Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 42/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-02-03 00:00:00+01:00 ()
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 6, art. 14, art. 89, art. 141
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekr. sąd. Stanisława Maciejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 r. sprawy ze skargi kasacyjnej z dnia 17 marca 2016 r. wniesionej przez stronę skarżącą P sp. z o.o. i ze skargi kasacyjnej z dnia 22 lutego 2016 r. wniesionej przez organ Dyrektora Izby Celnej - od wyroku z dnia 3 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Go 42/16 dotyczącego sprawy ze skargi P sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżony wyrok w całości, II. oddala skargę, III. zasądza od P sp. z o.o. na rzecz Dyrektora Izby Celnej kwotę 5 160 ( pięć tysięcy sto sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2014r. Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania P Spółki z o.o. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2014 r., którą wymierzono stronie karę pieniężną w kwocie 24.000 zł, za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach [...] nr seryjny [...] i [...] nr seryjny [...], utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Dnia [...] lutego 2012 r., podczas wykonywania obowiązków służbowych, funkcjonariusze Urzędu Celnego w prowadzonej przez Z.B. Barze [...] stwierdzili obecność dwóch automatów do gier [...] nr ser. [...] i [...] nr ser. [...] i dokonali oględzin poprzez przeprowadzenie eksperymentu procesowego.

Z dokumentów pozyskanych w toku kontroli nie wynikało, aby ich właściciel - Spółka P Spółka z o.o., posiadała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. Na podstawie powyższych faktów kontrolujący stwierdzili eksploatowanie automatu do gry bez wymaganego zezwolenia.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanych wyżej urządzeniach. Do materiału dowodowego sprawy włączono m.in. opinię rzeczoznawcy dotyczącą funkcjonowania w/w automatów do gier.

Decyzją z dnia [...] maja 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył P Spółce z o.o. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem na wskazanych wyżej automatach, w kwocie 24.000 zł.

Po rozpatrzeniu wniesionego przez P Spółkę z o. o. odwołania, decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, że sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., przy czym gry te mają charakter losowy. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", Dyrektor Izby Celnej podzielił pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Zdaniem organu odwoławczego w grach urządzanych na spornych automatach oprócz elementów zręcznościowych występują elementy losowe. Gry mają "charakter losowy", a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów w chwili zatrzymania grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Gracz nie ma żadnego wpływu na jej przebieg i przed jej uruchomieniem nie ma żadnej wiedzy, jaki będzie wynik punktowy rozgrywki.

Wobec uznania spornych automatów za automaty do gry w rozumieniu u.g.h. i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała również przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. Tym samym za właściwe organ odwoławczy uznał wymierzenie Spółce przez organ pierwszej instancji kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach w kwocie 24.000 zł.

Zawarte w odwołaniu zarzuty naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania Dyrektor Izby Celnej ocenił jako nieuzasadnione. Zebrany w sprawie materiał dowodowy został uznany za kompletny i prawidłowo oceniony. Stanowiące jeden z dowodów w sprawie oceny techniczne automatów do gier [...] zostały poddane swobodnej ocenie i tym samym organ pierwszej instancji dopełnił normy art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej. Nadto eksperyment procesowy został przeprowadzony na podstawie przepisów Kodeksu karnego skarbowego, nie zaś w trybie kontroli podatkowej, co czyni niezasadnymi zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej oraz ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez naruszenie obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia. Za niezasadny został również uznany zarzut naruszenia art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej, gdyż organ pierwszej instancji przed wydaniem decyzji zapewnił stronie możliwość wypowiedzenia się odnośnie zebranego materiału dowodowego oraz zgłoszenia wniosków dowodowych.

