Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1723/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Umorzenie postępowania
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: w zw z art. 7 i art. 80
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Elżbieta Kremer Sędziowie Sędzia NSA Wojciech Jakimowicz Sędzia del. NSA Andrzej Irla (spr.) po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 20 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1413/17 w sprawie ze skargi J. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości i oddala skargę; 2. prostuje z urzędu zaskarżony wyrok w ten sposób, że wskazaną w wierszu 1 sygnaturę sprawy "II SA/Rz 1413/107" zastępuje sygnaturą "II SA/Rz 1413/17"; 3. zasądza od U. K., D. K. oraz M. K. (następców prawych skarżącego J.K.) na rzecz [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] kwotę 610 zł (sześćset dziesięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 20 lutego 2018 r. (sygn. akt II SA/Rz 1413/17) po rozpoznaniu skargi J. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] listopada 2017 r. (nr [...]) w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych, uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł o zwrocie skarżącemu kosztów postępowania sądowego.

Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej PINB) decyzją z [...] lipca 2015 r. (nr [...]) umorzył w całości postępowanie w sprawie robót wykonanych przy ogrodzeniu działki nr [...] w [...] (wraz z bramą), usytuowanym od strony północnej tej działki. Po rozpoznaniu odwołania J. K., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej PWINB) decyzją z [...] listopada 2015 r. (nr [...]) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Następnie PINB decyzją z [...] maja 2016 r. (nr [...] PINB) ponownie umorzył w całości postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie robót wykonanych przy ogrodzeniu działki nr [...] w [...] (wraz z bramą), usytuowanym od strony północnej tej działki oraz przy ogrodzeniu usytuowanym pomiędzy działkami nr [...] i [...] w [...]. Po rozpoznaniu odwołania J. K. PWINB decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. (nr [...]) utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. J. K. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargę na powyższą decyzję. Sąd ten wyrokiem z dnia 11 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II SA/Rz 1512/16) uchylił zarówno zaskarżoną decyzję, jak również decyzję organu I instancji z 17 maja 2016 r. Stwierdził, że podlegające weryfikacji orzeczenia są wadliwe prawnie z tego względu, że dokonana przez organy obu instancji negatywna subsumpcja stanu faktycznego sprawy w świetle przepisów art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 – dalej "u.p.b.") jest przedwczesna. Tym samym umorzenie postępowania w powyższej sprawie jako bezprzedmiotowego nastąpiło z naruszeniem art. 105 § 1 w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3, art. 138 § 1 pkt w zw. z art. 15 i art. 104 § k.p.a. Naruszenia prawa procesowego pozostają w nierozerwalnym związku z naruszeniami prawa materialnego poprzez niepełną wykładnię przepisów oraz niepełne zastosowanie lub przedwczesne niezastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 50 ust. 1 u.p.b. oraz § 41 ust. 5 i 7 oraz § 55 ust. 5 Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy [...] – "[...]" przyjętego uchwałą Rady Gminy Korczyna Nr X/60/07 z dnia 4 grudnia 2007 r. W uzasadnieniu wyroku sąd wskazał, że orzekające organy powinny jednoznacznie wskazać w sentencjach lub co najmniej w uzasadnieniach decyzji pełną przesłankę materialnoprawną wszczęcia i prowadzenia postępowania naprawczego. Z treści uzasadnień oraz akt sprawy można wyprowadzić wniosek, że podstawą wszczęcia, prowadzenia oraz ostatecznie umorzenia postępowania naprawczego była przesłanka materialnoprawna z art. 50 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.b. Z drugiej jednak strony organy podjęły również próbę oceny spornego ogrodzenia z punktu widzenia art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. w zakresie wykonania robót budowlanych "w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków" określonych w przepisach prawa. Orzekający WSA w Rzeszowie wskazał przy tym na konieczność rozważenia kumulacji przesłanek z art. 50 ust. 1 pkt 1 oraz z art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. z uwagi na możliwość bezpośredniego naruszenia – przez niebędące budową i już wykonane roboty budowlane przy ogrodzeniu od strony północnej i wschodniej działki nr [...]– przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wskazał również, że organy są zobowiązane nie tylko do właściwego powołania ustawowej przesłanki wykonania robót budowlanych z istotnym naruszeniem przepisów prawa, lecz także do jej interpretacyjnej i subsumpcyjnej konkretyzacji poprzez wskazanie, czy i w jakim zakresie wykonane roboty budowlane przy spornym ogrodzeniu naruszają w sposób istotny wyraźnie wskazane przepisy prawa, w tym przede wszystkim przepisy prawa miejscowego. Jednoznaczne i pełne ustalenia w tym zakresie mogą być dopiero podstawą do przejścia do dalszego etapu stosowania regulacji trybu naprawczego, to jest stosowania art. 51 u.p.b. Dalej sąd wskazał, że jedynym podmiotem uprawnionym do wykładni i stosowania przepisów prawa miejscowego w ramach postępowania naprawczego jest właściwy organ nadzoru budowlanego. Oznacza to, że organy orzekające w sprawie nie mogły poprzestać jedynie na aprobacie interpretacji organu wykonawczego gminy, lecz powinny były dokonać własnej wykładni oraz subsumpcji przepisów § 41 i § 55 planu miejscowego w celu stwierdzenia, czy roboty budowlane wykonane w ramach remontu i przebudowy ogrodzenia na granicy działek nr [...] i [...], polegające m.in. na nałożeniu nieażurowej osłony technicznej na siatkę stalową, "istotnie odbiegają" od warunków określonych w § 41 ust. 5 i 7 lub § 55 ust. 4-5 w/w planu miejscowego. Ponadto – zwrócił uwagę orzekający WSA w Rzeszowie – organy nadzoru budowlanego muszą w pierwszej kolejności jednoznacznie przesądzić, czy ogrodzenie to znajduje się na terenie zabudowy mieszkaniowej (MN/U-2), czy też na terenie KP (teren ciągów pieszo-jezdnych). W tym pierwszym wypadku zastosowanie ma bowiem § 41 ust. 5 i 7, natomiast w tym drugim – § 55 ust. 4 i 5 MPZP. W dalszej kolejności trzeba uwzględnić, że jeżeli ogrodzenie na działce [...] od strony drogi publicznej znajduje się na terenie KP, to zastosowanie znajduje przesłanka z § 55 ust. 4 pkt 1 planu, zgodnie z którą, lokalizacja obiektów lub urządzeń budowlanych jest możliwa jedynie wyjątkowo "w przypadku braku innych możliwości technicznych". Natomiast przesłanka z § 55 ust. 5 pkt. 1) planu miejscowego, odnosi się jedynie do remontu, rozbudowy, przebudowy i nadbudowy obiektów budowlanych i urządzeń istniejących przed dniem wejścia w życie planu (przed dniem 2 maja 2008 r.).

Następnie WSA w Rzeszowie stwierdził, że nie jest wystarczająca dokonana przez organy nadzoru budowlanego ocena podniesionego przez skarżącego zarzutu naruszenia § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz.1422) w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2) u.p.b. poprzez brak szczegółowego rozważenia przesłanki "zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi" na tle istnienia pokrycia ogrodzenia "nieprzezroczystą" osłoną, która potencjalnie może utrudniać lub uniemożliwiać właściwą widoczność dla uczestników ruchu drogowego z działki sąsiedniej (skarżącego). Rozważania w tym zakresie mogą zatem rozszerzyć zakres podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy. W sprawie nie wyjaśniono także kwestii lokalizacji ogrodzenia od strony północnej działki nr [...] względem pasa drogowego drogi publicznej. Wreszcie – wskazywał sąd w cytowanym uzasadnieniu - konieczne jest dokonanie jednoznacznej kwalifikacji spornego ogrodzenia (co najmniej od strony północnej i wschodniej) jako urządzenia budowlanego, związanego z już istniejącym obiektem budowlanym albo jako samodzielnego obiektu budowlanego. Zawarte w uzasadnieniach kontrolowanych decyzji rozważania nie są w tym zakresie wystarczające, co może rzutować na prawidłowość końcowej oceny prawnej organów nadzoru budowlanego.

