Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1034/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2008-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1 - 3, art. 49 ust. 1,3,4, art. 39 ust. 3
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 106, art. 219
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Gliniecki Sędziowie Sędzia NSA Jacek Hyla /spr./ Sędzia NSA Małgorzata Stahl Protokolant Agnieszka Majewska po rozpoznaniu w dniu 12 września 2008 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej M. i W. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 21 marca 2007 r. sygn. akt II SA/Ol 43/07 w sprawie ze skargi M. S. i W. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie rozbiórki przybudówki oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

II OSK 1034/07

UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 21 marca 2007r. sygn. akt II SA/Ol 43/07 oddalił skargę M. i W. S. na decyzję [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] o nakazaniu D. i W. S. rozbiórki przybudówki przy drzwiach wejściowych zewnętrznych budynku mieszkalnego przy ul. [...] w O. i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że organ I instancji nakazał D. i W. S. rozbiórkę przybudówki na podstawie art. 48 ust. 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006 r., nr 156, poz. 1118 z późn. zm.). W motywach tego rozstrzygnięcia podano, iż w toku wszczętego w dniu 10 kwietnia 2002 r. postępowania stwierdzono na podstawie pisma Burmistrza O. z dnia 29 sierpnia 2002 r., iż dobudowany wiatrołap jest niezgodny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego "Stare Miasto w O." zatwierdzonym uchwałą Rady Miejskiej w O. z dnia 18 czerwca 1998 r. Ponadto ustalono, iż na budowę przedmiotowej przybudówki nie wydano pozwolenia. Wskazano także, że Wojewódzki Konserwator Zabytków nie uzgadniał decyzji o warunkach zabudowy przedmiotowej inwestycji, a uzgodnienie takie jest wymagane, gdyż budynek znajduje się w strefie A - pełnej ochrony konserwatorskiej oraz w strefie B, gdzie obowiązuje między innymi ochrona historycznej skali zabudowy. Podniesiono także, że w dokumentacji inwentaryzacji urbanistycznej sporządzonej w listopadzie 1997 r. nie stwierdzono, aby przedmiotowy budynek posiadał przybudówkę, co stanowi przesłankę do stwierdzenia, iż przybudówka powstała po 1997 r., a obecny swój kształt osiągnęła w 2000r., po całkowitej jej przebudowie.

Od powyższej decyzji D. i W. S. wnieśli odwołanie, zarzucając jej rażące naruszenie prawa przez powołanie błędnej podstawy prawnej oraz naruszenie art. 7, art. 8 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nie zebranie i nie rozpatrzenie całego materiału dowodowego. Odwołujący się zarzucili między innymi, iż organ pierwszej instancji nakazując rozbiórkę spornej przybudówki, rażąco naruszył art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, który to przepis nie powinien w ich ocenie mieć zastosowania w sprawie.

Podtrzymali swoje twierdzenie, iż przybudówka została wybudowana w latach 1987-1988, zaś prace remontowe wykonane w 2000 r. nie były prowadzeniem rozpoczętych wówczas robót budowlanych.

Decyzją z dnia [...] [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane podtrzymuje dotychczas obowiązującą zasadę, iż w przypadku samowoli budowlanej organ nadzoru budowlanego nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części. Jednakże odstąpienie od tej reguły będzie miało miejsce w przypadku, gdy zostanie udowodnione, iż samowolna budowa jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub inwestor przed popełnieniem samowoli dysponował ostateczną decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W piśmie Burmistrza Miasta O. z dnia 29 sierpnia 2002 r. stwierdzono, że wybudowany wiatrołap jest niezgodny z planem miejscowym, lecz w punkcie drugim tego samego pisma wskazano jednocześnie, iż wszelkie działania inwestorskie winny być uzgodnione z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. Zdaniem organu II instancji analiza obu zapisów zawartych w powyższym piśmie wskazuje, że wzajemnie się one wykluczają. Potwierdzeniem tego może być kolejne pismo Burmistrza Miasta O. z dnia 5 maja 2005 r. zawierające wypis z planu zagospodarowania przestrzennego, z którego wynika, że "adaptuje się istniejąca zabudowę z zaleceniem zmiany jej formy i wysokości oraz wprowadza zabudowę uzupełniającą" W ocenie organu odwoławczego zapis taki nie stwierdza jednoznacznie, że budowa wiatrołapu jest sprzeczna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego gminy O.. W związku z tym organ odwoławczy uznał, iż organ pierwszej instancji niedostatecznie zbadał sprawę, gdyż ustalenie zgodności z obowiązującym planem miejscowym jest kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy i przesądzi o dalszych losach wiatrołapu.