Wbrew twierdzeniu Spółki organ pierwszej instancji dokonał analizy zgłoszonych przez nią wniosków dowodowych w piśmie z dnia [...] kwietnia 2014 r. i postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2014 r. odmówił ich przeprowadzenia. Naczelnik Urzędu Celnego w sposób spójny i logiczny wykazał, że przeprowadzenie tych dowodów dotyczy faktów już znanych organowi, zgromadzony materiał dowodowy w sprawie pozwala na dokonanie niezbędnych ustaleń i zajęcie merytorycznego stanowiska w sprawie. Organ odwoławczy zgodził się ze stwierdzeniem, że rozpatrzenie tych wniosków dowodowych w sposób niezgodny z oczekiwaniami strony nie może stanowić podstawy do stawiania zarzutu naruszenia przepisów postępowania.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej P Spółka z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., kwestionując jej zasadność i zgodność z prawem. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

1) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem szeregu kluczowych okoliczności niniejszej sprawy;

2) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a §§ 1-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej;

3) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 §§ 1 i 2, art. 192, art. 200 § 1 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym oraz zaniechanie rozpoznania pisemnego wniosku skarżącej o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

4) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż: gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska w jego wyniku;

5) rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §§ 2-3 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...] lutego 2012 r. w [...], gdy przedmiotowe materiały – dokumenty pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiącej zwłoki, a także z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia;

6) rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez zaniechanie ustosunkowania się do sprzeczności występujących pomiędzy opiniami sporządzonymi przez M.S. i W.K., gdy faktycznie opracowanie autorstwa W.K. nie zawiera jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowych urządzeń wskazanych w zarzucie nr 1 skargi – dowodząc tym samym niemiarodajności opracowania W.K., co miało wpływ na wynik postępowania poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia;

7) rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych czy gra na urządzeniu o nazwie [...] nr [...] oraz [...] nr [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami o.p. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej uznał i przyjął, że sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 o.p., co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.s.a.;

8) z najdalej posuniętej ostrożności procesowej – naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h., skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gry na urządzeniach [...] nr [...] oraz [...] nr [...] nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry na tym urządzeniach – zerowy – oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy – korzystania z danego urządzenia – zakomunikowane przez informację znajdującą się na przedmiotowych urządzeniach, iż: "każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów".

9) z najdalej posuniętej ostrożności procesowej – naruszenie prawa materialnego – poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. – stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.. Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 ze zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864); powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – Fortuna Sp. z o.o. (C-213/11), Grand Sp. z o.o. (C-214/11), Forta Sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej. Znaczenie przedmiotowego orzeczenia prejudycjalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest ugruntowane orzecznictwem sądów administracyjnych.

Wskazując na powyższe zarzuty, Spółka wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2014 r. z powodu rażącego naruszenia prawa na podstawie art. 247 § 1 pkt 3 o.p. w zw. z art. 145 § 1 ust. 2 p.p.s.a., ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie należnych kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego.

Zdaniem Spółki w okolicznościach niniejszej sprawy nie tylko doszło do naruszenia elementarnych zasad postępowania podatkowego, m.in. poprzez całkowite uniemożliwienie stronie udowodnienia podstawowej okoliczności, że gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego bowiem zarówno jej wynik – zerowy – oraz czas jej prowadzenia są zawsze stałe i zawsze znane przed przystąpieniem do korzystania z danego urządzenia, ale przede wszystkim organ w sposób rażący przekroczył przyznane mu przez przepisy art. 89-91 u.g.h. uprawnienia w zakresie wymierzania rzeczonych kar, rozstrzygając o kwestiach zastrzeżonych do wyłącznych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Uzasadniając podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego strona skarżąca podniosła m.in., że w odniesieniu do gry na przedmiotowym urządzeniu nie ma przypadkowości w rozumieniu charakteru losowego gry, bowiem grać i zdobywać punkty na przedmiotowym urządzeniu można przez cały wykupiony czas gry, gdyż tworzy ona zamknięty cykl, rozpoczynający się zasileniem danego urządzenia środkami pieniężnymi, co uruchamia dane urządzenie i umożliwia zabawę, kończącą się zawsze z upływem wykupionego czasu. Natomiast w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy, o czym dla każdego korzystającego z danego urządzenia umieszczona jest na nim stosowna informacja. Charakter losowy gry został wykluczony przez fakt, że wynik gry oraz czas jej prowadzenia są stałe i z góry znane. Tym samym przedmiotowe urządzenie jest zabawowym symulatorem czasowym, na którym grę można prowadzić zawsze znając z góry jej wynik, zawsze przez z góry znany i ustalony czas gry, co wyklucza przypisanie grze na przedmiotowym urządzeniu charakteru losowego.

