Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 222/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) sędzia WSA Anna Klotz Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Kloska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2017 r. sprawy ze skargi R. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B.) z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...]/AK Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył R. P. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie do gier A. H. M. F. nr [...], poza kasynem gry.

Podstawę do wszczęcia postępowania stanowił protokół z kontroli nr [...]/[...] z dnia [...] listopada 2012 r. przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w B. w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W wyniku powyższej kontroli ustalono, że w lokalu: B. prowadzonym przez R. P. z siedzibą w [...] K. 35, znajdowało się jedno urządzenie do gier o nazwie A. H. M. F. nr [...], podłączone do sieci prądu elektrycznego i gotowe do gry. Z opisanych w protokole z kontroli oględzin oraz przebiegu gry na ww. automacie wynika że:

- urządzenie do gier posiadało dwa monitory, jeden z tabelą wygranych i drugi z układami losującymi w postaci trój, cztero- i pięcio- rzędowych układów z naniesionymi na wirtualnych bębnach różnymi wizerunkami owoców i cyfr, akceptor do monet i banknotów, pulpit sterowania grami w postaci 11 przycisków, w dolnej części znajdowała się metalowa taca,

- po zasileniu automatu pieniędzmi, wybraniu stawki za grę i wciśnięciu przycisku START/STOP zostaje uruchomiony ruch ciągły symboli prezentowany na monitorze (symbole kręcą się bardzo szybko nakładając się na siebie w wyniku czego grający nie ma możliwości zatrzymać pożądanego układu), które w zależności od wybranej gry, po ponownym naciśnięciu przycisku START/STOP zatrzymują się losowo. Po zatrzymaniu położenie trzech do pięciu symboli (w zależności od wybranej gry) decyduje o wyniku gry,

- jeżeli po zatrzymaniu ruchu symboli ich układ odpowiada układowi premiowemu, grający otrzymuje odpowiednią ilość punktów.

W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolujący stwierdzili, że gry na wymienionym powyżej urządzeniu spełniają kryteria gier na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W toku przedmiotowego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w B. włączył do akt sprawy i poddał analizie również materiały z akt przeprowadzonej kontroli oraz postępowania karnego skarbowego (m.in. opinie biegłego sądowego).

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego Naczelnik Urzędu Celnego w B. ustalił, że R. P., urządzając gry na automacie poza kasynem gry, na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej określonej w art. 89 ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od powyższej decyzji R. P. wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy - Ordynacji podatkowej;

2. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych;

3. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej;

4. naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnych urządzeniach jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

5. naruszenie przepisów postępowania - art. 188 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nie odniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karno-skarbowego [...] w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C. , a także opinii S. P., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy;

6. naruszenie art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 Ordynacja podatkowa przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie nie wyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karno-skarbowego [...] w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniami objętymi niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. [...], a także opinii S. P., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. w zaskarżonej decyzji;

7. naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego R. R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy;

8. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorach zręcznościowych nie objętych przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych;

9. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

10. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dn. 27.08.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Jednocześnie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 ustawy - Ordynacja podatkowa, odwołująca się wniosła o zawieszenie postępowania prowadzonego przez organ odwoławczy do czasu rozpoznania pytania prawnego skierowanego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24.04.2015 r. w sprawie o sygn. akt V Kz 142/15 oraz do czasu ugruntowania linii orzeczniczej w kwestii przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Zdaniem organu odwoławczego istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na urządzeniu, posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych, a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem czy strona winna zostać ukarana karą pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

W przekonaniu Dyrektora Izby Celnej w przedmiotowej sprawie został spełniony warunek dotyczący ustalenia, by gry odbywały się "na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych". Zgodnie z opisem zawartym w protokole kontroli, przedmiotowe urządzenie jest urządzeniem elektronicznym wyposażonym m.in. dwa monitory - jeden z tabelą wygranych i drugi z układami losującymi w postaci trój, cztero i pięcio rzędowych układów z naniesionymi na obwodzie różnymi wizerunkami oraz akceptor do monet i banknotów, a funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automacie, na podstawie art. 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ocenili, że wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami.

