Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 138/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: par. 8 ust. 2 pkt 5 lit a, , par. 14 ust. 4 i 5,
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło – Chlabicz Sędzia NSA Janusz Zajda Protokolant Anna Wojtowicz - Hess po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. z dnia 10 listopada 2011 r. sygn. akt II SA/Go 680/11 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] lipca 2011 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w R. na rzecz E. Spółki z o.o. we W. kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt II SA/Go 680/11, wydanym w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylono zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r., nr [...].

Wyrok zapadł na tle następującego stanu sprawy:

Decyzją z dnia [...] czerwca 2005 r., nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w Z. G. udzielił E. spółce z o.o. (dalej spółka) zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego w 49 punktach gier, w tym w lokalu gastronomicznym "R." E. S., G. W., ul. Małorolnych-Cicha (poz. 20 zezwolenia), oraz w M.-R. J. K., T. R., B. J. s.c. "T.", M., (poz. 40 zezwolenia). Decyzja ta, w zakresie lokalizacji punktu (poz. 40 zezwolenia) została zmieniona decyzją tego organu z dnia [...] września 2008 r., nr [...], zaś w zakresie lokalizacji punktu (poz. 20 zezwolenia) – decyzją organu z dnia [...] maja 2009 r., nr [...].

W myśl art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27 ze zm.), grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustala się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

W świetle kontroli z dnia 10 grudnia 2009 r., przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Celnego w G. W., w wyniku eksperymentu polegającego na grze na automacie, ustalono, że automaty do gier o niskich wygranych umożliwiały grę za stawkę za udział w jednej grze w wysokości 5,00 zł na automacie AMERICAN POKER II o numerze fabrycznym [...] oraz od 0,30 zł do 2,50 zł na automacie MULTI VISION o numerze fabrycznym [...]. Natomiast zgodnie z kursem kupna ogłoszonym przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudnia 2008 r. równowartość 1 Euro wynosiła 4,1307 zł (Tab. kursów nr l/C/NBP/2009 z dnia 31 grudnia 2008 r.), uwzględniając wspomniany przepis art. 2 ust. 2b wspomnianej ustawy), wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,29 zł.

Ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] utrzymano w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] stycznia 2011 r., którą cofnięto spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego, w części dotyczącej punktów gier wymienionych w załącznika nr 1 do ww. decyzji pod pozycjami 20 i 40.

Jako materialnoprawną podstawę decyzji organ powołał m.in. art. 59 pkt 2 w związku z art. 138 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Stosownie do art. 59 pkt 2 u.g.h., organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z art. 138 ust. 1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Stosownie do art. 138 ust. 2 u.g.h., do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

W świetle art. 138 ust. 3 u.g.h., organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

W myśl art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W świetle ust. 3 powołanego artykułu, przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W następstwie skargi spółki Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W., o czym była mowa na wstępie, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzją z [...] stycznia 2011 r.

Według Sądu pierwszej instancji podstawę prawną cofnięcia spółce zezwolenia na prowadzenie gry na automatach o niskich wygranych był art. 59 pkt 2 u.g.h., nie zaś art. 138 ust. 3 tej ustawy. Przepis art. 138 ust. 3 u.g.h. ma charakter szczególny w stosunku do przepisu art. 59 pkt 2, jak i art. 138 ust. 2 u.g.h. Kwestia ta nie była przedmiotem rozważań organu. Ewentualne zastosowanie przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h. w niniejszej sprawie wymaga zatem rozważenia, czy sankcja przewidziana na warunkach w nim wskazanych może dotyczyć podmiotu prowadzącego działalność na podstawie zezwolenia udzielonego na zasadach prawa poprzednio obowiązującego. Nadto przepis art. 138 ust. 3 u.g.h. odwołuje się do definicji gier na automatach o niskich wygranych i stawek określonych w art. 129 ust. 3 tej ustawy. Tymczasem zezwolenie na urządzanie gry na automatach o niskich wygranych zostało wydane stronie przed zmianą stanu prawnego i obwiązują dla niej stawki gry określone w art. 2 ust. 2b poprzedniej ustawy.

Z tych względów, zdaniem Sądu pierwszej instancji, w sprawie ma zastosowanie art. 59 pkt 2 u.g.h. i wystąpienie przesłanek w nim zawartych jest konieczne dla realizacji skutku w postaci cofnięcia zezwolenia. Zastosowanie tego przepisu wymaga od organu samodzielnej oceny, czy podmiot prowadzący działalność w zakresie objętym udzielonym zezwoleniem, dopuścił się rażącego naruszenia warunków wykonywania działalności określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisach ustawy. Sam zaś fakt przekroczenia na danym automacie dozwolonej stawki nie wyczerpuje hipotezy rozważanego przepisu. Stwierdzenie, że dany automat o niskich wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych, niż określone we właściwych przepisach prawa, stanowi jedynie okoliczność faktyczną. Natomiast przypisanie tej okoliczności cechy "rażącego" naruszenia warunków określonych w zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności wymaga, poza stwierdzeniem faktu, dokonania oceny charakteru oraz stopnia tego naruszenia. Wymaga zatem przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie przyczyn stwierdzonego stanu rzeczy i innych okoliczności faktycznych mających wpływ na zindywidualizowanie odpowiedzialności podmiotu. Eksperyment, na jakim oparł się organ, jest jednym z istotnych i dopuszczalnych dowodów, służących ustaleniu stanu faktycznego w sprawie. Jednakże nie może być on dowodem jedynym. Z protokołu opisu eksperymentów nie wynika jakie przyczyny spowodowały stwierdzone nieprawidłowości i kogo oraz w jakim stopniu one obciążają. Zdaniem Sądu pierwszej instancji należało zasięgnąć opinii jednostki badającej upoważnionej przez ministra do spraw finansów publicznych, o której mowa w przepisie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Zaniechając dopuszczenia takiego dowodu organ naruszył w szczególności przepisy art. 122, art. 187 § 1 i art. 210 § 4 O.p.