Rozpoznając ponownie sprawę PINB decyzją z [...] września 2015 r. (nr [...]) umorzył w całości postępowanie w sprawie robót wykonanych przy ogrodzeniu działki nr [...] w [...] (wraz z bramą) usytuowanym od strony północnej tej działki (od strony ciągu pieszo-jezdnego oznaczonego jako działka nr [...]) oraz przy ogrodzeniu tej działki usytuowanym od strony działki nr [...]. Jako podstawę prawną decyzji podał art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt. 2 i ust. 7 u.p.b. i w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 443).

W uzasadnieniu tej decyzji PINB stwierdził, że roboty budowlane przy kwestionowanym ogrodzeniu wykonane zostały pomiędzy 2011 r., a 27 marca 2015 r., zaś postępowanie administracyjne w sprawie wykonania tych robót zostało wszczęte w dniu 15 kwietnia 2015 r. Data wszczęcia postępowania w sprawie tych robót determinuje zastosowanie odpowiednich przepisów prawa. Dlatego też zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane i niektórych innych ustaw, w sprawie zastosowanie mają przepisy u.p.b. w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 czerwca 2015 r. Następnie organ I instancji wskazał, że zgodnie z art. 28 ust. 1, art. 29 ust. 1 pkt 23, art. 29 ust. 2 pkt 1, art. 30 ust. 1 pkt 3 i art. 30 ust. 1 pkt 2 u.p.b., budowa ogrodzenia od strony miejsca publicznego wymaga zgłoszenia zamiaru wykonania tych robót, zaś remont ogrodzenia wymaga także takiego zgłoszenia, niezależnie od tego, czy jest to ogrodzenie od strony miejsca publicznego, czy też od strony działki miejscem takim nie będącej. W ocenie PINB, zarówno roboty budowlane wykonane przy ogrodzeniu działki [...] od strony północnej tej działki, tj. wzdłuż ciągu pieszo-jezdnego polegające na demontażu (rozbiórce) fragmentu tego ogrodzenia oraz budowie nowego fragmentu ogrodzenia, jak również roboty budowlane przy ogrodzeniu dzielącym działki nr [...] i [...], polegające na wymianie istniejącego ogrodzenia ażurowego drewnianego na ogrodzenie stalowe z siatki na podwalinie betonowej, które uznać należy za remont istniejącego ogrodzenia, wymagały uprzedniego zgłoszenia zamiaru wykonania tych robót do organu administracji architektoniczno-budowlanej. Dalej PINB stwierdził, że działka ew. nr [...] zabudowana jest dwoma budynkami, tym samym ogrodzenie wybudowane na tej działce jest urządzeniem budowlanym, stosownie do definicji zawartej w art. 3 pkt 9 u.p.b. Ponieważ inwestorzy nie legitymują się stosownymi zgłoszeniami, całość zakresu przedmiotowych robót budowlanych została wykonana samowolnie. Wobec tego, w sprawie zachodzą okoliczności, o których mowa w przepisach art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 u.p.b. Wskazał przy tym, że przepisy art. 48 i 49 u.p.b. nie mają tutaj zastosowania, gdyż nie stanowią one podstawy orzekania w przypadku robót budowlanych przy urządzeniach budowlanych. Nie wydano również postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b., gdyż roboty te zostały zakończone.

Dalej organ I instancji stwierdził, że brak jest podstaw do wydania nakazu na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 1 u.p.b. Roboty budowlane przy przedmiotowym ogrodzeniu zostały wykonane i są zakończone, a więc brak jest podstaw prawnych do nakazania zaniechania dalszych robót budowlanych przy tym ogrodzeniu. Brak jest też podstaw do nakazania rozbiórki tego ogrodzenia, części tego ogrodzenia bądź doprowadzenia tego ogrodzenia do stanu poprzedniego. Ogrodzenie to, w stanie po wykonaniu przy nim przedmiotowych robót budowlanych, spełnia wymagania wynikające z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. d, pkt 2, pkt 3, pkt 8 i pkt 9 u.p.b., dotyczące między innymi bezpieczeństwa użytkowania, warunków użytkowych zgodnych z przeznaczeniem, możliwości utrzymania właściwego stanu technicznego, odpowiedniego usytuowania na działce budowlanej oraz poszanowania, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, w tym zapewnienia dostępu do drogi publicznej. Wykonane roboty budowlane przy ogrodzeniu działki nr ew. [...] nie naruszają przepisów § 41- § 43 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W ocenie PINB, przepisy art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. również nie znajdują zastosowania w sprawie przedmiotowych robót budowlanych. Ogrodzenie od strony działki nr [...] (powstałe po remoncie) jest ogrodzeniem ażurowym, wykonane jest bowiem z siatki stalowej. Tym samym nie można mówić o naruszeniu ustaleń Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy "Korczyna 5", zatwierdzonego Uchwałą Rady Gminy Korczyna Nr X/60/07 z dnia 4 grudnia 2007r. (dalej w skrócie: "MPZP") , w zakresie formy dopuszczonych tym planem ogrodzeń.

PINB wskazał, że w toku postępowania inwestorzy przedłożyli pismo Gminy [...] z 2 czerwca 2015 r. dotyczące udzielenia zgody Gminy, jako właściciela działek nr [...] i [...] (stanowiących ciąg pieszo-jezdny) zgodnie z przepisami § 30 ust. 1 pkt 1 lit. f MPZP, na lokalizację wybudowanego fragmentu ogrodzenia od strony północnej działki nr [...], tj. wzdłuż wyżej wymienionego ciągu pieszo-jezdnego. PINB potraktował powyższą zgodę jako wymagane uzgodnienie, o którym mowa w przepisie art. 30 ust. 2 u.p.b. oraz w przepisach § 55 ust. 4 pkt 1 MPZP.

Następnie stwierdził, że ogrodzenie działki nr [...] zarówno od strony ciągu pieszo-jezdnego, jak też od strony działki nr [...] nie narusza ustaleń planu miejscowego. Nowy fragment ogrodzenia został wykonany na działce nr [...], zarówno brama jak i furtka nie otwierają się w kierunku ciągu pieszo-jezdnego (brama jest przesuwna, furka otwiera się "na działkę" nr [...]), na ogrodzeniu tym nie ma drutu kolczastego czy też szkła. Wobec powyższego PINB w [...] nie znalazł podstaw prawnych do nałożenia przez organ nadzoru budowlanego, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych przy tym ogrodzeniu robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i umorzył prowadzone postępowanie.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącego od powyższej decyzji, PWINB decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] utrzymał ją w mocy. Organ odwoławczy zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji uznającym przedmiotowe ogrodzenie za urządzenie budowlane, czyli urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. W ocenie PWINB, organ I instancji prawidłowo ustalił, że roboty budowlane zostały wykonane samowolnie. Inwestor winien był bowiem dokonać zgłoszenia o zamiarze przystąpienia do wykonania robót budowlanych zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 oraz z art. 30 ust. 1 pkt 2 u.p.b. obowiązującego w brzmieniu aktualnym w dacie budowy obiektu. W związku z powyższym organ I instancji z uzasadnionych przyczyn wdrożył procedurę na podstawie przepisów art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 u.p.b. Organ odwoławczy podzielił również stanowisko PINB, że ogrodzenie usytuowane na terenach MN/U-2 graniczących z terenami KP - nie narusza przepisów planowania przestrzennego ani w terenach zabudowy mieszkaniowej, ani w terenach przyległych, tj. ciągu pieszo-jezdnego. Zdaniem PWINB, organ I instancji rozważył również należycie, czy ogrodzenie jest wykonane zgodnie z przepisami § 41 - § 43 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dni 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W związku z powyższym, w ocenie PWINB, w zaskarżonej decyzji rozważono okoliczności wynikające z art. 50 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. PWINB stwierdził, że w omawianej sprawie występują przesłanki, o których mowa w pkt. 1, zaś nie występują okoliczności, o których mowa w pkt. 4 przywołanego przepisu, a zatem zastosowanie mają przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.p.b. Pomimo, że przepis ten ma zastosowanie - brak jest jednak podstaw do nakazania zaniechania dalszych robót budowlanych, gdyż roboty zostały zakończone. Ponieważ przedmiotowe ogrodzenie spełnia wymagania przepisów techniczno-budowlanych oraz przepisów prawa miejscowego - nie ma również przesłanek do wydania nakazu rozbiórki obiektu lub jego części, czy też do wydania nakazu w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b.