Organ I instancji stwierdził, że przeprowadzony eksperyment pozwolił na ustalenie, że gry na kontrolowanym urządzeniu rozgrywane były przy ograniczonym udziale grającego, a sam grający pozbawiony był możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostawał poza sferą oddziaływania grającego i był niezależny od jego zdolności psychomotorycznych takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Czynności gracza polegały jedynie na wciśnięciu przycisku co wprawiało w obrót bębny z naniesionymi na obwodzie różnymi symbolami prezentowanymi na monitorze przedmiotowych urządzeń, które po pewnym czasie zatrzymując się samoczynnie (automatycznie) w odstępach czasowych niezależnych od gracza, w odpowiedniej kombinacji zapisanej w programie, decydowały o uzyskaniu, bądź nie, danej wielkości punktowej. Skoro zatem wyniki rozgrywanych gier były nie do przewidzenia dla grającego, to w przekonaniu organu w niniejszym przypadku mamy do czynienia z elementem losowości urządzanych gier.

Organ II instancji nawiązał do opinii sporządzonej przez W. K. - biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S., powołanego w toku prowadzonego postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...], w której biegły stwierdził, że grający na automacie A. H. M. F. nr [...] nie może uzyskać wygranych rzeczowych rozumianych jako przedmiot fizyczny, natomiast można uzyskać wygraną w postaci punktów kredytowych, które są dodawane do punktów uzyskanych za pieniądze i mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier w ramach wykupionego czasu. Punkty te nie umożliwiają przedłużenia wykupionego czasu gry, pozwalają jednak na rozpoczęcie kolejnych gier przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Biegły stwierdził ponadto, że grający nie może bezpośrednio uzyskać żadnych wygranych pieniężnych, gdyż ww. automat nie posiada urządzenia do automatycznego wypłacania wygranych pieniężnych, tzw. hoppera.

Na podstawie analizy wyników przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego w ocenie Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji prawidłowo uznał, że gry na badanym automacie prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, posiadają charakter losowy oraz pozwalają na uzyskanie wygranych rzeczowych, co wyczerpuje przesłanki zawarte w przepisie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że zarówno podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automacie poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot, który w ogóle nie posiada koncesji, lecz urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt ustawy, gdyż kluczowym jest to, że gry te urządzane są poza kasynem gry, a nie to, czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P32/12, który podzielił stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku zawarte w wyroku z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11).

Podkreślono, że przedmiotowy automat został ujawniony poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych, bez koncesji oraz bez rejestracji automatów tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy. Przesądza to o wypełnieniu znamienia "poza kasynem" przewidzianego w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Nie jest również kwestionowane, że skarżąca nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu I SA/Po 1846/15, I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że w postępowaniu wykazano, iż R. P. nie tylko udostępniła część powierzchni lokalu, na której zainstalowany został ww. automat, ale również brała czynny udział w urządzaniu gier na tym automacie. Ocena organu pierwszej instancji została dokonana na podstawie:

- protokołu kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z dnia [...] listopada 2012 r.,

- umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] lutego 2012 r.

W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie powyższych dowodów Naczelnik Urzędu Celnego w B. stwierdził, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowym automacie, obok jego właściciela, jest także R. P. - prowadząca "[...]" w [...] K. , w którym zainstalowane zostało przedmiotowe urządzenie do gier na podstawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] lutego 2012 r.

W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ podatkowy II instancji doszedł do wniosku, że urządzanie gier na przedmiotowym automacie, będącym własnością Spółki H. F. [...] Sp. z o.o., w dużej mierze zależało od działań R. P..

W ocenie organu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres praw i obowiązków nałożonych na skarżącą jak również cele stawiane zaplanowanej działalności gospodarczej przez obie strony umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] lutego 2012 r. Z umowy tej bowiem wynika, że zaplanowana aktywność dla strony tej umowy tj. R. P. znacznie przewyższa tą, jaka wynika ze zwykłej umowy cywilno-prawnej sporządzanej dla celów najmu powierzchni lokalowej, o jakiej mowa w art. 659 i nast. kodeksu cywilnego.