Decyzja ta stała się przedmiotem wniesionej do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Olsztynie skargi M. i W. S., którzy wnieśli o jej uchylenie. Zakwestionowali istnienie sprzeczności w uzasadnieniu decyzji pierwszej instancji, co było powodem jej uchylenia przez organ odwoławczy. Skarżący uznają postępowanie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. za naganne, a wręcz niemoralne, gdyż sprawa udokumentowanej samowoli trwa już ponad 6 lat, zaś prowadzone przez organy postępowanie wskazuje na jej celowe przewlekanie. Podkreślili, że przybudówka uniemożliwia im swobodny dostęp do ich części domu. Zdaniem skarżących całe postępowanie jest ukierunkowane na zalegalizowanie samowoli budowlanej, z czym nie zgadzają się. Podali, iż we wrześniu 2003 r. D. S. zrezygnowała z ubiegania się o legalizację samowoli budowlanej i gdyby wtedy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał decyzję o rozbiórce sprawa byłaby już załatwiona. Skarżący nadmienili, iż Burmistrz Miasta O. pismem z dnia 18 października 2002 r. poinformował Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O., iż nie wyda pozwolenia na użytkowanie obiektu dopóki nie zostanie rozstrzygnięta sprawa legalności budowy. Zarzucając, iż tylko od nich - a nie od inwestorów - żądano dostarczenia dokumentów podnieśli, iż pismem z dnia 9 maja 2003 r. skierowanym do Urzędu Wojewódzkiego podważyli wiarygodność sporządzonej dokumentacji technicznej przybudówki, a także przedłożyli materiały archiwalne z 1997 r., które podważały wiarygodność twierdzeń inwestorów i ich świadków, iż przybudówka została wykonana w 1992, 1987 lub 1988 r.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę wskazał, że przed podjęciem decyzji o nakazie rozbiórki organ nadzoru budowlanego powinien rozważyć, czy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Jeżeli bowiem tak jest, to organ nadzoru budowlanego nie nakazuje rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, lecz wydaje postanowienie o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych, w którym nakłada na inwestora określone obowiązki. W art. 48 ust. 2 nie zastrzeżono, że obowiązek wydania postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych dotyczy jedynie sytuacji, w których roboty budowlane nie zostały jeszcze zakończone. Jednak z następnych przepisów wynika (art.48 ust. 5 in fine, art. 49 ust. 4), że tryb ten ma zastosowanie zarówno do budowy zakończonej, jak i będącej w toku. W przypadku robót budowlanych zakończonych zbędne będzie wstrzymywanie ich prowadzenia. Konieczne jednak pozostaje określenie obowiązków, które inwestor będzie zobowiązany spełnić w wyznaczonym terminie. Organy nadzoru budowlanego prowadzące postępowanie w przedmiocie wybudowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego pozwolenia obowiązane są dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy oraz zbadać każdą przesłankę, od której ustawodawca uzależnia możliwość lub brak możliwości wydania decyzji o nakazie rozbiórki nielegalnie wybudowanego obiektu lub jego części. Z uzasadnień decyzji obu instancji wynika, iż organy nadzoru budowlanego pozostają w zgodności zarówno co do daty wybudowania spornej przybudówki, jak i faktu zrealizowania tej przybudówki bez wymaganego pozwolenia na budowę. W świetle znajdującej się w aktach sprawy dokumentacji w postaci wykonanej w listopadzie 1997 r. inwentaryzacji urbanistycznej do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Stare Miasta w O." nie budzi wątpliwości Sądu ustalona przez organy administracji data wybudowania spornej części obiektu budowlanego. Bezsporny jest także fakt braku pozwolenia na jej budowę. Sąd I instancji podzielił stanowisko organu odwoławczego, że na podstawie znajdujących się w aktach sprawy pism Burmistrza O. (z dnia 29 sierpnia 2002 r. i z dnia 5 maja 2005 r.) nie można rozstrzygnąć, czy faktycznie wybudowana przez D. i W. S. część obiektu budowlanego jest niezgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Zauważyć należy, iż w piśmie z dnia 29 sierpnia 2002 r. skierowanym przez Burmistrza O. do inwestorów, na które to pismo powołał się w swej decyzji organ I instancji, ograniczono się do stwierdzenia, iż w części graficznej miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Stare Miasto w O." budynek położony przy ul. [...] nie posiada przybudówki, nie dostrzegając, że fakt ten nie musi oznaczać, że przybudówka jest niezgodna z planem. Bowiem dla rozstrzygnięcia tej kwestii zasadnicze znaczenie mają przede wszystkim zapisy zawarte w części opisowej planu, dotyczące przewidzianego w tym planie przeznaczenia danego terenu. Chodzi przede wszystkim o to, czy obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dopuszcza możliwość danej zabudowy na analizowanym terenie. Przyjmując tok rozumowania Burmistrza O., należałoby dojść do nielogicznego wniosku, że wszystkie obiekty wzniesione po dacie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, są z tym planem niezgodne, gdyż nie zostały zamieszczone w części graficznej planu. Rzetelnej analizy zabrakło również w piśmie Burmistrza O. z dnia 5 maja 2005 r. Samo przytoczenie treści § 4 części opisowej planu miejscowego, bez dokładnego wskazania na czym polega niezgodność przedmiotowej budowy z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego, nie mogło być uznane za wystarczającą podstawę do orzeczenia rozbiórki przybudówki. Odnosząc się do zarzutu skarżących dotyczącego zrezygnowania przez D. i W. S. z prowadzenia postępowania legalizacyjnego, to Sąd zauważył, iż z pisma D. S. z dnia 3 września 2003 r., na które powołują się skarżący nie wynika, iż rezygnują oni z takiego postępowania. Z pisma tego wynika jedynie, iż strona wnioskuje o zwrot dokumentów dołączonych do wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie przybudówki.

Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji z zastrzeżeniem rozwiązania przyjętego w art. 138 § 2 Kpa. Organ odwoławczy nie może ograniczyć się do zbadania zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu. Należy przyjąć, iż [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego w O., rozpoznając odwołanie nie mógł odnosić się jedynie do zarzutów związanych z datą wybudowania spornej przybudówki. Skoro organ odwoławczy doszedł do wniosku, iż konieczne jest przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w znacznej części to władny był uchylić decyzję organu I instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania. Zasadnym było zatem skorzystanie przez organ II instancji z art. 138 § 2 k.p.a. ponieważ dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie ma ustalenie i dokonanie oceny na czym polega niezgodność z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Rozważenie tej okoliczności w trybie art. art. 138 § 1 k.p.a. pozbawiłoby strony możliwości skorzystania ze zwyczajnych środków zaskarżenia i rozpatrzenia sprawy w dwóch instancjach. Organ I instancji, rozpoznając sprawę ponownie powinien poczynić jednoznaczne ustalenia w przedmiocie zgodności budowy przybudówki z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przy czym uczestniczące w postępowaniu administracyjnym strony mają prawo przedstawiać organom administracji publicznej wszelkie dowody dotyczące niniejszej sprawy.

M. S. i W. S. wnieśli od powyższego wyroku skargę kasacyjną. Powołując się na przepisy art. 173 § 2 oraz art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucili wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 48 ust 1 i ust 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane poprzez błędne ich zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w przedmiotowej sprawie zachodziła potrzeba dokonania ustalenia zgodności robót polegających na wzniesieniu i przebudowie przybudówki z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego podczas gdy brzmienie powołanych przepisów wskazuje, iż legalizacja samowoli budowlanej możliwa jest przy łącznym spełnieniu warunków określonych w art.48 ust 2 prawa budowlanego, w tym przy zaistnieniu zgodności budowy z obowiązującymi przepisami (łącznie z przepisami techniczno budowlanymi), przy czym w sprawie ustalono, że wzniesienie przybudówki dokonane zostało z naruszeniem przepisów dotyczących ochrony zabytków, jako, że obiekt położony w O. przy ulicy [...] umiejscowiony jest w strefie pełnej ochrony zabytków oraz w strefie, gdzie obowiązuje ochrona historycznej skali zabudowy. Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o przyznanie pełnomocnikowi strony skarżącej kosztów nieopłaconej pomocy prawnej. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że sąd I instancji błędnie zastosował normę art. 48 ust 2 ustawy Prawo budowlane. Przepis ten stanowi bowiem, iż legalizacja samowoli budowlanej jest możliwa przy łącznym spełnieniu wszystkich określonych w nim warunków. Zatem zgodność przedsięwzięcia budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego stanowi tylko jeden wymogów. Bezspornym było natomiast, iż przybudówka została wzniesiona bez uprzedniego wymaganego uzgodnienia z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. Uzgodnienie tego rodzaju jest wymagane z uwagi na fakt, iż budynek mieszkalny położony przy ulicy [...] w O. znajduje się w strefie A - pełnej ochrony konserwatorskiej oraz w strefie B, gdzie obowiązuje między innymi ochrona historycznej skali zabudowy. W tej sytuacji bezspornym było, iż D. S. i W. S. nie spełnili wymogów wskazanych w art 48 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego. Stanowisko Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w przedmiotowej sprawie jest zdecydowane - przybudówka została wniesiona bez wymaganego uzgodnienia. W tej sytuacji badanie ewentualnej niezgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego jest zbyteczne, skoro zgromadzony materiał dowodowy pozwala w sposób jednoznaczny ustalić, że nie zostały spełnione pozostałe wymogi przewidziane w art 48 ust. 2 Prawa budowlanego. Stanowisko Sądu I instancji dotyczące wątpliwości w kwestii interpretacji pism burmistrza miasta O. jest nietrafne, gdyż analiza pism dotyczących zgodności spornej przybudówki z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wskazuje, iż przybudówka narusza postanowienia tego planu. Ponowne rozpoznanie sprawy doprowadzi do rozpoczęcia procedury dotyczącej analizowanego przypadku samowoli budowlanej od nowa w sytuacji, gdy zarówno fakt samowoli, jak również brak możności jej legalizacji, są w ocenie skarżących bezsporne.