Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 417/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-08-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 60 pkt 6, art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7, art.98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a, art. 30b ust 4, art.30c ust 1, ust 2, ust 3 pkt 1-3, ust 4, ust 5, art.37
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 417/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 9 sierpnia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Inga Gołowska, Sędziowie: WSA Maja Chodacka, WSA Wiesław Kuśnierz (spr.), Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r., sprawy ze skargi Teatru w K., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 2 lutego 2016 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, , , - s k a r g ę o d d a l a -,


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 2 lutego 2016 r. o nr [...] , Zarząd Województwa M., po rozpoznaniu wniosku Teatru w K. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 26 listopada 2015 r. o nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym.

W dniu 15 stycznia 2010 r. beneficjent Teatr w K. (dalej: Teatr, Beneficjent, Skarżący) zawarł z Zarządem Województwa Małopolskiego - Instytucją Zarządzającą Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego (dalej: Zarząd, IZ MRPO, Organ) umowę o dofinansowanie projektu w kwocie nieprzekraczającej 33 011 631,89 zł na realizację inwestycji pod nazwą "Budowa Małopolskiego Ogrodu Sztuki w K." (dalej: Projekt). Na podstawie § 5 ust. 4 umowy o dofinansowanie nr [...], Beneficjent otrzymał transze dofinansowania w formie zaliczek w dniach: 27 kwietnia 2010 r., 4 sierpnia 2010 r., 4 listopada 2010 r., 7 stycznia 2011 r., 18 lutego 2011 r., 19 maja 2011 r. Organ wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 1 umowy o dofinansowanie, wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i oraz § 5 ust. 30 umowy. Wydatki poniesione z naruszeniem warunku określonego w ust. 1 podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6 umowy o dofinansowanie.

W wyniku kontroli ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na roboty budowlane w ramach dofinansowanej inwestycji, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, skutkiem którego została zawarta w dniu 15 stycznia 2010 r. umowa nr [...], zamawiający zmienił termin składania ofert bez publikacji tej zmiany poprzez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co stanowi naruszenie przepisów art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm.,; obecnie Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm., dalej: P.z.p.) oraz zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 tej ustawy oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE, jak również art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego oraz Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE. 2009L216/76 z późn. zm., dalej: dyrektywa 2004/18/WE).

Ponadto w ramach powyższego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na pytanie do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) zamawiający poinformował, że wymaga od podwykonawców dokumentów rejestrowych z określeniem zakresu działalności, potwierdzenia o niezaleganiu z opłatą podatków i ZUS oraz wykaz wykonanych zamówień. Zawarcie ww. wymogu stanowi również zdaniem organu naruszenie zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wykonawców wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE i art. 2 dyrektywy 2004/18/WE dotyczących przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców.

Z uwagi na wykazane naruszenia oraz biorąc pod uwagę zapisy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie nr [...], wymierzono 10% korektę finansową dla wydatków kwalifikowanych objętych umową. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 39 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiające przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: rozporządzenie nr 1260/1999) oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 z późn. zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006).

Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p.) Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, jednakże nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

W związku z powyższym Zarząd decyzją z dnia 29 listopada 2011 r. nr [...], na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 z zw. z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. nr 84, poz. 712 z późn. zm.; obecnie Dz.U. z 2016 r., poz. 383 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.) zobowiązał Teatr do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich udzielonego umową o dofinansowanie nr [....] z dnia 15 stycznia 2010 r. w łącznej kwocie 1 165 862,81 zł.

W ustawowym terminie wpłynął do organu wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. W piśmie tym podtrzymano wcześniejsze zarzuty złożone w toku postępowania oraz szczególnie podkreślono brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla nałożenia korekty (w postaci szkody wyrządzonej budżetowi) oraz braku uzasadnienia dla zastosowanej stawki korekty.

Decyzją z dnia 26 stycznia 2012 r. nr [...] Zarząd utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 29 listopada 2011 r. w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Uznano, że zarzuty przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu wymierzenia korekty finansowej w sposób nieuzasadniony merytorycznie IZ MRPO uznała go za bezpodstawny. Wyjaśniono, że Beneficjent, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach inwestycji pod nazwą "Budowa Małopolskiego Ogrodu Sztuki w K." prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta w dniu 15 stycznia 2010 r. umowa nr [...], zmieniając termin składania ofert nie opublikował tej zmiany w ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: DUUE), czym dopuścił się naruszenia art. 38 ust 4a P.z.p. Brak publikacji zmiany terminu w DUUE powoduje naruszenie zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wszystkich wykonawców. Poprzez zmianę terminu składania ofert oraz brak publikacji takiej informacji w ogłoszeniu, potencjalni wykonawcy byli pozbawieni możliwości informacji o przedłużonym terminie na składanie ofert. P.z.p. nakazuje publikować zmiany powodujące zmianę ogłoszenie nie tylko na stronie internetowej, ale też w publikatorach w Biuletynie Zamówień Publicznych lub DUUE.

Ponadto podniesiono, że nowelizacja P.z.p. z dnia 4 września 2008 r., która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r., wprowadziła faktyczną i prawną możliwość oraz obowiązek publikacji zmiany ogłoszenia w publikatorach urzędowych.

Podano, że w toku kontroli Beneficjent wnosił zastrzeżenia do ustaleń kontroli z zamówień publicznych, na które IZ MRPO przedstawiła swoje stanowisko wynikające z przepisów prawnych. Dodatkowo mając na względzie stanowisko Beneficjenta, IZ MRPO w dniu 18 sierpnia 2011 r. wystosowała zapytanie do Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o możliwość pokrycia korekty ze środków budżetu państwa z uwagi na fakt, iż podobne przypadki stwierdzono również w innych kontrolowanych projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego oraz z uwagi na fakt, że dopiero orzeczeniem z kwietnia 2010 r. (sygn. akt. [...]) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jednoznacznie, że zmiana terminu składania ofert podlega obowiązkowi publikacji. Pismem z dnia 18 października 2011 r. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wyraziło odmienne stanowisko niż IZ MRPO w oparciu o pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 października 2011 r., w którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że z dniem 24 października 2008 r. to jest wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych została zapewniona pełna zgodność przepisów art. 38 P.z.p. z przepisami unijnymi. Powyższa korespondencja została przekazana do Beneficjenta, tym samym został on poinformowany o stanowisku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przedmiotowej sprawie.

Nadto, zamawiający wymagał od podwykonawców przedstawienia dokumentów rejestrowych z określeniem zakresu działalności, potwierdzenia o niezaleganiu z opłatą podatków i ZUS oraz wykazu wykonanych zamówień. Dokumenty, których wymagał zamawiający wykraczają poza zakres katalogu dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., nr 87 poz. 605 z późn. zm.). Tym samym zamawiający ograniczył zasadę konkurencji oraz zasadę uczciwego traktowania wykonawców poprzez żądanie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania (art. 7 oraz art. 25 ust. 1 P.z.p.)

Wskazano, że Beneficjent od początku realizacji projektu był świadomy obowiązywania Taryfikatora (dokument zatytułowany: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE") korekt finansowych, gdyż stosowanie go wynika z § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu. Zarzut braku podstaw zastosowania wskaźnika 10% dla nałożonej korekty w obowiązującym Taryfikatorze korekt finansowych również uznano za całkowicie bezzasadny.

Taryfikator stanowi, iż w przypadku, gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

Ponadto w uzasadnieniu decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich z dnia 29 listopada 2011 r. wskazano podstawę prawną nałożonej korekty - art. 39 ust. 1 rozporządzenia nr 1260/1999 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr [...]. Zgodnie z przywołanymi przepisami państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami. Z kolei art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...] podaje definicję nieprawidłowości, zgodnie z którą "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Stwierdzono, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy występuje nieprawidłowość, gdyż Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie dokonał publikacji zmiany ogłoszenia. Takie działanie Beneficjenta spowodowało, iż potencjalnie zainteresowane udziałem w postępowaniu podmioty nie były poinformowane o zmianie terminu składania ofert, tym samym nie mogły złożyć oferty, co z kolei mogłoby spowodować szkodę w budżecie UE.

Powyższą decyzję Teatr w ustawowym terminie zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Skarżący zarzucił zakwestionowanej decyzji naruszenie :

I. przepisów postępowania, a to:

1. art. 10 § 1 w związku z art. 61 § 4 i art. 81 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., obecnie DZ.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej K.p.a.) w związku z art. 67 i 60 u.f.p. poprzez niezawiadomienie Teatru o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 u.f.p. oraz poprzez zakończenie postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego zawiadomienia Teatru o zakończeniu postępowania dowodowego oraz umożliwienia stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów;

2. art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji w sposób uniemożliwiający dokonanie kontroli legalności zaskarżonej decyzji w toku kontroli sądowoadministracyjnej;

3. art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. w związku z art. 67 i 60 u.f.p., a to poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nierozpoznanie zarzutów Skarżącego dotyczących nieistnienia naruszeń przypisywanych Teatrowi oraz braku uzasadnienia wysokości zastosowanej korekty;

II. przepisów prawa materialnego, a to:

1. art. 207 ust. 9 u.f.p. poprzez niezawarcie w zaskarżonej decyzji jej obligatoryjnego elementu, jakim jest orzeczenie o sposobie zwrotu dofinansowania;

2. art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, a to poprzez nałożenie na Teatr korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania mimo, że:

- Teatr nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie takiej sankcji; nawet gdyby przyjąć, że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa rzeczywiście istniały, to naruszenia takie nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji.

W związku z powyższym Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 29 listopada 2011 r. w całości, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 29 listopada 2011 r. w całości oraz rozważenie przez Sąd możliwości zawarcia w uzasadnieniu wyroku wskazania dotyczącego dalszego postępowania polegającego na zobowiązaniu organu do zbadania wagi rzekomych naruszeń oraz ich rzeczywistego wpływu na wydatkowanie środków (zawyżenie dofinansowania) oraz do uzależnienia wysokości nałożonej korekty od wagi stwierdzonych naruszeń.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że realizując dofinansowaną inwestycję, Teatr przeprowadził przetarg na roboty budowlane, w wyniku którego wybrana została oferta firmy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ż. Umowa z wykonawcą została zawarta niezwłocznie po zawarciu umowy o dofinansowanie, jeszcze w dniu 15 stycznia 2010 r.

Z uwagi na fakt, że wartość prac, które miały być wykonane w ramach inwestycji przekraczała wartości określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., obowiązkiem Teatru było zamieszczenie ogłoszeń o postępowaniu przetargowym w DUUE. Ogłoszenie o przetargu zostało przekazane do DUUE w dniu 4 września 2009 r. W jego pkt IV.3.4 wskazano termin składania ofert na dzień 16 października 2009 r., godz. 12.00.

W toku postępowania Teatr otrzymał liczne pytania dotyczące treści SIWZ. Ponieważ część pytań dotyczyła dokumentacji projektowej i wymagała wyjaśnień projektanta, Teatr dwukrotnie zmienił termin składania ofert: w dniu 12 października 2009 r. wyznaczono termin składania ofert na dzień 23 października 2009 r., godz. 12.00 (przesunięcie terminu o siedem dni); w dniu 20 października 2009 r. wyznaczono termin składania ofert na dzień 28 października 2009 r., godz. 12.00 (przesunięcie terminu o pięć dni).