Ostatecznie organ odwoławczy stwierdził więc, że R. P. nie tylko umożliwiła spółce H. F. [...] Sp. z o.o. zainstalowanie urządzania do gier na własnej powierzchni lokalowej, ale również prowadziła z nią wspólne przedsięwzięcie gospodarcze w celu zwiększenia atrakcyjności własnego lokalu dla klientów oraz zwiększenia osiąganych dochodów.

Rola skarżącej w urządzaniu nielegalnych gier na automacie w lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni spółce H. F. [...] Sp. z o.o. w celu zainstalowania automatu, lecz również na bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym zaangażowaniu skarżącej w nielegalny proceder urządzania gier na automacie w lokalu objętym kontrolą.

Opisane działania skarżącej należy zdaniem organu odwoławczego odczytywać jako współdziałanie obu stron umowy, zawartej pomiędzy R. P., a H. F. [...] Sp. z o.o. przy urządzaniu gier na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., motywowane wspólnym zamiarem osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z urządzania gier na automacie poza kasynem, a bez zaangażowania skarżącej, urządzanie gier na przedmiotowym automacie byłoby niemożliwe. Stworzyła ona bowiem odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automacie w ogóle mogła być prowadzona, w tym wykonywała czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej.

Do zakresu takich czynności należała m.in. bieżąca obsługa automatu do gier tj. sprawowanie stałej opieki nad automatem, dbaniem o jego czystość, właściwe eksponowanie, zapewnie atrakcyjnego wyglądu, niezwłocznego informowania właściciela automatu (Partnera II) lub jego uprawnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach we wstawionym urządzeniu, a także zobowiązana była do rozliczania przychodów uzyskiwanych ze wspólnego przedsięwzięcia tj. ze wspólnej eksploatacji urządzenia do gier. Realizowane zatem czynności przez R. P., zapewniały ciągłość przebiegu nielegalnych gier hazardowych w przedmiotowym lokalu.

Z ustalonego stanu faktycznego zdaniem organu II instancji wynika wprost, iż zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do umożliwienia zainstalowania przedmiotowego automatu będącego własnością spółki H. F. [...] Sp. z o.o., lecz również na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalna gra na automacie w ogóle mogła być prowadzona oraz na realizowaniu przez nią czynności związanych z zapewnieniem ciągłego przebiegu nielegalnych gier na ujawnionym automacie. Była również tą stroną umowy, do której należała obsługa i ochrona urządzenia (z wyjątkiem jego naprawy, czy serwisowania).

Powyższe w przekonaniu organu odwoławczego świadczy niezbicie o tym, że R. P. nie tylko udostępniła własną powierzchnię lokalu w celu zainstalowania automatu, ale mając szereg innych obowiązków związanych z umożliwieniem grającym korzystania w sposób płynny z tego urządzenia, uczestniczyła w urządzaniu gier na tym automacie.

Organ odwoławczy podkreślił również, że skarżąca nie ponosiła dodatkowych kosztów utrzymania przedmiotowego automatu związanych np. z naprawą bądź jego serwisowaniem, a z tytułu zawartej umowy o wspólnym przedsięwzięciu uzyskiwała przychód zależny od wielkości dokonanych wpłat przez klientów (graczy) do przedmiotowego automatu, pomniejszony o kwotę [...]PLN, wypłacanej co miesiąc właścicielowi urządzenia.

