Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 1060/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2; art. 90 ust. 1; art. 2 ust. 3 i 5; rt. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 30 ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 191, art. 187 par. 1, art. 122
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 659 par. 1 i 2 art. 693 par. 2
journal: Dz.U. 2014 poz 121
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Robert Hałabis, Sędziowie WSA Grzegorz Grymuza, WSA Ewa Kowalczyk (sprawozdawca), Protokolant Referent stażysta Michał Fiut, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi T. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...], wymierzającą [...] karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...], poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu 3 grudnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu gastronomicznym [...], przy ul. [...] w [...], należącym do [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu był eksploatowany automat do gier o nazwie [...]. Sporządzono protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych oraz protokół oględzin urządzenia.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie oględzin, ujawnionych dokumentów, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu oraz przesłuchania świadków, ustalono, że gry urządzane na kontrolowanym urządzeniu miały charakter losowy i komercyjny. Rozpoczęcie gry było możliwe dopiero po zakredytowaniu kwotą pieniężną, a wynik gry był niezależny od zręczności grającego. W toku podjętych czynności ustalono, że właścicielem urządzenia o nazwie [...] jest [...], prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] z siedzibą w [...] przy ul. [...].

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...], poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji wskazał, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), z którego wynika, że warunkiem takiej działalności jest posiadanie koncesji na prowadzenie kasyna gry, do czego uprawnione są wyłącznie podmioty posiadające formę prawną spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Wskazał następnie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W ocenie organu odwoławczego wobec dowodów zgromadzonych w postępowaniu przed organem pierwszej instancji należało uznać, że strona mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenia na prowadzenie salonu gier określonych w art. 6 ust. 2 i 3 oraz w art. 7 ust. 1 tej ustawy. W oparciu o wyniki przeprowadzonego eksperymentu w postaci gry kontrolnej, który wykazał, że zainstalowane na przedmiotowym automacie mają charakter losowy, organ odwoławczy uznał, iż kontrolowane urządzenie umożliwiało przeprowadzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Okoliczność komercyjnego i losowego charakteru gier znalazła potwierdzenie w zeznaniach przesłuchanych świadków.

Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. Powołując się na przepis art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie celnej stwierdził, że w ramach czynności kontrolnych funkcjonariusze celni są upoważnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach eksperymentów, co oznacza, że eksperyment jest dowodem legalnym, zaś przeprowadzona gra kontrolna w sposób wiarygodny oddaje stan automatu, jego cechy oraz charakter zainstalowanych na nim gier. Odnosząc się do zarzutu nie zawiadomienia o miejscu i terminie przesłuchania świadków, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że czynności te zostały przeprowadzone w trybie czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy o Służbie celnej, wobec czego nie doszło do naruszenia przepisu art. 190 Ordynacji podatkowej. W ocenie organu oględziny automatu jak też przeprowadzony eksperyment w postaci gry kontrolnej, potwierdzają charakter zainstalowanych na nich gier, tj. że są to gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji przyjął, że w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wymierzenia stronie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Dostrzegając aspekt braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, dodatkowo organ stwierdził, że przepisy będące podstawą nałożenia kary pieniężnej, nie mają charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (...), a w konsekwencji nie ma podstaw do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym. Podniósł, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. W ocenie organu, przepisy art. 89 jak i pozostałe przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami nieskutecznymi skoro nie zostały zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając jej :

Naruszenie przepisów postępowania podatkowego, tj.

1) art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 127 i 207 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu decyzji do zarzutu zaniechania przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, a w konsekwencji sporządzenie niepełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji oraz naruszenie zasady dwuinstancyjnego postępowania i nierozpoznanie istoty sprawy;

2) art. 122 w zw. z art. 187 ust. 1 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego, oparcie rozstrzygnięcia na dowodzie z niepełnej opinii biegłego, przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków z naruszeniem procedury;

3) art. 123 w zw. z art. 190 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, poprzez niepowiadomienie strony o miejscu i terminie przeprowadzania dowodu z opinii biegłego i zeznań świadków, przez co uniemożliwiono stronie wzięcie udziału w tych czynnościach;

4) art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w okolicznościach gdy w sprawie wymagane były wiadomości specjalne;

Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

5) art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (...), poprzez oparcie rozstrzygnięcia na nienotyfikowanych przepisach ustawy hazardowej;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier w rozumieniu przepisów ustawy;

7) art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie gier dostępnych na urządzeniu [...] za gry losowe, w sytuacji braku jednoznacznych podstaw do takiego przyjęcia w materiale dowodowym sprawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja organu drugiej instancji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...], poza kasynem gry.