PWINB wskazał również, że organ I instancji przeanalizował zaistnienie przesłanki określonej w art. 50 ust. 1 pkt 2 - tj. wykonanie robót w sposób mogący powodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska i doszedł do wniosku, że ogrodzenie zarówno od strony działki nr [...], jak i od strony ciągu pieszo-jezdnego nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi i zwierząt. Uzupełniając stanowisko organu I instancji PWINB stwierdził, że ogrodzenie to nie powoduje również niebezpieczeństwa dla mienia, czy też zagrożenia środowiska. Po wykluczeniu zaistnienia przesłanek obligujących organ do wydania nakazu w trybie art. 51 ust. 1 u.p.b. zasadnie uznano, że dalsze prowadzenie postępowania stało się bezprzedmiotowe. Dlatego też PWINB stwierdził, że zastosowany przez organ I instancji art. 105 § 1 k.p.a. zawarty w sentencji zaskarżonej decyzji jest uzasadniony.

Skargę do WSA w Rzeszowie na opisaną wyżej decyzję wniósł J. K., kwestionując decyzje te w części dotyczącej umorzenia postępowania w sprawie robót budowlanych wykonanych przy ogrodzeniu działki nr ew. [...], usytuowanym od strony północnej tej działki (tj. przy ciągu pieszo-jezdnym oznaczonym jako działka nr ew. [...]). Zarzucił:

1) zaniechanie przeprowadzenia przez PWINB własnego postępowania, czego wyrazem jest skopiowanie wcześniejszych, błędnych wypowiedzi, stanowiące naruszenie przepisów art. 6, 7 i 77 w związku z 140 k.p.a.;

2) niezapewnienie skarżącemu możliwości czynnego uczestnictwa na etapie zakończania postępowania odwoławczego (art. 77 § 1 i § 2, art. 78 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a.);

3) uznanie postępowania za bezprzedmiotowe w całości (art. 105 § 1 k.p.a.) pomimo braku ku temu podstaw, a to w sytuacji jawnego przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów poprzez powielanie wadliwej interpretacji pisma gminy z 2015 r. i wyciągnięcie z niego wniosków zbyt daleko idących, a nawet sprzecznych z prawem a więc niedopuszczalnych (art. 75 § 1, 76 § 1, 77 § 1 i 80 k.p.a.) oraz brak wyprowadzenia kompletnych wniosków z zebranych dowodów i braku zgromadzenia dowodów dostępnych a koniecznych (art. 77 § 1 i 80 k.p.a.) skutkujące nieodtworzeniem pełnego stanu faktycznego (art. 7, 77 § 1 k.p.a.), czemu towarzyszy powielenie nieprawidłowej interpretacji prawa materialnego w postaci odnośnych przepisów MPZP (§ 41 ust. 7 pkt. 13 oraz § 55 ust. 4 pkt 1 i ust. 5 pkt 1) przy jednoczesnym nieusprawiedliwionym zaniechaniu zastosowania do sprawy nakazów z art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.p.b.

- które w całości doprowadziły do nieuzasadnionego utrzymania decyzji organu I instancji w mocy chociaż istniały warunki do jej uchylenia (art. 138 § 1 pkt. 1 i 2 oraz § 2 k.p.a.).

W uzasadnieniu skargi wskazał, że nie zostały zrealizowane wytyczne zawarte w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 11 kwietnia 2017 r., albowiem nadal nie jest ustalone w sposób niebudzący wątpliwości położenie ogrodzenia między działką a drogą. Kwestii tej organy obu instancji nie rozstrzygały; co więcej - pozostają one ze sobą w sprzeczności. Organ I instancji stwierdził bowiem, że ogrodzenie znajduje się na terenie ciągów pieszo-jezdnych, a to poprzez powołanie się na pismo Wójta Gminy [...] z dnia 2 czerwca 2015 r. dotyczące udzielenia zgody Gminy, jako właściciela działek nr ew. [...] i [...] (stanowiących ciąg pieszo-jezdny) na lokalizację wybudowanego fragmentu ogrodzenia od strony północnej działki nr [...]. Pismo to zostało potraktowane przez PINB jako "wymagane uzgodnienie", o którym mowa w art. 30 ust. 2 u.p.b. oraz w § 55 ust. 4 pkt 1 MPZP. Zastosowanie przez organ I instancji tych przepisów wskazuje na ustalenie miejsca położenia ogrodzenia w terenie KP. Tymczasem organ odwoławczy stwierdził jedynie, że badane ogrodzenie położone jest ok. 2,20 m od strony ciągu pieszo-jezdnego i jest ono usytuowane na terenie MN/U-2, który jedynie graniczy z terenem KP, co było podstawą do zastosowania § 41 ust. 5 i 7 MPZP. Skarżący wskazał również na nieścisłości w punkcie odniesienia do mierzonej odległości, w powołanym piśmie jest to odległość liczona od "środka jezdni", natomiast organ odwoławczy liczy ją "od strony ciągu pieszo – jezdnego". Uchybienie to, w ocenie skarżącego, rzutuje bezpośrednio na stosowanie nieprawidłowych w odniesieniu do przedmiotowej sprawy przepisów § 41 ust. 5 i 7 MPZP. Zdaniem skarżącego, gdy ogrodzenie na działce nr [...] od strony drogi publicznej znajduje się na terenie ciągów pieszo – jezdnych, zastosowanie mają § 55 ust. 4 i 5 MPZP, które wprost wskazują, iż wykonanie remontów, rozbudowy, przebudowy i nadbudowy wymaga zgody zarządcy drogi, zaś wymagana zgoda nie została wydana.

Następnie zakwestionował przyjęcie, że pismo Wójta Gminy [...] z 2015 r. było uzgodnieniem wymaganym przez MPZP. Pismo to w ocenie skarżącego stanowiło jedynie wyrażenie zgody na wykonanie konserwacji, remontu oraz przebudowy istniejącego ogrodzenia od strony północnej, czyli nie uzgodniono ani zastosowanego rozwiązania, ani nie uzgodniono lokalizacji ogrodzenia wzdłuż ciągu pieszo-jezdnego przy północnej granicy działki, ani nie objęto nim pozostałych robót wykonanych przy ogrodzeniu.

Podniósł również, że pomimo wskazania w odwołaniu braku rozwinięcia przez organ I instancji zagadnienia "uciążliwości komunikacyjnych", PWINB nie zrobił w tej kwestii nic, ograniczając się jedynie do podzielenia - w istocie niepełnego - stanowiska z decyzji organu I instancji. W ocenie skarżącego, jest to oczywiście niewystarczające w sytuacji gdy brama i furtka są nieażurowe, przez co wpływają na pole widzenia przy wjeździe na działkę lub wyjeździe z niej.