Dyrektor Izby Celnej w R. wywiódł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. W.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach zaskarżania wskazanych w przepisach art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. i zarzuca ona:

• naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez błędne ustalenie, że organy celne z naruszeniem przepisów art. 122 i art. 187 § 1 i art. 191 O.p., wadliwie prowadząc postępowanie dowodowe, ograniczając je jedynie do przeprowadzenia eksperymentu, nie wykazały, aby doszło do rażącego naruszenia warunków zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym także w zakresie zgodnych z prawem maksymalnych wygranych i maksymalnych stawek za jedną grę,

• naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 183 ust. 3 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, że przepis ten nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie.

• naruszenie prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 59 pkt 2 oraz art. 23 b u.g.h. przez błędne przyjęcie, że przepisy te stanowią podstawę prawną orzekania w niniejszej sprawie.

Jak podniósł organ, uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania, w świetle ustaleń kontroli - eksperymentu - jeden z automatów umożliwia grę za stawkę 5 zł, a drugi za stawkę od 0,30 do 2.50 zł. Zatem, automaty umożliwiały grę za stawki wyższe według dopuszczalnych stawek zawartych w przepisach uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i nowej ustawy. Tym samym eksperyment w sposób nie budzący wątpliwości wykazał, iż badane automaty nie odpowiadają warunkom określonym przez obie ustawy. Eksperyment polega na prowadzeniu gry w taki sam sposób, jak czynią to osoby grające na automatach dla rozrywki. Dlatego przeprowadzenie eksperymentu nie wymaga żadnej specjalistycznej wiedzy w zakresie zasad funkcjonowania automatu. W tej sytuacji, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w R., zbędne było przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego, tym bardziej, gdy wynik eksperymentu, a więc możliwość stosowania wyższych, ponad dopuszczalne prawem, stawek nie był w zasadzie kwestionowany. Tym samym materiał dowodowy zebrany w sprawie był wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy. Toteż, nie doszło do naruszenia wskazanych przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego przepisy art. 129 i art. 138 u.g.h., jak wskazał organ, zamieszczone są w rozdziale 12 "przepisy przejściowe i dostosowujące" ustawy. Są to przepisy o charakterze szczególnym, wymagające ścisłej wykładni. Przepis art. 138 ust. 3 u.g.h. nakazuje cofnięcie zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat umożliwia grę o wyższe wygrane lub stosowanie wyższych stawek niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy. Przepis ten, po pierwsze, odnosi się tylko do zaistniałego faktu, nie zaś do działań podmiotu posiadającego zezwolenie. Po drugie, odnosi się do niezgodności z przepisami ustawy, nie zaś z warunkami zezwolenia. Dlatego niezgodność z prawem cech automatu została przez ustawodawcę wyłączona z zakresu możliwych naruszeń warunków zezwolenia, o których mowa w art. 59 u.g.h., i winna być oceniana poprzez przepis szczególny, tj. art. 138 ust. 3 u.g.h. Przepis ten nie pozostawia możliwości rozważania, czy naruszenie to zostało spowodowane działaniem podmiotu posiadającego zezwolenie, czy też osób trzecich, ani czy nosi ono cechy rażącego naruszenia warunków zezwolenia. Obliguje to organ do cofnięcia zezwolenie, jeżeli stwierdzi zaistnienie faktu przekroczenia ustawowych maksymalnych wysokości stawek za grę i maksymalnych wygranych. Ponadto, jak wskazał organ, wśród warunków zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie ma warunku określającego maksymalne wysokości wygranych i stawek za jedną grę.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek poglądy wyrażone przez Sąd pierwszej instancji, nie mające jednakże wpływu na treść rozstrzygnięcia, nie do końca są trafne. Dotyczy to w szczególności błędnej oceny, iż w stanie faktycznym sprawy ma zastosowanie przepis art. 59 pkt 2 u.g.h.

Postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte w dniu 17 lutego 2010 r., a zatem, co wymaga podkreślenia, już pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych. W myśl art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W świetle art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h., o czym była już mowa, do działalności spółki podjętej pod rządem ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Dlatego w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do spółki powinien być przepis art. 129 ust. 3 u.g.h.

Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji w kwestii naruszenia przez organ celny przepisów postępowania. Odnosi się to w szczególności do nieuprawnionego zaniechania przez organ dopuszczenia dowodu z badań kontrolnych zakwestionowanych automatów do gry przez jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, stosownie do przepisów § 8 i § 14 ust. 4 powołanego rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

Stosownie do przepisu § 7 omawianego rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez tzw. jednostkę badającą, upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry na uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych).

W myśl powyższych przepisów podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania wspomnianej jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Ponadto, co należy podkreślić, stosownie do § 14 ust. 4 omawianego rozporządzenia wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5).

Przepisy § 14 ust. 4 i ust. 5 powołanego rozporządzenia należy interpretować łącznie i w powiązaniu z przepisami § 7 i 8 rozporządzenia. W rezultacie, zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Natomiast nie jest prawidłowa interpretacja § 14 ust. 4 powołanego rozporządzenia, a to z uwagi na użycie zwrotu "może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych", która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli zaś zamierza cofnąć rejestrację, a to ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej.

Podobne stanowisko w powyższej kwestii wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11.

Z powyższych względów, nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

Rozpoznając ponownie sprawę organ celny odniesie się także do kwestii notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych, która była przedmiotem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

O kosztach orzeczono na zasadzie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.