Istota sporu sprowadza się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., dalej powoływanej jako "u.g.h."). Wskazane przepisy przewidują, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) oraz, że wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy, zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.).

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który to przepis w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W ocenie Sądu podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 8 i 9 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na nienotyfikowanych przepisach ustawy o grach hazardowych – nie zasługuje na aprobatę.

Dokonując analizy tego zagadnienia należy w pierwszym rzędzie zauważyć, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będący podstawą prawną zastosowanej sankcji, z natury swojej nie może mieć charakteru technicznego. Stanowisko to jest również wyrażane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (tak np. wyrok z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14 oraz wyrok z dnia 16 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 132/14). Rozważenia wymaga natomiast zagadnienie "technicznego" charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który zakazuje urządzania gier hazardowych poza kasynem gry i względem przepisu art. 89 ust. 1 pełni rolę normy sankcjonowanej. Uznanie określonego przepisu za przepis techniczny nakłada bowiem na państwo członkowskie obowiązki określone w Dyrektywie 98/34/WE.

Dyrektywa nr 98/34/WE nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne". Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy, "przepisy techniczne" oznaczają: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin ten obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, w przypadku gdy mają one wpływ na ich charakterystykę.

Natomiast "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, takie jak: warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Przepisy techniczne obejmują po pierwsze – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; po drugie – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; oraz po trzecie – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji w przypadku przepisów krajowych wprowadzających rozwiązania potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy.

Analiza orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że przepisy tego rodzaju jak przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uznawane są przez Trybunał za przepisy techniczne. W wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie Berlington, C-98/14, Trybunał przypomniał, że orzekł już, iż przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11, w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście i odwołał się do swoich wcześniejszych orzeczeń w sprawach Komisja przeciwko Grecji, C-65/05 (EU:C:2006:673, pkt 61) oraz Hot Fruits Polska i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (EU:C:2012:495, pkt 24, 40). Wyjaśnił (pkt 99), że zakaz użytkowania automatów do gier poza kasynami może mieć istotny wpływ na sprzedaż tych automatów, stanowiących towary, które mogą być objęte zakresem stosowania art. 34 TfUE (zob. wyrok Läärä i in., C-124/97, EU:C:1999:435, pkt 20, 24), poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania. W konsekwencji orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy intepretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy (pkt 100). Podkreślenia wymaga, że w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał wprost stwierdził, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Odpowiadając na pytania prejudycjalne polskiego sądu, przedstawione na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, Trybunał potwierdził więc swoje wielokrotnie wyrażane stanowisko co do technicznego charakteru przepisów ustanawiających zakazy użytkowania określonych urządzeń poza miejscami wskazanymi w ustawie, takich jak art. 14 ust. 1 u.g.h.

W świetle powyższego uznać należy, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co z kolei rodzi dalszy wniosek, że projekt ustawy o grach hazardowych powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Jest poza sporem, że projekt ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 nie został notyfikowany Komisji Europejskiej przed jej uchwaleniem w 2009 r. Rozważenia wymaga zatem, czy i jakie skutki pociąga za sobą niedopełnienie tego obowiązku.

Jak wynika z preambuły dyrektywy nr 98/34/WE, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej – swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie, zobowiązane na mocy art. 5 Traktatu do ułatwiania wykonania tego zadania, powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach norm w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom, bowiem celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw. Zwiększona ilość dostarczanych informacji pomaga przedsiębiorstwom lepiej wykorzystać zalety samego rynku. Z tego względu dyrektywa postanawia, że należy umożliwić podmiotom gospodarczym ocenę wpływu krajowych przepisów technicznych planowanych przez inne państwo członkowskie, podając do publicznej wiadomości tytuły projektów przepisów, o których powiadomiono. Dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie 98/34/WE (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy).

Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Dyrektywa nie określa jednak skutków niewywiązania się przez państwo członkowskie z tego obowiązku. Również w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) brak postanowień w tym zakresie. Skutki braku notyfikacji określone zostały natomiast w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, (C-94/94), wydany w okresie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej dyrektywę 98/34. Wyrok ten był następnie wielokrotnie powoływany przez Trybunał, który w późniejszych orzeczeniach potwierdzał wyrażony w nim pogląd. Trybunał uznał w omawianym wyroku, że przepisy dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powołać przed sądem krajowym (pkt 44). Uchybienie obowiązkowi notyfikacji uznał Trybunał za poważne uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powodujące bezskuteczność tych przepisów wobec jednostki, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki (pkt 45, 48 i 54).

Takie stanowisko Trybunału wynika z zasady pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującej przy kolizji norm materialnych zamiast krajowej stosować normę unijną oraz zasady bezpośredniego skutku, dającej jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Zwraca się również uwagę, że za uznaniem bezskuteczności nienotyfikowanych krajowych przepisów technicznych przemawia także zasada efektywności, będąca praktycznym wyrazem zasady pierwszeństwa i bezpośredniego skutku, której celem jest umożliwienie jednostkom dochodzenia przed sądami krajowymi pełnego przestrzegania i ochrony wynikającej z prawa unijnego.

Tezy wyroku w sprawie C-194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C-226/97, a następnie w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C-443/98 i w wyroku z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie Sapod Audic, C-159/00. W kolejnych wyrokach, dotyczących już dyrektywy 98/34/WE Trybunał potwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które powoduje nieskuteczność tych przepisów wobec jednostek, które mogą się na nie powołać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą (por. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie Lidl Italia Srl, C-303/04, pkt 23,24; wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie, C-20/05, pkt 44, wyrok z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie Sandström, C 433/05, pkt 43, wyrok z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie Ivansson i inni, C-307/13, pkt 48).

Uzasadniając swoje stanowisko co do skutków braku notyfikacji przepisów technicznych Trybunał Sprawiedliwości odwoływał się każdorazowo do wskazanych wyżej celów dyrektywy, podkreślając, że celem dyrektywy nie jest jedynie informowanie Komisji. Dyrektywa ma cel bardziej ogólny. Jest nim zapobieżenie przyjęciu przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości usługodawców w obrębie rynku wewnętrznego. Notyfikacja ma umożliwić ocenę, czy projektowane przez państwo członkowskie przepisy techniczne nie będą stanowić przeszkody dla tych swobód. Trybunał wielokrotnie podkreślał, że w ten sposób można wyeliminować ewentualne przeszkody i bariery w handlu, niejako u źródła.

Zwrócić jednak należy uwagę, że w sprawie Lemmens, C-226/97 Trybunał Sprawiedliwości, potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, iż naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można byłoby uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Dodać należy, że w sprawie tej uznanie przepisów nienotyfikowanych za niemające zastosowania prowadziłoby w konsekwencji do niemożności wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu w postaci wyników badania alkomatem oskarżonego, któremu zarzucono jazdę pod wpływem alkoholu. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty.

Wyrażając zatem co do zasady pogląd o nieskuteczności przepisów nienotyfikowanych, Trybunał zróżnicował jednak skutki braku notyfikacji w zależności od tego, czy w okolicznościach faktycznych sprawy wykorzystanie produktu mogło stanowić zagrożenie dla swobód traktatowych.

Warto również zauważyć, że mimo jednolitego w zasadzie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, charakter naruszenia obowiązku notyfikacji oraz konsekwencje nieprzekazania Komisji projektów przepisów technicznych, budzą w literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie nadal pewne wątpliwości, zwłaszcza gdy chodzi o bezwzględny zakaz stosowania przepisów nienotyfikowanych (por. glosy M. Dougana do wyroków TS z dnia 22 stycznia 2002 r., C 390/99 i z dnia 6 czerwca 2002 r., C 159/00, opubl. CML Rev. 2003/1/193-218 oraz do wyroku TS z dnia 26 września 2000 r., C-443-98, opubl. CML Rev. 2001/6/1503-1517, obie dostępne w bazie LEX, Nr 84436 i 84953). Efektem tych wątpliwości są też kolejne pytania prejudycjalne do TSUE.

