Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 800/05
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-05-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Marcinkowska Sędziowie Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak (spr.) Protokolant Patrycja Wrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2007 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty z dnia [...] lutego 2005 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu oferty określającej ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] września 2004 r. Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty odmówił zatwierdzenia projektu oferty określającej ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej przesłanego przez T. S.A. w dniu [...] sierpnia 2004 r. po nazwą: "Ramowa oferta T. dotycząca dostępu do lokalnej pętli abonenckiej".

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż na podstawie art. 87 b w związku z art. 87 d ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (dalej jako Pt) operatorzy zajmujący znaczącą pozycję rynkową w zakresie świadczenia usług telefonicznych świadczonych w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych zostali zobowiązani do opracowania oferty określającej ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej. Do ofert tych stosuje się odpowiednio przepisy art. 79 ust. 2-5 Pt. W ten sposób zostały określone m.in. kryteria oceny oferty przez Prezesa URTiP. Stosownie bowiem do przepisu art. 79 ust. 3 Pt oferta jest weryfikowana z punktu widzenia zgodności z przepisami prawa, uwzględniania warunków rynkowych i ekonomicznych oraz zapewnienia efektywnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym.

W wyniku analizy merytorycznej dokumentu przedłożonego przez T. S.A. stwierdzono, że nie spełnia on ww. warunków. Znaczna bowiem ilość postanowień jest niezgodna z przepisami prawa albo nie spełnia istniejących warunków rynkowych i ekonomicznych oraz nie zapewnia efektywnej konkurencji.

Z istoty oraz celu oferty wynika, że powinna ona porządkować określony segment rynku telekomunikacyjnego, ułatwiać negocjowanie umów przez operatorów oraz eliminować spory w tej dziedzinie. Powyższy dokument nie ma takiego charakteru. W znacznej jego części postanowienia nie są jasne oraz nie spełniają warunków, o których stanowi art. 79 ust. 3 Pt.

Odnosząc się do poszczególnych uchybień stwierdzono, iż definicja kohabitacji jest niezgodna z § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie szczegółowych wymagań związanych z zapewnieniem dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień (dalej jako Rozporządzenie MI), albowiem ogranicza się tylko do budynków i wyłącza możliwość udostępnienia miejsc kolokacyjnych znajdujących się w oddaleniu od budynków, w których znajduje się punkt dostępu do sieci. Wskazano, iż projekt oferty ramowej nie przewiduje usługi dostępu do strumienia bitowego, do świadczenia której operator jest zobowiązany. Podano, iż prawo telekomunikacyjne nie wprowadza definicji bitstream access, jednak odnosi się do strumienia bitowego poprzez zapis art. 87 b ust. 2, stwierdzając, iż operator zobowiązany do zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, świadczący abonentom usługi szerokopasmowej transmisji danych, zapewnia innym operatorom możliwości świadczenia takich usług na warunkach niegorszych od stosowanych przez siebie w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Zgodnie z art. 87 d ust. 1 Pt operator obowiązany do zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień opracowuje ofertę określającą ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej, o którym mowa w art. 87 b ust. 1 i 2 Pt (bitstream access). Ustawodawca reguluje zatem dostęp do usług szerokopasmowej transmisji danych w ramach uwolnienia pętli lokalnej i traktuje go jako jedną z form jej uwolnienia.

Następnie wskazano, iż projekt oferty ramowej przewiduje uwalnianie jedynie istniejących, miedzianych, aktywnych łączy abonenckich, zakończonych w lokalu abonenta T. S.A. Pominięto zatem, jako niepodlegające uwolnieniu łącza, które są doprowadzone przez T. S.A. do lokalu użytkownika, ale nie są jeszcze wykorzystane do świadczenia mu usług telekomunikacyjnych.

Kolejnym uchybieniem stwierdzonym przez organ jest brak w projekcie oferty ramowej możliwości uwolnienia łączy, na których T. S.A. świadczy usługi ADSL lub SDSL, czyli usługi szerokopasmowej transmisji danych z wykorzystaniem technik dostępowych ADSL bądź SDSL.

Z uwagi na to, że w przypadku łączy na których T. S.A. świadczy usługi ADSL lub SDSL nie występują żadne przeszkody techniczne uniemożliwiające uwolnienie takiego łącza abonenckiego (T. S.A. nie wskazała na istnienie takich przeszkód), organ stwierdził, że łącza te podlegają uwolnieniu na takich samych zasadach jak pozostałe łącza operatora zobowiązanego.

Także wprowadzenie przez T. S.A. zapisu, iż uwolnieniu (w przypadku dostępu współdzielonego) nie podlegają łącza wykorzystywane przez abonentów korzystających z planu T. socjalnego, określonego w Cenniku Krajowych Usług Telekomunikacyjnych T. nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa.

Celem ustawy Prawo telekomunikacyjne jest zapewnienie powszechnego dostępu do usług telekomunikacyjnych na całym terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także wspieranie interesów użytkowników telekomunikacji, a więc podmiotów korzystających z usług telekomunikacyjnych lub żądających ich świadczenia lub udostępnienia. Przyjęcie zaproponowanego przez T. S.A. zapisu, a tym samym pozbawienie pewnej grupy użytkowników końcowych możliwości wyboru operatora stanowiłoby naruszenie tych celów.

W dalszej kolejności organ wskazał, iż przedstawiony przez T. S.A. projekt oferty narzuca operatorowi korzystającemu, w przypadku dostępu współdzielonego, stosowanie u abonenta urządzeń zgodnych z normami ETSI i ITU.

Zapis ten narusza art. 42 Pt, zgodnie z którym użytkownik może dołączać do udostępnionych zakończeń sieci urządzenia końcowe spełniające zasadnicze wymagania, a ponadto dołączać do sieci publicznej urządzenia telekomunikacyjne spełniające zasadnicze wymagania.

Kolejny zakwestionowany przez Prezesa URTiP zapis to punkt 5.2.1 ppkt 7 oferty, stanowiący, iż T. S.A. może odmówić realizacji zamówienia na łącze abonenckie m.in. w przypadkach: uwolnienie łącza abonenckiego jest niemożliwe z powodu siły wyższej; operator naruszył istotne postanowienia wcześniej zawartych z T. S.A. umów o połączeniu sieci i skutki takiego naruszenia nie zostały usunięte do chwili złożenia zamówienia; operator zalegał i nadal zalega z płatnościami na rzecz T. S.A. z tytułu wcześniej zawartych z T. S.A. umów; nie zawarto umowy kohabitacji lub nie zrealizowano kabla korespondencyjnego do lokalizacji wyniesionej itp. Zapis ten narusza postanowienia art. 87 b ust. 3 Pt, zgodnie z którym odmowa zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień może nastąpić jedynie w obiektywnie uzasadnionych przypadkach związanych z brakiem możliwości technicznych lub koniecznością zachowania integralności sieci.