O powyższych zmianach terminu składania ofert Teatr informował na swej stronie internetowej oraz powiadomił pisemnie oferentów, którzy pobrali SIWZ.

W ramach procedury udzielania odpowiedzi na pytania oferentów Teatr wyjaśniał między innymi, że w przypadku powierzenia określonych prac podwykonawcom, ich przystąpienie do realizacji robót budowlanych wymagać będzie przedłożenia Teatrowi, jako inwestorowi, dokumentów rejestrowych podwykonawców.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że jak wynika z art. 67 u.f.p., do spraw dotyczących należności, o których mowa w jej art. 60, nieuregulowanych tą ustawą stosuje się przepisy K.p.a. i odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Art. 60 u.f.p. stanowi natomiast między innymi o kwotach dotacji podlegających zwrotowi oraz należnościach z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zważywszy zatem, że niniejsza sprawa dotyczy obowiązku zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach programu finansowanego z udziałem środków europejskich, postępowanie prowadzone przez Zarząd powinno odpowiadać wymaganiom wynikającym z K.p.a.

Tymczasem Zarząd wbrew treści art. 10 § 1 oraz art. 61 § 4 i art. 81 K.p.a. nie powiadomił Teatru ani o wszczęciu postępowania, ani o jego zakończeniu oraz nie umożliwił Teatrowi zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. To działanie Zarządu świadczy o rażącym naruszeniu przepisów postępowania, które ma wpływ na wynik sprawy. Zarzut ten jest tym bardziej uzasadniony, że wadliwe postępowanie organu uniemożliwiło Teatrowi ustosunkowanie się do zgłoszonych wobec niego zarzutów. W szczególności Teatr rozważał przedłożenie organowi wyciągu z protokołu postępowania przetargowego celem wykazania, że stwierdzone (rzekome) uchybienia nie mogły spowodować szkody o wartości 10% dofinansowania.

Co do naruszenia art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. wskazano, że w okresie, kiedy prowadzono postępowanie przetargowe brak było jednoznacznej wykładni nakładającej obowiązek publikowania informacji o zmianie terminu składania ofert w DUUE. Zmiana terminu składania ofert podlegałaby publikacji tylko, gdyby wynikała z istotnych zmian SIWZ, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Wymagania dotyczące dokumentów dostarczanych przez podwykonawców nie dotyczyły zaś postępowania przetargowego i okresu przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, ale okresu przypadającego już po tej dacie i miały na celu wyłącznie zidentyfikowanie podmiotów realizujących określone prace.

Podniesiono, że pomimo jednoznacznej treści pism i wniosków Teatru, Zarząd zarzutów tych nie przeanalizował ustosunkowując się do nich jedynie w sposób marginalny lub pomijając całkowitym milczeniem. W szczególności zarówno decyzja z dnia 29 listopada 2011 r., jak i zaskarżona decyzja w ogóle nie odnosi się do argumentu, że Teatr nie wprowadził wymogu dostarczenia dokumentów rejestrowych podwykonawców w trakcie przetargu, lecz dopiero po przystąpieniu wykonawcy do robót budowlanych. Zdaniem Teatru oznaczało to, że wymóg ten w ogóle wyłączony jest spod regulacji P.z.p., albowiem nie dotyczy postępowania przetargowego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie sposób doszukać się wskazania, gdzie (w jakim dokumencie) takie wymaganie zostało przez Teatr sformułowane.

Po drugie, w swych pismach Teatr zarzucił, że wysokość korekty musi być uzależniona od wielkości szkody wyrządzonej rzekomym naruszeniem (lub szkody, która mogła wystąpić) oraz, że w toku postępowania nie wykazano zasadności stosowania 10% stawki korekty. Mimo precyzyjnie sformułowanego zarzutu w tym zakresie, zarówno w decyzji z dnia 29 listopada 2011 r., jak i w zaskarżonej decyzji Zarząd nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia dla wysokości zastosowanej korekty. W pierwszej decyzji stwierdzono jedynie, że: "z uwagi na powyższe naruszenia oraz biorąc pod uwagę zapisy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie nr [...], wymierzono korektę finansową dla wydatków kwalifikowanych objętych umową." W zaskarżonej decyzji nie wskazano, którą kategorię Taryfikatora Zarząd uznaje za najbardziej zbliżoną do naruszeń stwierdzonych (rzekomo) w niniejszej sprawie. Już tylko ta okoliczność powoduje, że niemożliwa jest weryfikacja prawidłowości zaskarżonej decyzji. Nie sposób bowiem sprawdzić, czy założenia, które legły u podstaw wydanej decyzji są słuszne. Oczywiste jest przy tym, że ani adresat decyzji - Teatr, ani Sąd, nie mogą domniemywać, którą kategorię Taryfikatora Zarząd uznał za właściwą do określenia korekty w niniejszej sprawie. Zarząd nie wskazał również, dlaczego zastosował 10% stawkę, mimo, że w świetle obowiązujących przepisów istnieje możliwość jej różnicowania w zależności od skali stwierdzonego naruszenia.

W ocenie Skarżącego, wobec oczywistej wadliwości uzasadnienia zaskarżonej decyzji, której skutkiem jest niemożliwość ustalenia motywów rozstrzygnięcia, należy uznać, że wydana ona została z rażącym naruszeniem art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. - co stanowi przesłankę do stwierdzenia jej nieważności.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 67 i 60 u.f.p. wskazano, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji pozwala przyjąć, że Zarząd nie przeprowadził prawidłowego postępowania zmierzającego do rozpoznania w sprawy. W szczególności Zarząd nie wziął pod uwagę twierdzeń Teatru, iż nie żądał on dokumentów rejestrowych podwykonawców w toku postępowania przetargowego oraz twierdzeń, iż zastosowana stawka korekty jest arbitralna i nie wynika ze skali stwierdzonych naruszeń.

Na uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 207 ust. 9 u.f.p. podano, że zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2-a więc przy uwzględnieniu faktu, że zwrot może nastąpić poprzez zapłatę lub przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi.

Po pierwsze, podkreślono, że Zarząd nigdy nie wyznaczył terminu do zwrotu środków, po którego bezskutecznym upływie mogło nastąpić wydanie decyzji opisanej w art. 207 ust. 9 u.f.p. Oznacza to, że zaskarżona decyzja zapadła mimo, że nie spełnione zostały przesłanki jej wydania przewidziane w powołanym przepisie.

Po wtóre, z powyższego wynika, że decyzja wydana na podstawie przepisów art. 207 u.f.p. powinna jednoznacznie precyzować, który ze sposobów zwrotu dofinansowania ma zostać zastosowany. Rozstrzygnięcie takie powinno być zawarte w samej sentencji decyzji.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Skarżącego stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie zawiera jednego z obligatoryjnych elementów przewidzianych w art. 207 ust. 9 u.f.p., co przesądza o konieczności stwierdzenia jej nieważności.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 podano, że zgodnie z art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 u.f.p., decyzja określająca kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu i termin może zostać wydana względem zmian istotnych ogłoszenia o zamówieniu i nie jest traktowana tak samo, jak istotne zmiany treści SIWZ. Zgodnie z art. 12a P.z.p., w przypadku dokonywania zmian treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zobowiązany jest przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian. Art. 12a ust. 2 P.z.p. określa minimalne terminy w takim przypadku - ale tylko jeśli zmiana treści ogłoszenia jest istotna czyli dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. Nie można zatem mówić o naruszeniu zasady równego traktowaniu wykonawców, gdyż w toku postępowania wszyscy wykonawcy byli traktowani w taki sam sposób - wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu informację o zmianie terminu składania ofert uzyskali w identyczny sposób.

Treść przepisu art. 12a P.z.p. sugeruje zatem, że zmiana terminu składania ofert sama w sobie nie jest zmianą aktualizującą obowiązek publikacji w ramach zmiany ogłoszenia, a przeciwnie - że zmiana terminu składania ofert może być następstwem dokonania zmian treści SIWZ i treści ogłoszenia. Ustawa określała też katalog zmian "istotnych", wśród których zmiana terminu składania ofert nie jest wymieniona.

Podkreślono, że Teatr dochował należytej staranności i wypełnił obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4 P.z.p., zgodnie z którym w razie zmiany treści SIWZ zamawiający dokonaną zmianę przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ oraz zamieszcza ją na stronie internetowej. Teatr obowiązek ten wypełnił, natomiast nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w DUUE z uwagi na fakt, że dokonana zmiana nie obejmowała elementów wymienionych w art. 12a P.z.p. - to jest nie dotyczyła określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu ani sposobu oceny ich spełniania, lecz wyłącznie terminu składania ofert.

Podkreślono, że dopiero w ustawie z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 roku (Dz. U. z 2009 r., nr 223 poz. 1778), w art. 38 ust. 6 ustawy dodano zdanie drugie przewidujące, że "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio", co wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W uzasadnieniu projektu tejże ustawy nowelizującej wskazano, że dopisanie tegoż zdania następuje w celu wyeliminowania wątpliwości interpretacyjnych. Z samego faktu wprowadzenia takiej zmiany wynika, że kwestia charakteru przedłużenia terminu składania ofert w trybie art. 38 ust. 4 P.z.p. nie była we wcześniejszych przepisach jasno określona - to jest przepisy te wprost i wyraźnie nie przewidywały obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w takim przypadku. Gdyby bowiem uznać, że wcześniejsze przepisy taki obowiązek przewidywały, to wówczas dodanie nowego zdania byłoby bezcelowe.

Po drugie, w opisanej sytuacji nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Informacje o zmianie terminu składania ofert były publikowane na stronie internetowej Teatru i przekazywane wszystkim wykonawcom, którzy zwracali się w sprawie przedmiotowego postępowania do Teatru. Ze względu na specyfikę zamówienia - roboty budowlane o złożonym charakterze i znacznym zakresie - wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy, nawet jeśli sami nie składali zapytań, śledzili informacje zamieszczane na stronie internetowej, bądź sygnalizowali swoje zainteresowanie postępowaniem - zobowiązując w ten sposób do przekazywania im na bieżąco wszystkich informacji dotyczących postępowania. Podano, że praktyką potencjalnych wykonawców - realnie zainteresowanych dużym zamówieniem obejmującym roboty budowlane - jest poinformowanie zamawiającego o swoim zainteresowaniu postępowaniem, z pozostawieniem swoich danych kontaktowych, a nie anonimowe pobranie SIWZ ze strony internetowej (mimo zamieszczania przez zamawiającego SIWZ na stronie internetowej), gdyż dzięki temu uzyskują pewność otrzymywania wszystkich informacji o toku postępowania bezpośrednio od zamawiającego.

