane osoby legitymowały się dokumentami potwierdzającymi posiadane uprawnienia. Wbrew stanowisku Województwa [...] zarzut naruszenia przez Miasto przepisu art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych jest bezpodstawny i nieuzasadniony, a tym samym korekty finansowe zostały na Miasto Ł. nałożone niesłusznie.

Konsekwencją dokonania błędnej wykładni przepisu art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych było naruszenie przepisu art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę stwierdzenia nadpłaty wynikającej z nienależnie zapłaconych przez Miasto Ł. korekt finansowych wraz z odsetkami w łącznej wysokości 5.269.520,36zł, nałożonych przez Województwo [...] wydanymi w dniu 22 października 2010 r. zaleceniami pokontrolnymi nr RP.IV-MG-31534/3/21/10. Tymczasem przelana w dniu 10 grudnia 2010r. na konto Województwa [...] kwota 5.269.520,36zł, tytułem zapłaty nałożonych korekt wraz z odsetkami, została zapłacona nienależnie i stanowi nadpłatę.

Zarzucono również naruszenie przepisów art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 Prawa zamówień publicznych oraz art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisów art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, polegające na przyjęciu, iż z powołanych przepisów wynika obowiązek podania w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia według jakiego kursu walut miały być przeliczane wartości podane w walutach innych niż podane przez zamawiającego (jako określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej). Tymczasem przepisy prawa nie przewidują wprost obowiązku wskazywania przez zamawiającego sposobu przeliczania wartości pieniężnych wyrażonych w innych walutach niż polski złoty, a ponadto brak wskazania kursu, wg którego Miasto przeliczałoby wartości wyrażone w walutach obcych na polskie złote nie miał, ani nie mógł mieć wpływu na jego wynik, a wyłącznie w takich przypadkach dopuszczalne jest nakładanie korekty finansowej. Wbrew stanowisku Województwa Łódzkiego zarzut naruszenia przez Miasto przepisów art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 Prawa zamówień publicznych jest bezpodstawny i nieuzasadniony, a tym samym korekty finansowe zostały na Miasto Ł. nałożone niesłusznie.

Konsekwencją dokonania błędnej wykładni przepisów art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 Prawa zamówień publicznych było naruszenie przepisu art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę stwierdzenia nadpłaty wynikającej z nienależnie zapłaconych przez Miasto Ł. korekt finansowych wraz z odsetkami w łącznej wysokości 5.269.520,36zł, nałożonych przez Województwo [...] wydanymi w dniu [...] zaleceniami pokontrolnymi nr [...]. Tymczasem przelana w dniu 10 grudnia 2010 r. na konto Województwa [...] kwota 5.269.520,36zł, tytułem zapłaty nałożonych korekt wraz z odsetkami, została zapłacona nienależnie i stanowi nadpłatę.

Ponadto w ocenie skarżącego naruszono przepis art. 41 pkt 6 Prawa zamówień publicznych oraz art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez błędną wykładnię przepisu art. 41 pkt 6 Prawa zamówień publicznych polegające na przyjęciu, iż różny sposób podania terminu wykonania zamówienia przez Miasto Ł. w Ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ma skutkować nałożeniem korekty o wskaźniku procentowym 2%. Tymczasem niejednolity sposób określenia w niniejszej sprawie terminu wykonania zamówienia wskazany we właściwych publikatorach nie wprowadza potencjalnych wykonawców w błąd i nie powoduje ryzyka naruszenia zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, a tym samym nie było podstaw do nałożenia na Miasto Ł. korekt finansowych.

Konsekwencją dokonania błędnej wykładni przepisu art. 41 pkt 6 Prawa zamówień publicznych było naruszenie przepisu art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę stwierdzenia nadpłaty wynikającej z nienależnie zapłaconych przez Miasto Ł. korekt finansowych wraz z odsetkami w łącznej wysokości 5.269.520,36zł, nałożonych przez Województwo [...] wydanymi w dniu [...]zaleceniami pokontrolnymi nr [...]. Tymczasem przelana w dniu [...]. na konto Województwa [...] kwota 5.269.520,36zł, tytułem zapłaty nałożonych korekt wraz z odsetkami, została zapłacona nienależnie i stanowi nadpłatę.