W odniesieniu do opłat związanych z dostępem do uwolnionej pętli lokalnej Prezes URTiP uznał, iż w obecnej sytuacji jedynym sposobem ustalenia wysokości stawek rozliczeniowych jest oparcie się na stawkach innych operatorów europejskich działających na konkurencyjnych rynkach przy uwzględnieniu stopnia rozwoju. Po dokonaniu szczegółowej analizy stwierdził, iż opłaty jednorazowe zaproponowane przez T. S.A. za uwolnienie pętli abonenckiej kształtują się na poziomie niższym od średniej europejskiej. Odchylenia te wynoszą odpowiednio dla dostępu pełnego i współdzielonego: ok. 60 % i 28 %. Jednocześnie zauważył, że T. S.A. planuje pobieranie dodatkowej opłaty za dezaktywację łącza, która stanowi odrębną pozycję kosztową w ofercie ramowej, co w konsekwencji może wpływać na podwyższenie opłaty jednorazowej. Inaczej sytuacja przedstawia się w przypadku opłat abonamentowych, które są wyższe od średniej UE. Jeżeli chodzi o dostęp pełny, to odchylenie to wynosi ok. 5 %, a więc w niewielkim stopniu odbiega od średniej UE. Zastrzeżenia Prezesa URTiP wzbudziła jednak opłata abonamentowa za dostęp współdzielony, która nie tylko zasadniczo odbiega od średniej w Unii Europejskiej (o ok. 108 %), ale również jest wyższa od najwyższej opłaty w UE, która stosowana jest w Irlandii.

Ponieważ, zdaniem Prezesa URTiP, w warunkach polskich to właśnie dostęp współdzielony może cieszyć się większym zainteresowaniem operatorów konkurencyjnych do T. S.A., ustalenie opłaty na zbyt wysokim poziomie hamowałoby rozwój tego segmentu usług.

Odnosząc się do załącznika nr 2 do oferty – Oświadczenia o wyrażeniu zgody na uwolnienie łącza abonenckiego przez T. SA Prezes URTiP uznał, że zapis dotyczący utraty możliwości korzystania z dotychczasowego numeru telefonu stanowi naruszenia art. 43 Pt oraz przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 8 stycznia 2004 r. w sprawie szczegółowych warunków korzystania z uprawnień przez abonentów publicznej sieci telefonicznej przewidujących możliwość żądania zachowania przydzielonego numeru przy zmianie operatora świadczącego usługi.

W ocenie Prezesa URTiP projekt oferty ramowej wskazuje jedynie w sposób bardzo ogólny elementy sieci, do których oferowany jest dostęp, nie zawiera natomiast informacji dotyczących poszczególnych lokalizacji fizycznych miejsc dostępu, czyli listy adresów i nazw przełącznic. Stanowi to naruszenie § 7 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Lista powinna stanowić załącznik do oferty ramowej, ale może być udostępniana wyłącznie stronom zainteresowanym. Procedura uzyskania informacji ogólnych w wybranym rejonie zawarta przez T. S.A. w projekcie oferty ramowej zakłada, iż operator wskaże przełącznicę główną, którą jest zainteresowany. Wskazanie konkretnej przełącznicy nie jest jednak możliwe bez zapoznania się z ich listą.

Usługi kolokacji (kohabitacji), stanowią element umowy o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej, a zatem zdaniem organu nie powinno się zawierać odrębnych umów o ich świadczenie.

Nadto w uzasadnieniu decyzji wskazano, iż projekt oferty ramowej nie zawiera szeregu elementów związanych z usługami kolokacji, które są wymagane przepisami prawa.

Wątpliwości Prezesa URTiP wzbudziły zapisy punktu 5.2.1 ppkt 7 oferty, zgodnie z którymi operator zostanie obciążony podwójną opłatą w wysokości 122 zł, zapisy punktu 5.2.1 ppkt 8 oferty, w których wg organu termin powinien być ustalony od daty doręczenia operatorowi wyników wywiadu technicznego.

W odniesieniu do punktu 6.2.7 oferty organ uznał, że powinien on być jaśniej sprecyzowany.

W konkluzji decyzji Prezes URTiP stwierdził, iż T. S.A., pomimo wycofania poprzedniego wniosku o zatwierdzenie projektu oferty ramowej, nie podjęła próby dostosowania kolejnego projektu oferty ramowej do przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury.

W dniu 15 września 2004 r. T. S.A. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W dniu 22 września 2004 r. wpłynął do Urzędu wniosek Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji (zwanej dalej KIGEiT) o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

KIGEiT została dopuszczona do udziału w postępowaniu postanowieniem z dnia [...] października 2004 r.

Po rozpoznaniu powyższego wniosku z dnia 15 września 2004 r. decyzją z dnia [...] lutego 2005 r. Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Na wstępie uzasadnienia decyzji wskazano, iż zgodnie z art. 222 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (NPt) do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe, zaś w myśl ust. 3 powołanego przepisu w zakresie spraw zakończonych w ramach postępowania administracyjnego, a niezakończonych w toku postępowania odwoławczego, stosuje się przepisy dotychczasowe.

Podkreślono, iż z istoty oraz celu oferty wynika, że powinna ona porządkować określony segment rynku telekomunikacyjnego, ułatwiać negocjowanie umów przez operatorów oraz eliminować spory w tej dziedzinie. Oferta, której zatwierdzenia odmówił Prezes URTiP nie ma takiego charakteru, nie spełnia ponadto warunków, o których mowa w art. 79 ust. 3 pkt 1 Pt., znaczna bowiem ilość jej postanowień jest niezgodna z przepisami prawa, oferta nie uwzględnia istniejących warunków rynkowych i ekonomicznych oraz nie zapewnia efektywnej konkurencji.

Odnośnie zarzutu T. S.A., iż w stosunku do projektu nie stwierdzono przypadku naruszenia prawa, podano, że w całej decyzji podnoszono wielokrotnie niezgodność poszczególnych zapisów projektu oferty z przepisami prawa telekomunikacyjnego, jak również z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury, które zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP jest powszechnie obowiązującym prawem.

Odnosząc się do zarzutu niedostosowania się do zasad porządku prawnego Unii Europejskiej zauważono, że wydanie przepisów krajowych w celu implementacji rozporządzenia jest możliwe, gdy rozporządzenie upoważnia państwa członkowskie do przyjęcia, w ściśle określonych okolicznościach, regulacji modyfikujących rozporządzenie, czy nawet odmiennych w stosunku do postanowień rozporządzenia.

Zgodnie z art. 1 ust. 4 Rozporządzenia Nr 2887/2000 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. w sprawie uwolnienia dostępu do pętli lokalnej (dalej jako Rozporządzenie WE) rozporządzenie to nie narusza praw państw członkowskich do utrzymania i/lub wprowadzenia środków zgodnych z prawem wspólnotowym, które zawierają przepisy bardziej szczegółowe od przewidzianych w tym rozporządzeniu lub nieobjętych zakresem tego rozporządzenia, m.in. odnośnie innych rodzajów dostępu do lokalnej pętli abonenckiej. Z analizy rozporządzeń wynika, iż zakres przedmiotowy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury jest szerszy w porównaniu z Rozporządzeniem WE, nie można zatem mówić o jego sprzeczności z prawem Unii Europejskiej. Należy zatem zauważyć, iż oba rozporządzenia obowiązują równolegle, a w konsekwencji tak ukształtowanego stanu prawnego stosowanie prawa w zakresie dostępu do lokalnej pętli abonenckiej musi polegać na jednoczesnym stosowaniu zarówno przepisów krajowych jak i Unii Europejskiej.

