Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 642/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2012-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 48 ust. 1 i 2, art. 121, art. 129 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 15 listopada 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2012 r. sprawy ze skargi F Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2012r. nr [...], wydaną na podstawie art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8 i art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej stwierdził wygaśnięcie z dniem [...] kwietnia 2011r. decyzji nr [...] z dnia [...] października 2009r., na mocy której Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce z o.o. "F" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w części dotyczącej 131 punktów gier wskazanych w pozycjach nr 1-2, 4-13, 15-21, 23, 25, 27-34, 37-42, 44-45, 47-72, 74-77, 79-82, 84, 86-89, 91-96, 98, 100-102, 104-106, 108-121, 123-125, 127-132, 134-138, 140-149, 151-153 i 155 załącznika do tej decyzji. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że Dyrektor Izby Skarbowej decyzją nr [...] z dnia [...] października 2009r. udzielił Spółce z o.o. "F" zezwolenia na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w 155 punktach gier, zobowiązując jednocześnie Spółkę w pkt V decyzji do rozpoczęcia działalności w terminie 12 miesięcy od daty zezwolenia, który to termin, na wniosek strony, Dyrektor Izby Celnej przedłużył do dnia 1 kwietnia 2011r. Organ wskazał, ze w toku postępowania administracyjnego ustalił, iż Spółka nie podjęła działalności we wszystkich punktach gier. Tym samym organ stwierdził, że strona nie dopełniła warunku z punktu V decyzji, co stanowiło wystarczającą przesłankę do stwierdzenia wygaśnięcia decyzji w części dotyczącej punktów gier, w których nie rozpoczęto działalności w wyznaczonym terminie.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył pełnomocnik F Sp. z o.o., zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Pełnomocnik zarzucił naruszenie:

- art. 121 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy o grach

i zakładach wzajemnych poprzez ich niezastosowanie i w rezultacie wydanie

rozstrzygnięcia w oparciu o przepis art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy Ordynacja

podatkowa, który w niniejszym postępowaniu nie znajdował zastosowania z uwagi na

szczególny charakter norm ustawy o grach hazardowych wobec przepisów ustawy

Ordynacja podatkowa (lex specialis), wyłączających zastosowanie tych ostatnich

w powyższym zakresie, tj. orzekania o wygaśnięciu decyzji wobec niespełnienia warunku podjęcia działalności w nieprzekraczalnym terminie określonym tą decyzją,

- art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez jego błędne

zastosowanie i przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę rozstrzygnięcia

o uprawnieniach podmiotu do urządzania gier na automatach o niskich wygranych,

w razie naruszenia warunku rozpoczęcia działalności w terminie określonym w decyzji udzielającej podmiotowi zezwolenia, podczas gdy zgodnie z wolą ustawodawcy, naruszenie tego warunku winno skutkować zastosowaniem wobec strony przepisu art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, utrzymanego w mocy na podstawie przepisu art. 121 ustawy o grach hazardowych,

- art. 58 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie, mimo

obligatoryjności jego zastosowania w razie stwierdzenia przez organ uchybienia przez stronę warunkom zezwolenia; dopiero w następstwie niezastosowania

się przez stronę do polecenia usunięcia uchybienia w terminie do tego wyznaczonym, możliwe jest bowiem stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia, w części, której uchybienie to dotyczy,

- art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wydanie rozstrzygnięcia

mimo braku prawomocnego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego - postępowania

w sprawie wniosku strony o zmianę terminu rozpoczęcia działalności w zakresie

w/w zezwolenia, poprzez jego przedłużenie (w chwili składania wniosku o zawieszenie postępowanie to prowadzone było przed Sądem I instancji - Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gorzowie Wlkp., sygn. akt: II SA/Go 779/11), od którego zależna jest legalność i prawidłowość postępowania o stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia w części, w której strona nie zdołała podjąć działalności w terminie do tego wyznaczonym,

- art. 200 § 1 zw. z art. 122, art. 123 i art. 188 ustawy Ordynacja podatkowa,

poprzez uniemożliwienie stronie realizacji jej prawa do końcowego zapoznania

się z zebranych w sprawie materiałem dowodowym, zakończenie postępowania mimo niewyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności przed prawomocnym zakończeniem postępowania incydentalnego w sprawie wniosku Spółki o zawieszenie postępowania,