Również drugi z zarzutów wskazanych w zaskarżonej decyzji jako podstawa orzeczenia, nie znajduje według Skarżącego uzasadnienia. Teatrowi zarzucono naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez wymóg przedłożenia przez podwykonawców dokumentów rejestrowych. Wyjaśniono, że wymóg ten nie dotyczył przedłożenia dokumentów w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz okresu po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia. Wymóg taki miał na celu umożliwienie weryfikacji i realizacji ustawowych obowiązków obciążających inwestora w przypadku umów o roboty budowlane, w zakresie odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania wykonawcy względem podwykonawców, wynikających z art. 6471 Kodeksu cywilnego. Dokumenty te nie miały charakteru dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie dotyczyły samego wykonawcy, ani jego oferty. Również w toku badania ofert żaden z wykonawców nie był wzywany do uzupełnienia tego rodzaju dokumentów i żaden nie został z powodu braku takich dokumentów wykluczony z postępowania, ani też jego oferta nie została na takiej podstawie odrzucona.

Wyjaśniono, że Teatr stoi na stanowisku, że nawet przy hipotetycznym założeniu, że uchybienia opisane w zaskarżonej decyzji zaistniały w rzeczywistości, nie uzasadniały one nałożenia korekty w stawce 10% oraz orzeczenia o obowiązku zwroty kwot w wysokości określonej w tej decyzji. Z treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr [...] wynika bowiem, że nakładając korektę i orzekając o obowiązku zwrotu dofinansowania Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Podobnie z samej definicji nieprawidłowości wynika, że pojęcie to dotyczy naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Również i wielokrotnie powołany przez Zarząd tzw. Taryfikator stanowi wprost, że: "Przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów P.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie tej wartości." Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Nakładając zatem korektę oraz obowiązek zwrotu dofinansowania organ zobowiązany jest do zbadania między innymi: wagi tego naruszenia oraz szkody w budżecie, która powstała na skutek popełnionego uchybienia; czy w konkretnym przypadku szkoda taka wystąpiła lub mogła wystąpić ponieważ w przeciwnym przypadku powinien odstąpić od wymierzenia korekty i od nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania.

Powyższe wnioski wynikają z faktu, iż kwota zwracana przez Beneficjenta ma na celu naprawienie szkody wyrządzonej popełnionym przez niego uchybieniem, nie ma zaś stanowić sankcji penalizującej, jak również z przyjętej zarówno w prawie polskim, jak i prawie Unii Europejskiej zasady proporcjonalności, która szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia.

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego niniejszej sprawy stwierdzono, że przy hipotetycznym stwierdzeniu, że nieprawidłowości wskazane przez Zarząd rzeczywiście istniały, konieczne było określenie ich wagi oraz skutków, które pociągnęły za sobą dla budżetu Unii Europejskiej. Zarząd powinien był zatem po pierwsze ustalić, czy ewentualne ogłoszenie dzienniku urzędowym o zmianach terminu składania ofert o pięć i o siedem dni mogło skutkować oszczędnością w postaci uzyskania korzystniejszej oferty niż ta złożona przez Wykonawcę. Podobnie, powinien był zważyć, jakie są skutki finansowe rzekomego nierównego traktowania podwykonawców w związku z wymaganiem przedłożenia ich dokumentów rejestrowych. Nałożona na Teatr korekta nie powinna przekraczać tak ustalonej kwoty. Przedstawiona argumentacja znajduje uzasadnienie w nieprawomocnym wyroku WSA w Olsztynie z dnia 6 października 2011 roku, sygn. akt l SA/Ol 484/11.

W ocenie Skarżącego nie wymaga wiadomości specjalistycznych stwierdzenie, że w terminie odpowiednio siedmiu i pięciu dni nie jest możliwe zapoznanie się z SIWZ i złożenie oferty dotyczącej tak skomplikowanego przedsięwzięcia jakim jest inwestycja realizowana przez Teatr. Oznacza to, że publikacja ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w dzienniku urzędowym nie miałaby jakiegokolwiek wpływu na treść złożonych ofert oraz ich wartość, a tym samym jej brak nie wpłynął na zwiększenie wydatkowanych środków (choćby hipotetycznie).

Teatr podniósł ponadto, że różnica pomiędzy najniższą (ofertą Wykonawcy) a kolejną nieodrzuconą ofertą złożoną w ramach przetargu (ofertą konsorcjum C. oraz G. Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A.) wyniosła 1 183 337,26 zł. Tymczasem korekta zastosowana przez Zarząd Województwa (10%) oznacza obowiązek zwrotu dofinansowania w kwocie przekraczającej dwa miliony złotych (jako podstawę uwzględniając całkowitą wartość kosztów kwalifikowanych do dofinansowania). Korekta taka miałaby zatem uzasadnienie, gdyby w niniejszej sprawie zaistniały nieprawidłowości, których brak skutkowałby (lub mógłby skutkować) złożeniem oferty o ok. dwa miliony złotych niższej niż oferta złożona przez Wykonawcę. Z analizy wysokości ofert złożonych w ramach przetargu wynika, że założenie takie jest oczywiście błędne. Przeciwnie, gdyby rzeczywiście taka oferta wpłynęła, Teatr jako zamawiający byłby zmuszony rozważyć, czy nie zawiera ona ceny rażąco niskiej (art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p.).

Nawet zatem przyjąwszy, że w opisanej sytuacji miało miejsce uchybienie przepisom przez Zamawiającego, uchybienie to miało charakter naruszenia formalnego, nie wywołującego żadnego skutku finansowego. W stanie faktycznym niniejszej sprawy brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia zdaniem Teatru, że uchybienie to mogło spowodować szkodę w budżecie UE (bo jest oczywiste, że szkody realnej nie spowodowało). Natomiast nawet w przypadku rozważania wystąpienia w niniejszej sprawie możliwości takiej szkody, konieczne jest wykazanie wystąpienia ryzyka takiej szkody, nie w charakterze wyłącznie teoretycznym, lecz rzeczywistym. Organ winien wykazać, że ryzyko takiej szkody rzeczywiście zaistniało, nie jest natomiast wystarczającym ogólnikowe stwierdzenie, że szkoda mogła wystąpić.

W odpowiedzi na skargę Zarząd wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko w sprawie.

W piśmie z dnia 20 kwietnia 2012 r. Teatr zawarł polemikę z odpowiedzią organu na skargę.

WSA w Krakowie wyrokiem z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 299/12 uchylił decyzję Zarządu z 26 stycznia 2012 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania Teatru do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu z dnia 29 listopada 2011 r. nr [...] .

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że korekta finansowa winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 K.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Skoro bowiem w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 u.f.p. o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Dopiero zatem ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności. Tymczasem poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

W wyniku skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej przez Zarząd, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt. II GSK 2081/13 uchylił orzeczenie WSA w Krakowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. NSA powołał się na uchwałę składu 7 sędziów z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 i stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej. Zobowiązano Sąd I instancji, by rozpatrując ponownie sprawę dokonał merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w skardze.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, WSA w Krakowie wyrokiem z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt 546/15, uchylił decyzję Zarządu, z dnia 26 stycznia 2012 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 29 listopada 2011 r. Oceniając stanowisko organu polegające na uznaniu, że Skarżący naruszył w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a P.z.p, co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, Sąd uznał to stanowisko za prawidłowe i zgodne z prawem.

Uzasadniając swoje stanowisko Sąd wskazał, że "zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Rozporządzenie to reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych i określa pojęcie, cele i zasady nakładania korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach systemu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2). Pojęcie nieprawidłowości zdefiniowane zostało w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z zawartą w tym przepisie definicją, przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie sprowadza się ono tylko do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście zaistniała, ale obejmuje również przypadki możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez ETS jest szeroka – uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też naruszenia prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 prowadzi m.in. do obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo (art. 98). Na gruncie regulacji krajowych podstawowym aktem dotyczącym prowadzenia polityki rozwoju, kompetencji i uprawnień podmiotów prowadzących tę politykę oraz trybu współpracy między tymi podmiotami jest u.z.p.p.r., która w rozdziale 5 zatytułowanym "Realizacja polityki rozwoju" zawiera m.in. przepisy określające sposób pozyskiwania środków finansowych z budżetu Unii Europejskiej przez beneficjentów, oraz zadania i obowiązki instytucji zarządzającej wynikające z postanowień rozporządzenia nr 1083/2006.

Z przepisów tych (art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r.) wynika, że instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa, odpowiada za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego. Do jej zadań należy między innymi zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 28 ust. 2 u.z.p.p.r., określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego, określenie poziomu dofinansowania projektu, określenie systemu realizacji programu operacyjnego, zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów, prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego w tym kontroli poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów projektów lub zadań, o których mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu w ramach RPO ma specyficzny charakter. Wynika to z następujących przyczyn: szczegółowe zasady dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania (art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r.). Z drugiej strony – przepisy tej ustawy nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. Ustawodawca wskazał jedynie na instytucję zarządzającą jako organ właściwy do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych, oraz wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów – art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a u.z.p.p.r.

Z przepisów powyższych wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta, a jedynie w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (wdrażającej, pośredniczącej) wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 11 u.f.p. decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy, co wynika z regulacji zawartej w art. 207 ust. 8 tej ustawy i art. 26 ust. 1 pkt. 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. i art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r.

W rozpoznawanej sprawie podstawę dofinansowania Projektu pn. Budowa Małopolskiego Ogrodu Sztuki w K., współfinansowanego ze środków europejskich, stanowiła umowa zawarta dnia 15 stycznia 2010 r. pomiędzy Teatrem w K. jako Beneficjentem a Zarządem Województwa M. jako Instytucją Zarządzającą RPO o dofinansowanie projektu pod ww. nazwą, nr [...].. Umowa ta, co wynika z przedłożonych akt postępowania zmieniona była aneksem Nr 1 z dnia 2 września 2010 r. Obowiązki Skarżącego określone w ramach warunków realizacji projektu i ustalenie na tej podstawie korekty finansowej, a także fakt wydania przez IZ MRPO decyzji zobowiązującej Teatr do zwrotu środków europejskich nienależnie pobranych środków, wynikają więc z zawartej umowy.

Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6 umowy z dnia 15 stycznia 2010 r. o dofinansowanie Projektu przewiduje poddanie się przez Teatr procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji wydawanych na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p.. Natomiast § 5 pkt 30 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowanych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Zgodnie z § 2 pkt 2 i § 4 pkt 3 umowy Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z postanowieniami umowy oraz zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, a także z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach MRPO.

Natomiast na podstawie § 13 ust. 1 i ust. 2 umowy Beneficjent zobowiązał się poddać kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu dokonywanej przez IZ MRPO oraz inne podmioty uprawnione do ich przeprowadzenia. Zasady przeprowadzenia kontroli określają wytyczne, o których mowa w § 1 pkt 14 umowy. Podkreślić należy, iż obowiązek poddania się kontroli, o której mowa w § 13 umowy jest jednym z ustawowych warunków zawarcia umowy o dofinansowanie ze środków europejskich. Stanowi o tym art. 35 lit. e u.z.p.p.r.

Dla oceny zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 uzasadnionego stanowiskiem, iż Teatr nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie sankcji, istotne jest także postanowienie § 12 umowy, zgodnie z którym Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim P.z.p. ma zastosowanie do Beneficjenta lub Projektu, a w pozostałych przypadkach przestrzegania wymogów o których mowa w § 4 ust. 3.