Ponadto skoro TSUE rozstrzygnął, że przepisy zakazujące urządzania gier w jakichkolwiek innych miejscach aniżeli kasyna są przepisami technicznymi, to tym samym Dyrektor Izby Celnej zobligowany był do pominięcia w niniejszym postępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., co stanowi konsekwencję braku jego notyfikacji. Uchybienie obowiązkowi notyfikacji stanowiące uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych powoduje bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek. Nadto niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych również w postępowaniu przed sądami krajowymi. Jak wynika z utrwalonej linii orzecznictwa TSUE, obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h niewątpliwie wpływa na sytuację prawną – zakres odpowiedzialności strony, stanowiąc podstawę nałożenia na nią kary jako sankcji administracyjnej za jego nieprzestrzeganie. Sam ten przepis ponadto wprost wprowadza ograniczenia w sferze swobody prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach. Powyższe prowadzi do wniosku, że nałożona na skarżącą Spółkę sankcja administracyjna wymierzona została w oparciu o przepis, który nie może być uznany za obowiązujący w obrocie prawnym.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej jako p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie zakończonej zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2014 r. w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew bowiem twierdzeniom Spółki w kontrolowanej sprawie nie doszło do zarzuconych w skardze naruszeń przepisów postępowania, lecz do niewyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod konkretną normę prawa materialnego zawartą w art. 89 u.g.h. Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkich od ustalenia czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania grami na automatach są także oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Pierwszą, ustawową cechą zdefiniowanej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, a drugą niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach losowych określonych w art. 2 ust. 3 ustawy), trzecią zaś jest charakter losowy. Organy celne, zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gry na badanych urządzeniach charakteryzowały

się wszystkimi trzema cechami. Były organizowane w celach komercyjnych, czyli były nastawione na zysk jaki przynosiły przedsiębiorcy (Spółce) korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym jakie uiszczały osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu. Wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadzała się do uzyskiwania jedynie premii punktowych, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna, ani rzeczowa. Za niewadliwe Sąd uznał również poczynione przez organ ustalenia, że – wbrew twierdzeniom strony skarżącej – gra na badanych urządzeniach miała charakter losowy, nie zaś zręcznościowy, ponieważ ewentualna wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro jak wykazał przeprowadzony eksperyment przez funkcjonariuszy urzędu celnego (gra kontrolna przeprowadzona na urządzeniach w trakcie oględzin w dniu [...] lutego 2012 r.) oraz co zostało potwierdzone w opinii biegłego sądowego W.K.. Grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu nie ma bowiem żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, która decyduje o ewentualnej "zdobyczy punktowej". Dalsze rozważania Sądu związane z charakterem losowym gier przeprowadzanych na spornych urządzeniach zostały przedstawione przy ocenie poszczególnych zarzutów zawartych w skardze.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (protokół oględzin dwóch stymulatorów czasowych z dnia [...] lutego 2012 r.) wynika, że skarżąca Spółka nie legitymowała się wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałyby Spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu, w którym funkcjonariusze urzędu celnego w trakcie kontroli stwierdzili ich wystawienie. Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym skarżąca byłaby uprawniona do wystawienia automatów do gier o niskich wygranych w Barze [...].

Po stwierdzeniu, że gra na badanych urządzeniach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. należy przejść do oceny działania organów celnych w zakresie zastosowanych unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżąca.

