Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 982/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 5 pkt 2, pkt 9, art. 25 pkt 1, art. 30, art. 30a ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 5 ust. 1 pkt 2,, ust. 3 pkt 2, ust .1pkt 2, art. 35 ust. 3 pkt 1 , art. 208 ust. 1, art. 211 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 85, art. 111, art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 3 ust. 1 pkt 1, art. 4 pkt 8
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki Sędziowie Sędzia WSA Maria Bohdanowicz (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekr. sąd. Stanisława Maciejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...]r., nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dnia [...] lipca 2009 r. Gmina zawarła z Instytucją Zarządzającą RPO umowę o dofinansowanie projektu [...] "Budowa Przedszkola Nr [...]". Źródłem finansowania określonymi w umowie o dofinansowanie miały być środki pochodzące z budżetu Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W wyniku kontroli realizacji projektu IZ RPO stwierdziła naruszenie zawartej z Beneficjentem umowy o dofinansowanie w toku wyboru oferty na wykonanie studium wykonalności, na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego oraz na pełnienie nadzoru inwestorskiego projektu.

Dnia [...] stycznia 2012 r., IZ RPO wezwała Beneficjenta do zwrotu naliczonej korekty finansowej w kwocie 57.036,25 PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu, informując również o możliwości pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o część kwoty podlegającej zwrotowi.

W związku z niedokonaniem przez Beneficjenta zwrotu naliczonej korekty finansowej w wyznaczonym terminie oraz brakiem pisemnej zgody na potrącenie niniejszej należności z kolejnej płatności w ramach projektu, IZ RPO wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu dofinansowania.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 roku nr [...] Zarząd Województwa określił Gminie kwotę dofinansowania w łącznej wysokości 57.036,25 zł. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż w myśl § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do Beneficjenta i projektu. Z uwagi na treść art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. beneficjent jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązany jest do stosowania tej ustawy. Jednak jak wynika z art. 4 pkt 8 p.z.p., ustawy tej nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro.

Zgodnie natomiast z § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu, zmienianego późniejszymi aneksami, w przypadku gdy Beneficjent nie podlegał przepisom ustawy, o której mowa w ust 1, przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu, zobowiązany był do:

1) wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę;

2) przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencyjności oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym upublicznieniu oferty i dostępu do informacji o ofercie);

3) dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu".

Wobec powyższego, w przypadku gdy Beneficjent nie podlegał przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, przy wyłanianiu wykonawców na wykonanie Studium wykonalności, projektu budowlano-wykonawczego oraz pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego, zobowiązany był do wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę. Tymczasem w toku przeprowadzonej kontroli IZ RPO stwierdziła brak realizacji przez Beneficjenta obowiązków wynikających z § 8 umowy o dofinansowanie w toku oferty na wykonanie studium wykonalności, na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego oraz na pełnienie nadzoru inwestorskiego. Beneficjent nie złożył bowiem zapytań ofertowych do firm innych niż wybrane ani nie poinformował potencjalnych oferentów w żaden sposób o planowanych wydatkach. Jednakże gdyby Zamawiający podjął czynności zmierzające do odpowiedniego upublicznienia informacji o zamiarze udzielenia zamówienia finansowego z udziałem środków publicznych dla tych wydatków, mógłby uzyskać oferty z niższą ceną, a co za tym idzie prawdopodobne jest to, iż zmniejszyłaby się wartość wydatków kwalifikowanych w ramach projektu.

Na podstawie pkt. 2.8 Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 oraz na podstawie § 2 ust, 6 umowy o dofinansowanie zmienionej aneksami, wydatki poniesione na wymienione wyżej usługi IZ RPO uznała za niekwalifikowane w ramach projektu (studium wykonalności 9.500,00 PLN, projekt budowlano-wykonawczy 53.680,00 PLN, pełnienie nadzoru inwestorskiego 36.600,00 PLN).

Powyższe naruszenie § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu stanowiło zdaniem organu nieprawidłowość zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w myśl którego za nieprawidłowość należy uważać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W toku przeprowadzonego postępowania administracyjnego Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym stwierdziła naruszenie art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.) przy uwzględnieniu art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, ze zm.) w związku z naruszeniem § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu zmienionej późniejszymi oraz pkt. 2.8 Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, przyjętych uchwałą nr 95/574/2008 Zarządu Województwa z dnia [...] marca 2008 r., zmienionych późniejszymi uchwałami.