- art. 208 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez jego niezastosowanie

i orzeczenie o wygaśnięciu zezwolenia w części punktu gier określonego pod pozycją

nr 21 załącznika do decyzji z dnia [...] października 2009 r., podczas gdy wydanie w tym zakresie rozstrzygnięcia, w związku z cofnięciem w tym zakresie uprawnień stron

decyzją ostateczną z dnia [...] stycznia 2010r. nr [...] było prawnie niedopuszczalne, alternatywnie, tylko w razie uznania za zgodny z przepisami prawa europejskiego,

- art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie, mimo że przepis ten stanowi lex specialis wobec przepisów ustawy Ordynacja podatkowa,

stosowanych pod warunkiem braku odmiennej regulacji w ustawie o grach hazardowych.

Nadto, na podstawie przepisu art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, pełnomocnik wniósł o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu odpowiedzi na pytanie prejudycjalne sformułowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie o sygn. akt: III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10. III SA/Gd 352/10 (sygn. spraw: C-213/11, C-214/11, C-217/11, Fortuna i in.).

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej wygaśnięcia z dniem [...] kwietnia 2011 r. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] października 2009 r., w części dotyczącej punktu gier wskazanego w pozycji nr 21 załącznika nr 1 do tej decyzji, a w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Uzasadniając swoje stanowisko organ w pierwszej kolejności przywołał art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r., wskazując, że stanowi on, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie natomiast do zapisów art. 8 w/w ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie ustawodawca nakazał stosować odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Z kolei norma art. 258 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej stanowi, iż organ podatkowy, który wydał decyzję w pierwszej instancji, stwierdza jej wygaśnięcie, jeżeli została wydana z zastrzeżeniem dopełnienia przez stronę określonego warunku, a strona nie dopełniła tego warunku.

Następnie organ omówił ustalony w sprawie stan faktyczny i podał, że po dokonaniu czynności sprawdzających ustalił, iż Spółka nie rozpoczęła działalności z zakresu gier na automatach o niskich wygranych w 130 punktach gier wskazanych w poz. 1-2, 4-13, 15-20, 23, 25, 27-34, 37-42, 44-45, 47-72, 74-77, 79-82, 84, 86-89, 91-96, 98, 100-102, 104-106, 108-121, 123-125, 127-132, 134-138, 140-149, 151-153 i 155 załącznika nr 1 decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] października 2009 r., a nie jak to wskazano w zaskarżonej decyzji w 131 punktach gier. Ze szczegółowej analizy dokonanych zmian w powyższej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej, po dniu jej wydania, jednoznacznie wynika, iż poz. 21 załącznika nr 1 do tej decyzji, wskazana w sentencji zaskarżonej decyzji, została już cofnięta decyzją Dyrektora Izby Celnej nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r., a tym samym zarzut strony w tym zakresie wskazany w pkt 6 odwołania organ uznał za zasadny. Ponadto organ odwoławczy ustalił, iż organ pierwszej instancji prawidłowo uznał, że Spółka z o. o. "F" nie rozpoczęła z dniem [...] kwietnia 2011 r. działalności w terminie wyznaczonym w w/w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej, zmienionym decyzją Dyrektora Izby Celnej w wymienionych powyżej punktach gier, czym nie dopełniła warunku określonego w pkt V w/w decyzji.

Dalej Dyrektor Izby Celnej podniósł, że w dniu wydania decyzji przez Dyrektora Izby Skarbowej, elementy jakie powinno zawierać zezwolenie na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych określone były w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Z treści art. 35 ust. 1 pkt 3 tej ustawy wynika, że zezwolenie to obejmuje m.in. miejsce urządzania gier. Natomiast przepis art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy stanowił, że zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmuje nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności. Przy czym z treści art. 37 tej ustawy wynika, że jedno zezwolenie jest udzielane na prowadzenie m.in. określonej w zezwoleniu liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Treść zezwolenia określa zatem zakres terytorialny prowadzenia przedmiotowej działalności, a jednocześnie warunkuje termin, w którym działalność ta ostatecznie na tym terytorium (w punktach) powinna być prowadzona.