W ocenie organu to skarżąca przejęła na siebie obowiązki związane z eksploatacją ww. automatu, dlatego niezasadny jest zarzut dotyczący błędnego ustalenia strony postępowania i w konsekwencji uznania skarżącej podmiotem, który urządzał gry na automatach nielegalnie - poza kasynem gry, gdyż zgromadzony materiał dowodowy prowadzi do zupełnie odmiennych wniosków, potwierdzając świadomą działalność skarżącej w nielegalnym urządzaniu gier na przedmiotowym automacie i wbrew zarzutom odwołania materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowej sprawie pozwala na formułowanie powyższych ocen prawnych, dlatego nie sposób zarzucić zaskarżonej decyzji naruszenia art. 121 § 1, art. 180 § 1, art. 181, art. 188, art. 187 § 1, art. 191 ustawy - Ordynacja podatkowa, tylko przez fakt, że postępowanie wyjaśniające w powyższym aspekcie sprawy doprowadziło organy do odmiennych wniosków, niż miałyby wynikać z ocen i opinii przedstawionych przez stronę skarżącą.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej zaakcentował, iż wbrew twierdzeniom strony skarżącej, żadne z wymienionych w skardze unormowań (art. 181, art. 187 i art. 191 ustawy - Ordynacja podatkowa) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnoskarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że biegły sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej.

Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu wadliwości oraz niezgodności z przepisami opinii biegłego sądowego W. K. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, w ocenie organu odwoławczego przedstawiona przez stronę opinia i wnioski w niej zawarte nie stanowią dowodu, który dyskwalifikuje opinię biegłego sądowego, ponieważ w przedstawionej opinii skarżąca ocenia opinię biegłego nie znając stanu sprawy, a w realiach niniejszej sprawy nie może być mowy o "niejasności, niepełności", czy "wewnętrznej sprzeczności" opinii biegłego.

Za nietrafny uznano podnoszony przez stronę skarżącą zarzut błędnego przyjęcia przez organ, że art. 89 ustawy o grach hazardowych znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym. Dyrektor Izby Celnej uznał bowiem, że kwestionowany automat do gier nie jest symulatorem zręcznościowym, lecz automatem do gier, wykorzystywanym do urządzania gier o charakterze losowym, co zostało szeroko uzasadnione w przedmiotowej decyzji.

Strona w odwołaniu zarzuciła brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które jej zdaniem są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek, co spotkało się z repliką organu odwoławczego, który w tym przedmiocie w całości odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia [...] maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Nieuzasadniony w przekonaniu organu II instancji jest także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej [...] w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego. Dyrektor Izby Celnej wskazał na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/GI 1979/11, którym Sąd ten skierował do Trybunału Konstytucyjnego następujące pytanie prawne: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 roku Kodeks kamy skarbowy (tekst jednolity Dz. U. z 2007 roku, Nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?" Po rozpoznaniu pytania prawnego, w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa.

Organ odwoławczy w pełni podzielił stanowisko zaprezentowane w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23.10.2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13, który uznał, że "zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody".

W związku z powyższym organ odwoławczy nie podzielił zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenia art. 180 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez oparcie poczynionych ustaleń na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych.

W skardze do sądu R. P. wniosła o uchylenie w całości decyzji organu I i II instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności decyzji organu odwoławczego, zarzucając:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) (dalej "UGH") wymaganej przez art 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 UGH, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 UGH nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

3. naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (dalej "UGH") poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH,

4. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 ustawy - Ordynacja podatkowa, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącą w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

Ewentualnie, w przypadku nie podzielania przez Sąd zarzutu 4., podniesiono:

5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącej, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącej, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

Niezależnie od powyższego, przedmiotowej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

2. naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 UGH, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

3. naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 UGH, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

4. naruszenie art. 191 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii prawnej prof. M. [...] oraz S. P., a także opinii technicznych biegłych B. B. oraz Z. K. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji;

5. naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego W. K. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. B. S. z 26.04.2011 r.;

6. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 UGH przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH;

7. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując wyrażone stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. – dalej "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym zaskarżona decyzja może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), a także stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.).

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie narusza obowiązujących przepisów prawa materialnego, ani procesowego, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego stanowiła kontrola prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w lokalu [...] w [...] Konopackie, (a więc gry poza kasynem gry), prowadzonym przez skarżącą, urządzane były na automacie o nazwie A. H. M. F. nr [...], stanowiącym własność H. F. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.. W trakcie kontroli, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili grę kontrolną w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Czynności te pozwoliły na ustalenie sposobu działania urządzenia, dając podstawę do klasyfikacji gier na tym urządzeniu jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania.