Oceniając stanowisko Organu polegające na uznaniu, że Skarżący naruszył w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a P.z.p., co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, Sąd uznał to stanowisko za prawidłowe i zgodne z prawem. W dacie zawarcia między Teatrem a Zarządem umowy o dofinansowanie Projektu tj. w dniu 10 stycznia 2010 r., przepis art. 38 ust. 4a P.z.p. stanowił: "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1. zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2. przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8".

W ocenie Sądu, prawidłowe jest stanowisko organu, iż zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika (art. 36 ust. 1 pkt 11 P.z.p.), co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a in principio P.z.p.). Miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym SIWZ, co wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt 11 wskazywanej ustawy. Przepis art. 36 ust. 1 i 2 tej ustawy zawiera katalog niezbędnych elementów jakie musi zawierać SIWZ. Natomiast zgodnie z art. 38 ust. 4a, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dochodzi do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, zamawiający przekazuje dodatkowe informacje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Ponieważ termin składania ofert jest koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega ogłoszeniu, również jego zmiana podlega obowiązkowi publikacji (por. wyrok NSA z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 422/13). Jest okolicznością niesporną, że Teatr dwukrotnie dokonywał zmiany terminu składania ofert – w dniu 12 października 2009 r. i w dniu 20 października 2009 r., łącznie o 12 dni (tj. z 16 października na 28 października 2009 r.), oraz że nie przekazał informacji o zmianie terminu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Trafnie zatem IZ MRPO oceniła, iż w tej sytuacji doszło do naruszenia P.z.p.– a to art. 38 ust. 4a. Powoływanie się w skardze na okoliczność, iż Teatr dochował należytej staranności i wypełnił obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4a tej ustawy przez zawiadomienie o zmianie terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zamieścił ją na stronie internetowej, nie wypełnia zdaniem Sądu obowiązków, które wynikały z treści art. 38 ust. 4a ustawy. Zasadnie organ przyjął, że Beneficjent naruszył więc ów przepis, gdyż nie zamieścił ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w DUUE. Brzmienie tego przepisu od nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw jest jednoznaczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, a więc także zmiana terminu składania ofert skutkuje obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, albo przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Dlatego pozbawione podstaw jest twierdzenie skargi, że dopiero dodanie do art. 38 ust. 6 z mocą od 29 stycznia 2010 r. zdania drugiego o treści: "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Przepis ten – art. 38 ust. 6 P.z.p. dotyczy wyłącznie sytuacji, w której zmiana treści SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i określa obowiązki zamawiającego w takim przypadku. Treść tego przepisu nie ma więc znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ nie odnosi się on do jej stanu faktycznego i nie miał zastosowania do oceny prawidłowości prowadzonego przez Teatr postępowania przetargowego. Nie można także przyznać racji argumentom skargi, iż w stanie faktycznym sprawy nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców ponieważ ze względu na specyfikę zamówienia wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy śledzili informacje zamieszczane na stronie internetowej, bądź "sygnalizowali swoje zainteresowanie postępowaniem" zobowiązując w ten sposób do przekazywania im na bieżąco wszystkich informacji dotyczących postępowania, a praktyką potencjalnych wykonawców jest poinformowanie zamawiającego o swoim zainteresowaniu postępowaniem, a nie anonimowe pobranie SIWZ ze strony internetowej. Argumentacja powyższa pozbawiona jest podstaw prawnych. Nie można zdaniem Sądu wykluczyć, że informacja o zmianie SIWZ – przesunięciu terminu składania ofert nie dotarła do wykonawców (również potencjalnych), zainteresowanych udziałem w postępowaniu, oraz mogących zaproponować korzystniejszą ofertę. Potencjalny wykonawca (spoza RP) czerpiący informacje w pierwszej kolejności z DUUE, pozostawał w przekonaniu, że termin składania ofert upłynął z dniem 16 października 2009 r.

Należy podzielić argumentację organu w tym zakresie. Trzeba także mieć na uwadze treść art. 39 P.z.p., zgodnie z którym istotę przetargu nieograniczonego stanowi taki tryb udzielenia zamówienia, w którym - w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Obszerne rozważania skargi dotyczące realnych, bądź nierealnych możliwości potencjalnych wykonawców złożenia oferty w terminie wyznaczonym jako kolejny termin składania ofert nie mają żadnego znaczenia także w świetle nie budzącej wątpliwości definicji nieprawidłowości wynikającej z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, której konsekwencją jest spowodowanie, lub chociażby możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Odnośnie do zarzutu skargi, iż organ nie wskazał konkretnego przepisu prawa wspólnotowego, który został naruszony przez Teatr, stwierdzić należy, że jest on bezzasadny z następujących przyczyn. Kraje członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są do stosowania w prawie wewnętrznym postanowień wynikających z dyrektyw Parlamentu Unii Europejskiej i Rady. Wśród aktów prawa unijnego problematykę zamówień publicznych podejmuje szereg Dyrektyw, wśród których istotną treść dla kontrolowanego postępowania oraz oceny zarzutów skargi posiada dyrektywa 2004/18/WE. Tradycyjnie nazwana jest ona dyrektywą klasyczną, ponieważ dotyczy zamówień udzielanych standardowo przez wszystkie podmioty, które mogą być zaliczone do osób (instytucji publicznych). Nowelizacja prawa zamówień publicznych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. (Dz. U. nr 79, poz. 551) uzasadniona była potrzebą dostosowania prawa polskiego do regulacji zawartych m.in. w dyrektywie 2004/18/WE.

Zarówno przepis art. 38 ust. 4a, podobnie jak i art. 11 P.z.p. są przepisami uwzględniającymi postanowienia ww. Dyrektywy dotyczące kwestii zamieszczania i publikowania ogłoszeń w toku procedur udzielania zamówień w przedmiocie udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane (...), w zakresie obowiązku równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców. Skoro więc zasady i tryb udzielania zamówień publicznych przyjęte przez polskiego ustawodawcę zostały poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym, to prawidłowe jest stanowisko IZ MRPO, iż naruszenie przez Teatr przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p. jest jednocześnie naruszeniem zasad wynikających z przepisów prawa wspólnotowego i mieści się w definicji "nieprawidłowości" , o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W konsekwencji powyższego, wystąpienie tej okoliczności stało się źródłem zaistnienia przesłanki "naruszenia procedur", o której mowa w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Stosownie bowiem do treści art. 184 ust. 1 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie z dnia 15 stycznia 2010 r. Teatr był obowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa P.z.p. miała zastosowanie do Beneficjenta lub do Projektu. Z tych wszystkich względów nie jest także uzasadniony zarzut skargi, że powyższe naruszenie miało charakter wyłącznie formalny, o czym miałby świadczyć zdaniem Skarżącego także brak w tabeli Taryfikatora pozycji dotyczącej naruszenia art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych.

Następnie Sąd wskazał, że decyzje organów całkowicie wymykają się spod kontroli Sądu w zakresie podstawy i sposobu wyliczenia korekty jak również w zakresie dokonania miarkowania korekty finansowej, gdyż w tym zakresie nie zawierają żadnego uzasadnienia. Z decyzji nie wynika na jakiej wersji Taryfikatora organ się opierał, brak również wskazania, którą kategorię Taryfikatora IZ przyjęła za podstawę nałożenia korekty, nie wskazano tym samym dlaczego została zastosowana 10% stawka i czy w ogóle organ różnicował ją w zależności od skali stwierdzonych naruszeń, do czego był obowiązany na podstawie art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Ponadto Sąd stwierdził, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, którą utrzymano w mocy decyzję z dnia 29 listopada 2011 r. wynika, że organ stwierdził dwa rodzaje uchybień, zaś korekta została nałożona z uwagi na brak publikacji zmiany ogłoszenia. Tymczasem w decyzji poprzedzającej zaskarżone rozstrzygnięcie wskazano, iż korekta w wysokości 10% dotyczy obydwu rodzajów naruszeń. Wydaje się więc, że w tym zakresie ustalenia obydwu decyzji nie pokrywają się, co nie zostało wyjaśnione i uzasadnione w zaskarżonym orzeczeniu.

W związku z powyższym Sąd uznał, że zostały naruszony art. 107 § 3 K.p.a. odnoszącego się do wymogów prawidłowego uzasadnienia decyzji, ale i art. 7 i 77 § 1 K.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, gdyż organ nie wyjaśnił wszystkich okoliczności sprawy.

Sąd polecił by ponownie rozpoznając sprawę organ wziął pod uwagę powyższej wskazane uchybienia i dokonał oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść taryfikatora, ustalił i uzasadnił z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń, oraz uzasadnił zastosowanie konkretnej stawki korekty uwzględnieniem treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ powinien także wyraźnie wskazać, czy korekta została nałożona wyłącznie z powodu naruszenia przez Teatr przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p., czy też podstawą jej nałożenia jest także uchybienie polegające na nieuzasadnionym żądaniu przedstawienia przez wykonawców określonych dokumentów.

Zarząd po ponownym rozpatrzeniu spawy decyzją z dnia 26 listopada 2015 r. wydał decyzję w sprawie zwrotu przez Teatr części dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich tj. w łącznej kwocie 1 165 862,81 zł, wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez IZ MRPO na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta w ramach MRPO 2007-2013 w następujących kwotach:

- w wysokości 179 662,79 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 27 kwietnia 2010 r. do dnia zwrotu;

- w wysokości 309 454,08 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 4 sierpnia 2010 r. do dnia zwrotu;

- w wysokości 267 973,40 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 4 listopada 2010 r. do dnia zwrotu;

- w wysokości 17 075,02 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 7 stycznia 2011 r. do dnia zwrotu;

- w wysokości 156 950,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 18 lutego 2011 r. do dnia zwrotu;

- w wysokości 234 746,67 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 19 maja 2011 r. do dnia zwrotu.

Kwoty za poszczególne okresy zostały określne w tej samej wysokości jak w decyzji z dnia 29 listopada 2011 r.

W decyzji wskazano, należność główną środków europejskich oraz odsetki od środków europejskich należy zwrócić na rachunek bankowy IZ MRPO w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

We wniosku z dnia 16 grudnia 2015 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent nie zgodził się z decyzją, a także uznał argumentację w niej przedstawioną za niezasadną. Podniósł, że IZ MRPO była związana w swojej decyzji stanowiskiem WSA w Krakowie, wyrażonym w wyroku z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 546/15, w którym Sąd uchylił poprzednie decyzje w przedmiotowej sprawie oraz wskazał na co powinien zwrócić uwagę organ wydając decyzję ponownie. Zdaniem Beneficjenta, IZ MRPO w decyzji z dnia 26 listopada 2015 r. nie uwzględniła wszystkich wskazań zawartych w powyższym wyroku. W szczególności Beneficjent zarzucił zaskarżonej decyzji następujące naruszenia:

- organ w sposób wyłącznie formalny uwzględnił jedynie część wskazań WSA, ograniczając się do przytoczenia treści ustaleń kontroli, treści przepisów, Taryfikatora, oraz prowadząc rozważania o charakterze wyłącznie hipotetycznym tak, aby uzasadnić tezę z góry przyjętą - to jest utrzymać nałożenie korekty finansowej w wysokości identycznej, jak we wcześniej wydawanych decyzjach, uchylonych wyrokiem WSA;

- organ w sposób niewystarczający i nieprawidłowy uzasadnił zastosowanie wersji Taryfikatora obowiązującego od 14 kwietnia 2010 r. do 27 kwietnia 2011 r., a także odwoływał się do pism wpływających do IZ MRPO, które w ocenie Beneficjenta nie mogą odnosić wobec niego skutku;

- organ dokonał oceny nieprawidłowości oraz uzasadnił zastosowanie konkretnej stawki korekty w sposób lakoniczny, sprowadzający się do rozważań hipotetycznych, oderwanych od realiów przedmiotowej sprawy;

- wskazana przez organ pozycja Taryfikatora nie może być uznana za adekwatną do zarzucanej Beneficjentowi nieprawidłowości. Organ przyporządkował naruszenie do pkt. 2 w Tabeli 1 Taryfikatora, który odnosi się do art. 40 ust. 1 P.z.p., w związku z tym nie można zaakceptować rozszerzającej interpretacji podstaw wymierzenia korekty finansowej, tak jak to czyni organ, gdyż narusza to szereg ogólnych zasad prawnych;

- organ wskazuje całkowicie odmienną podstawę z Taryfikatora, niż czynił to we wcześniejszych uchylonych przez WSA decyzjach.