Ta istota treści zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych, tj. jaki ma ono zakres obszarowy, prowadzi zdaniem organu do wniosku, że wyrażenie użyte w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" należy rozumieć jako określenie terminu, w którym podmiot legitymujący się tego rodzaju zezwoleniem zobowiązany jest rozpocząć działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem. Według Dyrektora "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" należy zatem odnieść do całego zezwolenia, a więc do wszystkich punktów urządzania gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w zezwoleniu, gdyż z upływem terminu, o którym mowa w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach, wszystkie punkty wymienione w zezwoleniu winny już działać.

Organ odwoławczy ustalił, iż Spółka przed dniem [...] kwietnia 2011 r. rozpoczęła działalność w niektórych punktach gier, natomiast do tego dnia nie rozpoczęła działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wskazanych 130 punktach gier. Zatem warunek rozpoczęcia działalności w określonym terminie, który jest sankcjonowany, nie został dochowany w odniesieniu do tych punktów. Dodatkowo wskazał, że warunek określający termin rozpoczęcia działalności, w związku z tym, iż jest on sprecyzowany przez przepisy prawne, należy rozumieć w ścisłym znaczeniu prawnym. Ze względu na powyższą sytuację organ uznał, że należy mieć na względzie treść art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, iż w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Zgodnie natomiast z art. 129 ust. 1 działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem dotychczasowa ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie regulowała kwestii wygaśnięcia decyzji w związku z nieuruchomieniem wszystkich punktów gier w określonym w tej decyzji terminie, to w/w przepis art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych należy uznać za regulację odmienną od dotychczasowej, a więc należy ją stosować obecnie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 Ordynacji podatkowej oraz art. 48 ust 2 ustawy o grach hazardowych organ wskazał, iż zarzuty te są częściowo zasadne, gdyż organ pierwszej instancji nie wskazał w swym rozstrzygnięciu normy art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a zastosował identyczną w swym zakresie normę prawną określoną w art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 Ordynacji podatkowej, która również dotyczy wygaszania w części decyzji (tu: zezwolenia), która wydana została z zastrzeżeniem dopełnienia pewnych warunków (tu: terminów uruchomienia wszystkich punktów gier).

Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 58 ustawy o grach hazardowych organ wskazał, iż nie mógł on mieć zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie tylko przepisy art. 48 ust 2 ustawy o grach hazardowych i art. 258 § 1 Ordynacji podatkowej nie wymagają uprzedniego wezwania strony do usunięcia uchybień, a dodatkowo zauważył, iż stwierdzone uchybienie, tj. nieuruchomienie konkretnych punktów gier w określonym terminie nie jest uchybieniem usuwalnym, czyli niemożliwym jest, aby dokonane mogły być obecnie takie czynności, w wyniku których doszłoby do uruchomienia spornych punktów w przeszłości, tj. przed dniem [...] kwietnia 2011 r.

Odnosząc się do zarzutów naruszania przepisów art. 200 § 1 w zw. z art. 122, art. 123 i art. 188 i art. 201 § 1 pkt 2 Dyrektor Izby Celnej wskazał, że z analizy akt sprawy jednoznacznie wynika, iż organ pierwszej instancji przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie wygaśnięcia zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] października 2009 r., w części dotyczącej punktów gier, w których nie rozpoczęto działalności w terminie określonym w pkt V tej decyzji, postanowieniem z dnia [...] października 2011 r. wyznaczył Spółce z o. o. "F" siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się co do materiału dowodowego zebranego w tym postępowaniu. Postanowienie doręczono stronie w dniu 2 listopada 2012 r. Tym samym twierdzenie strony uniemożliwienia jej prawa do końcowego zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy.