Istotną dla sprawy jest okoliczność wykazana w postępowaniu przez organy, że rola skarżącej w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępnienia spółce w ramach typowej umowy cywilnoprawnej dzierżawy czy najmu powierzchni do instalacji urządzenia lecz mając na uwadze treść zawartej umowy, polegała na bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym zaangażowaniu skarżącej w nielegalny proceder urządzania gier na automatach w lokalu objętym kontrolą.

Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowił przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. – dalej: "u.g.h."). Zgodnie z jego treścią karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Powołany przepis jest przepisem sankcjonującym zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, wywodzony z art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Organem właściwym w sprawach z zakresu wymierzania kar pieniężnych jest, zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa; karę pieniężną organ wymierza w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. "kasynem gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W świetle brzmienia przytoczonych regulacji uznać należy, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga ustalenia, że gra - urządzana bezspornie poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy i skarżąca była urządzającym gry.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zakwalifikowanie danego automatu do kategorii urządzeń, za pomocą których możliwe jest urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., wymaga więc zbadania, czy dane urządzenie jest urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym (ewentualnie komputerowym), czy gra umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej lub pieniężnej oraz czy gra ta zawiera element losowości; zakwalifikowanie danego automatu jako urządzenia umożliwiającego rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. wymaga zaś ustalenia, iż gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, urządzane były w celach komercyjnych, urządzenia służące rozgrywce uniemożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry te mają charakter losowy.

Organ ustalił, iż przedmiotowy automat jest urządzeniem o cechach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. (urządzenia elektroniczne, elektromechaniczne lub mechaniczne). Ocenił i wyjaśnił również powody takiej klasyfikacji automatu, dokonując właściwej wykładni przepisu art. 2 u.g.h., pomimo braku pojęć legalnych zwrotów : "element losowości" i "charakteru losowego". Przedstawione zaś ustalenia faktyczne były wystarczająco udokumentowane i udowodnione stąd odwołanie się do dodatkowych dowodów było zbędne (wnioskowanych przez stronę innych opinii). Nie ma też podstaw do zakwestionowania ustaleń organu opartego na wynikach opinii W. Kamińskiego z innego postępowania.

Jak wynika ze stanowiącego podstawę rozstrzygnięć obu instancji protokołu kontroli z [...].11.2012 r. w zakresie urządzania i prowadzenia gier, automat jest urządzeniem elektronicznym. Wyposażony on jest w dwa monitory. Gry urządzane na przedmiotowym automacie zawierały element losowości. Element zręczności towarzyszący rozgrywce, jako marginalny, sprowadzał się jedynie do wciśnięcia przycisku inicjującego ruch symboli na monitorze, które po ponownym naciśnięciu przycisku zatrzymały się, przy czym wynik rozgrywki nie zależał w żadnym stopniu od zręczności grającego, jego doświadczenia w uczestnictwie w tego typu rozgrywkach, czy zdolności przewidywania. Wniosek taki wynika też z opinii biegłego W. Kamińskiego. Przyjęcie przez organ, że automat do gry spełniał przesłanki określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest prawidłowe w świetle opisu i działania urządzenia oraz charakteru urządzenia jako urządzenia elektronicznego. Wynik gry jest efektem przypadkowych losowych wyborów a rozegranie gry kończy się wygraną lub przegraną posiadanych punktów kredytowych.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że nie była podmiotem urządzającym gry. "Urządzanie gier" to prowadzenie działalności hazardowej przez posiadanie i użytkowanie sprzętu do gier i zarządzanie nimi. Urządzanie nie jest tym samym co prowadzenie działalności. Urządzanie gier to podjęcie aktywności w postaci czynności dotyczącej zagwarantowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych. Urządzający zaś to podmiot realizujący wykonanie tych czynności.

Skarżąca zapewniała dostęp do automatu i jego obsługę, podłączenie urządzenia do prądu elektrycznego, a także sprawowała nad nim bezpośrednio opiekę, nadzór i kontrolowała jego działanie. Poza tym skarżąca dokonywała rozliczenia przychodów z automatu, wyjmując z niego pieniądze i przekazując zryczałtowaną kwotę właścicielowi urządzenia.