Strona skarżąca zarzuciła ponadto zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania - art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na braku odniesienia się do argumentów Miasta Ł. dotyczących bezpodstawności i niesłuszności zarzutów Zarządu Województwa [...] dotyczących stwierdzonego przez kontrolę naruszenia prawa, w tym w szczególności do następujących argumentów Miasta:

- nakładanie korekty finansowej jest uprawnione wyłącznie w przypadku naruszenia kwalifikowanego, tj. mającego bezpośrednio wpływ na wynik postępowania;

- Miasto Ł. żądając wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, wbrew twierdzeniom Województwa [...], ustanowiło wymagane kryterium w postaci posiadania określonych uprawnień oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających te uprawnienia;

- w zakresie zarzutów Województwa [...] naruszenia przepisów art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w związku z brakiem informacji o sposobie przeliczania wartości pieniężnych wyrażonych w innych walutach niż polski złoty, przepisy prawa nie przewidują wprost obowiązku wskazywania przez zamawiającego sposobu przeliczania wartości pieniężnych wyrażonych w innych walutach niż polski złoty;

- brak wskazania kursu, wg którego Miasto przeliczałoby wartości wyrażone w walutach obcych na polskie złote nie miał, ani nie mógł mieć wpływu na jego wynik, a wyłącznie w takich przypadkach dopuszczalne jest nakładanie korekty finansowej;

- niejednolity sposób określenia w niniejszej sprawie terminu wykonania zamówienia wskazany we właściwych publikatorach nie wprowadza potencjalnych wykonawców w błąd i nie powoduje ryzyka naruszenia zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji.

- braku odniesienia się do argumentów Miasta Ł. dotyczących zasad i celów nakładania korekt finansowych, w tym do argumentów w których Miasto Ł. dokonało podziału nieprawidłowości na nieprawidłowości systemowe i indywidualne.

W ocenie skarżącej wszystkie ww. kwestie oraz argumenty, mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy albowiem dowodzą jednoznacznie, iż korekty finansowe zostały na Miasto Ł. nałożone niesłusznie, a ich pominiecie przez Województwo [...] dowodzi skrajnie profiskalnej postawie organu, ignorującej podnoszone przez Skarżącego argumenty.

Zarzucono naruszenie przepisów art. 7 oraz art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez błędną ocenę środków dowodowych, a w konsekwencji naruszenie zasady prawdy obiektywnej oraz błędne ustalenie stanu faktycznego.

W ocenie skarżącej Województwo [...] zarzucając Miastu naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych dokonało błędnej oceny dowodów w postaci Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z których jednoznacznie wynikało, iż Miasto dochowało należytej staranności określając minimalne wymogi dotyczące osób, które powinny wchodzić w skład zespołu zdolnego do wykonania zamówienia oraz dochowało zasady proporcjonalności wymagając jedynie, aby wskazane osoby legitymowały się dokumentami potwierdzającymi posiadane uprawnienia. Tym samym Województwo [...] wbrew ciążącego na nim obowiązkowi naruszyło zasadę prawdy obiektywnej, a w konsekwencji dokonało błędnego ustalenia stanu faktycznego w niniejszej sprawie.

W ocenie strony skarżącej powyższe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem gdyby Województwo [...] w sposób prawidłowy ustaliło stan faktyczny i dało temu wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, musiałoby podzielić stanowisko Miasta, iż korekty finansowe wraz z odsetkami zostały przez Miasto Ł. zapłacone niesłusznie i stanowią nadpłatę.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd zatem bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).

Oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że narusza ona prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei definicja legalna "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wskazać należy także, że aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) – dalej: "uzppr." Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 powyższej ustawy za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 uzppr. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in.:

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wykonując powyższe zadania instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 uzppr.).

Odnotować również warto, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a uzppr.).

Zwrócić również należy uwagę, że uzppr. nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie natomiast z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (mającej w tej sprawie zastosowanie na podstawie przepisu przejściowego art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych – Dz. U. nr 157, poz. 1241 ze zm., gdyż przedmiotowa umowa o dofinansowanie zawarta została w dniu 22 maja 2009 r.) w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 instytucja zarządzająca lub instytucja pośrednicząca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki – ust. 4 art. 211 ustawy o finansach publicznych.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotowy projekt został skontrolowany przez zespół kontrolny Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] i stwierdzono, że doszło do szeregu nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Program wykorzystania obszarów rekreacyjnych Ł. w celu stworzenia Regionalnego Centrum Rekreacyjno – Sportowo- Konferencyjnego – etap I Hala Widowiskowa", wynikającej z naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem Sądu, Zarząd nie odniósł jednak stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na Gminę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 postanowiono tymczasem, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W tym względzie należy podzielić stanowisko prezentowane w skardze, iż uzasadnieniem zastosowania korekty jest takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w tym budżecie.