Odnosząc się dodatkowo do wskazanego w odwołaniu postępowania sądowoadministracyjnego sygn. akt II SA/Go 779/11 Dyrektor wskazał, iż postępowanie to zakończyło się w dniu 8 grudnia 2011 r. wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego o oddaleniu skargi na decyzję Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie odmowy zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] października 2009 r., w części dotyczącej punktów gier, w których nie rozpoczęto działalności w terminie określonym w pkt V tej decyzji, co dodatkowo potwierdza słuszność stanowiska organu obu instancji w niniejszej sprawie. Tym samym powyższe zarzuty organ uznał za bezpodstawne.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. na decyzję Dyrektora Izby celnej złożyła "F" sp. z o.o., działająca przez profesjonalnego pełnomocnika, który zaskarżył ja w punkcie drugim, tj. w punkcie utrzymującym zaskarżoną decyzję pierwszej instancji w mocy.

Pełnomocnik powielił zarzuty zawarte w odwołaniu, a ponadto zarzucił:

1) naruszenie przepisów procedury, polegające na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34,

2) naruszenie przepisów art. 34, art. 49, art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,

3) naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP.

Pełnomocnik wniósł o wystąpienie Sądu do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie następujące kwestie:

a) ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w szczególności co do przepisów stanowiących materialną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (art. 48 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych),

b) ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w doniesieniu do ustawy o grach hazardowych,

c) ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej uznał zarzuty skargi za niezasadne i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Ocenie Sądu podlega zatem zgodność aktów administracyjnych (w tym przypadku decyzji) zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na jej wynik. Zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012, poz. 270) – zwanej dalej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Po przeprowadzeniu sądowej kontroli w niniejszej sprawie, Sąd uznał, że skarga F Sp. z o.o. nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie Dyrektora Izby Celnej nie narusza przepisów prawa.

Postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie 1 stycznia 2010r. i uchyliła wprost w art. 144 poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992r. o grach

i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., nr 4, poz. 27 ze zm.). Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W świetle art. 129 ust. 1 ustawy

o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Decyzją z dnia [...] października 2009r. Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "F" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na okres 6 lat w 155 punktach. W punkcie V zezwolenia wskazano, że Spółka zobowiązana jest do podjęcia działalności w terminie 12 miesięcy od daty zezwolenia. Punkt ten został zmieniony decyzją z dnia [...] września 2010r., którą Dyrektor Izby Celnej, działając m. in. na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zgodnie z którym termin rozpoczęcia działalności w zezwoleniu może zostać przedłużony jednokrotnie na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, na wniosek Spółki przedłużył termin rozpoczęcia działalności do dnia 1 kwietnia 2011r.

W trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego Kierownik Referatu Akcyzy i Gier zwrócił się do Naczelników Urzędów Celnych z prośbą o udzielenie informacji, które punkty gier objęte zezwoleniem zostały przez Spółkę uruchomione do dnia 1 kwietnia 2011r. włącznie. Pismem z dnia [...] września 2011r. Kierownik Referatu Dozoru Urzędu Celnego poinformował, że Spółka uruchomiła 13 punktów gier, natomiast Zastępca Naczelnika Urzędu Celnego pismem z tej samej daty poinformował o uruchomieniu 11 punktów gier. Łącznie Spółka uruchomiła 24 punkty gier ze 155, a więc nieuruchomionych we wskazanym terminie pozostało 131 punktów gier, przy czym decyzją z dnia [...] stycznia 2010r. Dyrektor Izby Celnej cofnął zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej punktu gier wskazanego w pozycji nr 21 załącznika do zezwolenia. Pozostało więc 130 punktów gier, których nie uruchomiono. Decyzją pierwszoinstancyjną z dnia [...] lutego 2012r. Dyrektor Izby Celnej stwierdził wygaśnięcie z dniem [...] kwietnia 2011r. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej 131 punktów gier, w tym określonym pod pozycją nr 21. Wobec powyższego słusznie organ, zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2012r., uchylił swoją poprzednią decyzję w części dotyczącej wygaśnięcia z dniem 2 kwietnia 2011r. zezwolenia w części dotyczącej punktu gier wskazanego w pozycji nr 21 załącznika.

Podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowił między innymi przepis art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub części, w której nie podjęto działalności. Powstaje pytanie, czy przepis ten, może mieć zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na treść art. 121 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy, o której mowa w art. 144, czyli ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. W myśl art. 36 ust. 5 zezwolenia, o których mowa w ust. 1 i 2, wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

W orzecznictwie sądów administracyjnych panuje pogląd, który Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela, że przywołany wyżej przepis art. 121 (a w konsekwencji art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) może znaleźć zastosowanie wyłącznie do podmiotów, które w ogóle nie podjęły działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, a nie w sytuacji, gdy została ona podjęta w niektórych wyznaczonych punktach (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia

20 września 2012r., sygn. akt III SA/Gd 77/12; wyrok WSA w Kielcach z dnia

8 sierpnia 2012r., sygn. akt II SA/Ke 454/12 – ze zdaniem odrębnym; wyrok NSA

z dnia 20 stycznia 2009r., sygn. akt II GSK 480/08 – wszystkie orzeczenia dostępne na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Należy zauważyć, że w niniejszej sprawie decyzja z dnia [...] października 2009r. o zezwoleniu na prowadzenie działalności i decyzja z dnia [...] września 2010r. o przedłużeniu do dnia 1 kwietnia 2011r. terminu rozpoczęcia działalności, która wydana została w oparciu o art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tworzą razem tzw. zdarzenie prawne złożone. Zdarzenie prawne złożone to zdarzenie, które składa się z kilku oddalonych od siebie w czasie zdarzeń i zostaje zrealizowane, gdy zajdzie ostatni fakt należący do stanu faktycznego tego złożonego zdarzenia (por. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2009r., sygn. akt I OSK 246/08, Lex nr 516044; wyrok WSA w Kielcach z dnia 16 marca 2011r., sygn. akt II SA/Ke 64/11, Lex nr 993180).

Skoro więc ostatnie zdarzenie prawne, czyli wydanie decyzji o przedłużeniu terminu rozpoczęcia działalności nastąpiło w oparciu o przepisy obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych, choć decyzja o zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych sięga przepisów ustawy dawnej, to należy uznać, że do stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia stosować trzeba przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, a więc art. 48 ust. 2.

Wobec powyższego należy zgodzić się z organem, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie art. 48 ust. 2 wskazanej ustawy, a nie art. 36 ust. 5 ustawy

o grach i zakładach wzajemnych. Tym samym zarzut skargi w powyższym zakresie należy uznać za niezasadny.

Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut odnoszący się do odmowy zawieszenia postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiedzi na pytanie prejudycjalne, postępowanie w tym zakresie zostało bowiem zakończone wyrokiem WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 3 października 2012r., sygn. akt II SA/Go 519/12, oddalającym skargę na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2012r. nr [...] w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania.

Odnośnie wniosku pełnomocnika strony skarżącej dotyczącego skierowania pytania prejudycjalnego do TSUE należy zwrócić uwagę, że wyrokiem z dnia 19 lipca 2012r. (C-213/11) Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygnął pytanie prawne skierowane przez WSA w Gdańsku postanowieniami z dnia 16 października 2010r., sygn. akt: III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10, III SA/Gd 352/10 i orzekł, że:

"Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Przedmiotem spraw, w których WSA w Gdańsku skierował pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości UE był wynikający z ustawy zakaz zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry, zakaz wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach oraz zakaz przedłużania zezwoleń na tę działalność. Pytanie prawne dotyczyło więc innych stanów faktycznych opartych na innych podstawach prawnych. Wobec tego Sąd uznał, że rozstrzygnięcie TSUE nie będzie miało w niniejszej sprawie wpływu na sposób jej zakończenia.

Co do udziału skarżącej Spółki w postępowaniu, to z akt administracyjnych sprawy jednoznacznie wynika, że Spółka została poinformowana o możliwości wypowiedzenia się co do materiału dowodowego zebranego w trakcie postępowania zarówno w toku postępowania pierwszoinstancyjnego (postanowienie z dnia

[...] października 2011r., nr [...]), jak i odwoławczego (postanowienie z dnia [...] maja 2012r. nr [...]). Wobec tego zarzut skargi odnoszący się do braku możliwości zapoznania się strony skarżącej z zebranym materiałem dowodowym nie zasługuje na uwzględnienie.

Mając na względzie omówione okoliczności sprawy Sąd, na podstawie

art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę jako niezasadną.