Decyzją z dnia 2 lutego 2016 r. Nr [...] Zarząd utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z 26 listopada 2015 r.

W jej uzasadnieniu organ wskazał, że WSA w Krakowie w wyroku z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 546/15, rozpatrując przedmiotową sprawę, potwierdził naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. i uznał stanowisko IZ MRPO za zasadne, a odnosząc się do głównego zarzutu, jaki podnosił we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent, tj. do tego, iż organ wyłącznie w sposób formalny uwzględnił jedynie część wskazań WSA, IZ MRPO nie zgodziła się z powyższym stanowiskiem. IZ MRPO wskazała, że uwzględniła wszystkie powyższe wskazania WSA w decyzji z dnia 26 listopada 2015 r. Analizując kolejno wytyczne WSA, IZ MRPO podniosła:

W zakresie dokonania oceny nieprawidłowości, z uwagi na treść Taryfikatora, stwierdziła, że dokonała analizy stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p. Dokonała także oceny w zakresie tego czy naruszenie prawa jest nieprawidłowością w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania, podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W decyzji IZ MRPO wskazała na przepis prawa, który Beneficjent naruszył - art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy P.z.p.

IZ MRPO wyjaśniła również, że przez naruszenie przepisu prawa wspólnotowego należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych. Przyjęcie takiej szerokiej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

W zakresie ustalenia i uzasadnienia z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń IZ MRPO wskazała, że w zaskarżonej decyzji poinformowała Beneficjenta, że do nałożenia korekty za naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a P.z.p. zastosowała Taryfikator obowiązujący od dnia 14 kwietnia 2010 r. do dnia 27 kwietnia 2011 r. (2 wersja ww. dokumentu, znak:[...]) Zaznaczyła, że brak w momencie ustalania i nakładania korekty finansowej stosownych regulacji intertemporalnych dotyczących zastosowania danej wersji Taryfikatora wymusił na IZ MRPO wypracowanie rozwiązania systemowego dotyczącego ram czasowych obowiązywania ww. dokumentu. IZ MRPO wyjaśniła, że w wyniku dokładnej analizy procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007-2013 oraz mając na uwadze zalecenie Instytucji Koordynującej RPO zawarte w piśmie przekazującym pierwszą wersję Taryfikatora (pismo z dnia 14 marca 2008 r., znak: [...], które wpłynęło do IZ MRPO w dniu 25 marca 2008 r.); - "Taryfikator powinien być stosowany w odniesieniu do kontroli rozpoczętych po dacie otrzymania niniejszego pisma" IZ MRPO ustaliła, iż korekty finansowe będą obliczane w oparciu o Taryfikator obowiązujący w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO. IZ MRPO podkreśliła, że dopiero w ostatniej (5) wersji Taryfikatora, o której Instytucja Koordynująca RPO powiadomiła IZ MRPO pismem z dnia 27 maja 2014 r. (znak: [...] ) umieszczono już przepisy intertemporalne, z których wynika, że stosuje się go do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r.

Z powyższych względów, IZ MRPO do nałożenia korekty za naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. zastosowała Taryfikator obowiązujący od dnia 14 kwietnia 2010 r. do dnia 27 kwietnia 2011 r., ponieważ o kolejnej (3) wersji Taryfikatora Instytucja Koordynująca RPO powiadomiła IZ MRPO pismem, które wpłynęło do IZ MRPO w dniu 27 kwietnia 2011 r. (znak: [...] ). Zastosowanie tej wersji Taryfikatora IZ MRPO uzasadniła faktem, że kontrolę postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Budowa Małopolskiego Ogrodu Sztuki w Krakowie", znak: [...], przeprowadzono w dniach od 4 do 8 kwietnia 2011 r. (dokumentację związaną z przedmiotowym postępowaniem przetargowym dostarczono do IZ MRPO w dniu 4 kwietnia 2011 r.).

W zakresie uzasadnienia zastosowania konkretnej stawki korekty z podaniem kategorii taryfikatora IZ MRPO wyjaśniła, że zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). Metoda dyferencyjna jest możliwa do zastosowania tylko w takich sytuacjach, w których istnieje możliwość ustalenia rzeczywistej szkody. W celu oszacowania wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Zastosowanie metody dyferencyjnej jest uzależnione zatem od możliwości obliczenia faktycznej szkody powstałej w budżecie Unii Europejskiej w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania przetargowego. W zakresie wskazanego w przedmiotowej sprawie naruszenia brak jest możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, bowiem mamy do czynienia ze szkodą potencjalną. W związku z powyższym IZ MRPO uznała za zasadne nałożenie korekty finansowej metodą wskaźnikową, która w sposób procentowy określa abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwego wpływu stwierdzonego naruszenia na budżet UE.

IZ MRPO zaznaczyła przy tym, że zastosowanie metody wskaźnikowej jest rozwiązaniem korzystniejszym dla Beneficjenta, pozwalającym uniknąć konieczności niekwalifikowania całości wydatków, a tym samym zwrotu wszystkich wydatków związanych z nieprawidłowością. Natomiast IZ MRPO nie mogła odstąpić od nałożenia korekty w ogóle ponieważ stwierdzone naruszenie nie miało charakteru formalnego. W decyzji IZ MRPO wskazała sposób obliczenia korekty metodą wskaźnikową, tj. wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. IZ MRPO wyjaśniła, że ze względu na wartość zamówienia publicznego pn. "Budowa Małopolskiego Ogrodu Sztuki w K.", która przekraczała wartości progowe, do których ma zastosowanie dyrektywa 2004/18/WE i określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., stwierdzona nieprawidłowość została przyporządkowana do Tabeli 1 Taryfikatora. IZ MRPO podkreśliła jednocześnie, że w Tabeli tej nie uwzględniono naruszenia art. 38 ust. 4a Pz.p., jednak błędnym byłoby przyjęcie założenia, że brak konkretnej kategorii nieprawidłowości w Taryfikatorze oznacza możliwość odstąpienia od nałożenia korekty. Z uwagi na zapis Taryfikatora, zgodnie z którym jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli, IZ MRPO uznała, że najbliższą rodzajowo kategorią stwierdzonego naruszenia jest poz. 2 w Tabeli 1, pn. "Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia", dla której przewidziano stawkę korekty w wysokości 25%.

Ustalając wysokość korekty finansowej w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a P.z.p., IZ MRPO podtrzymała obniżenie stawki z 25% do 10%. Organ szczegółowo uzasadnił przyczyny nałożenia korekty w wysokości 10%, biorąc pod uwagę rodzaj i stopień stwierdzonego naruszenia, a także skutki finansowe naruszenia. Analizując przedmiotowe naruszenie organ rozważył zarówno argumenty przemawiające za obniżeniem korekty, jak i okoliczności, potwierdzające istotny wpływ stwierdzonego naruszenia na konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców.

Organ dokonując miarkowania wysokości korekty rozważył takie okoliczności jak:

- niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem publikacji informacji o zmianie terminu składania ofert w publikatorze, stanowi naruszenie fundamentalnych zasad nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych;

- fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostało złożonych 12 ofert nie sanuje naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a P.z.p., ale może jedynie stanowić okoliczność uzasadniającą obniżenie poziomu korekty;

- każda zmiana istotnych postanowień SIWZ bez odpowiedniego stopnia upublicznienia może mieć wpływ na zakłócenie zasady przejrzystości i równego traktowania potencjalnych wykonawców poprzez uniemożliwienie dostępu do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem;

- wagi naruszenia nie zmniejszył fakt, że przedłużenie terminu było niewielkie (5 i 7 dni), dając możliwość wprowadzenia jedynie ewentualnych poprawek w treści oferty już przygotowanej, lecz nie na przygotowanie całej oferty. Nie można bowiem wykluczyć, że istniała taka kategoria wykonawców, którzy zdecydowaliby się na wzięcie udziału w postępowaniu, gdyby w dniu 12, a następnie 20 października 2009 r. dowiedzieli się, że na przygotowanie, względnie wprowadzenie ewentualnych poprawek w treści już przygotowanej oferty, mogą przeznaczyć jeszcze odpowiednio 11 i 8 a nie 4 i 3 dni. Wykonawcy ci, nieświadomi stosownej modyfikacji treści SIWZ, nie złożyli ofert, choć mogli być skłonni to zrobić, gdyby znali zmienioną wersję SIWZ;

- dochowanie należytej staranności, na którą powołuje się Beneficjent, przez zawiadomienie o zmianie terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którzy zwracali się w sprawie przedmiotowego postępowania do zamawiającego, a przede wszystkim przez zamieszczenie jej na stronie internetowej, nie wypełnia wprawdzie obowiązku, który wynika z art. 38 ust. 4a P.z.p., jednak w ocenie IZ MRPO stanowi okoliczność przemawiającą za obniżeniem poziomu korekty finansowej;

- korekta finansowa dotyczy inwestycji publicznej, służącej szerokiemu gronu odbiorców;

- jest to inwestycja z zakresu kultury, i jako taka podnosi walor atrakcyjności regionu M. i samego K.;

- Projekt został sfinansowany ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, które zaliczane są do środków publicznych. Beneficjent, jako jednostka sektora finansów publicznych, poza regulacjami zawartymi w P.z.p. podlega także przepisom ustawy o finansach publicznych. W świetle u.f.p., wydatkowanie środków publicznych musi być celowe, a zatem słuszne i uzasadnione, oraz oszczędne, czyli zakładające zaangażowanie zasobów finansowych na poziomie w miarę możliwości niskim.

Organ w uzasadnieniu zastosowania wskaźnika w wysokości 10% powołał się również na treść dokumentu pn. "Korekty finansowe związane z naruszeniami PZP. Audyty Komisji Europejskiej oraz Trybunału Europejskiego", przekazanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego IZ MRPO pismem z dnia 8 marca 2012 r. i opublikowanego na Portalu Funduszy Europejskich. Dodatkowo organ rozpatrzył jakie korekty finansowe za stwierdzone naruszenie IZ MRPO nałożyłaby na podstawie innych wersji Taryfikatora, tj. wersji Taryfikatora obowiązującego w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie Projektu - 15 stycznia 2010 r. oraz w dacie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych - październik 2009 r.