Wreszcie wskazał, że wobec braku zapewnienia skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu przy wydaniu skarżonej decyzji, a to przede wszystkim braku umożliwienia wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, utracono możliwość aby przed wydaniem kwestionowanej decyzji zasygnalizować błąd odnośnie dokonania pomiaru usytuowania ogrodzenia czy aby zażądać weryfikacji i pomiaru tej odległości. Jest to kwestia o tyle istotna, że stanowi warunek sine qua non zastosowania właściwych przepisów. Uchybienie w tym względzie zawinione przez PWINB wpływa na wydłużenie czasu oczekiwania na rozstrzygnięcie w przedmiocie sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 20 lutego 2018 r. uchylił zaskarżoną decyzję. Sąd ten podzielił stanowisko organu administracji, że ogrodzenie wykonane na zabudowanej działce [...] w [...], jest urządzeniem budowlanym, o jakim mowa w art. 3 pkt 9 u.p.b. Wskazał, iż stosownie do art. 28 ust. 1, art. 29 ust. 1 pkt 23, art. 29 ust. 2 pkt 1, art. 30 ust. 1 pkt 3 i art. 30 ust. 1 pkt 2 u.p.b., budowa ogrodzenia od strony północnej działki [...], gdzie znajduje się ciąg pieszo-jezdny wymagała zgłoszenia zamiaru wykonania tych robót, podobnie jak i remont ogrodzenia zlokalizowanego na tej działce i to zarówno do strony północnej, jak i od strony działki [...].

Według sądu I instancji, właściwie oceniono też, iż postępowanie naprawcze jest bezprzedmiotowe w zakresie dotyczącym ogrodzenia pomiędzy działkami [...] i [...]; usunięcie nieprzezroczystego tworzywa powlekającego ogrodzenie siatkowe, czyni je w pełni prześwitującym, co uzasadnia tezę, iż zrealizowany został wymóg, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. w związku z § 41 ust. 7 pkt 13 Planu zagospodarowania przestrzennego (ogrodzenie ażurowe).

Prawidłowo również przyjęto, iż rozstrzygając sprawę należy oprzeć się o przepisy art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b. Do rozważania, zależnie od poczynionych ustaleń, pozostawało współstosowanie z art. 50 ust. 1 pkt 1 również art. 50 ust. 1 pkt 2 (zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska) oraz art. 50 ust. 1 pkt 4 (wykonanie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach). Ostatecznie – przypomniał sąd I instancji - kwestia ta miała zostać rozstrzygnięta przy uwzględnieniu wytycznych sformułowanych w wydanym wcześniej wyroku z dnia 11 kwietnia 2017 roku (sygn. II SA/Rz 1512/16). Analizując realizację owych wytycznych przez organy, WSA w Rzeszowie stwierdził, iż proces ten nie przebiegł prawidłowo.

Wskazał, że organy nadzoru budowlanego były zobowiązane do jednoznacznego rozstrzygnięcia, na jakim terenie znajduje się ogrodzenie na działce [...] od strony północnej; czy jest to teren zabudowy mieszkaniowej (MN/U-2), czy też teren KP (teren ciągów pieszo-jezdnych). Ustalenia te determinowały podstawę normatywną oceny zgodności tego ogrodzenia z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W razie ustalenia, że ogrodzenie znajduje się na terenie MN/U-2 zastosowanie znajdzie § 41 ust. 5 pkt 1 i ust. 7 pkt 13 Planu. Zgodnie z § 41 ust. 5 pkt 1 planu na terenach MN/U-2, istniejące przed wejściem w życie planu (przed dniem 2 maja 2008 r.) obiekty (zabudowa) i urządzenia budowlane mogą być przedmiotem remontu, rozbudowy, przebudowy i nadbudowy oraz zmian sposobu użytkowania z zachowaniem warunków określonych w § 41 ust. 6, 8 i 9 planu. W myśl § 41 ust. 7 pkt 13) Planu na terenach MN/U-2 obowiązuje kategoryczny nakaz stosowania ogrodzeń ażurowych o maksymalnej wysokości do 1,8 metra. Jeżeli natomiast ogrodzenie znajduje się na terenie KP, należy wówczas uwzględnić § 55 ust. 4 i 5 Planu, którego treść umożliwia lokalizację obiektów lub urządzeń budowlanych jedynie wyjątkowo "w przypadku braku innych możliwości technicznych" (ust. 4), z kolei istniejące w dniu wejścia w życie Planu obiekty i urządzenia budowlane można poddać remontowi, rozbudowie, przebudowie i nadbudowie (ust. 5).

Podkreślał sąd I instancji, że o ile kwestia braku możliwości zastosowania § 41 ust. 5 pkt 1 i § 55 ust 5 Planu została rozstrzygnięta prawidłowo, albowiem ogrodzenie – co jest bezsporne – powstało już po wejściu w życie Planu – w okresie pomiędzy rokiem 2011 a dniem 27 marca 2015 roku, to wadliwie rozważono alternatywną możliwość stosowania § 41 ust. 7 pkt 13 i § 55 ust. 4 Planu. Kryterium walidacyjne stanowiło tu prawidłowe ustalenie, na jakim terenie znajduje się ogrodzenie działki [...] od strony północnej. Akcentował WSA w Rzeszowie, że w decyzji organu I instancji brak jest w ogóle jednoznacznego stanowiska co do lokalizacji ogrodzenia działki [...] od strony północnej. Wywody organu dotyczące uzyskania przez inwestorów zgody Gminy [...] - właściciela działek [...] i [...] (ciągu pieszo-jezdnego) na lokalizację fragmentu wybudowanego ogrodzenia i tym samym spełnienia wymogów określonych w § 55 ust. 4 Planu (uzgodnienie z zarządcą drogi) dowodzą, iż przyjęto, że ogrodzenia znajduje się na terenie KP – tego terenu dotyczy powołana jednostka redakcyjna Planu. W dalszej części uzasadnienia organ I instancji czyni uwagi i oceny prawne dotyczące "ogrodzeń ażurowych", co z kolei sugeruje – choć nie zostało to wyartykułowane - że rozważa możliwość stosowania § 41 ust. 7 pkt 13 przyjmując, iż ogrodzenie znajduje się na terenie MN/U-2. Zaakcentował WSA w Rzeszowie, że organ I instancji nawiązał również do § 55 ust. 5 pkt 1 i 2 Planu, który dopuszcza utrzymanie dotychczasowej (istniejącej w dniu wejścia w życie Planu) zabudowy i urządzeń z możliwością ich remontu, rozbudowy, przebudowy i nadbudowy. Podawał, że ażurowa część ogrodzenia od strony północnej powstała w latach 90-tych XX wieku, natomiast nieażurowa jego część (brama, furtka, przęsło) powstało w tej samej linii (w okresie pomiędzy rokiem 2012 a 2013 – ustalenie z wstępnej części uzasadnienia decyzji organu I instancji). Sąd I instancji podkreślił jednak, że przytoczone okoliczności nie zostały poddane żadnej analizie prawnej w kontekście treści § 55 ust. 5 Planu; organ nie zajął stanowiska, czy wobec przedmiotowych ustaleń należało przyjąć, że roboty budowlane wykonane przy ogrodzeniu od strony północnej w latach 2012-2013 były dopuszczalne, albowiem stanowiły remont, rozbudowę, przebudowę lub nadbudowę istniejącego urządzenia budowlanego.