Mając powyższe zasady na uwadze Prezes URTiP podkreślił, iż T. S. A. jest zobowiązana do zapewnienia operatorom korzystającym możliwości świadczenia abonentom usługi szerokopasmowej transmisji danych zarówno w trybie dostępu współdzielonego jak i dostępu do strumienia bitowego, na podstawie art. 87 b ust. 2 Pt oraz Rozporządzenia Ministra Infrastuktury, na podstawie delegacji zawartej w art. 87 e Pt. Ww rozporządzenie reguluje szczegółowo zakres oferty ramowej, w tym bitstream access.

§ 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury stanowi, iż oferta ramowa określająca warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień powinna obejmować w szczególności wskazanie elementów sieci, do których oferowany jest dostęp. Elementy sieci, o których mowa powyżej zostały wymienione w § 6, a są to w szczególności: lokalna pętla abonencka, urządzenia dostępu szerokopasmowego zapewniające możliwość świadczenia usług szerokopasmowej transmisji danych w lokalnej pętli abonenckiej oraz węzły sieci telekomunikacyjnej używane na potrzeby transmisji kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej w celu świadczenia usług szerokopasmowej transmisji danych.

Odnosząc się do kwestii uwolnienia jedynie istniejących, aktywnych łączy abonenckich organ wskazał ponownie, iż z definicji dostępu do pętli lokalnej wynika, iż uwolnieniu podlegają zarówno łącza aktywne, a więc zakończone u podmiotu, który jest abonentem operatora zobowiązanego i korzysta ze świadczonych przez niego usług telekomunikacyjnych, jak i łącza nieaktywne, a więc zakończone u podmiotu, który nie jest abonentem i nie korzysta z usług telekomunikacyjnych operatora zobowiązanego. W brzmieniu zapisu zaproponowanego przez T. S.A. uwolnieniu podlegałyby wyłącznie miedziane łącza znajdujące się w lokalu abonenta T. S.A., a zatem podmiotu, który jest stroną umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej z T. S.A. na piśmie. Pominięcie w uwolnieniu łączy, które są doprowadzone przez T. S.A. do lokalu użytkownika, ale nie są jeszcze wykorzystane do świadczenia mu usług telekomunikacyjnych prowadziłoby do dyskryminacji użytkowników, u których znajduje się zakończenie sieci, którzy nie posiadają jeszcze podpisanej z T. umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych.

Odnosząc się do argumentu T. S.A. iż przyjęcie takiej definicji pętli abonenckiej jest niezgodne z pkt 9 preambuły Rozporządzenia WE stwierdzono, iż jest on niezasadny. W opisanym powyżej przypadku nie ma konieczności instalowania całkowicie nowej lokalnej infrastruktury sieciowej w celu spełnienia żądań operatorów korzystających, a jedynie udostępnienia infrastruktury już istniejącej.

Ustosunkowując się do kwestii lokalizacji wyniesionej organ uznał, iż w definicji kolokacji na odległość nie chodzi jedynie o budynki, do których T. S.A. posiada tytuł prawny, a o wszystkie budynki, w których znajduje się punkt dostępu do sieci. Zatem w projekcie oferty nastąpiło podanie definicji lokalizacji wyniesionej w niepełnym brzmieniu, co powoduje ograniczenia w uwalnianiu lokalnych pętli abonenckich.

Odnośnie zakwestionowania przez Prezesa URTiP zapisu, iż uwolnieniu (w przypadku dostępu współdzielonego) nie podlegają łącza wykorzystywane przez abonentów korzystających z planu T. S.A. socjalnego, określonego w Cenniku Usług T., organ podtrzymał swoje stanowisko, iż takie ograniczenie stanowi naruszenie art. 34 ust. 2 pkt 1 prawa telekomunikacyjnego.

Fakt, iż wspomniani abonenci nie mogą korzystać z dostępu do Internetu w sieci T. S.A. nie może ograniczać ich uprawnień do wyboru operatora i korzystania z ww. dostępu oferowanego przez niego w ramach uwolnionej pętli lokalnej.

W dalszej kolejności w uzasadnieniu decyzji wskazano, iż zapis punktu 2.1.2 projektu oferty dotyczący łączy nie podlegających uwolnieniu stanowi nieuzasadnioną przesłankę odmowy uwolnienia łączy i skutkuje wyłączeniem możliwości przedstawienia konkurencyjnej oferty usługowej przez operatorów alternatywnych znacznej części abonentów T..

Również nieuzasadnione i sprzeczne z prawem jest wprowadzenie ograniczenia w uwalnianiu łączy abonenckich, w świetle art. 87 b ust. 3 Pt. Powyższe wynika z faktu, że w przypadku łączy na których T. S.A. świadczy usługi ADSL lub SDSL nie występują żadne przeszkody techniczne uniemożliwiające uwolnienie takiego łącza abonenckiego (T. nie wskazała na istnienie takich przeszkód). Zatem łącza te podlegają uwolnieniu na takich samych zasadach jak pozostałe łącza operatora zobowiązanego. Dodatkowo zdaniem Prezesa URTiP oferta ramowa powinna zawierać jasne i precyzyjne zapisy, jednoznacznie wskazujące na warunki korzystania z dostępu do lokalnej pętli abonenckiej umożliwiające operatorom alternatywnym podejmowanie racjonalnych decyzji w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, co w efekcie pozytywnie wpływa na rozwój konkurencji. Z uwagi na powyższe zdecydowano o usunięciu powyższych zapisów.

Prezes URTiP poddał ponownej analizie kwestię zapisu pkt 2.3.2 projektu oferty i w konsekwencji uznał co do zasady słuszność zapisu wprowadzonego przez T. S,A. w projekcie oferty ramowej w kontekście złożonych we wniosku przez T. S.A. wyjaśnień. T. S.A. stwierdza bowiem, iż wymagając od operatora uprawnionego stosowania u abonenta urządzeń zgodnych z normami ETSI i ITU, wskazała normy, które spełniać muszą wszyscy operatorzy, w tym również T.. Jednakże w opinii Prezesa URTiP nie jest słusznym wskazywanie konkretnych norm, które operatorzy są zobowiązani spełniać. W przypadku pojawienia się nowych norm bądź zmiany istniejących oznaczałoby to konieczność zmiany oferty.

Odnośnie zapisu pkt 5.2.1 ppkt 7 projektu oferty Prezes URTiP uznał za niecelowe wprowadzenie zapisu o odmowie realizacji zamówienia na łącze abonenckie z powołaniem się na siłę wyższą. Nie zgodził się z przytoczoną przez T. S.A. argumentacją. Działania siły wyższej nie należy utożsamiać z brakiem możliwości technicznych, jej działanie nie jest bowiem równoznaczne z wystąpieniem przeszkody natury technicznej. Czym innym będzie zatem odmowa zapewnienia dostępu spowodowana brakiem możliwości technicznych, a czym innym spowodowany działaniem siły wyższej przejściowy brak możliwości zrealizowania dostępu, który nie może jednak skutkować odmową zapewnienia przez T. S.A. dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, ewentualnie może spowodować wydłużenie w czasie procesu zapewnienia dostępu. W uzasadnieniu zwrócono uwagę na zapis art. 87 b ust. 3 Pt, zgodnie z którym odmowa dostępu do lokalnej sieci abonenckiej może nastąpić jedynie w obiektywnie uzasadnionych przypadkach, związanych z brakiem możliwości technicznych lub koniecznością zachowania integralności sieci. Przyczyną odmowy nie może być zatem zaleganie przez operatora uprawnionego z płatnościami na rzecz T. S.A. W ocenie organu nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby T. S.A. w umowie z takim nierzetelnym operatorem zabezpieczyła swoje ewentualne roszczenia, bądź też dochodziła swoich praw przed sądem.