Od powyższej decyzji Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Beneficjent podał, że nie wysłał zapytań ofertowych do innych podmiotów, nie uzyskał innych ofert, ani nie poinformował potencjalnych oferentów w żaden sposób o planowanych wydatkach, jednakże podkreślił, iż Gmina jako jednostka samorządu terytorialnego jest inicjatorem bardzo wielu inwestycji, posiada bogate doświadczenie i wiedzę odnośnie rynku usług budowlanych i współpracowała z rzeszą wykonawców świadczących usługi w postaci opracowywania projektów, studium wykonalności wykonywania nadzoru inwestorskiego, w tym wiedzę na temat cen tego typu usług. W związku z tym Gmina zawierając trzy sporne umowy miała pełną wiedzę na temat ich konkurencyjności, chociażby w oparciu o doświadczenie w związku z zawarciem w ostatnim czasie analogicznych umów. Zarówno na wykonanie studium wykonalności, na wykonanie prac projektowych, jak i na wykonywanie nadzoru inwestorskiego w ramach podobnych inwestycji Gmina zawierała umowy na identyczne usługi opiewające na kwoty podobne jak w niniejszej sprawie. Charakterystyka cen za tego typu usługi dowodzi zdaniem Beneficjenta, że są one do siebie zbliżone, trudno więc znaleźć wykonawców na tyle konkurencyjnych aby zyskać realne oszczędności. Gmina w związku z posiadanym doświadczeniem i wiedzą na temat rynku usług wiedziała, że wydatkowane sumy nie były wygórowane i że stanowiły oferty konkurencyjne.

Decyzją z dnia [...] września 2012 roku nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] czerwca 2012 roku. Organ podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko odnośnie naruszenia przez Beneficjenta § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie oraz wskazanych wyżej przepisów prawa.

Odnosząc się do zarzutów strony IZ RPO stwierdziła, że nie zasługują one na uwzględnienie. To, że Beneficjent zawierał analogiczne umowy przy realizacji innych inwestycji, nie jest jednoznaczne z tym, że umowy te były identyczne. W zakres każdego projektu wchodzą zupełnie inne dane oraz dotyczy on zupełnie innego przedmiotu zamówienia. Jak sam Beneficjent wykazał, umowy na identyczne usługi charakteryzowały się zróżnicowaniem cenowym, a więc z pewnością miały one również zróżnicowany stopień złożoności. Dotyczyły one różnego okresu oraz różnego zakresu rzeczowego projektu.

IZ RPO mogłaby dokonać oceny konkurencyjności ofert, gdyby Beneficjent przedstawił oferty identyczne, tj. które dotyczyłyby tego samego zadania. W trakcie czynności kontrolnych IZ RPO wykazała, że takich ofert nie było, w związku z tym uznano wydatki za niekwalifikowane, co potwierdził Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Subiektywne przekonanie Beneficjenta o swojej wiedzy i doświadczeniu w tym zakresie nie pozwala IZ RPO na uznanie wyjaśnień. Aby uznać wydatki za kwalifikowane, konieczne jest wykazanie przez Beneficjenta, że oferty przez niego wybrane są najkorzystniejsze. Ponadto przedmiotem kontroli nie była ocena doświadczenie i wiedza Beneficjenta w tym zakresie, a wywiązanie się z obowiązków ciążących na nim na podstawie umowy o dofinansowanie.

Regułę którą powinien kierować się zamawiający w przypadku zamówień nieprzekraczających progu 14 tys. euro, odnaleźć można w ustawie z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych. W szczególności, zgodnie z brzmieniem art. 41 ust. 1 pkt 3, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Zdaniem IZ RPO, Zamawiający nie zastosował się do tej reguły, nie przeprowadzając badania rynku, czym mógł narazić budżet Gminy jak i ogólny budżet Unii Europejskiej na straty.

Beneficjent wskazuje również, iż rozesłanie zapytań ofertowych nie przesądza, że uzyskałby tańsze usługi zaznaczając, że jest to wyłącznie hipotetyczne założenie, które przez Zarząd Województwa nie zostało wykazane. Mogłoby dojść do sytuacji, iż złożona zostałaby tańsza oferta. Tym samym mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Na powyższą decyzję Zarządu Województwa Gmina wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zarzuciła naruszenie art. 41 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. oraz § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie z dnia [...] lipca 2009 r. poprzez przyjęcie, że zawarcie spornych umów bez złożenia zapytań ofertowych do innych firm w okolicznościach przedmiotowej sprawy miało charakter działań nieoszczędnych, narażających Gminę na stratę. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Zdaniem Gminy ratio legis wskazanego wyżej przepisu nie polega na wprowadzeniu konkretnych procedur, np. w postaci bezwzględnej zasady obowiązkowego badania rynku, ale na wprowadzeniu zasady nakazującej podejmowanie takich działań, aby wydatki były w swym efekcie oszczędne i celowe. W tym stanie rzeczy spełniającym wymagania określone w w/w przepisie będzie wydatek poniesiony w istocie w sposób oszczędny, a nie wydatek poniesiony np. po zbadaniu rynku, ale w istocie nieoszczędny. Przeprowadzenie badania rynku nie gwarantuje bowiem wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny. Dlatego rozważając naruszenie art. 41 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. należało zbadać nie sam fakt, czy skarżący przeprowadził procedurę badania rynku, ale to, czy wydatkował środki w sposób ekonomicznie uzasadniony i oszczędny. Użycie w wytycznych Instytucji Zarządzającej wyrażenia "najbardziej korzystna ekonomicznie i jakościowo oferta" oznacza, że beneficjent jest zobowiązany do wyboru nie oferty wyłącznie najtańszej, ale oferty relatywnie taniej i jednocześnie wysokiej jakości. Tak więc beneficjent ponosi odpowiedzialność za taki wybór oferty, która będzie spełniała oba kryteria. Procedura badania runku w celu poszukiwania najtańszego wykonawcy, jako procedura zawierająca jedno kryterium, temu celowi co do zasady nie służy. Tym samym umowy zawarte przez Beneficjenta w żaden sposób nie narażały Gminy na straty, ponieważ rodziły zobowiązania w sposób oszczędny, pomimo że zawarcie umów nie było poprzedzone badaniem rynku.