Podsumowując wskazał WSA w Rzeszowie, że treść decyzji organu I instancji, wbrew wytycznym sądu wyrażonym w uprzednio wydanym w sprawie wyroku, nie rozstrzyga na jakim terenie zlokalizowano ogrodzenia od północnej strony działki [...]. Przywołane przez organ I instancji ustalenia są niepewne, a przeprowadzona subsumpcja prawna - niesklaryfikowana.

Analizując w tym kontekście decyzję organu II instancji dostrzegł WSA w Rzeszowie, że prezentowane jest tam odmienne zapatrywanie. PWINB jednoznacznie stwierdził bowiem, że ogrodzenie od strony północnej działki [...] znajduje się na terenie MN/U-2, przy czym w żaden sposób nie podano, na jakiej podstawie poczynione zostały te ustalenia. Zdaniem sądu I instancji, w takiej sytuacji, gdy organ odwoławczy ustala fakty zasadniczo w sposób odmienny od organu I instancji, i wydaje jednocześnie decyzję afirmatywną, to z uzasadnienia decyzji powinno jednoznacznie wynikać, na jakich dowodach organ się oparł, czy były to dowody inne niż te, z których korzystał organ I instancji, czy też były to wprawdzie dowody te same, jednakże w odmienny sposób ocenione. Wymóg ten jest tym bardziej intensywny, że w aktach znajdują się dokumenty, z których wynika, że działki [...] i [...] znajdują się na terenach oznaczonych symbolami MN/U-2 oraz KP (pismo z Urzędu Gminy [...] z dnia 12 maja 2015 roku, k. 8). Obowiązek rozważenia wszystkich okoliczności istotnych w sprawie – art. 80 Kpa - i nakaz odzwierciedlenia tego procesu w uzasadnieniu decyzji – art. 107 § 3 Kpa - wymagały ustosunkowania się przez organ II instancji do zalegających w aktach dowodów i to tym bardziej, gdy czyniono ustalenia nieadekwatne do ich treści. Podkreślał orzekający sąd, że w takim przypadku należało przyjąć, że w aktach znajdowały się inne dowody z których wynikało, że ogrodzenie od strony północnej działki [...] znajduje się wyłącznie na terenie MN/U-2, co wbrew treści art. 107 § 3 Kpa nie zostało jednak ujawnione.

Konkludował WSA w Rzeszowie, że organy nadzoru budowlanego nie zrealizowały w sposób prawidłowy wytycznych sądu zwartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 kwietnia 2017 roku (sygn. II SA/Rz 1512/16), naruszając nie tylko art. 153 P.p.s.a., ale i art. 7 art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kpa. Finalnie przedmiotowa wadliwość uniemożliwiła poprawne rozważenia stosowania art. 50 ust. 1 pkt 4 Upb.

Dodatkowo WSA w Rzeszowie nie podzielił ocen organów obu instancji, co do sposobu rozumienia pojęcia "ogrodzenie ażurowe". Pojęcie to zostało już poddane wykładni w powołanym wyżej wyroku z 11 kwietnia 2017 roku. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że tego rodzaju ogrodzenie, musi mieć strukturę częściowo otwartą, która przyjmuje postać układu otworów tworzących pewną uporządkowaną całość. Sąd I instancji zasygnalizował wówczas wątpliwości co do tego, jaki musi być stopień "ażurowości" (otwartości struktury) ogrodzenia, aby uznać, że przepis § 41 ust. 7 pkt 13) Planu nie został istotnie naruszony. Ocenę w tym zakresie pierwotnie orzekający sąd pozostawił organom nadzoru budowlanego, które uznał za wyłącznie właściwe w zakresie interpretacji przepisów prawa w ramach postępowania naprawczego. Rozpoznając ponownie sprawę organy nadzoru budowlanego przyjęły, że skoro organ planistyczny nie określił "stopnia ażurowości", przez co rozumie się stosunek powierzchni elementów przezroczystych/półprzezroczystych do elementów pełnych, to za ażurowe można uznać każde ogrodzenie, które posiada w swojej strukturze chociaż jeden element "niepełny"; organ II instancji przyjął, że ażurowe jest również ogrodzenie "częściowo ażurowe", składające się z pełnej bramy, furtki, przęsła oraz drewnianych przęseł o strukturze ażurowej. Sąd I instancji takiej oceny jednak nie podzielił. Wskazał, że nie mają znaczenia wywody prezentowane przez Wójta Gminy [...] w piśmie z dnia 27 stycznia 2016 roku, w którym dokonuje wykładni pojęcia "ogrodzenie ażurowe". Jak zwracał bowiem uwagę sąd w wyroku z 11 kwietnia 2017 roku, to organy nadzoru mają samodzielnie zrekonstruować normy prawne mające zastosowanie w sprawie. Jeżeli ogrodzenie ażurowe ma w założeniu posiadać elementy przezroczyste oraz/albo elementy półprzezroczyste, i elementy te mają się układać w określony wzór, to przyjąć należy, że cechą definicyjną takiego ogrodzenia jest całkowita bądź częściowa przepuszczalność światła na całej jego długości. Istota ogrodzenia ażurowego sprowadza się więc do wprowadzenia prześwitów. Wzorowość (ułożenie w pewien wzór) tych prześwitów determinuje tezę, iż mają one stanowić podstawowy element konstrukcyjny/wzorniczy ogrodzenia. Podkreślał WSA w Rzeszowie, że ogrodzenie ażurowe to ogrodzenie prześwitujące. Ogrodzeniem ażurowym nie będzie każde ogrodzenie, które posiada chociaż jeden prześwit, niezależnie od jego powierzchniowej relacji do całości tego ogrodzenia, nie będzie to bowiem ogrodzenie prześwitujące. Za ogrodzenie ażurowe nie można również uznać ogrodzenia "częściowo ażurowego", czyli takiego, które jedynie na pewnej długości posiada prześwity, na pozostałej zaś jest pełne. W takim układzie, część ogrodzenia jest ażurowa, a część pełna, co w efekcie nie pozwala przyjąć, że całe ogrodzenie jest ażurowe – a taki wymóg stawia § 41 ust. 7 pkt 13) Planu.

Sąd I instancji zwrócił też uwagę na zagadnienie spełnienia przez ogrodzenie wymogu, o jakim mowa w § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2) U.p.b., w kontekście ewentualnego zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi, jakie może powodować ograniczona widoczność przy włączaniu się do ruchu drogowego z działki [...]. W ocenie WSA w Rzeszowie te okoliczności nie zostały poddane analizie. Organ I instancji powołał się jedynie na znajdujące się w aktach sprawy pismo Wójta Gminy [...] z dnia 2 czerwca 2015 roku, z którego wynika, że "usytuowane ogrodzenie nie ogranicza widoczności, ani też nie utrudni ruchu drogowego". Pismo to nie dotyczy konkretnie działki [...], a odnosi się in genere do ruchu drogowego. Akcentował WSA w Rzeszowie, że realizując wytyczne orzekającego wcześniej sądu, organy administracji powinny zbadać, czy ogrodzenie działki [...] nie powoduje zagrożenia dla osób włączających się do ruchu z działki [...]. Uwag w tym przedmiocie jednak nie poczyniono.

Zdaniem sądu I instancji, umarzając postępowanie organy w swoich decyzjach naruszyły art. 153 P.p.s.a., art. 7 i art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Kwestia stosowania w sprawie art. 50 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt U.p.b. jest nadal otwarta.