W ocenie organu niezawarcie umowy kolokacji nie stanowi naruszenia przesłanek z art. 87 b ust. 3 Pt. Brak kolokacji urządzeń operatora korzystającego, które samo w sobie powoduje brak możliwości technicznych dokonania fizycznego przełączenia pary przewodów na urządzenia operatora korzystającego, może mieć charakter przejściowy, który nie musi jednak skutkować odmową zapewnienia przez T. S.A. dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, a ewentualnie może spowodować wydłużenie w czasie procesu zapewnienia dostępu.

Nadto Prezes URTiP stwierdził, iż ze względów praktycznych możliwe jest uregulowanie usług kolokacyjnych w odrębnej umowie, o ile nie będzie to przedłużało procesu dostępu do lokalnej pętli abonenckiej. Usługi kolokacji stanowią integralną część dostępu do pętli abonenckiej, a zatem w przypadku uregulowania ich w odrębnej umowie, umowa ta powinna być zawarta w czasie, jaki przewidziano dla umów o dostępie. Wyłączenie usług kolokacji spod umowy o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej może być spowodowane jedynie względami praktycznymi. Nie zmienia to jednak samego faktu, iż powinny być one elementem oferty zawierającej ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej.

W związku z przedłożonym przez T. S.A. wnioskiem Prezes URTiP ponownie dokonał analizy materiału dowodowego w zakresie opłat związanych z dostępem do lokalnej pętli abonenckiej. W przeprowadzonej analizie Prezes URTiP uwzględnił kraje Europy Środkowo-Wschodniej, zgodnie z postulatem zawartym przez T. S.A. we wniosku. Wysokość zaproponowanych przez T. S.A. opłat: jednorazowych związanych z uwolnieniem lokalnej pętli abonenckiej zarówno w przypadku dostępu pełnego i dzielonego oraz opłaty abonamentowej za dostęp pełny jest albo bardzo zbliżona do średnich wysokości opłat stosowanych w krajach Unii Europejskiej (z uwzględnieniem krajów Europy Środkowo-Wschodniej), albo zdecydowanie niższa. Poważne zastrzeżenia w ocenie organu budzi jednak propozycja T. S.A. w zakresie opłaty abonamentowej związanej z dostępem współdzielonym. Opłata ta nie tylko zasadniczo odbiega od średniej w Unii Europejskiej (o ok. 114 %), nawet przy uwzględnieniu krajów Europy Środkowo-Wschodniej, ale również jest wyższa od najwyższej opłaty w UE, która stosowana jest w Irlandii. W przedłożonym wniosku T. S.A. nie wskazała żadnych przyczyn, które mogą powodować tak duże rozbieżności.

Także średni miesięczny koszt w przypadku opłaty za dostęp współdzielony, na poziomie zaproponowanym przez T. S.A., jest wyższy od średniej europejskiej. Co więcej, koszt ten w przypadku dostępu pełnego i współdzielonego byłby prawie taki sam (16,16 EUR - d. pełny; 16,18 EUR - d. współdzielony). Podobne zjawisko nie występuje w żadnym z krajów europejskich. Wszędzie całkowity średni koszt uwolnienia lokalnej pętli abonenckiej związany z dostępem współdzielonym jest niższy od tego związanego z dostępem pełnym W ocenie organu niewłaściwe jest łączenie opłat jednorazowych i opłaty abonamentowej. Zgodnie z § 3 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury, opłaty z tytułu dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim uzgodnień powinny być szczegółowo rozdzielone na poszczególne usługi związane z zapewnieniem dostępu do lokalnej pętli abonenckiej tak, aby operator korzystający nie był obciążany za usługi, z których nie korzysta lub o które nie wnioskuje. A zatem, nie można tych dwóch opłat traktować całościowo i przesuwać kosztów nie związanych ze świadczeniem danej usługi do kosztów związanych ze świadczeniem innej usługi. Ustalenie opłaty za dostęp współdzielony na zbyt wysokim poziomie hamowałoby rozwój tego segmentu usług i nie zapewniłoby uczciwej i trwałej konkurencji na rynku, co jest jednym z podstawowych zadań ustawowych Prezesa URTiP. Byłoby to zwłaszcza niekorzystne w kontekście promowanej przez Rząd Rzeczpospolitej Polskiej idei upowszechnienia usług dostępu do szerokopasmowego Internetu w Polsce. Mając na uwadze powyższe, w zakresie zaproponowanych przez T. S.A. opłat abonamentowych za dostęp współdzielony, projekt oferty przedstawionej przez T. S.A. nie uwzględnia istniejących warunków rynkowych i ekonomicznych i nie zapewnia efektywnej konkurencji, o których mowa w art. 79 ust. 3 pkt 1 Pt.

W skardze na powyższą decyzję T. S.A. (zwana dalej skarżącą) wnosząc o jej uchylenie w całości wraz z utrzymaną przez nią w mocy decyzją z dnia [...] września 2004 r. zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy a mianowicie:

- art. 95 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską w związku z art. 90 i art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

- pkt 9 zd. 2 i pkt 14 zd. 3 preambuły oraz art. 1 ust. 4 rozporządzenia WE nr 2887/2000 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. w sprawie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej (Dz. U. UE L z dnia 30 grudnia 2000 r.),

- art. 87d w związku z art. 79 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 73, poz. 852 z późn.zm.),

W uzasadnieniu skargi wskazano, iż podstawowym prawnym zarzutem wobec zaskarżonej decyzji jest to, że decyzja ta zasadza się na niezgodnym z art. 91 ust. 3 Konstytucji w związku z art. 95 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską ustaleniem hierarchii obowiązujących w jej materii aktów prawnych o mocy powszechnie obowiązującej, które powinny stać się podstawą orzeczenia. Mianowicie, w sposób oczywisty nie bierze się pod uwagę pierwszeństwa prawa Wspólnoty Europejskiej przed ustawodawstwem Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem pierwszeństwa, stosującego się bezpośrednio, rozporządzenia nr 2887/2000 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej nad przepisami, stosującej się w przedmiotowej sprawie ze względu na treść art. 222 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne, a dopiero w ramach upoważnienia zawartego w tej ustawie, przepisami powołanego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 29 kwietnia 2004 r.

Następnie podano, iż ustawa nie nakłada obowiązku zapewnienia w ramach dostępu do pętli abonenckiej dostępu do strumienia bitowego (bitstream access), lecz przewiduje jedynie umożliwienie świadczenia szerokopasmowej transmisji danych (art. 87 b ust. 2), a unormowanie kwestii dostępu do strumienia bitowego nastąpiło dopiero w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury. Kwestia tego dostępu, znajduje się poza zakresem rozporządzenia Unii Europejskiej, a wobec tego, jeżeli ma być pozytywnie rozstrzygnięta, musi być w sposób jednoznaczny rozstrzygnięta w polskim akcie rangi ustawowej.