Efektem tych wątpliwości są też kolejne pytania prejudycjalne do TSUE. Aktualnie jest pytanie Sądu Okręgowego w Łodzi, zarejestrowane w TS pod sygn. C-303/15 oraz pytanie irlandzkiego Supreme Court, sprawa C-613/14. Obydwa sądy zmierzają do uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy brak notyfikacji przepisów technicznych rodzi w każdym przypadku bezwzględny obowiązek niestosowania tych przepisów przez sądy i organy krajowe, wskazując na okoliczności faktyczne konkretnych spraw, powodujące powstanie wątpliwości co do skutków braku notyfikacji. Trybunał nie udzielił do dnia dzisiejszego odpowiedzi na powyższe pytania.

Oceniając skutki braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie doszedł do przekonania, że w sprawie dotyczącej wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez podmiot, którego działania nie opierają się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych, brak notyfikacji nie powoduje odmowy zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. Za takim stanowiskiem przemawiają niżej podane argumenty.

W dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt obejmował także art. 14 ust. 1, który w projekcie ustawy przekazanym Komisji otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść tego przepisu nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu nowego brzmienia, utrzymany został zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry.

Z dokumentów dotyczących procedury notyfikacji wynika, że ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.. Należy zatem stwierdzić, że Komisja nie dopatrzyła się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowała proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi.

Taka sama regulacja, przewidująca ograniczenie możliwości urządzania gier na automatach do kasyn gry została już wcześniej wprowadzona ustawą uchwaloną w 2009 r. i chociaż projekt tej ustawy nie został poddany procedurze notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, to nie sposób jednak nie zauważyć, że mimo tego nie doszło do zniweczenia celu dyrektywy, wyrażającego się w zapobieżeniu przyjęcia przez krajowego ustawodawcę normy technicznej, która stwarza barierę dla swobodnego przepływu towarów, swobodnego przepływu usług lub swobody przedsiębiorczości,. Ustawa nie wprowadziła bowiem przepisu, który zakłócałby funkcjonowanie rynku wewnętrznego.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie okoliczność tę należy uwzględnić przy ocenie skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w jego brzmieniu pierwotnym. Nie można bowiem pominąć faktu, że uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014 r. dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej.

Wskazać też należy, że działanie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być co do zasady aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w takim przypadku powodowałaby uniknięcie przez urządzającego w sposób nielegalny gry na automacie – odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w opisanej sytuacji.

Dodać należy, że w wyroku z dnia 18 września 2015 r. (II GSK 1599/15) Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13, nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. Nie jest bowiem dopuszczalne akceptowanie braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa.

Zdaniem Sądu nie zachodzi także sprzeczność przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Z tego zatem względu uznać należy, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów, nie jest sprzeczny z przepisami TfUE. Konsekwencją powyższego jest brak podstaw odmowy zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., w przypadku stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Za takim stanowiskiem opowiedział się również Naczelny Sąd Administracyjny np. w przywołanych wyżej wyrokach wydanych w sprawach II GSK 183/14 oraz II GSK 132/14.

Wymaga ponadto podkreślenia, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Nieuzasadnione jest także wyrażone w skardze stanowisko, że stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie wyklucza to jednak możliwości zastosowania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec podmiotów spoza kręgu wymienionych w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie ma zdolności koncesyjnej, a mimo to podejmuje tego rodzaju działalność. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Bez znaczenia pozostaje również podniesiony w skardze argument, że odpowiedzialność karnoskarbowa osób fizycznych przewidziana w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, wyłącza możliwość odpowiedzialności za delikt administracyjny na podstawie art. 89 u.g.h. W tej kwestii należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W ocenie Sądu nieuzasadnione są również podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego. Postępowanie w tej sprawie przeprowadzone zostało zgodnie z zasadami postępowania podatkowego określonymi w przepisach Ordynacji podatkowej, które mają tu zastosowanie z mocy art. 8 u.g.h. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenia dotyczące charakteru gier zainstalowanych na należącym do skarżącego automacie [...], umiejscowionym w lokalu gastronomicznym [...] przy ul. [...] w [...] Eksperyment przeprowadzony w toku czynności kontrolnych, polegający na przeprowadzeniu gry kontrolnej, jednoznacznie wykazał, że warunkiem uruchomienia gry było zakredytowanie jej przez grającego gotówką, natomiast wynik gry nie był uzależniony od zręczności grającego. Przebieg oraz wyniki eksperymentu zostały szczegółowo opisane w Protokole kontroli z dnia 3 grudnia 2014 r. W oparciu o przeprowadzony dowód organy celne zasadnie przyjęły, że kontrolowany automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Weryfikując prawidłowość poczynionych w tym zakresie ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów stanowiących podstawę zaskarżonych decyzji.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej).

Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd Sądu najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 – zachowujący aktualność także w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h.). Ustalenia poczynione przez organ celny w rozpoznawanej sprawie, w zakresie odnoszącym się do charakteru gier zainstalowanych na urządzeniu [...], oraz wypływające z nich wnioski, które zostały szeroko omówione w zaskarżonej decyzji, są w ocenie Sądu prawidłowe.

Jako niezasadny należało ocenić również zarzut naruszenia przepisu art. 190 Ordynacji podatkowej. Należy wskazać, że stosownie do przepisu art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem – sprawują organy służby celnej. Przepis art. 32 tej ustawy, zawiera szeroki katalog uprawnień (czynności) funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Jednym z nich jest przesłuchiwanie świadków (art. 32 ust. 1 pkt 5). Czynności kontrolne mogą być wykonywane bez uprzedzenia, tylko na podstawie okazywanych przez funkcjonariusza legitymacji służbowej oraz imiennego upoważnienia do wykonywania kontroli (art. 36 ust. 2 pkt 4). Ten tryb kontroli z istoty swej nie przewiduje zatem zawiadomienia podmiotu kontrolowanego o miejscu i terminie przeprowadzanych czynności. Należy więc stwierdzić, że w związku z przesłuchaniem świadków (pracownicy oraz klienta lokalu) w ramach czynności kontrolnych w trybie przepisów art. 32 ustawy o Służbie Celnej, nie doszło do naruszenia przepisu art. 190 Ordynacji podatkowej, który w tym przypadku nie miał zastosowania.

Kontrola legalności zaskarżonych decyzji nie wykazała aby zebranie i ocena materiału dowodowego odbyły się z naruszeniem przez organy celne zasad postępowania podatkowego. Należy zauważyć, że zarzuty skargi, dotyczące naruszenia przepisów postępowania (art. 122, art. 123, art. 187, oraz art. 197 Ordynacji podatkowej) wywodzone są z tego samego twierdzenia, a mianowicie - braku opinii biegłego, lub co jest wynikiem pewnej niekonsekwencji – oparcia rozstrzygnięcia na dowodzie z "niepełnej opinii biegłego. Wyrażona w tych przepisach zasada prawdy obiektywnej, oraz obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego nakładająca na organ prowadzący postępowanie obowiązek podjęcia z własnej inicjatywy działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, ale nie oznacza jednak obciążenia organów nieograniczonym obowiązkiem poszukiwania faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z 12 czerwca 2015 I FSK 525/14). Należy wskazać, że podstawą ustaleń w zakresie charakteru gier urządzanych przez skarżącego był dowód z eksperymentu w postaci gry kontrolnej oraz posiłkowo dowód z zeznań świadków przesłuchanych w trakcie czynności kontrolnych. W ocenie Sądu wnioski wyprowadzone przez organy z tych dowodów były wystarczające do przyjęcia ustaleń będących podstawą zaskarżonej decyzji. Ponieważ organy celne nie przeprowadzały w rozpoznawanej sprawie dowodu z opinii biegłego, zarzut oparcia decyzji na dowodzie z "niepełnej opinii biegłego" traci rację bytu. Zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy wymagane przez art. 210 Ordynacji podatkowej, w tym także uzasadnienie faktyczne ze wskazaniem ustalonych faktów oraz obszerną argumentacją uzasadniającą przesłanki, którymi organ się kierował przyjmując podstawę prawną rozstrzygnięcia.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.