Skargę kasacyjną od opisanego wyżej wyroku WSA w Rzeszowie wniósł [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...]. Skargę tę oparto na podstawie naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) tj. art. 153 i art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3 k.p.a. poprzez uznanie, że w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją nie zastosowano się do oceny prawnej wyrażonej w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 11.04.2017 r. (sygn. akt II SA/Rz 1512/16) oraz że naruszono przepisy k.p.a. w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Żądała także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

W uzasadnieniu podstawy skargi kasacyjnej podano, że aktualnie orzekający WSA w Rzeszowie odstąpił od oceny prawnej wyrażonej uprzednio w wydanym w sprawie wyroku z dnia 11.04.2017 r. Ma to miejsce poprzez interpretację wskazań co do dalszego postępowania, która odbiega od oceny prawnej wyrażonej w poprzednim wyroku. Skarga kasacyjna akcentowała, że niezasadnie sąd I instancji uznał, że organy nie wskazały na jakim terenie planu miejscowego znajduje się ogrodzenie na działce nr [...] od strony północnej (MN/U2 czy KP). Podano, że nie jest możliwe jednoznaczne wykazanie, czy sporne ogrodzenie jest usytuowane na terenie MN/U2, czy KP, ogrodzenie to znajduje się bowiem w granicy tych dwóch terenów. Skarga kasacyjna akcentowała, że organ I instancji przeanalizował to, czy budowa ogrodzenia na obu tych terenach nie jest sprzeczna z zapisami planu miejscowego. W ocenie skargi kasacyjnej nie ma racji WSA w Rzeszowie, że stanowisko PINB jest dowolne. Organ II instancji przyjął, że ogrodzenie znajduje się na terenie MN/U2, chociaż są ku temu wątpliwości z uwagi na brak możliwości jednoznacznego ustalenia tej kwestii. Uznanie, że ogrodzenie znajduje się na terenie KP również nie oznacza, że jego budowa jest niezgodna z planem. Podkreślała skarga kasacyjna, że w poprzednim wyroku wydanym w sprawie, WSA w Rzeszowie zwrócił uwagę, że pierwszorzędne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma nie tyle kwestia terenu na którym zlokalizowane jest ogrodzenie (brak możliwości precyzyjnych w tym względzie ustaleń czyni wyrok niewykonalnym) – ale to, czy budowa ogrodzenia nie narusza zapisów planu miejscowego. Rolą organów nadzoru budowlanego było przeanalizowanie zgodności budowy spornego ogrodzenia z zapisami planu dla terenu MN/U2 oraz KP. W decyzji PWINB wskazano, że budowa jest zgodna z zapisami planu dla terenu MN/U2. Otwarte pozostawało zatem pytanie o zgodność z zapisami planu dla terenu KP. Zdaniem skargi kasacyjnej, zgoda Gminy [...] (właściciela działek nr [...], [...]) na budowę ogrodzenia świadczy o tym, że inwestor ma prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zgodę tę należy traktować jako uzgodnienie o którym mowa w par. 55 ust. 4 pkt 1 planu i zarazem uznanie, że lokalizacja ogrodzenia jest tym wyjątkiem, o którym mówią zapisy planu dla terenu oznaczonego symbolem KP ze względu na brak innych możliwości technicznych. Nie ulega wątpliwości że to organ prowadzący postępowanie dokonuje wykładni planu ale w postępowaniu nie powinno się pomijać stanowiska Gminy - właściciela wskazanych działek a przy tym organu planistycznego.

Skarga kasacyjna nie zgodziła się z tezą sądu I instancji, że nie wykonano wskazań co do dalszego postępowania zawartych w wyroku z 11.04.2017 r. Podkreślano, że budowa ogrodzenia nie narusza zapisów planu dla terenu MN/U2 oraz KP. Nie można zatem uznać, że nie została wyeliminowana przesłanka z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego.

Wg skargi kasacyjnej, WSA w Rzeszowie w ogóle uchylił się od oceny zgodności budowy ogrodzenia z zapisami planu miejscowego, dokonanymi przez organy dla obu wskazanych terenów tegoż planu – zasłaniając się tym, że nie wykazano jednoznacznie tego, na którym obszarze znajduje się ogrodzenie. Jest to stanowisko formalistyczne, gdyż wskazania co do dalszego postępowania dotyczyły w istocie zbadania zgodności budowy ogrodzenia z planem i wyeliminowania przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Brak możliwości jednoznacznego wykazania na jakim terenie znajduje się ogrodzenie obligował organy do zweryfikowania budowy pod kątem zgodności z zapisami planu dla terenu MN/U2 jak i KP. Wg skargi kasacyjnej nic nie stało na przeszkodzie aby sąd I instancji ocenił wykładnię planu dokonaną w postępowaniu administracyjnym. Wbrew treści wyroku, organ I instancji odniósł się do treści par. 55 ust. 5 pkt 1 i 2 planu.

Skarga kasacyjna zanegowała poglądy WSA w Rzeszowie odnośnie braku zbadania przez organy nadzoru budowlanego stopnia ażurowości ogrodzenia. W uprzednio wydanym wyroku sąd stwierdził, że: "Na względzie trzeba mieć również, że termin "ogrodzenie ażurowe" należy rozumieć jako ogrodzenie o strukturze częściowo otwartej (niewypełnionej w całości), która przyjmuje postać układu otworów tworzących pewną uporządkowaną całość (np. struktura siatkowa). Można mieć oczywiście wątpliwości co do tego, jaki musi być stopień "ażurowości" (otwartości struktury) ogrodzenia, aby uznać, że przepis § 41 ust. 7 pkt 13) planu nie został istotnie naruszony. Ocenę w tym zakresie muszą jednak sformułować samodzielnie organy nadzoru budowlanego, które pozostają wyłącznie właściwe w zakresie interpretacji przepisów prawa w ramach postępowania naprawczego."

Z kolei w zaskarżonym wyroku przyjęto, że "ogrodzenie ażurowe ma w założeniu posiadać elementy przezroczyste oraz/albo elementy półprzezroczyste, i elementy te mają się układać w określony wzór, to przyjąć należy, że cechą definicyjną takiego ogrodzenia jest całkowita bądź częściowa przepuszczalność światła na całej jego długości. Istota ogrodzenia ażurowego sprowadza się więc do wprowadzenia prześwitów. Wzorowość (ułożenie w pewien wzór) tych prześwitów determinuje tezę, iż mają one stanowić podstawowy element konstrukcyjny/wzorniczy ogrodzenia. Upraszczając można założyć, że ogrodzenie ażurowe to ogrodzenie prześwitujące."

Podkreślała skarga kasacyjna, że sąd I instancji wskazał, iż ogrodzenie ażurowe to ogrodzenie prześwitujące, co jest sprzeczne z zapatrywaniem wyrażonym w poprzednim wyroku. Nie jest jasne dlaczego ażurowy to przepuszczający światło na całej długości. W słowniku języka polskiego ażurowy jest definiowany jako wzór tworzony przez układ otworów. Ażurowy nie oznacza więc "przeźroczysty", czy "przepuszczający światło". Podkreślała, że trudno uznać za zasadne stanowisko, iż ogrodzenie ażurowe to ogrodzenie przeźroczyste i przepuszczające światło na całej swojej długości. Nie jest nieuprawnione stanowisko organu, że określone elementy pełne ogrodzenia ażurowego przesądzają o tym, że ogrodzenie to przestaje być ażurowe.