Wskazano, iż rozporządzenie Ministra Infrastruktury weszło w życie w dniu 10

czerwca 2004 r., a więc po sześciu tygodniach członkostwa Polski w Unii Europejskiej, co oznacza, w okresie od 1 maja do 9 czerwca 2004 r., zgodnie z powszechnie przyjętymi regułami, w zakresie nieuregulowanym, w zgodności z prawem Unii Europejskiej, w ustawie – Prawo telekomunikacyjne stosować należało bezpośrednio także odpowiednie dyrektywy "nowego pakietu regulacyjnego" z zakresu telekomunikacji; do tego pakietu prawo polskie miało zostać dostosowane dopiero poprzez wejście w życie nowego Prawa telekomunikacyjnego (powołana ustawa z dnia 16 lipca 2004 r.), tj. 3 września 2004 r.

W uzasadnieniu powołanej decyzji z dnia [...] września 2004 r. stwierdzono m.in. niezgodność projektu przedstawionego przez T. S.A. z przepisami powołanego rozporządzenia Ministra Infrastruktury, a jednocześnie z przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2887/2000.

W ocenie skarżącego aczkolwiek art. 1 ust. 4 powołanego rozporządzenia stwierdza prawo państwa członkowskiego do utrzymywania lub wprowadzania środków zgodnych z prawem Wspólnoty zawierających unormowanie szczegółowsze niż dokonane w rozporządzeniu lub znajdujących się poza jego zakresem, jednakże Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania nie było zgodne z obowiązującym prawem Wspólnoty, jako że było (i to tylko zasadniczo) dostosowane do "starego pakietu regulacyjnego", a próbą dostosowania do dyrektyw "nowego pakietu" jest, co wynika także z przypisu do jej tytułu dopiero powołana ustawa z dnia 16 lipca 2004 r., niestosująca się także w toku postępowania prowadzonego na podstawie niniejszego wniosku.

Co do preambuły rozporządzenia nr 2887/2000, skarżący podkreślił, że zd. 2 punktu 9 stwierdza, że "obowiązek zapewnienia uwolnionego dostępu do pętli lokalnej nie oznacza, że notyfikowani operatorzy muszą specjalnie instalować całkowicie nową lokalną infrastrukturę sieciową w celu spełnienia żądań beneficjentów", a z kolei zgodnie ze zd. 3 punktu 14 rozporządzenia - kierując się zasadą proporcjonalności (która jest również konstytucyjną zasadą prawa polskiego) - może być przez prawo krajowe uzupełnione o "bardziej szczegółowe środki". Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zdaniem skarżącego wynika, że Prezes URTiP widzi potrzebę zmuszenia T. S.A. do instalowania całkowicie nowej infrastruktury lokalnej w celu spełnienia żądań innych operatorów, jak również, że nie kieruje się zasadą proporcjonalności.

W konkluzji skargi wskazano, iż wobec tego, że także polski sąd administracyjny jest obecnie obowiązany bezpośrednio stosować prawo europejskie, decyzja zakładająca równoległość i równorzędność prawa Unii Europejskiej i prawa polskiego powinna w ocenie skarżącego zostać uchylona, wraz z decyzją utrzymaną przez tę decyzję w mocy.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Telekomunikacji i Poczty wnosząc o oddalenie skargi podtrzymał swoją dotychczasową argumentację. Podkreślił, iż zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego pojawia się wówczas, gdy w toku postępowania administracyjnego organ administracji publicznej państwa członkowskiego stwierdzi sprzeczność stosowanego przezeń przepisu z bezpośrednio skutecznym przepisem prawa wspólnotowego.

Rozporządzenie Ministra Infrastruktury nie jest sprzeczne z rozporządzeniem WE, a jedynie stanowi jego uszczegółowienie i rozszerzenie zgodnie z upoważnieniem dla państw członkowskich zawartym w art. 1 ust 4 tegoż rozporządzenia.

W ocenie organu gdyby Wspólnota chciała regulować dostęp do lokalnej pętli abonenckiej jedynie w zakresie unormowanym w Rozporządzeniu WE, w rozporządzeniu tym nie znalazłoby się prawo państw członkowskich do wprowadzenia środków bardziej szczegółowych i/lub nieobjętych zakresem tego rozporządzenia.

Zakres przedmiotowy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury jest szerszy niż zakres Rozporządzenia WE, nie można jednak mówić o ich sprzeczności. Oba rozporządzenia obowiązują zatem równolegle, a w konsekwencji tak ukształtowanego stanu prawnego stosowanie prawa w zakresie dostępu do lokalnej pętli abonenckiej musi polegać na jednoczesnym stosowaniu zarówno przepisów wspólnotowych jak i rozszerzających je przepisów krajowych. Wobec powyższego – w ocenie organu - nie może być mowy, by między powołanymi aktami prawa krajowego i wspólnotowego zachodziła kolizja, a tym bardziej by nastąpiło naruszenie art. 90 i art. 91 ust. 3 Konstytucji.

Ponadto podkreślono, iż Spółka nie wskazała, jakiej normie prawa krajowego, niezgodnej z prawem wspólnotowym Prezes URTiP przyzna! pierwszeństwo w wydanej przez siebie decyzji.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej, iż ustawa z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne nie nakłada obowiązku zapewnienia w ramach dostępu do pętli abonenckiej dostępu do strumienia bitowego (bitstream access), lecz przewiduje jedynie umożliwienie świadczenia szerokopasmowej transmisji danych podkreślono, iż skarżąca jest zobowiązana do zapewnienia operatorom korzystającym możliwości świadczenia abonentom usługi szerokopasmowej transmisji danych zarówno w trybie dostępu współdzielonego jak i dostępu do strumienia bitowego (bitstream access) na podstawie art. 87 b ust. 1 i 2 Pt oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 87e Pt.

Gdyby ustawodawca miał na myśli tylko dostęp pełny i współdzielony (określony w art. 87 b ust. 1 Pt) nie wprowadzałby odrębnego zapisu w ust. 2 mówiącego o konieczności zapewnienia innym operatorom świadczenia usług szerokopasmowej transmisji danych.

Ustosunkowując się do zarzutu skarżącej, organ przytoczył:

- Zalecenie Komisji Europejskiej 2003/311/WE z dnia 11 lutego 2003 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej, zgodnie z którym:

"Ten rynek obejmuje dostęp do strumienia bitów, który umożliwia szerokopasmową transmisje danych w obu kierunkach oraz innego rodzaju dostęp hurtowy świadczony w innej infrastrukturze pod warunkiem, że operuje ona udogodnienia równoważne do strumienia bitów".

oraz

- Memorandum Wyjaśniające do ww. Zalecenia, w myśl którego:

"Usługi hurtowego dostępu szerokopasmowego obejmują to, co tradycyjnie określa się jako usługi strumienia bitów (bitstream access)".

Z powyższego – zdaniem Prezesa URTiP - jednoznacznie wynika, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, iż przepisy ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne nie nakładają obowiązku zapewnienia w ramach dostępu do pętli abonenckiej dostępu do strumienia bitowego (bitstream access) i przewidują jedynie umożliwienie świadczenia szerokopasmowej transmisji danych.