W wyniku powyższej analizy IZ MRPO ustaliła, że zgodnie z treścią Taryfikatora obowiązującego w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie Projektu oraz w dacie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych (wersja 1), dla najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a P.z.p., zawartej w poz. 2 Tabeli 1, tj. Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia", również przewidziano 25% stawkę korekty, z zastrzeżeniem, że z treści ww. Taryfikatora nie wynikała możliwość jej obniżenia. Z kolei w 3 wersji Taryfikatora obowiązującego w dacie wezwania do zwrotu (29 września 2011 r.) oraz w dacie orzekania (29 listopada 2011 r. i 26 stycznia 2012 r.) ograniczono możliwość obniżania poziomu korekty do 50% wartości zalecanej przez Taryfikator stawki maksymalnej, co oznacza, iż w przypadku korekty finansowej nałożonej w związku z nieprawidłowością wskazaną w poz. 2 Tabeli 1 wyjściowa stawka korekty, tj. 25%, mogłaby zostać obniżona maksymalnie do poziomu 12,5%.

W zakresie wskazania czy korekta została nałożona wyłącznie z powodu naruszenia przez Teatr przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p., czy też podstawą jej nałożenia jest także uchybienie polegające na nieuzasadnionym żądaniu przedstawienia przez wykonawców określonych dokumentów IZ MRPO wskazała, że dokonała ponownej analizy zapisów SIWZ oraz wyjaśnień Beneficjenta. W wyniku ponownej weryfikacji IZ MRPO ustaliła, że zamawiający nie naruszył zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 P.z.p., Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE. IZ MRPO jednoznacznie wskazała, że w przedstawionym stanie faktycznym brak jest podstaw do nałożenia korekty finansowej w zakresie naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. oraz, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Budowa Małopolskiego Ogrodu Sztuki w K." doszło wyłącznie do naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p. Beneficjent pomimo dwukrotnej zmiany terminu składania ofert nie przekazał do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania celem publikacji w DUUE zmiany ogłoszenia w tym zakresie.

Z powyższych względów Zarząd rozpatrując ponownie sprawę uznał, że zastosował się do wszystkich zaleceń WSA w Krakowie zawartych w wyroku z dnia 18 maja 2015 r., tym samym uznał za bezzasadny główny zarzut wniosku dotyczący uwzględnienia wyłącznie w sposób formalny jedynie części wskazań WSA w Krakowie.

Rozpatrując zarzut wniosku dotyczący niewystarczającego i nieprawidłowego uzasadnienia zastosowanej wersji Taryfikatora obowiązującego od dnia 14 kwietnia 2010 r. do dnia 27 kwietnia 2011 r., Zarząd wskazał, że uzasadnienie przyjęcia stosowania 2 wersji Taryfikatora do przedmiotowego naruszenia było wyczerpujące i prawidłowe, co potwierdza wyrok z dnia 8 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1396/15 w sprawie ze skargi Teatru na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 25 czerwca 2015 r., znak[...] , którym WSA w Krakowie oddalił skargę na w/w rozstrzygnięcie IZ MRPO. Decyzją z dnia 25 czerwca 2015 r., znak: [...] IZ MRPO podtrzymała decyzję z dnia 30 kwietnia 2015 r., znak: [...] , w której zobowiązała Beneficjenta do zwrotu 411 638,02 zł, wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj. 10 listopada 2011 r. w związku ze stwierdzeniem naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust 4a P.z.p. przy przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą: Budowa Małopolskiego Ogrodu Sztuki w K., ul. R." (znak: [...]), realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego. Korekta finansowa dotyczyła tego samego zamówienia, zatem stan faktyczny sprawy był tożsamy w stosunku do niniejszej decyzji.

Uzasadniając wyrok WSA w Krakowie wskazał, że działanie IZ MRPO było prawidłowe, także w zakresie uzasadnienia zastosowanej wersji Taryfikatora. WSA w Krakowie jednoznacznie orzekł, że organ wykonał wszystkie zalecenia sądu, a zarzuty Teatru są bezzasadne. IZ MRPO w zaskarżonej decyzji wskazała, że gdyby przyjęła Taryfikator z daty zawarcia umowy o dofinansowanie Projektu, daty naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, czy też Taryfikator obowiązujący na dzień Wezwania do zwrotu środków, wysokość korekty byłaby wyższa niż 10%. Zatem rozwiązanie wypracowane przez IZ MRPO stosowania Taryfikatora z daty przeprowadzania kontroli jest w przedmiotowym przypadku najkorzystniejsze dla Beneficjenta.

Zarząd odnosząc się do zarzutów, że w sposób "merytorycznie niezwykle lakoniczny, sprowadzający się do rozważań hipotetycznych, oderwanych od realiów niniejszej sprawy" dokonał oceny nieprawidłowości i uzasadnił zastosowanie konkretnej stawki korekty stwierdził, iż IZ MRPO w pierwszej decyzji w przedmiotowej sprawie przedstawiła stan faktyczny, do którego Beneficjent nie miał żadnych zastrzeżeń. Bezspornym jest, że Teatr - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa Małopolskiego Ogrodu Sztuki w K.", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, zmienił dwukrotnie termin składania ofert i nie przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich przewidzianego przepisami prawa ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, a tym samym naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a P.z.p. co potwierdził WSA w Krakowie w wyroku z dnia 18 maja 2015 r. Następnie Zarząd bardzo obszernie wyjaśnił istotę stwierdzonego naruszenia i jego skutki w oparciu o przepisy P.z.p., i rozporządzenia nr [...] jak i orzecznictwo (str. 18 - 21 decyzji).

Odnosząc się do zarzutu wskazania przez IZ MRPO całkowicie odmiennej podstawy Taryfikatora, niż czyniła to we wcześniejszych decyzjach, wskazał, że sprawa została rozpoznana ponownie przez IZ MRPO, na nowo rozpatrzono materiał dowodowy, także pod kątem zastosowania Taryfikatora, w szczególności prawidłowego określenia i przyporządkowania kategorii naruszenia do Tabeli Taryfikatora. IZ MRPO po ponownym rozpatrzeniu sprawy wskazała, że kategorią spełniającą kryteria naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a P.z.p. jest pkt 2 Tabeli 1. Jak wskazano powyżej, pomimo, że naruszenie to nie zostało uwzględnione bezpośrednio, to zgodnie z zapisami Taryfikatora IZ MRPO przyporządkowała je do najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, a na prawidłowość takiego postępowania wskazuje także WSA w Krakowie.

Dalej Zarząd szczegółowo wyjaśnił podstawę prawną decyzji i wskazując między innymi na przepisy:

- art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 na podstawie którego, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami

- art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia zgodnie z którym, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach. przepis

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, który podaje definicję nieprawidłowości, zgodnie z którą "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

- art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15.20.2007 r.), zgodnie z którym termin podmiot gospodarczy oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Mając na uwadze tak sformułowaną definicję, należy uznać Teatr za podmiot gospodarczy ponieważ otrzymując dofinansowanie brał udział we wdrażaniu pomocy z funduszy UE.

- art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., na podstawie którego, instytucją zarządzającą odpowiedzialną za prawidłową realizację MRPO jest Zarząd Województwa Małopolskiego.

- art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., na podstawie którego MRPO jest zobowiązana do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Natomiast z kolejnego punktu cytowanego wyżej art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., tj. pkt 15a, wynika uprawnienie IZ MRPO do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zatem IZ MRPO uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o Taryfikator, o którym mowa w umowie o dofinansowanie Projektu.

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., - stosownie do którego środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. Przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

- wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem;

- wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.;

- pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Procedury określone w art. 184 u.f.p. to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Wobec brzmienia art. 184 u.f.p., procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), w tym także postanowienia umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, Beneficjent, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. jest wzywany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. W przypadku braku zwrotu oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności IZ MRPO wydaje decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Zarząd podkreślił, że Komisja Europejska i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię naruszenia prawa wspólnotowego obejmująca zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Nałożenie korekty jest wynikiem wystąpienia szkody rzeczywistej lub potencjalnej. Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad P.z.p., dlatego również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków.

Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., pojęciem nieprawidłowości obejmują również sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Ww. wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE.

Teatr decydując się na ubieganie o dofinansowanie projektu w ramach MRPO,

a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjął zasady i warunki określone w umowie. Treść umowy o dofinansowanie wskazuje, że Beneficjent poddaje się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Zgodnie z § 5 ust. 30 Umowy z dnia 15 stycznia 2010 r., w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze.

W końcowej części decyzji Zarząd odniósł się do określenia kwoty przypadającej do zwrotu, powielając w znacznym stopniu uzasadnienie w tym zakresie z pierwszej swojej decyzji.

Teatr w K., nie zgadzając się z powyższą decyzją, wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której, zarzucił:

- naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. w związku z art. 67 i 60 u.f.p., poprzez podjęcie rozstrzygnięcia bez oparcia się na zgromadzonym materiale dowodowym i prowadzenie rozważań o charakterze hipotetycznym, oraz w konsekwencji wydanie decyzji bez udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających do wymierzenia korekty finansowej,

- naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez nałożenie na Teatr korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, i nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji,

- art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej: P.p.s.a.), poprzez nie zastosowanie się przez organ do wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w orzeczeniu WSA w Krakowie z dnia 18 maja 2015 r. do sygnatury akt I SA/Kr 546/15, a to ograniczenie się do formalnego przytoczenia treści ustaleń kontroli, treści przepisów oraz Taryfikatora, bez rzeczywistej analizy stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie,

Skarżący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji jak i utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 26 listopada 2015 r. w całości oraz zasądzenia od Zarządu na rzecz strony skarżącej kosztów niniejszego postępowania według norm przepisanych.

Uzasadniając zarzuty Teatr podniósł, że organ I instancji ograniczył się do przytoczenia treści ustaleń kontroli, treści przepisów, Taryfikatora, oraz przedstawił rozważania o charakterze wyłącznie hipotetycznym tak, aby uzasadnić założenie korekty finansowej w wysokości identycznej, jak we wcześniej wydawanych decyzjach, uchylonych wyrokiem WSA. Argumentacja organu zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jest jednakże nieuzasadniona, gdyż w uzasadnieniu decyzji organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że nastąpiło naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a P.z.p., co w konsekwencji stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zatem konieczne było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator - a wobec braku wskazania wymienionych spisów w Taryfikatorze, przyjęto wskaźnik w drodze analogii.

Przedstawiona argumentacja organu nie stanowi uzasadnienia "oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść Taryfikatora", lecz ogranicza się wyłącznie do sformułowania stanowiska organu pozbawionego jakiegokolwiek uzasadnienia. Stwierdzenie, że wobec stwierdzenia nieprawidłowości nałożono korektę - nie jest uzasadnieniem podstawy nałożenia korekty. Wypowiedź ma w istocie charakter tautologii i przez to nie można uznać, że organ wypełnił wskazanie WSA w podstawowej kwestii - a to dotyczącej bezpośrednio istnienia lub nieistnienia podstawy mającej uzasadniać i uprawniać organ do nałożenia korekty. Organ nie uzasadnił podstawy nałożenia korekty co do samej zasady, przedstawił natomiast szerokie (acz chybione) uzasadnienie dla wyboru konkretnej wysokości tej korekty. Uzasadnienie wyboru wysokości korekty nie może jednak zastąpić uzasadnienia samej dopuszczalności nałożenia korekty.