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje,

Skarga kasacyjna nie opiera się na usprawiedliwionych podstawach.

W myśl art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 154, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

W toku postępowania administracyjnego nie doszło do naruszenia prawa skutkującego nieważnością postępowania, zatem Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany był do ograniczenia sprawowanej przez siebie kontroli do zbadania podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu błędnego zastosowania art. 48 ust 1 i ust 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006 r., nr 156, poz. 1118 z późn. zm.). Zwrócić należy uwagę, że strona skarżąca w skardze kasacyjnej w żadnej mierze nie zakwestionowała dokonanej przez sąd I instancji oceny ustaleń faktycznych poczynionych przez organ administracji – w szczególności co do daty budowy przybudówki (wiatrołapu).

Art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji przez organ II instancji stanowił, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Natomiast przepis art. 48 ust. 2. omawianej ustawy stanowił, że jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1 jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych.

Stwierdzenie istnienia przesłanek określonych w art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego otwiera organowi nadzoru budowlanego możliwość podjęcia procedury zmierzającej do zweryfikowania możliwości zalegalizowania samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego. Przepis art. 48 ust. 3 przewiduje nałożenie na inwestora obowiązku przedstawienia, w wyznaczonym terminie zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3 ustawy. Dokumenty te, to między innymi projekt budowlany wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, a także oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W myśl art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego właściwy organ, przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, bada:

1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń,

3) wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane

- oraz, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej.

Z art. 49 ust. 3 Prawa budowlanego wynika zaś, że w przypadku stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, w określonym terminie, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o nakazaniu rozbiórki. W razie natomiast spełnienia wymagań określonych w ust. 1, właściwy organ wydaje decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego ( jeżeli budowa została zakończona).

Z art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego wynika, że w stosunku do obiektów budowlanych nie wpisanych do rejestru zabytków, a objętych ochroną konserwatorską na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje właściwy organ w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.

Konstrukcja przepisów art. 48 ust. 1 – 5 oraz art. 49 ust. 1 – 5 pozwala na przyjęcie, że w odniesieniu do obiektów zbudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, jeśli organ wstępnie stwierdzi istnienie przesłanek do legalizacji z art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, to prowadzone przez ten organ postępowanie stanowi odpowiednik postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę i przepisy dotyczące tego postępowania mogą być odpowiednio stosowane w toku postępowania legalizacyjnego.