Zgodnie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z akt kontrolowanej sprawy nie wynika czy ujawniony w lokalu automat posiadał wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności ma znaczenie dla wymierzenia Spółce kary pieniężnej w oparciu o art. 89 u.g.h. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym określonym w art. 89 wskazanej ustawy. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie Sądu, mając na uwadze dotychczas poczynione ustalenia w trakcie postępowania wyjaśniającego, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez Spółkę w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, m.in. z uwagi na brak ustaleń związanych z ustaleniem posiadania przez spółkę koncesji, zezwolenia, czy dokonania rejestracji automatu lub urządzenia) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry, wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Organ winien dokonać ustaleń związanych z posiadaniem przez skarżącą Spółkę koncesji lub zezwolenia, związanych z prowadzeniem gier o których mowa w art. 6 u.g.h. co jest niezbędną przesłanką do przyjęcia odpowiedniej kwalifikacji czynu przez spółkę związanego z prowadzeniem gier na automatach.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty Spółki podniesione w uzasadnieniu twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Spółka opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl) . Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Konstatacja ta ma doniosłe znaczenie w kontrolowanej sprawie. Podkreślić bowiem należy, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji w Komisji Europejskiej, art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został następnie rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu powołanej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów u.g.h. nienotyfikowanych w Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia Spółce kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Jak już bowiem podano, przepis ten, w takim brzmieniu, był notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę ukarania.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, iż materiał dowodowy rozpatrywanej sprawy został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Brak jest podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego, którego wyniki stanowiły podstawę uznania przez organy orzekające w sprawie, że opisywane automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy protokołu kontroli, dotyczyła ona przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z tego względu przeprowadzony w rozpatrywanej sprawie eksperyment procesowy znajdował podstawę w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu brak przedstawienia w protokole z jego przeprowadzenia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Zwrócić bowiem należy uwagę, że zgodnie z art. 40 ustawy o Służbie Celnej w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Ocena taka dokonywana jest bowiem dopiero przez organ prowadzący postępowanie w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym stanowi art. 191 o.p. Wbrew twierdzeniom skarżącej Spółki taka ocena znalazła swój wyraz także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, przy czym ocenę tę należy uznać za prawidłową.

Brak jest również podstaw do zakwestionowania stanowiska organów obu instancji, opartego m.in. na wynikach eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, zaś urządzane na nich gry mają charakter losowy. W świetle bowiem art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy. Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, czasu jej trwania, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna, ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu skarżącej Spółki – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi symbolami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania

się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (por. Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie, a więc zręczności, pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie nie ustalono czy Spółka legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Nadto z akt sprawy wynika, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy, uprawniającym ją do urządzania takich gier na terenie województwa jak i na terenie innych województw, na co Sąd zwrócił już uwagę przy omawianiu przyjętej przez organy kwalifikacji prawnej.

Zdaniem Sądu nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzut dotyczący obrazy przepisów art. 120 § 1 , art. 121 § 1, art. 122 i art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. poprzez niesprostanie przez organ sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej między innymi przez zaniechanie ustosunkowania się do sprzeczności występujących pomiędzy opiniami sporządzonymi przez M.S. i W.K.. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy dokonał dokładnej analizy opinii sporządzonej przez w/w biegłych konfrontując poszczególne ustalenia zawarte w tych opiniach (strona 13 - 14 uzasadnienia). Dokonując analizy opinii rzeczoznawcy M.S. przedłożonej do akt przez stronę skarżącą należy zauważyć, że w opinii tej wskazany rzeczoznawca nie wypowiada się w ogóle na okoliczność wpływu osoby grającej na konfigurację w jakiej zatrzymują się wprowadzone w ruch poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku bębny. Jest to zasadniczy element gry, który zgodnie z opinią biegłego W.K. decyduje o charakterze losowym gier na poddanych badaniom urządzeniach. Rzeczoznawca M.S. w sporządzonej przez siebie opinii wskazuje jedynie, że gracz ma wpływ na podwojenie zdobytych punktów. Powyższy element zręcznościowy przy braku wpływu na konfigurację w jakiej ustawiają się uruchomione bębny nie pozbawia gry na tych urządzeniach charakteru losowego w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Nie można więc przyjąć, za skarżącym, że opinia sporządzona przez rzeczoznawcę M.S. podważa opinie W.K. w szczególności w zakresie w jakim ta ostatnia dotyczy charakteru losowego gier urządzonych na zakwestionowanych urządzeniach. Nadto, jak trafnie zauważył organ, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, ustalenia biegłego W.K. w zakresie określenia stanu technicznego jak i sposobu działania urządzeń są spójne z ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego wskazanymi w protokole z oględzin z dnia [...] lutego 2012 r. Tym samym uzasadnienie zaskarżonej decyzji, zdaniem Sądu, odpowiada wymogom określonym w art. 210 § 4 o.p. Zostały w nim wskazane fakty, które organ uznał za udowodnione, dowody, którym dał wiarę oraz przyczyny, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Dotyczy to w szczególności kwestii związanej z oceną w/w opinii. Uzasadnienie prawne zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.