Słusznie zatem orzekające w sprawie organy administracji podnoszą, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż skarżąca nie tylko udostępniła powierzchnię firmie H. F. [...] Sp. z o.o., w celu urządzania gier na automacie, ale w realizacji powyższego celu na bieżąco pomagała swemu kontrahentowi, przejmując na siebie obowiązki związane z eksploatacją ww. automatu. W związku z tym przyjąć należało, że rola skarżącej w urządzaniu nielegalnych gier na automacie w lokalu nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni spółce H. F. [...] Sp. z o.o. w ramach typowej umowy cywilnoprawnej. Skarżąca była bezpośrednio zaangażowana w nielegalny proceder urządzania gier na automacie w lokalu objętym kontrolą. Skarżąca zawarła z H. F. Sp. z o.o. umowę o wspólnym przedsięwzięciu z [...].02.2012 r., umożliwiając zainstalowanie urządzeń i osiągając z jego eksploatacji dochód, a także sprawowała opiekę i dbała o automat i jego właściwą eksploatację.

Wykazane w postępowaniu wyjaśniającym działania skarżącej, prawidłowo odczytano jako współdziałanie obu stron umowy, co wynika z treści umowy i czynności wykonywanych przy urządzaniu gier na automacie. Działanie skarżącej motywowane było wspólnym zamiarem osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z urządzania gier na automacie poza kasynem. Nie może przy tym budzić wątpliwości, że bez zaangażowania skarżącej, urządzanie gier na przedmiotowym automacie byłoby niemożliwe. Stworzyła ona bowiem odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automacie w ogóle mogła być prowadzona, w tym dokonywała czynności związanych z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej.

Na tle przedstawionych ustaleń stanu faktycznego, nie ulega wątpliwości, że skarżąca poza uzyskiwaniem przychodów z eksploatacji automatu, realizowała czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na tym automacie gier, poza kasynem gry. Skarżąca motywowana zamiarem osiągania wraz z właścicielem automatu korzyści ekonomicznych z urządzania gier na automacie, stworzyła warunki zapewniające nieprzerwane uzyskiwanie dochodów, ze znajdującego się w wydzierżawionym pomieszczeniu urządzenia do gier.

Strony podjęły się wspólnej eksploatacji automatu. Skarżąca zobowiązała się płacić właścicielowi automatu zryczałtowaną kwotę za urządzanie gry za miesiąc i do dbania o właściwą eksploatację urządzenia oraz informowania serwisanta lub właściciela o wszystkich usterkach i uszkodzeniach automatu.

W ocenie Sądu zasadnie przyjęto zatem, że skarżąca urządzała gry na automacie umożliwiającym gry w rozumieniu u.g.h. w kontrolowanej lokalizacji. Znajduje to potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. W tych warunkach stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 u.g.h., grę na automatach i było używane przez skarżącą do urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Stwierdzone przez organ okoliczności nie pozostawiły wątpliwości, iż skarżąca, jako podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) w wysokości [...] zł od tego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W ocenie Sądu sankcja nałożona według powyższych zasad, wobec stwierdzonych i udokumentowanych okoliczności, zastosowana została w sposób prawidłowy.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej: "O.p."). Ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, w ocenie Sądu nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

Nie budzi wątpliwości Sądu możliwość oparcia ustaleń faktycznych m. in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, gdyż w postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie sposób zatem podzielić poglądu strony skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w kontrolowanym lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw, by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na automacie i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl).

W ocenie skarżącej przepisy u.g.h. nie mogą być stosowane wobec podmiotów, które nie przestrzegają zakazów zeń wynikających z powodu naruszenia obowiązku notyfikacji tej ustawy. Stanowisko takie nie zasługuje jednak na uwzględnienie.

Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu podniesione przez stronę skarżącą zarzuty skargi sprowadzające się do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych uznać należy za niezasadne.