Jednak już sam skutek takich naruszeń, nie wiąże się automatycznie z tego rodzaju uchybieniem. W ocenie Sądu, w każdym wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Z dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", na które powołuje się Instytucja Zarządzająca, również nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "taryfikatora". Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, czego organ w niniejszej sprawie nie uczynił.

Do wydawania wytycznych m.in. w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych jak też korekt finansowych, Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust.3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zauważyć jednak trzeba, że "wytyczne" nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości, za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Nie stanowią one źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP lecz dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE Nr1083/2006). A zatem dopiero, po wykazaniu przez organ, iż w konkretnym przypadku stwierdzona w trakcie kontroli nieprawidłowość powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, może dojść do zastosowania omawianych wytycznych.

Podkreślić również należy, iż w pkt 3 uwag odnoszących się do stosowania dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wyraźnie zaznaczono, iż przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Podkreślono, iż wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, a punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie tej wartości. Wskazano w powyższych uwagach wyraźnie, iż oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

W przypadku zatem, gdy organ powołuje się na powyższy dokument przy określaniu korekty za stwierdzone naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, winien w pierwszej kolejności rozważyć charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutki finansowe poniesione przez fundusze.

Wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany - w tym także co do wysokości - mechanicznie ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Istotne jest również, iż wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE, jak wynika z pkt 8 załącznika do opisanego wyżej dokumentu, stanowią zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu. W przypadku zatem zastosowania korekty finansowej wynikającej z powyższego taryfikatora w wysokości maksymalnej przewidzianej dla danego naruszenia, organ winien również wyjaśnić, dlaczego uznał, że w konkretnym przypadku zastosowanie miała właśnie najwyższa stawka korekty.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach Regionalnych Programów Operacyjnych ma specyficzny charakter, bowiem oddziaływają tu na siebie elementy cywilnoprawne oraz elementy stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 uzppr.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 uzppr.) i określa m.in. wiążące dla stron zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych, a w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Zobowiązanie ustalone tą decyzją podlega następnie egzekucji na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno i administracyjno-prawne.

Oceniając prawidłowość kwestionowanych rozstrzygnięć przez pryzmat powyższych powinności organu należało stwierdzić, że Zarząd Województwa [...] nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla strony skarżącej odmową stwierdzenia nadpłaty. Organ ustalając wysokość korekty nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Organ nie ocenił również stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjenta. Powyższe stanowi o naruszeniu przepisów art. 7 i 77 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Z powyższych regulacji prawnych wynika, że na organie administracji publicznej ciąży obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organ, wykorzystując zatem dozwolone przepisami środki dowodowe, winien zebrać cały materiał dowodowy pozwalający na dokonanie stosownych ustaleń i wydanie rozstrzygnięcia w sprawie. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie, wobec wykazanych wyżej braków postępowania, nie sposób uznać, że doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty. Zdaniem Sądu, organ - nie ustalając okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami procedury administracyjnej, w tym poczynienia ustaleń co do kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia w kontekście art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i - w zależności od tych ustaleń - dokonania własnej oceny zaktualizowania się przesłanek upoważniających organ do żądania zwrotu otrzymanego przez Gminę Z. dofinansowania.

Końcowo zasygnalizować warto, co może mieć ewentualne znaczenie przy ponownym rozpoznaniu sprawy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 12 grudnia 2011 r., sygn. akt P 1/11, stwierdził m. in., że art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 i Nr 157, poz. 1241) przez to, że dopuszcza uregulowanie praw i obowiązków wnioskodawców w trakcie naboru projektów finansowanych z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, jest niezgodny z art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Jednocześnie Trybunał postanowił, biorąc pod uwagę różne względy, że zakwestionowane przepisy tracą moc obowiązującą z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej

W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zaskarżoną decyzję, a o jej niewykonywaniu orzekł na podstawie art. 152 tej ustawy.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 powołanej wyżej ustawy.

b.a.