Zdaniem strony skarżącej kategoryczne stwierdzenie, że doszło naruszenia oszczędnego wydatkowania środków, mogło zostać ustalone, dopiero po zweryfikowaniu, czy wydatki poniesione przez odwołującego się w istocie naraziły Gminę na straty (ponieważ można było wykonać sporne zamówienia taniej), a nie tylko i wyłącznie po ustaleniu, że nie wykonano badania rynku, w oderwaniu od ekonomicznego działania Gminy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga okazała się niezasadna.

Stosownie do treści art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd administracyjny rozpoznaje zatem sprawę rozstrzygniętą ostateczną decyzją organu administracji publicznej z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa.

Natomiast zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej w skrócie p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzone badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem orzekającym w sprawie organom administracji publicznej nie można skutecznie zarzucić, że przy rozstrzyganiu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego w stopniu skutkującym koniecznością wyeliminowania wydanych decyzji z obrotu prawnego.

Stosownie do treści art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn.zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" należy rozumieć jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z kolei w myśl art. 56 ust. 4 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy. Obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego

Podstawowym aktem prawa krajowego określającym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej w skrócie "z.p.p.r.". Zgodnie z art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

Przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z ust. 1 pkt 2). Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 ww. ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W ust. 4 wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych została uchylona na mocy art. 85 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241) – zasadniczo z dniem 31 grudnia 2009 r. Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie nowa ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. Nr 157, poz. 1240). W ramach przepisów przejściowych i dostosowujących w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, w art. 111 ustawodawca zastrzegł, iż do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o której mowa w art. 1 (czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozliczenie tych środków powinno nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2010 r. Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej, na który powołuje się instytucja zarządzająca, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

Stosownie do treści art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ustawę tę stosuje się do udzielania zamówień publicznych m.in. przez jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (a więc również jednostki samorządu terytorialnego). Jednakże z uwagi na treść art. 4 pkt 8 tej ustawy nie stosuje się jej do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. W niniejszej sprawie Gmina nie miała więc obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Uchwałą nr 95/574/2008 z dnia [...] marca 2008 r. Zarząd Województwa przyjął Wytyczne Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. W myśl pkt 2.8 Wytycznych jeśli wydatek nie był realizowany w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, to ciężar udowodnienia zachowania zasad racjonalności, przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert spoczywa na podmiocie ponoszącym wydatek.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego – art. 5 pkt 9 z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Zgodnie z § 2 ust. 6 umowy o dofinansowanie [...] z [...] lipca 2009 r. (zmienionej późniejszymi aneksami) dofinansowanie, o którym mowa w ust 4 pkt. 1 niniejszej umowy, przekazywane jest zgodnie z zasadami Programu, Uszczegółowieniem Programu oraz na warunkach określonych w niniejszej umowie. W myśl § 8 ust. 1 umowy Beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 ze zmianami) ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu.

Do wydatków, o których mowa w art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (nie przekraczających wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro) Beneficjent obowiązany był zastosować § 8 ust. 5 umowy. Zapis ten stanowił, iż w przypadku gdy Beneficjent nie podlega przepisom ustawy, o której mowa w ust. 1, przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu Beneficjent jest zobowiązany do:

1. wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę;

2. przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencyjności oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym upublicznieniu oferty i dostępu do informacji o ofercie);

3. dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez Beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu

W świetle powyższego zawarcie umów na wykonanie studium wykonalności, na wykonanie prac projektowych oraz na wykonywanie nadzoru inwestorskiego bez skierowania zapytań ofertowych do innych podmiotów, bez uzyskania innych ofert oraz bez poinformowania potencjalnych oferentów o planowanych wydatkach stanowiło naruszenie § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie i jednocześnie naruszenie wskazanych wyżej przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Zaniechanie to zamknęło bowiem Gminie drogę do uzyskania oferty z niższą ceną, co zmniejszyłoby wówczas wartość wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu. Jednocześnie na skutek tych zaniechań Gmina nie była w stanie wykazać w toku postępowania administracyjnego, iż wybór ofert został dokonany z zachowaniem zasad racjonalności, przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans potencjalnych wykonawców.