Odnosząc się do wagi stwierdzonych nieprawidłowości Skarżący stwierdził, że organ powinien ustalić, czy ewentualne ogłoszenie w dzienniku urzędowym o zmianach terminu składania ofert o pięć i o siedem dni mogło skutkować oszczędnością w postaci uzyskania korzystniejszej oferty niż ta złożona przez wykonawcę, i powinien był zważyć, jakie są skutki finansowe rzekomego nierównego traktowania wykonawców w związku z wymaganiem przedłożenia ich dokumentów rejestrowych, a nałożona korekta nie powinna przekraczać tak ustalonej kwoty.

Teatr podniósł, że nieprawidłowości opisane w zaskarżonej decyzji nie mogły mieć najmniejszego wpływu na wysokość kwot wydatkowanych z budżetu. W niniejszej sprawie ogłoszenie przetargu opublikowano w dniu 9 września 2009 roku (a stosowne zgłoszenia Teatr dokonał w dniu 4 września 2009 roku) wyznaczając termin składania ofert na dzień 16 października 2009 roku, godz. 12.00. Oznacza to, że oferenci mieli trzydzieści siedem dni na zapoznanie się z SIWZ licząc od daty opublikowania ogłoszenia w DUUE, złożenie ewentualnych pytań oraz przygotowanie i złożenie oferty. Teatr zachował zaś termin przekazania ogłoszenia wymagany przepisami P.z.p. W toku postępowania z przyczyn obiektywnych spowodowanych koniecznością pozyskania dodatkowych informacji od projektanta - Teatr dwukrotnie zmienił termin składania ofert: najpierw przedłużając termin składania ofert do dnia 23 października 2009 r. przesunięcie terminu o siedem dni) oraz następnie do dnia 28 października 2009 r. (przesunięcie terminu o pięć dni).

Zdaniem Skarżącego publikacja ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w dzienniku urzędowym nie miałaby jakiegokolwiek wpływu na treść złożonych ofert oraz ich wartość, a tym samym jej brak nie wpłynął zwiększenie wydatkowanych środków (choćby hipotetycznie). Różnica pomiędzy najniższą (ofertą wykonawcy) a kolejną nieodrzuconą ofertą złożoną w ramach przetargu wyniosła 1 183 337,26 zł. Tymczasem korekta zastosowana przez Zarząd Województwa (10%) oznacza obowiązek zwrotu dofinansowania w kwocie przekraczającej trzy miliony złotych. Korekta taka miałaby uzasadnienie, gdyby w niniejszej sprawie zaistniały nieprawidłowości, których brak skutkowałby (lub mógłby skutkować) złożeniem oferty o ponad trzy miliony złotych niższej niż oferta złożona przez Wykonawcę. Z analizy wysokości ofert złożonych w ramach przetargu wynika, że założenie takie jest oczywiście błędne. Przeciwnie, gdyby rzeczywiście taka oferta wpłynęła, Teatr zamawiający byłby zmuszony rozważyć, czy nie zawiera ona ceny rażąco niskiej (art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p.). Brak jest zatem podstaw do nałożenia korekty w niniejszej sprawie, gdyż uchybienie nie mogło realnie spowodować i nie spowodowało szkody.

Odnosząc się do zastosowanego przez organ Taryfikatora Skarżący podniósł, że organ samodzielnie, jednostronnie, przyjął dla własnych potrzeb praktykę stosowania Taryfikatora obowiązującego w momencie podjęcia czynności kontrolnych - mimo iż z żadnych przepisów, ani prawa powszechnie obowiązującego, ani zapisów umowy o dofinansowanie, nie wynika aby IZ MRPO miała uprawnienie do jednostronnego decydowania o wyborze Taryfikatora, który znaleźć ma zastosowanie w konkretnej sprawie. Skoro umowa o dofinansowanie posiada charakter umowy cywilnoprawnej, nie sposób zaakceptować poglądu prawnego, iż jedna ze stron umowy posiada pełną swobodę w określaniu sposobu wykonania obowiązków przez drugą ze stron, mimo iż umowa kwestii tej nie precyzuje. Skoro bowiem umowa o dofinansowanie nie precyzuje zasad międzyczasowych stosowania Taryfikatora, a zasady takie nie wynikają także z żadnych norm prawnych, w szczególności z przepisów rozporządzenia nr 1083/2006, to uznać należy, że umowa w tym zakresie posiada lukę, a luki takiej nie może wypełniać samodzielnie tylko jedna ze stron umowy bez zgody drugiej strony umowy.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 i 77 K.p.a. Skarżący wskazuje, że rozważania organu dotyczące domniemanego wpływu naruszenia na możliwość wyrządzenia szkody w funduszach UE są prowadzone w oderwaniu od materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie. Organ przedstawiając uzasadnienie podjętego rozstrzygnięcia, wymierzającego korektę finansową, winien stanowisko swoje uzasadnić w oparciu o materiał dowodowy. Organ jednakże przedstawia uzasadnienie, które nie jest oparte na materiale dowodowym, lecz jedynie stanowi wyraz subiektywnego przekonania organu o słuszności swojego stanowiska. Jako takie nie poddaje się weryfikacji merytorycznej, w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie. Zaskarżona decyzja jest wadliwa także z tej przyczyny, iż nakłada obowiązek zwrotu kwoty, której wartość rażąco odbiega od wagi nieprawidłowości oraz orzeczona została mimo braku jakiejkolwiek szkody dla budżetu Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, wskazując, iż wszystkie zarzuty skargi są nieuzasadnione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje:

Stosownie do art. 3 § 1 P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zobowiązany jest natomiast do wzięcia z urzędu pod uwagę wszelkich naruszeń prawa, w tym także tych nie podnoszonych w skardze, które są związane z materią zaskarżonych aktów administracyjnych. Orzekanie odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Na podstawie art. 135 P.p.s.a. Sąd, podejmuje środki w celu usunięcia naruszenia prawa, w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.).

Na wstępie należy wskazać, że orzekanie w tej sprawie odbywa się w warunkach związania, o których mowa w art. 153 ustawy P.p.s.a., gdyż niniejszy wyrok jest poprzedzony dwoma wyrokami (jeden NSA i jeden WSA w Krakowie), które funkcjonują w obrocie prawnym.

Zgodnie z tym przepisem prawnym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

Przepis art. 153 P.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, że ciążący na organie i na sądzie obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego, może być wyłączony tyko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, czyniącej pogląd prawny nieaktualnym, a także w razie wzruszenia wyroku w trybie przewidzianym prawem (por. wyrok NSA z dnia 26 czerwca 2000 r. sygn. akt I SA/Ka 2408/98, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 16 czerwca 2009 r. II SA/Ol 443/09, publ. CBOSA). Przez ocenę prawną należy rozumieć wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku. Ocena prawna rozstrzygnięcia wiąże się bowiem przede wszystkim z wykładnią prawa (por. T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. LexisNexis Warszawa 2005, s. 472, Komentarz do art. 153 P.p.s.a.; J. Świątkiewicz, Komentarz do ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, BWP Justicia, Warszawa 1995, s. 70; T. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewski, Komentarz do Kodeksu postępowania cywilnego, tom I, Wyd. LexisNexis Warszawa 2002, s. 826-827).

Ocena prawna może odnosić się zarówno do przepisów prawa materialnego, jak i procesowego. Zarówno organ administracji, jak i sąd, rozpoznając sprawę ponownie, obowiązane są zastosować się do oceny zawartej w uzasadnieniu wyroku. Związanie to dotyczy również wskazań co do dalszego postępowania, w przypadku uchylenia poprzedniej decyzji lub postanowienia ze względu na naruszenie przepisów procesowych w zakresie dotyczącym wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Od tej oceny zarówno organ administracji, jak i sąd może odstąpić jedynie w przypadku zmiany stanu faktycznego sprawy. W toku bowiem ponownego rozpoznania sprawy organ administracji może uwzględnić nowe fakty i dowody, których strona nie mogła powołać w toku poprzedniego postępowania lub jeśli potrzeba ich powołania wynikła później (por.: wyrok NSA z dnia 8 lutego 2007 r., II GSK 240/06, publ. CBOSA).

Pomiędzy oceną prawną a wskazaniami co do dalszego postępowania zachodzi ścisły związek. Ocena prawna dotyczy dotychczasowego postępowania organów administracyjnych w sprawie, podczas gdy wskazania określają sposób ich postępowania w przyszłości. Wskazania stanowią więc konsekwencje oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracji i rezultatu tego postępowania w postaci materiału procesowego zebranego w sprawie. Wskazania sądu administracyjnego, co do dalszego postępowania wytyczają kierunek działania organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Sąd orzekający w warunkach związania oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania, kontrolując legalność zaskarżonej decyzji lub postanowienia winien ograniczyć się tylko i wyłącznie do kontroli, czy organ administracji prawidłowo uwzględnił wytyczne zawarte w poprzednim wyroku oraz oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały już po wydaniu wyroku (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego II FSK 1057/11 z dnia 20 października 2011 r.; LEX nr 1069805).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji miał na względzie wyżej przytoczone przepisy prawne oraz poglądy judykatury i doktryny stanowiące wyjaśnienie podstaw prawnych orzeczenia i zakresu kontroli skarżonego aktu. Sąd stwierdził, że w sprawie nie zachodzą przesłanki wyłączające związanie oceną prawną i wskazaniami zawartymi w wyrokach: NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2081/13, i tut. Sądu z dnia 18 maja 2015 r. I SA/Kr 546/15, ponieważ nie doszło do wzruszenia tych wyroku w trybie przewidzianym prawem, nie doszło również do istotnej zmiany stanu prawnego.

Kontrolując zaskarżoną decyzję z dnia 2 lutego 2016 r. jak i poprzedzającą ją decyzję z dnia 26 listopada 2015 r. w oparciu o wyżej wskazane reguły, Sąd uznał, że nie naruszają one prawa w sposób powodujący konieczność ich wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istotnym w sprawie jest (co również podnosi w decyzji Zarząd), że identyczny spór na tle tożsamego stanu faktycznego i prawnego, tylko dotyczący innej kwoty zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, był przedmiotem kontroli WSA w Krakowie. Wyrokiem z dnia 8 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1396/15, Sąd oddalił skargę Teatru na decyzję Zarządu z dnia 25 czerwca 2015 r. nr [...] Sąd w składzie niniejszym podziela w pełni stanowisko zawarte w tym wyroku, a zaprezentowaną tam argumentację przyjmuje jako swoją.

Do podstawowych źródeł regulacji odnoszących się do realizacji MRPO zaliczyć należy powoływane już wcześniej rozporządzenie nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, a także ustawę o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa wart. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 wskazywanego powyżej rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Brzmienie powołanego przepisu wskazuje, że nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną. Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od Instytucji Zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej. Podkreślić należy, iż zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego.

Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (tak też wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., II SA/Go 611/11), Zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Dodatkowo, należy zaznaczyć, iż Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego.

Ww. wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Beneficjent decydując się na ubieganie o dofinansowanie projektu w ramach MRPO, a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjął zasady i warunki określone w umowie, w szczególności zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu (§ 4 ust. 3 Umowy). Treść umowy o dofinansowanie wskazuje, że Beneficjent poddaje się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Zgodnie z § 5 ust. 30 Umowy, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze. W § 1 pkt 15 Umowy wskazano, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako Taryfikator) wydany przez Instytucję Koordynującą RPO, opublikowany na jej stronie internetowej (minister ds. rozwoju regionalnego). IZ MRPO na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., jest uprawniona do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa wart. 98 Rozporządzenia.

Zatem IZ MRPO uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o Taryfikator, o którym mowa w Umowie. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa wart. 184 u.f.p. Przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

a) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem;

b) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.;

c) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Procedury określone wart. 184 u.f.p. to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Wobec brzmienia art. 184 u.f.p., procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), w tym także postanowienia umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, beneficjent, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. jest wzywany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. W przypadku braku zwrotu oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności IZ MRPO wydaje decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Zwrócić należy również uwagę, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (orzeczenie TSUE z 15 września 2005 r. nr I C 199/03; orzeczenie TSUE z 21 grudnia 2011 r. nr I C 465/10).

W przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, IZ MRPO zobowiązana jest do odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. "Taryfikator". Taryfikator, jak wskazano w przedmiotowej decyzji, znajduje zastosowanie również na podstawie § 5 ust. 30 Umowy, zgodnie z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze "kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane (...)".

Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). W celu oszacowania wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

Następnie należy wskazać, że w wyroku z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 546/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, oceniając stanowisko organu polegające na uznaniu, że Skarżący naruszył w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a P.z.p., co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, uznał to stanowisko za prawidłowe i zgodne z prawem. Sąd polecił, by rozpoznając ponownie sprawę organ dokonał oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść Taryfikatora, ustalił i uzasadnił z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń, oraz uzasadnił zastosowanie konkretnej stawki korekty z uwzględnieniem treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Sąd polecił także by organ wyraźnie wskazał, czy nałożona korekta została nałożona wyłącznie z powodu naruszenia przez stronę skarżącą przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p., czy też podstawą jej nałożenia jest także uchybienie polegające na nieuzasadnionym żądaniu przedstawienia przez wykonawców określonych dokumentów.

Oceniając zaskarżoną decyzję jak i poprzedzającą ją decyzję z dnia 26 listopada 2015 r. Sąd doszedł do przekonania, że decyzje te znajdują oparcie w przywołanych wyżej przepisach prawa, jak i spełniają wszystkie wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 maja 2015 r. IZ MRPO poddała kwotę do zwrotu miarkowaniu, tj. obniżyła korektę ze stawki 25% do 10%, podając przy tym argumenty za pozostawieniem korekty na poziomie stawki maksymalnej, a także wskazała argumenty za obniżeniem korekty. Ostatecznie zdecydowała, iż najbardziej adekwatną do wagi naruszenia przepisów ustawy P.z.p. będzie stawka 10%. Dodatkowo IZ MRPO uzupełniła decyzję o wskazanie daty Taryfikatora (z dnia 14 kwietnia 2010 r., obowiązujący do dnia 27 kwietnia 2011 r.), który został zastosowany w przedmiotowej sprawie, a także wskazała i uargumentowała konkretną pozycję, tj. pkt 2 w Tabeli 1.

Wskazała także, iż charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.), ma on charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, a jednak mimo braku przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego Taryfikator na mocy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Dokument ten został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, jednak w momencie nakładania korekty finansowej, nie były uregulowane kwestie intertemporalne zastosowania Taryfikatora. W związku z powyższym, IZ MRPO w trosce o prawidłowe wykorzystanie funduszy ze środków UE, a także w trosce o słuszny interes beneficjentów, wypracowała rozwiązanie systemowe w obszarze określenia zakresu czasowego stosowania Taryfikatora. Po dokładnej analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007 - 2013, IZ MRPO ustaliła, iż system naliczania korekt finansowych będzie oparty o stosowanie Taryfikatora obowiązującego w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO.

Dlatego też, jak wskazano w obu decyzjach, w przedmiotowej sprawie zastosowano Taryfikator z dnia 14 kwietnia 2010 r., obowiązujący do dnia 27 kwietnia 2011 r., gdyż kontrolę postępowania w ramach Projektu rozpoczęto w dniu 4 kwietnia 2011 r. Organ wskazał wreszcie, iż przedmiotowa sprawa została rozpatrzona ponownie przez IZ MRPO, na nowo zebrano i rozpatrzono materiał dowodowy, dokonano też rewizji poprzednich decyzji administracyjnych, także pod kątem zastosowania Taryfikatora, w szczególności prawidłowego określenia i przyporządkowania kategorii naruszenia do Tabeli Taryfikatora. IZ MRPO po ponownym rozpatrzeniu sprawy wskazała, że kategorią spełniającą kryteria naruszenia przez beneficjenta art. 38 ust. 4a P.z.p. jest pkt. 2 Tabeli 1. Pomimo, że naruszenie to nie zostało uwzględnione bezpośrednio, to zgodnie z zapisami Taryfikatora IZ MRPO przyporządkowała je do najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

IZ MRPO wskazała, że wyłączną podstawą nałożenia korekty było naruszenie przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p. i tym samym uznała, że brak jest podstaw do nałożenia korekty finansowej w zakresie naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 P.z.p.

Odnosząc się kolejno do zarzutów skargi Sąd stwierdził, odnośnie pierwszego z nich, tj. naruszenia art. 7 i art. 77 K.p.a. w zw. z art. 60 i 67 u.f.p. poprzez podjęcie rozstrzygnięcia bez oparcia się na zgromadzonym materiale dowodowym i prowadzenie rozważań o charakterze hipotetycznym i w konsekwencji wydanie decyzji bez udowodnienia zaistnienia przesłanek do wymierzenia korekty finansowej, że jest on nieuzasadniony. Gdyby organ, postąpił zgodnie z oczekiwaniem Teatru to naruszyłby art. 153 P.p.s.a. gdyż przywoływanym i cytowanym już wielokrotnie prawomocnym wyroku z dnia 18 maja 2015 r. WSA w Krakowie przyznał rację organowi co do zasady, że do naruszenia skutkującego nałożeniem korekty doszło. Wskazano bowiem, iż "w ocenie Sądu, prawidłowe jest stanowisko organu, iż zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika (art. 36 ust. 1 pkt. 11 Prawa zamówień publicznych.), co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 40 in principio Prawa zamówień publicznych.)". Tym samym, w istocie, znaczna część uzasadnienia skargi jest nie tyle polemiką z rozstrzygnięciem IZ MRPO, co kwestionowaniem poglądu prawnego wyrażonego przez WSA w Krakowie w prawomocnym wyroku z dnia 18 maja 2015 r.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, poprzez "nałożenie na Teatr korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, i nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji" Sąd uznał także, że zarzut ten stanowi polemikę z poglądem prawnym wyrażonym przez WSA w Krakowie w wyroku z dnia 18 maja 2015 r. Zarzut ten zmierza w gruncie rzeczy do ustalenia, że nie było nawet potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, co z kolei powoduje brak konieczności (i zarazem niemożność) nałożenia korekty, co jak już wcześniej wskazywano jest niezgodne z poglądem prawnym wyrażonym w ww. wyroku WSA w sprawie.

Dodatkowo należy wskazać, że IZ MRPO dokonała znacznej modyfikacji stawki "bazowej" korekty - tak znacznej, że w późniejszych wersjach taryfikatora byłaby ona niemożliwa, gdyż możliwość obniżenia została ograniczona do 50% stawki wyjściowej. Zastosowana korekta nie stoi w sprzeczności z zasadą proporcjonalności, gdyż naruszenie P.z.p. jakiego dopuścił się Skarżący jest poważne, a IZ MRPO dokonała znaczącego obniżenia stawki mając na uwadze okoliczności wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej.

Uznać należy także za niesłuszny zarzut naruszenia art. 153 P.p.s.a. poprzez "ograniczenie się do formalnego przytoczenia treści ustaleń kontroli, treści przepisów oraz Taryfikatora bez rzeczywistej analizy stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie". Tu trzeba wskazać, iż sam Teatr przyznaje, że organ wskazane w wyroku z dnia 18 maja 2015 r. kwestie rozważył (przynajmniej formalnie). Skoro zatem - jak sam Skarżący stwierdza - organ wskazane w wyroku kwestie rozważył w zaskarżonej decyzji, to nie może być mowy o zasadności ww. zarzutu. W wyroku wskazano bowiem jedynie jakie kwestie organ ma rozważyć ponownie rozpatrując sprawę, a nie do jakich wniosków ma dojść. Wskazania zawarte w przedmiotowym wyroku, zdaniem Sądu rozpoznającego nin. skargę, zostały przez organ w pełni wykonane.

Wreszcie należy odnieść się do ostatniej kwestii podnoszonej przez Teatr. Otóż wersja zastosowanego przez IZ Taryfikatora jest kwestionowana przez Skarżącego, jako zupełnie jednostronnie i bezpodstawnie wybrana. Trzeba jednak zwrócić uwagę, iż Teatr nie wskazuje przy tym precyzyjnie jaka jego zdaniem wersja Taryfikatora powinna znaleźć zastosowanie i na jakiej podstawie wskazując jedynie, że "strony umowy nie przewidziały uprawnienia Instytucji Zarządzającej do jednostronnej modyfikacji zasad stosowania Taryfikatora". Jak tymczasem wskazano w uzasadnieniu decyzji brak w momencie ustalania i nakładania korekty finansowej stosownych regulacji intertemporalnych dotyczących zastosowania danej wersji Taryfikatora wymusił na IZ MRPO wypracowanie rozwiązania systemowego dotyczącego ram czasowych obowiązywania ww. dokumentu. Po dokładnej analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007-2013 oraz mając na uwadze zalecenie Instytucji Koordynującej RPO Taryfikator powinien być stosowany w odniesieniu do kontroli rozpoczętych po dacie jego otrzymania IZ MRPO ustaliła, iż korekty finansowe będą obliczane w oparciu o Taryfikator obowiązujący w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO. Należy podkreślić, że w obecnej wersji Taryfikatora, umieszczono już przepisy intertemporalne, z których wynika, że stosuje się go do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie jego wejścia w życie, a więc analogiczne do rozwiązania zastosowanego przez IZ MRPO.

Tu Sąd chce podkreślić, iż podejście takie jak organ przyjęła również Komisja Europejska m. in. w decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych C(2013) 9527. Wskazano tam (załącznik do Decyzji Komisji, część 1.1 Cel i zakres niniejszych wytycznych - str. 4) , że "niniejsze wytyczne należy stosować przy dokonywaniu korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie ich przyjęcia."

Mając powyższe na uwadze skarga jako niezasadna podlega oddaleniu, o czym Sąd orzekł na podstawie art. 151 P.p.s.a.