Odpowiadając na zarzut skarżącej dotyczący obowiązku stosowania norm wynikających z dyrektyw "nowego pakietu regulacyjnego" z zakresu łączności elektronicznej, organ stwierdził, iż dyrektywy te również posiadają swoje okresy przejściowe, np. do czasu określenia rynków właściwych, wykonania analiz rynkowych, określenia podmiotów o znaczącej pozycji rynkowej i podjęcia decyzji dotyczących nałożenia, utrzymania lub wycofania odpowiednich obowiązków regulacyjnych - w mocy pozostają obowiązki dotychczasowe.

Jednocześnie, zgodnie z art. 222 ust. 1 Pt, który implementuje wspomniany przez skarżącą "nowy pakiet regulacyjny" do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, zaś w myśl ust. 3 powołanego przepisu w zakresie spraw zakończonych w ramach postępowania administracyjnego, a niezakończonych w toku postępowania odwoławczego, stosuje się przepisy dotychczasowe. Jednocześnie art. 223 Pt statuuje, iż przepisy wykonawcze wydane na podstawie Pt zachowują moc do czasu wydania nowych przepisów wykonawczych na podstawie niniejszej ustawy, jednak nie dłużej niż przez okres 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy. A zatem swoją moc, również pod rządami nowej ustawy, zachowuje przywoływane Rozporządzenie Ministra Infrastruktury.

Odnosząc się do zarzutu zmuszania T. S.A. do instalowania całkowicie nowej infrastruktury lokalnej Prezes URTiP wskazał, iż uwolnienie nieaktywnej pętli lokalnej nie powoduje konieczności instalowania całkowicie nowej lokalnej infrastruktury sieciowej, a jedynie pozwala na wykorzystanie istniejącej, nie wykorzystywanej dotychczas infrastruktury sieci magistralnej i rozdzielczej, a więc podniesiony przez skarżącą zarzut konieczności podejmowania wspomnianych wyżej działań jest całkowicie niezasadny.

Wobec niewyjaśnienia przez skarżącą spółkę zarzutu niezachowania przez organ zasady proporcjonalności, Prezes URTiP nie odniósł się do tego zarzutu.

Prezes URTiP nie zgodził się również z przyjętą przez spółkę interpretacją punktu 14 preambuły Rozporządzenia WE, gdyż zgodnie z tymże punktem niniejsze Rozporządzenie WE, w myśl zasady proporcjonalności określonej w art. 5 Traktatu ustanawiającego wspólnotę europejską, nie wykracza poza to co jest niezbędne do osiągnięcia celu, jakim jest uwolniony dostęp do pętli lokalnej w celu umożliwienia konkurencyjnego dostarczania niedrogiej infrastruktury komunikacyjnej światowej jakości i szerokiego zakresu usług dla wszystkich przedsiębiorców i obywateli we Wspólnocie. Przewiduje bardziej szczegółowe środki zgodnie z prawem wspólnotowym. A zatem to właśnie Rozporządzenie WE nie wykracza poza to co jest wskazane w treści art. 1 ust. 4.

Odnosząc się do podnoszonych przez skarżącą uwag do decyzji Prezesa URTiP z dnia [...] lutego 2005 r. wprowadzającej z urzędu ofertę określającą ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej organ wskazał, że decyzja ta nie jest kwestią w przedmiotowym postępowaniu dotyczącym decyzji z dnia [...] lutego 2005 r. które nie powinno być traktowane przez skarżącą jako kolejna przysługująca jej droga odwołania od decyzji.

Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji (dalej - określana jako uczestnik) swoje stanowisko w sprawie zaprezentowała w piśmie z dnia 10 listopada 2005 r. Wnosiła w nim o oddalenie skargi, uznając iż zaskarżona decyzja jest słuszna.

Uczestnik podkreślił, iż w zaskarżonej decyzji zawartych jest kilkanaście zarzutów niezgodności projektu przedłożonego przez T. S.A. z przepisami prawa, nieuwzględnienia istniejących warunków rynkowych i ekonomicznych lub niezapewnienia efektywnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. Skarga nie odnosi się do nich. Skoro zatem system odmowy zatwierdzenia ofert ramowych opiera się na ustaleniu przynajmniej jednej niezgodności, brak jest podstaw do uchylenia decyzji w sytuacji, gdy skarżąca próbuje obalić jedynie jeden aspekt decyzji.

W ocenie uczestnika nie ma obiektywnych przeszkód, co do równoległego stosowania Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie szczegółowych wymagań związanych z zapewnieniem dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień oraz Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady o uwolnieniu dostępu do pętli abonenckiej z dnia 18 grudnia 2000 r. nr 2887/2000. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury stanowiło bowiem wprowadzenie regulacji bardziej szczegółowych niż Rozporządzenie WE nr 2887/2000. Zdaniem uczestnika skarżąca w toku postępowań dotyczących dostępu do lokalnej pętli abonenckiej uznała w sposób oczywisty obowiązywanie cyt. powyżej Rozporządzenia Ministra Infrastruktury, skoro cofnięcie swojego wniosku o zatwierdzenie oferty ramowej motywowała faktem podpisania przez Ministra Infrastruktury rozporządzenia. We wstępie do oferty opracowanej w sierpniu 2004 r. skarżąca powoływała się na równoległe obowiązywanie obu rozporządzeń, a więc uznawała ich paralelne stosowanie.

Następnie uczestnik podał, iż przed wejściem Polski do struktur unijnych Polska miała prawo dostosowane do Rozporządzenia WE nr 2887/2000. Do czasu zakończenia analiz rynkowych T. S.A. ma obowiązek zapewniać dostęp do lokalnych pętli abonenckich alternatywnym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym.

W ocenie uczestnika skarżąca nie wykazała w skardze, aby w zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia pkt 9 zdanie 2 i pkt 14 zdanie 3 preambuły oraz art. 1 ust. 4 cyt. Rozporządzenia WE, jak również nie wskazała żadnych konkretnych zarzutów dotyczących naruszenia art. 87 d w zw. z art. 79 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. – Prawo telekomunikacyjne.

Zdaniem uczestnika T. S.A. błędnie wywodzi, że tzw. usługi BitStream Access nie powinna być regulowana, skoro znajduje się poza regulacją ww. Rozporządzenia WE. Jest ona bowiem regulowana na podstawie przepisu art. 87 b ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego. Prawo wyraźnie rozdziela dostęp tradycyjny (w formie dostępu pełnego i współdzielonego) i nietradycyjny (BitStream Access) do lokalnej pętli abonenckiej. BitStream Access to usługa umożliwiająca właśnie, przewidzianą w art. 87 b ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego szerokopasmową transmisję danych za pomocą m.in. lokalnej pętli abonenckiej.

Ustosunkowując się do pisma Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji w piśmie z dnia 21 listopada 2005 r. T. S.A. podtrzymała wnioski przedstawione w skardze. Wskazała, że Rozporządzenie 2887/2000 nie obejmuje kwestii Bitstream, gdyż rynek ten rządzi się warunkami konkurencji. Przedmiotowa oferta skarżącej nie obejmując Bitstream Access, dotyczy świadczenia usług szerokopasmowej transmisji danych – współdzielonego dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, zgodnie z art. 87 b ust. 2 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. – Prawo telekomunikacyjne.