Za chybiony Sąd uznał zarzut niezawieszenia przez organy celne postępowania o nałożenie kary pieniężnej, na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. do czasu wydania przez właściwego ministra do spraw finansów publicznych decyzji rozstrzygającej o charakterze gry na kontrolowanych automatach. W pierwszej kolejności należy się odwołać do art. 2 ust. 6 u.g.h., według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu ustaw. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca podniosła zarzut braku po stronie organów celnych kompetencji do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gier urządzanych na badanych automatach. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Mając bowiem na uwadze funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h. wskazać należy, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie jak wynika z art. 2 ust. 7 u.g.h. wszczyna się na wniosek przedsiębiorcy. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchomienia na terenie Polski jakiejkolwiek gry na jakimkolwiek automacie, a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, byłoby uzyskanie decyzji wskazanego ministra co do charakteru takiej gry. Tymczasem obowiązujące unormowania takiego wymogu nie przewidują. Przyjęcie dokonanej przez stronę skarżącą wykładni art. 2 pkt 6 u.g.h. prowadziłoby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności takiego organu centralnego, który były zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej

w art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na te organy obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność, obowiązek wystąpienia do właściwego ministra do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust 7 u.g.h. Zdaniem Sądu organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w ordynacji podatkowej są uprawnione w sytuacji, jaka zaistniała w niniejszej sprawie do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 pkt 3

i 5 ustawy (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 305/14, LEX nr 1513666, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 19 sierpnia 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 318/15). Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia za stroną skarżąca, że w niniejszej sprawie organy celne były obowiązane do zawieszenia postępowania w oparciu o przesłankę określoną w art. 201 § 1 pkt 2 o.p.

Przechodząc do omówienia podniesionych w skardze zarzutów naruszenia prawa materialnego należy wskazać, że brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który to zarzut sprowadza się do zakwestionowania przez stronę skarżąca losowego charakteru gier na podlegających kontroli w niniejszej sprawie urządzeniach [...]. Przepis art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy" stwierdzić należy, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych. Przez wynik gry należy rozumieć np. nie tylko ilość zdobytych punktów z chwilą zakończenia gry, ale także wpływu na jej przebieg np. na konfigurację w jakiej ustawiają się poszczególne bębny w trakcie gry. Z niewątpliwie poczynionych przez organ ustaleń wynika, że wbrew twierdzeniom strony skarżącej gra na badanych urządzeniach ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy. Tak jak to stwierdził biegły sądowy z zakresu informatyki – W.K., w sporządzonych opiniach dotyczących zasad funkcjonowania obu urządzeń, uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego, grający nie ma bowiem wpływu na ustawienie w trakcie gry znaków graficznych w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów. Wprowadzone w ruch poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Skoro organy ustaliły w oparciu o powyższe opinie oraz przeprowadzony eksperyment, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatów właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się obracających bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej. Nie można przy tym zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Okoliczność, że każda gra na przedmiotowych urządzeniach kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem "0" punktów nie odbiera im charakteru losowego w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., z uwagi na jej przebieg i brak wpływu gracza na ustawianie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Tym samym brak jest podstaw do zaliczenia spornych urządzeń do tzw. zabawowych symulatorów czasowych. Gry na powyższych urządzeniach były prowadzone w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność uiszczenia przez grającego przed rozpoczęciem gry stosownej opłaty. Ich organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę organy winny uwzględnić wskazaną w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 89 u.g.h. i poczynić wskazane ustalenia celem dokonanie prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego Spółce w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

W szczególności organy powinny ustalić, czy skarżąca Spółka legitymowała

się koncesją na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., co byłoby podstawą do przyjęcia odpowiedniej kwalifikacji prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.g.h., a w konsekwencji wysokości kary.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez Spółkę wpisu, wynagrodzenie pełnomocnika Spółki, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.).