Przypomnieć na wstępie trzeba, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: "Trybunał" lub "TSUE") orzekający w zakresie pytania prejudycjalnego dotyczącego techniczności przepisów międzyczasowych u.g.h. w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie Trybunał odwołał się do swojego orzeczenia z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja. Jednocześnie TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd w niniejszym składzie podziela tę ocenę Trybunału i w ślad za nią podkreśla, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Dodatkowo podkreślić trzeba, iż tzw. sprawy hazardowe, nie mają jednego, stałego schematu występującego w nim problemu prawnego. Sąd orzekający w sprawie przyjmuje ustalenia TSUE co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., jednakże zauważa, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

W tym miejscu odwołać się należy do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto stwierdził, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności. W omawianej uchwale rozbieżność ta dotyczyła podejścia do wykładni oraz stosowania przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany jest stanowiskiem wyrażonym w uchwale II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podziela, to zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako podstawy orzekania nie mogły zostać uwzględnione.

Odnosząc się natomiast do braku notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h., stwierdzić należy, że wskazany przepis nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 1629/15, dostępne w CBOSA: www.orzecznia.nsa.gov.pl). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Stanowisko, że art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym zajął również TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w związku ze sprawą V Kz 142/15.

Należy też podnieść, że przywołany w skardze wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez WSA w Gdańsku pytań, a mianowicie: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenie poddane zostało eksperymentowi i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Opierając się na wynikach tych czynności organ odwoławczy uznał, iż gry udostępnione na tym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ww. przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wobec kwestionowania przez skarżącą możliwości oparcia się przez organy celne jedynie na poczynionych przez funkcjonariuszy ustaleniach oraz opinii W. Kamińskiego Sąd podkreśla, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełnia ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Ustawa ta dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusze celni mogli po niego sięgnąć, bowiem wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w powyższym przepisie. W sytuacji bowiem stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier.

Należy zauważyć, że wyniki eksperymentu procesowego mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów na tych samych zasadach, jak inne dowody. Skarżąca niezasadnie pomniejsza wartość dowodową tego środka. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanego automatu w miejscu i dniu kontroli. Zdaniem Sądu fakt ten sprawia, iż taki eksperyment może znacznie lepiej odzwierciedlić stan i cechy automatu niż opinia biegłego sporządzana często po znacznym upływie czasu od dnia kontroli i w zupełnie innym miejscu. Funkcjonariusze tymczasem zbadali stan automatu, jego funkcjonowanie i charakter możliwych do urządzania na nim gier "tu i teraz", czyli w dniu i miejscu kontroli, a następnie utrwalili ustalenia poprzez sporządzenie protokołu eksperymentu procesowego.

W ocenie Sądu, trafne i znajdujące odzwierciedlenie w materiale dowodowym sprawy są ustalenia organów celnych, że skarżąca podejmowała konkretne, aktywne formy udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier na automatach, co finalnie oznacza, że była urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, w którym NSA stwierdził, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. NSA zaznaczył także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym podmiotom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

Takich też ustaleń dokonały organy celne w prowadzonym postępowaniu na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, który pozwolił przyjąć wniosek, że urządzanie gier na automatach będących własnością H. F. Sp. z o.o., w dużej mierze zależało od działań skarżącej, która w ramach prowadzonej działalności, udostępniła lokal w celu zainstalowania w nim automatu.

Skarżąca poza uzyskiwaniem przychodów z eksploatacji automatu, realizowała czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na tym automacie gier, poza kasynem gry. Skarżąca motywowana zamiarem osiągania wraz z właścicielem automatów korzyści ekonomicznych z urządzania gier na automatach, stworzyła warunki zapewniające nieprzerwane uzyskiwanie dochodów, ze znajdującego się w pomieszczeniu urządzania do gier, w tym nadzór oraz dbałość o sprawność tych urządzeń.

Wobec powyższego, organy celne dokonały prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Trafna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkuje również prawidłowym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bowiem skarżąca jako urządzająca gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, o jakiej mowa w tych przepisach, w wysokości po [...] zł od każdego automatu.

Mając na uwadze powyższe, uznając, że zaskarżona decyzja, ani poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia albo stwierdzenia nieważności, orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a. o oddaleniu skargi.