W ocenie skarżącej nie jest możliwe, do czasu zakończenia analizy rynków właściwych na podstawie "nowego pakietu regulacyjnego", skuteczne nakładanie na operatorów obowiązków wykraczających poza obowiązki wynikające z dotychczasowych przepisów. Nowy obowiązek dotyczy tzw. bitstreamu, dla którego jako zjawiska ekonomicznego, nie ma podstawy prawnej w rozporządzeniu nr 2887/2000. Nadto skarżąca wskazała, że uruchomienie "pętli nieaktywnej" nie jest "udogodnieniem towarzyszącym", a stanowi uruchomienie nowej infrastruktury technicznej T.. Obowiązek instalowania nowej infrastruktury w celu spełnienia żądań innych operatorów nie wynika z rozporządzenia nr 2887/2000.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny wykonuje wymiar sprawiedliwości, poddając kontroli decyzje wydawane przez organy administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem, badając czy właściwie zastosowano przepisy prawa materialnego oraz przestrzegano przepisów proceduralnych w postępowaniu administracyjnym. Tylko w przypadku naruszenia prawa Sąd władny jest wzruszyć zaskarżoną decyzję. Nie każde wszak naruszenie prawa przez organy administracji publicznej daje Sądom podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji. Art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej jako p.p.s.a) stanowi kiedy decyzje podlegają uchyleniu.

Analizowana w świetle powyższych kryteriów skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, iż Sąd uprawniony jest jedynie do oceny decyzji, której legalność bada. Nie może odnosić się do decyzji, która nie jest przedmiotem kontrolowanego rozstrzygnięcia ani też do przebiegu postępowania administracyjnego w innej sprawie, gdyż to nie podlega jego ocenie.

Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. uzupełniające postępowanie dowodowe jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania sądowoadministracyjnego i powinno umożliwić sądowi dokonanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Dlatego też, mając powyższe względy na uwadze Sąd nie uwzględnił wniosków dowodowych skarżącej.

Zgodnie z art. 87 d Pt operator obowiązany do zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej i związanych z nim udogodnień opracowuje ofertę określającą ramowe warunki umów o dostępie do lokalnej pętli abonenckiej. Ofertę tę winien przedłożyć Prezesowi URTiP (obecnie UKE) w celu zatwierdzenia (art. 79 ust. 2 Pt).

Jeżeli projekt oferty narusza przepisy prawa, nie uwzględnia warunków rynkowych i ekonomicznych lub nie zapewnia efektywnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym Prezes może odmówić zatwierdzenia projektu oferty (art. 79 ust. 3 pkt 1 Pt).

W rozpoznawanej sprawie – w ocenie organu – zaistniały przesłanki skutkujące odmową zatwierdzenia przedłożonego przez skarżącą projektu oferty. Przez T. S.A. zostało to uznane za ocenę natury celowościowej. W rzeczywistości stwierdzenie zawarte w decyzji, iż znaczna ilość postanowień przedłożonej oferty jest niezgodna z przepisami prawa albo nie spełnia istniejących warunków rynkowych i ekonomicznych oraz nie zapewnia efektywnej konkurencji, stanowiło punkt wyjścia do sformułowania szczegółowych zarzutów do poszczególnych jednostek redakcyjnych oferty. Zarzuty te zostały szczegółowo uzasadnione; wskazano także przepisy prawa, tj. przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz Rozporządzenia MI naruszone tak opracowaną ofertą.

Argumentacja organu nie nasuwa istotnych zastrzeżeń i znajduje oparcie w powołanych przepisach prawa. W skardze wskazano, że niemożliwa jest polemika ze stwierdzeniem organu o nieuwzględnieniu w projekcie oferty warunków rynkowych i ekonomicznych oraz niezapewnieniu efektywnej konkurencji. Skoro w tym zakresie w stosunku do decyzji nie zostały sformułowane konkretne zarzuty, Sąd nie ma możliwości się do nich odnieść. Zauważyć jednak należy, iż - w ocenie Sądu - z decyzji odmawiającej zatwierdzenia projektu oferty jasno wynika, na czym polega nieuwzględnienie w projekcie oferty warunków rynkowych i ekonomicznych.

Skarga, na co jednoznacznie wskazuje jej treść, formułuje jeden podstawowy zarzut dotyczący przyjęcia przez organ nieprawidłowej hierarchii źródeł prawa i w konsekwencji nieuwzględnienie prymatu prawa wspólnotowego nad prawem polskim. Nie odnosi się natomiast do uchybień stwierdzonych przez organ w przedłożonym do zatwierdzenia w projekcie oferty ramowej.

Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego jest zasadą prawa wspólnotowego. Zasada ta dotyczy prawa państwa członkowskiego stosowanego przez organy tego państwa, w tym sądy i organy administracji publicznej. Zagadnienie pierwszeństwa prawa wspólnotowego pojawia się wówczas, gdy w toku postępowania sądowego (administracyjnego) sąd (organ administracji publicznej) państwa członkowskiego stwierdzi sprzeczność stosowanego przezeń przepisu prawa z (bezpośrednio skutecznym) przepisem prawa wspólnotowego (tak Andrzej Wróbel /w:/ Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod red. Andrzeja Wróbla, Zakamycze 2005).

W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie sprzeczność o jakiej mowa powyżej nie występuje. Organ prawidłowo ustalił, które akty prawne mają w sprawie zastosowanie i w sposób właściwy je wykorzystał. Wbrew twierdzeniom skargi na równoczesne obowiązywanie, a zatem i zastosowanie Rozporządzenia WE i Rozporządzenia MI zezwala art. 1 pkt 4 Rozporządzenia WE nr 2887/2000, zgodnie z którym rozporządzenie to pozostaje bez uszczerbku dla praw Państw Członkowskich do utrzymania lub wprowadzenia środków zgodnych z prawem wspólnotowym, które zawierają przepisy bardziej szczegółowe od określonych w rozporządzeniu i/lub nieobjęte zakresem tego rozporządzenia, między innymi w odniesieniu do innych rodzajów dostępu do infrastruktur lokalnych.

W orzeczeniu z dnia 27 września 1979 r. C-230/78 S.P.A. Eridania-Zuccherifici Nazionali ETS w § 34 wskazał, iż okoliczność, że rozporządzenie jest bezpośrednio stosowane nie uniemożliwia wydawania innych przepisów przez instytucję Wspólnoty lub państwa członkowskie określających sposoby wykonania tego rozporządzenia. Zdaniem ETS-u nie ma niezgodności między równoczesnym stosowaniem regulacji Wspólnoty i wykonywaniem uprawnień państwa członkowskiego do określenia sposobów wdrożenia na podstawie takiej regulacji.

Rozporządzenie WE reguluje zasady współpracy w zakresie dostępu tradycyjnego do lokalnej pętli abonenckiej (dostępu pełnego i współdzielonego), a zatem nie odnosi się do BitStream Access (bitstream access to udostępnienie sprzętu DSL i linii telefonicznej operatora dominującego na rzecz operatorów alternatywnych po to, żeby mogli świadczyć usługę dostępu do internetu).