Skarga kasacyjna zanegowała także pogląd sądu I instancji odnośnie braku zrealizowania wskazań co do dalszego postępowania i braku wyeliminowania przesłanek z art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w kontekście ewentualnego zagrożenia bezpieczeństwa ludzi jakie może wywołać ograniczona widoczność przy włączaniu się do ruchu z działki [...]. Wskazywała, że w wydanym wcześniej wyroku wskazano na obowiązek rozważenia "przesłanki zagrożenia bezpieczeństwa ludzi na tle istnienia pokrycia ogrodzenia nieprzezroczystą osłoną, co potencjalnie może utrudniać lub uniemożliwiać właściwą widoczność uczestników ruchu z działki sąsiedniej (skarżącego)". Zwrócono uwagę, że w poprzednio wydanym wyroku brak związania niebezpieczeństwa o jakim mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z "usytuowaniem ogrodzenia oraz ograniczeniem widoczności czy utrudnieniem ruchu drogowego". W wiążącym wyroku WSA w Rzeszowie, przesłanka zagrożenia z art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego związana była wyłącznie z "nieprzezroczystą osłoną, która potencjalnie może utrudnić widoczność uczestnikom ruchu drogowego z działki sąsiedniej, a nie z usytuowaniem ogrodzenia". Niekwestionowane w sprawie było to, że zasłona ta na dzień orzekania została usunięta. W ocenie skargi kasacyjnej, nie ma zatem podstaw by obecnie badać "utrudnienia ruchu drogowego". Nadto, Gmina [...] oświadczyła, że ogrodzenie to nie ogranicza widoczności, ani nie utrudnia ruchu drogowego. Wójt gminy jest zarządcą drogi gminnej, który odpowiada też za bezpieczeństwo ruchu na drodze. Wg skargi kasacyjnej, nie zasługuje więc na akceptację stanowisko sądu I instancji, że powyższe pismo nie ma znaczenia w sprawie. Zarazem akcentowała skarga kasacyjna, że w sprawie nie było wątpliwości aby usytuowanie ogrodzenia powodowało zagrożenie bezpieczeństwa ludzi.

Odpowiedź na skargę kasacyjną wnieśli B. K. oraz M. K.. Żądali uwzględnienia skargi kasacyjnej, umorzenia postępowania z uwagi na brak interesu prawnego i faktycznego J. K.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 par. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2019 r., poz. 2325; dalej ustawa powoływana jako p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 par. 2 p.p.s.a., zatem Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej. Powyższe oznacza, że zakres rozpoznawania sprawy wyznaczyła, przez wskazanie podstaw kasacyjnych, strona wnosząca skargę kasacyjną. Strona, która kwestionuje orzeczenie wojewódzkiego sądu administracyjnego, wnosząc skargę kasacyjną, obowiązana jest wskazać przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania, które jej zdaniem zostały przez sąd naruszone (art. 174 p.p.s.a.), a nadto obowiązana jest uzasadnić przytoczone podstawy kasacyjne (art. 176 par. 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Wniesiona w niniejszej sprawie skarga kasacyjna zawierała usprawiedliwioną podstawę naruszenia przepisów postępowania tj. art. 153 i art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3 k.p.a. Zasadny bowiem okazał się stawiany sądowi I instancji zarzut nieprawidłowego uznania, że w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją orzekający organ nadzoru budowlanego nie zastosował i nie uwzględnił oceny prawnej wyrażonej w uprzednio wydanym w sprawie wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 11 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II SA/Rz 1512/16).

Sąd I instancji formułując wyżej wskazany zarzut podał, że z wydanego już w sprawie wyroku wynikał obowiązek organów nadzoru budowlanego precyzyjnego ustalenia tego, na jakim terenie według miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego znajduje się sporne ogrodzenie posadowione na działce [...] od strony północnej, tj. czy jest to teren zabudowy mieszkaniowej (MN/U-2), czy też teren KP (teren ciągów pieszo-jezdnych). Sąd I instancji trafnie akcentował przy tym, że wskazane ustalenia faktyczne determinować będą podstawę normatywną oceny zgodności przedmiotowego ogrodzenia z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. O ile zatem WSA w Rzeszowie prawidłowo zidentyfikował podlegające ustaleniom organów administracji zagadnienie wynikające z wydanego wcześniej wyroku tego sądu i trafnie wskazał konsekwencje prawne tych ustaleń, o tyle niesłusznie jednak przyjął, że organy nadzoru budowlanego nie wypełniły wiążących je zaleceń i ocen uprzednio orzekającego sądu. Należy bowiem zwrócić uwagę, że objęta kontrolą sądowoadministracyjną decyzja PWINB z dnia [...] listopada 2017 r. (nr [...]) wskazywała, iż przedmiotowe ogrodzenie znajduje na terenie planu oznaczonym symbolem MN/U2. W związku z tym ustaleniem, ten organ nadzoru budowlanego dokonał analizy adekwatnych dla tego obszaru przepisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy Korczyna – "Korczyna 5" przyjętego uchwałą Rady Gminy Korczyna Nr X/60/07 z dnia 4 grudnia 2007 r. W tym zakresie organ odwoławczy oceniał spełnienie przesłanek z par. 41 ust. 5 i 7 pkt 13. Dokonana analiza potwierdziła natomiast zgodność spornej inwestycji z wyżej wskazanymi przepisami, w tym z wynikającym z par. 41 ust. 7 pkt 13 wymogiem "ażurowości" ogrodzenia (por. rozważania niżej). Podkreślić zarazem należy, iż z treści ocenianej decyzji organu II instancji wynika (k. 4), że ten organ administracji publicznej także rozważał spełnienie przez zrealizowaną inwestycję przesłanek określonych przepisami par. 55 ust. 4 i 5 planu miejscowego. Te zaś przepisy odnoszą się do obszaru planu miejscowego oznaczonego symbolem KP. W oparciu o przeprowadzoną analizę, organ odwoławczy uznał, iż oceniana inwestycja nie narusza także tych, wyżej wskazanych przepisów. Mając powyższe na uwadze należy zaaprobować stanowisko skargi kasacyjnej wskazujące, że wobec usytuowania ogrodzenia w granicy różnych jednostek planistycznych brak było możliwości poczynienia niewątpliwych ustaleń odnośnie precyzyjnego położenia przedmiotowego ogrodzenia (MN/U-2 lub KP) celowym stało się rozważenie tego, czy sporna inwestycja nie narusza wymogów określonych powołanym wyżej aktem prawa miejscowego, a ustalonych dla obu wskazanych wyżej obszarów. Rezultat tak przeprowadzonej kontroli wskazywał natomiast, że oceniane ogrodzenie nie narusza zarówno ustaleń planu określonych dla jednostki planistycznej MN/U-2 jak również dla jednostki KP. W takich okolicznościach i przy uwzględnieniu treści decyzji organu II instancji – nie sposób czynić organowi odwoławczemu zarzutu, iż nie wywiązał się z obowiązku ustalenia obszaru planu, na którym znajduje się ogrodzenie. Skoro rezultat przyjętych ocen wskazywał, że inwestycja spełnia wymogi określone dla każdego z obszarów na którym potencjalnie może się ona znajdować, to brak konkretnych w tym względzie ustaleń (wynikającym z usytuowania ogrodzenia na granicy obu obszarów) nie stanowi wadliwości mogącej mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 par. 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a.). Nawet bowiem niewątpliwe ustalenie obszaru planu na którym położona jest inwestycja, nie zmieniłoby zapatrywania, że spełnia ona wymogi określone planem, gdyż wymogi te zostały zrealizowane dla każdej, z mogących mieć w sprawie zastosowanie, jednostek planistycznych. W tym więc zakresie stwierdzić należy, że stanowisko sądu I instancji o braku uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w uprzednim wyroku w aspekcie powyżej przedstawionym – pozbawione jest dostatecznych podstaw.