Należy przyznać rację organowi, że wskazywane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy umowy zawierane przez Gminę na wykonanie podobnych, czy też nawet takich samych usług, dotyczyły projektów o innym zakresie, w każdym przypadku był to inny przedmiot zamówienia, o czym świadczy również zróżnicowanie cenowe tych ofert. Brak jest zatem podstaw do uznania, że przedstawiając te umowy Gmina zadośćuczyniła spoczywającemu na niej, wynikającemu z zawartej umowy oraz pkt 2.8 Wytycznych IZ RPO z dnia 4 marca 2008 r. wymogowi udowodnienia zachowania zasad racjonalności, przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert.

Odnosząc się do argumentacji podniesionej w skardze należy stwierdzić, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie. Przede wszystkim niejasnym pozostaje, dlaczego przedmiot sporu między stronami stanowi prawidłowość zastosowania przepisu art. 41 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r., skoro w ustawie tej przepis o takiej numeracji w ogóle nie istniał. Zgodnie z art. 41 ust. 1 u.f.p. z 2005 r., w wersji obowiązującej w czasie zawarcia wskazanych wyżej umów (styczeń-sierpień 2009 r.) państwowe osoby prawne zaliczone do sektora finansów publicznych, sporządzają plany finansowe zgodnie z przepisami stanowiącymi podstawę ich utworzenia, z uwzględnieniem przepisów niniejszej ustawy. Przepis ten normuje zatem zupełnie inne zagadnienie i nie znajdował w ogóle zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Z uwagi na treść podniesionego zarzutu skarżącej Gminie (podobnie jak organowi w treści zaskarżonej decyzji) chodziło zapewne o naruszenie art. 35 ust. 3 pkt 1 u.f.p. z 2005 r., w myśl którego wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Odpowiednikiem tego przepisu w nowej ustawie o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009 r. jest przepis art. 44 ust. 3 pkt 1.

Niezależnie jednak od powyższej nieścisłości (która ma raczej charakter omyłki pisarskiej lub redakcyjnej aniżeli błędu merytorycznego) zarzut ten jest niezasadny. Treść przepisu art. 35 ust. 3 pkt 1 u.f.p. z 2005 r. została bowiem przez organ orzekający w sprawie w prawidłowy sposób zinterpretowana i zastosowana. Gmina nie kierując zapytań ofertowych do innych potencjalnych kontrahentów nie miała żadnej pewności, że dany wydatek został dokonany w konkretnych okolicznościach w sposób najbardziej optymalny – tj. najbardziej korzystny jakościowo i z jednoczesnym zachowaniem największej możliwej oszczędności. Dodatkowo, co nie mniej istotne, § 8 ust. 5 umowy oraz pkt 2.8 Wytycznych IZ RPO z dnia 4 marca 2008 r. nakładał na Beneficjenta obowiązek dokonywania wydatków z zachowaniem równości szans potencjalnych wykonawców. Jednak nie wysyłając zapytań ofertowych do innych podmiotów, nie uzyskując innych ofert, ani nie informując potencjalnych oferentów o planowanych wydatkach, Gmina tego wymogu nie dochowała.

Brak jest również podstaw do uwzględnienia argumentu, w myśl którego ustalenie naruszenia oszczędnego wydatkowania środków można poczynić dopiero po zweryfikowaniu, czy poniesione wydatki w istocie naraziły Gminę na straty, a nie tylko i wyłącznie po stwierdzeniu, że nie wykonano badania rynku, należy zwrócić uwagę. W myśl bowiem art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 termin "nieprawidłowość" należy rozumieć jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które nie tylko powoduje, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z powyższego przepisu wynika zatem, że po pierwsze, celem wskazanej regulacji jest ochrona nie tylko interesu finansowego podmiotu będącego beneficjentem dofinansowania, ale również budżetu Unii Europejskiej, m.in. przed finansowaniem nieuzasadnionych pod względem wysokości wydatków. Po drugie natomiast, przesłanką zastosowania środków prawnych przewidzianych w tym rozporządzeniu (tj. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006) oraz we wskazanych wyżej przepisach prawa krajowego, jest nie tylko spowodowanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, ale jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które nie tylko spowodowało, ale jedynie mogłoby spowodować taką szkodę.

Z uwagi na brak po stronie orzekającego w sprawie organu administracyjnego naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało oddalić.