Rozporządzenie MI uszczegóławiało Rozporządzenie WE, a także wprowadzało regulacje nieobjęte zakresem tego rozporządzenia, np. w zakresie usług szerokopasmowego dostępu do internetu, ale czyniło to w oparciu o wyraźne upoważnienie. Między tymi aktami prawnymi nie zachodziła kolizja, a zatem nie występowało zagadnienie pierwszeństwa prawa wspólnotowego. Organ wydając zaskarżoną decyzję nie naruszył więc art. 90 i 91 ust. 3 Konstytucji i art. 95 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

Należy zauważyć, że Bitstream Access jest usługą inną niż "tradycyjne" uwolnienie dostępu do lokalnej sieci abonenckiej. Art. 87 ust. 2 Pt stanowi, że "Operator obowiązany do zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, świadczący usługi szerokopasmowej transmisji danych, zapewnia innym operatorom możliwość świadczenia takich usług na warunkach nie gorszych od stosowanych przez siebie w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnym w rozumieniu ustawy, o której mowa w art. 46 ust. 3". Skoro zatem skarżąca sama świadczy usługi szerokopasmowej transmisji danych, to w oparciu o powyższy przepis obowiązana jest do zapewnienia dostępu, w tym opublikowania oferty ramowej, według stosownych przepisów wykonawczych.

Jednocześnie na podkreślenie zasługuje, iż jak wynika z Zaleceń Komisji Europejskiej 2000/417/WE z dnia 11 lutego 2003 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej i z Memorandum Wyjaśniającego do tych zaleceń "usługi hurtowego dostępu szerokopasmowego obejmują to, co tradycyjnie określa się jako usługi strumienia bitów (bitstream access)", zaś "dostęp do strumienia bitów umożliwia szerokopasmową transmisję danych". Bitstream Access jest traktowany jako element uwolnienia lokalnej pętli abonenckiej.

Powyższe prowadzi do wniosku, że wykładnia przepisu 87 b ust. 2 Pt została dokonana przez organ prawidłowo.

Wbrew zarzutom skargi stosowne przepisy regulują sytuację przejścia z regulacji przewidzianej przepisami "starego pakietu regulacyjnego" do regulacji określonej w dyrektywach "nowego pakietu" (dyrektywa dostępowa 2002/19/WE), co związane jest z koniecznością zachowania ciągłości obowiązków regulacyjnych w trakcie przechodzenia z regulacji przewidzianej przepisami starych dyrektyw do regulacji przewidzianej nowymi dyrektywami.

Zgodnie z art. 27 dyrektywy ramowej 2002/21/WE państwa członkowskie są zobowiązane do utrzymania w mocy obowiązków regulacyjnych w zakresie dostępu (którego elementem jest dostęp do lokalnej pętli abonenckiej) wynikających z przepisów krajowych wdrażających poprzedni pakiet dyrektyw oraz z Rozporządzenia 2887/2000, aż do czasu przeprowadzenia analiz rynkowych i nałożenia obowiązków regulacyjnych w zakresie dostępu na podstawie nowych dyrektyw. Taką ciągłość regulacyjną przewidują odpowiednie przepisy przejściowe ustawy Prawo telekomunikacyjne z dnia 16 lipca 2004 r.

Zgodnie z art. 222 ust. 1 cyt. ustawy, która implementuje dyrektywy "nowego pakietu" do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, a wg ust. 3 ww. przepisu w zakresie spraw zakończonych w ramach postępowania administracyjnego a nie zakończonych w toku postępowania odwoławczego, stosuje się przepisy dotychczasowe. W myśl art. 223 ww. ustawy przepisy wykonawcze wydane na podstawie poprzednio obowiązującego Prawa telekomunikacyjnego zachowują moc do czasu wydania nowych przepisów wykonawczych na podstawie niniejszej ustawy. Z powyższego wynika, że swoją moc zachowało również Rozporządzenie MI, a to prowadzi ostatecznie do wniosku, że organ miał prawo i obowiązek stosować przepisy Prawa telekomunikacyjnego z 2000 r. i Rozporządzenia MI.

W ocenie Sądu niezasadny jest również zarzut naruszenia pkt 9 zd. 2 i pkt 14 zd. 3 preambuły do Rozporządzenia WE nr 2887/2000.

Na wstępie wskazać należy, iż aksjomatem w naukach prawniczych jest pogląd, że preambuła jest częścią nienormatywną aktu prawnego i powinna być odczytywana jedynie jako wskazówka interpretacyjna tylko wtedy, gdy przepis merytoryczny aktu prawnego wymaga wykładni celowościowej. Również orzecznictwo sądów administracyjnych wskazuje na aksjologiczny charakter preambuły. Przykładowo w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 sierpnia 1984 r. sygn. akt II SA 735/84 (publ. ONSA 1985/2/1) wskazano, iż "preambuła nie jest normą prawną, stanowi natomiast pochodzące od organu, który wydał akt prawny zaopatrzony w preambułę, wyjaśnienie podstawowych motywów wydania danego aktu, które nie mogą pozostawać bez wpływu na wykładnię norm prawnych zawartych w tym akcie". Ze sformułowań preambuły do ustawy nie można wyprowadzić bezpośrednio normy prawnej, a zwłaszcza normy upoważniającej organ administracji publicznej do nałożenia na stronę obowiązku lub przyznania uprawnienia (por. wyrok NSA z dnia 16 października 1984 r., sygn. akt SA/Wr 384/84, ONSA 1984/2/90).

Mając powyższe na uwadze uznać należy, że wskazane powyżej zapisy preambuły do Rozporządzenia WE nr 2887/2000 nie są normą prawną, a zatem nie można postawić organom zarzutu naruszenia prawa materialnego, polegającego na naruszeniu tych norm przy wydawaniu zaskarżonej decyzji. Jednocześnie na podkreślenie zasługuje, że analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie potwierdza, aby organ zakładał potrzebę zmuszenia skarżącej do instalowania całkowicie nowej infrastruktury lokalnej w celu spełnienia żądań innych operatorów. W ocenie organu uwolnieniu podlegać powinny łącza istniejące: aktywne i nieaktywne tj. zakończone u podmiotu, który nie jest abonentem i nie korzysta z usług telekomunikacyjnych skarżącej. Wynika z tego, iż uwolnienie nieaktywnej pętli abonenckiej pozwala na wykorzystanie istniejącej infrastruktury, która dotychczas nie była przez abonenta używana. Nie świadczy to natomiast o nałożeniu na skarżącą obowiązku instalowania nowej infrastruktury lokalnej.

Skarżąca nie wskazała na czym ma polegać naruszenie przez organ zasady proporcjonalności wyrażonej w zd. 3 punktu 14 preambuły, co utrudnia odniesienie się do niego. Analiza tego punktu wskazuje, że celem rozporządzenia nie jest regulacja wszystkich szczegółowych kwestii dotyczących przedmiotowej materii, lecz dopuszcza ono stanowienie bardziej szczegółowych przepisów prawa krajowego dotyczących uwolnienia dostępu do pętli lokalnej. Do kwestii tej odnosi się bezpośrednio art. 1 ust. 4 Rozporządzenia WE. W rozpatrywanej sprawie takie uszczegółowienie nastąpiło przepisami Rozporządzenia MI zgodnie z przepisem art. 1 ust. 4 Rozporządzenia WE, co zostało omówione powyżej.

Mając na uwadze powyższe Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a. jako niezawierającą uzasadnionych podstaw.