Tak samo ocenić też należało sformułowany przez sąd I instancji względem kontrolowanej decyzji zarzut dotyczący "ażurowości" spornego ogrodzenia. WSA w Rzeszowie przyjął, że nie może być ogrodzeniem tego rodzaju ogrodzenie częściowo ażurowe, a częściowo pozbawione tej cechy. Strukturę pełną (tj. nie ażurową) ma brama i furtka. Analizując kontrolowaną sprawę sąd I instancji przedstawił własną definicję ażurowości bazującą na parametrze "przeźroczystości". Należy jednak zauważyć, iż z uzasadnienia wydanego uprzednio w sprawie wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 11 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II SA/Rz 1512/16) wynikało, iż: Na względzie trzeba mieć również, że termin "ogrodzenie ażurowe" należy rozumieć jako ogrodzenie o strukturze częściowo otwartej (niewypełnionej w całości), która przyjmuje postać układu otworów tworzących pewną uporządkowaną całość (np. struktura siatkowa). Można mieć oczywiście wątpliwości co do tego, jaki musi być stopień "ażurowości" (otwartości struktury) ogrodzenia, aby uznać, że przepis § 41 ust. 7 pkt 13) planu nie został istotnie naruszony. Ocenę w tym zakresie muszą jednak sformułować samodzielnie organy nadzoru budowlanego, które pozostają wyłącznie właściwe w zakresie interpretacji przepisów prawa w ramach postępowania naprawczego. Należy zatem zwrócić uwagę na wskazywaną we wcześniejszym wyroku sądu "częściowa otwartość" struktury ogrodzenia. Takie sformułowanie ocen prawnych wyrażone przez uprzednio orzekający sąd, nie wykluczało zatem także takiej struktury ogrodzenia, która we fragmencie (fragmentach) mogła być uznawana jako częściowo zamknięta. Nie musi więc być tak, jak wskazał orzekający obecnie sąd I instancji, że w ramach ocenianego parametru ogrodzenia wchodzić musi w rachubę zawsze "ogrodzenie przeźroczyste lub półprzeźroczyste". Jak bowiem akcentowano we wcześniejszym wyroku, ażurowym będzie ogrodzenie także częściowo otwarte (częściowo zamknięte), zaś ocenę w tym względzie sformułować mają wyłącznie organy nadzoru budowlanego. Analiza zaskarżonej decyzji prowadzi natomiast do wniosku, że ocena "ażurowości" ogrodzenia została zaprezentowana, zaś przyjęte stanowisko mieści się w granicach wyznaczonych w tym zakresie w uzasadnieniu wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 11 kwietnia 2017 r. Organ nadzoru budowlanego przyjął bowiem, że zamknięta furtka i brama nie wyłącza spełnienia kryterium ażurowości, wynikającego z przepisów obowiązującego aktu prawa miejscowego. Nie może tu więc być mowy o prezentowanej przez obecnie orzekający sąd w kontrolowanym wyroku zagadnieniu "przeźroczystości", bowiem parametr ten nie był objętym zakresem ocen prawnych wyrażonych przez wcześniej orzekający sąd administracyjny. Wprowadzenie na obecnym etapie postępowania wskazanego kryterium ocenić należy jako dowolne i naruszające art. 153 p.p.s.a.

Nietrafne było także uznanie przez sąd I instancji, że dalszych w sprawie ocen wymaga spełnienie przez przedmiotowe ogrodzenie wymogu, o jakim mowa w § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2019 r., poz. 1065) w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo budowlane, w kontekście ewentualnego zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi, jakie może powodować ograniczona widoczność przy włączaniu się do ruchu drogowego z działki [...]. W ocenie WSA w Rzeszowie wskazane okoliczności nie zostały poddane należytej analizie, gdyż organ I instancji powołał się jedynie na znajdujące się w aktach sprawy pismo Wójta Gminy [...] z dnia 2 czerwca 2015 roku, z którego wynika, że "usytuowane ogrodzenie nie ogranicza widoczności, ani też nie utrudni ruchu drogowego". Zwrócić jednak należy uwagę, że z uzasadnienia poprzedniego wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 12 kwietnia 2017 r. wynikało, iż sąd ten dostrzegł, że nie była wystarczająca ocena podniesionego wówczas przez skarżącego zarzutu naruszenia § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 2) Prawa budowlanego, poprzez brak szczegółowego rozważenia przesłanki "zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi" na tle istnienia pokrycia ogrodzenia "nieprzezroczystą" osłoną, która potencjalnie mogła utrudniać lub uniemożliwiać właściwą widoczność dla uczestników ruchu drogowego z działki sąsiedniej (skarżącego). Mając na uwadze powyżej przedstawione zapatrywanie, nie sposób odmówić racji skarżącemu kasacyjnie organowi nadzoru budowlanego, który akcentował, że w poprzednim wydanym w sprawie wyroku przesłanka niebezpieczeństwa (zagrożenia) - art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego - związana była wyłącznie z "nieprzezroczystą" osłoną, mogąca rzutować na widoczność, a przez to bezpieczeństwo ruchu. W kontrolowanej przez sąd I instancji sprawie bezspornie natomiast ustalono, że wskazana wyżej nieprzezroczysta osłona została usunięta. Taki zaś stan rzeczy, przy uwzględnieniu treści wskazań zawartych w wyroku z dnia 11 kwietnia 2017 r. oznaczał, że zarzut naruszenia par. 41 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, był obecnie nieuprawniony. Nie sposób też przy ocenie tej sprawy pomijać stanowiska zawartego w piśmie zarządcy drogi (Wójta Gminy [...]) z dnia 2 czerwca 2015 r., z którego jednoznacznie wynika, że sporne ogrodzenie nie ogranicza widoczności, ani nie utrudnia ruchu drogowego. Skoro bowiem powyższe zapatrywanie przedstawił podmiot (zarządca drogi), który wyspecjalizowany jest w zakresie ocen tego aspektu sprawy, to brak podstaw by przyjmować, że organ nadzoru budowlanego mógłby, przy braku innych zarzutów i argumentów, skutecznie zakwestionować takie stanowisko i przyjąć przeciwny pogląd. Przesłanka zatem "zagrożenia bezpieczeństwa ludzi" została więc skutecznie wyeliminowana, co wykluczało zasadność przyjętego przez sąd I instancji stanowisko we wskazanym aspekcie.

Mając powyższe na uwadze, NSA uchylił zaskarżony wyrok, gdyż trafnie zarzuciła skarga kasacyjna wadliwości tego wyroku w zakresie popełnionych przez organ administracji uchybień co do rozumienia i stosowania art. 153 p.p.s.a. Jednocześnie uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, NSA na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał skargę J.K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] listopada 2017 r. (nr [...]) w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych. Skarga ta zaś nie zasługiwała na uwzględnienie. Jak bowiem wyżej wskazano, orzekające organy nadzoru budowlanego poprawnie odczytały wskazania sądu zawarte we wcześniej wydanym w sprawie wyroku i w oparciu o te zapatrywania uzupełniły materiał dowodowy w koniecznym zakresie. Niepodważony stan faktyczny sprawy wykazywał natomiast, że w ocenianym przypadku nie wystąpiła żadna z materialnoprawnych przesłanek uprawniająca do wdrożenia trybu naprawczego, określonego przepisami Prawa budowlanego. W takich okolicznościach zasadne zatem było umorzenie prowadzonego postępowania administracyjnego. Podstawą prawną rozstrzygnięcia (pkt 1 sentencji) jest art. 188 w zw. z art. 151 p.p.s.a.

O kosztach (pkt 3 sentencji) orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu, stronie, która wniosła skargę kasacyjną, należy się zwrot poniesionych przez nią niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego od skarżącego - jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi kasacyjnej został uchylony wyrok sądu pierwszej instancji uwzględniający skargę.

Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny z urzędu sprostował (pkt 2 sentencji) powołaną w zaskarżonym wyroku sygnaturę akt sprawy. W wierszu pierwszym wyroku omyłkowo bowiem wskazano sygnaturę "II SA/Rz 1413/107", podczas gdy prawidłowa była sygnatura "II SA/Rz 1413/17". Podstawą prawną sprostowania wyroku sądu I instancji był art. 156 par. 3 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że jeżeli sprawa toczy się przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, sąd ten może z urzędu sprostować wyrok pierwszej instancji.