Zatem skoro art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego przewiduje konieczność uzgodnienia z wojewódzkim konserwatorem zabytków poprzedzającego wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę na terenie objętym ochroną na podstawie planu miejscowego to uznać należy, że w razie złożenia przez inwestora kompletnych dokumentów wymaganych art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego, rzeczą właściwego organu będzie – przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego dokonanie uzgodnienia z wojewódzkim konserwatorem zabytków.

Niesłuszny jest zatem zawarty w skardze kasacyjnej pogląd, jakoby brak uzgodnienia zamiaru inwestycyjnego z wojewódzkim konserwatorem zabytków przed jego samowolną realizacją wykluczał możliwość legalizacji obiektu budowlanego wzniesionego samowolnie na terenie podlegającym ochronie konserwatorskiej na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Braku takiego uzgodnienia nie można poczytywać za niezgodność z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, która nie mogłaby być usunięta w toku postępowania legalizacyjnego. Zwrócić należy uwagę, że sens nowelizacji Prawa budowlanego, dokonanej ustawą z dnia 27 marca 2003r. o zmianie ustawy Prawo budowlane i niektórych ustaw (Dz.U. nr 80 poz. 718) łagodzącej surowość art. 48 ustawy polegał na umożliwieniu zalegalizowania samowolnie wzniesionych obiektów budowlanych – o ile można stwierdzić, że nie naruszały one porządku prawnego określonego przepisami materialnoprawnymi (z zakresu prawa budowlanego, zagospodarowania przestrzennego, ochrony zabytków, ochrony środowiska itd.). Innymi słowy możliwość legalizacji dotyczy co do zasady takich obiektów, co do których inwestor uzyskałby pozwolenie na budowę, gdyby o nie wystąpił i dochował wszelkich wymogów formalnych.

Niewątpliwie natomiast odmowa uzgodnienia – dokonana w trybie art. 106 k.p.a. w toku postępowania legalizacyjnego przez właściwego konserwatora zabytków uniemożliwiałaby wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego na podstawie art. 49 ust. 4 Prawa budowlanego. Przesądzałaby ona bowiem o tym, że pozostawanie samowolnie wzniesionego obiektu na danym terenie nie dawałoby się pogodzić z zasadami ochrony konserwatorskiej tego terenu.

Brak było zatem podstaw, by orzec o rozbiórce samowolnie wzniesionego przez D. i W. S. wiatrołapu na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego – z pominięciem czynności wymaganych procedurą legalizacyjną tylko dlatego, że wojewódzki konserwator zabytków nie dokonał poprzedzającego realizację inwestycji uzgodnienia. Słuszna była także dokonana przez organ II instancji, zaakceptowana przez wojewódzki sąd administracyjny ocena, że ze znajdujących się w aktach administracyjnych pism Burmistrza Miasta O. nie wynika jednoznacznie na czym miałaby polegać niezgodność inwestycji z miejscowym planem zagospodarowani przestrzennego.

Zwrócić należy ponadto uwagę na fakt, że w sytuacji, gdy treść miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie zakazywała jednoznacznie dokonywania tego rodzaju inwestycji na objętym swą regulacją terenie, właściwym było wydanie postanowienia na podstawie art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego zobowiązującego do złożenia zaświadczenia o zgodności inwestycji z planem. Odmowa wydania inwestorowi takiego zaświadczenia na podstawie art. 219 k.p.a. mogłaby zostać poddana bowiem kontroli przez powołane do tego organy – włącznie z sądem administracyjnym. Zapobiegłoby to możliwości naruszeniu prawa przy ocenie zgodności inwestycji z planem.

W tym stanie sprawy Sąd na podstawie art. 184 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę kasacyjną oddalił.

Naczelny Sąd Administracyjny nie orzekł w wyroku o przyznaniu pełnomocnikowi skarżących wynagrodzenia na zasadzie prawa pomocy, gdyż przepisy art. 209 i 210 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi mają zastosowanie tylko do kosztów postępowania między stronami. Natomiast wynagrodzenie dla pełnomocnika ustanowionego z urzędu za wykonaną pomoc prawną, należne od Skarbu Państwa (art. 250 p.p.s.a.) przyznawane jest przez wojewódzki sąd administracyjny w postępowaniu określonym w przepisach art. 258-261 p.p.s.a.

Stosownie do § 16 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.), pełnomocnik skarżącego powinien złożyć wojewódzkiemu sądowi administracyjnemu stosowne oświadczenie, o jakim mowa w tym przepisie.