Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1134/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-08-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Insfrastruktury i Budownictwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 i 2; art. 41 ust. 1 i 2 pkt 7; art. 41 ust. 2 pkt 4 i 7; art. 61 ust. 1; art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a)
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia del. NSA Anna Apollo Protokolant Anna Sobińska po rozpoznaniu w dniu 1 sierpnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. S.K.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 marca 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 246/19 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. S.K.A. w W. na rozstrzygnięcia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny projektu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. S.K.A. w W. na rzecz Ministra Inwestycji i Rozwoju 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 20 marca 2019 r. w sprawie o sygnaturze V SA/Wa 246/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: "WSA") oddalił skargę spółki [A.] Sp. z o.o. S.K.A. w W. (dalej: "skarżąca" lub "spółka") na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Ministra Inwestycji i Rozwoju (dalej: "IZ") z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Skarżąca złożyła 8 stycznia 2018 r. wniosek o dofinansowanie dla projektu pn.: "Budowa terminala [A.]" w konkursie w ramach naboru dla Działania 3.2 Rozwój transportu morskiego. śródlądowych dróg wodnych i połączeń multimodalnych Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020. Pismem z 29 października 2018 r. Centrum Unijnych Projektów Transportowych będące instytucją organizującą konkurs (dalej: "CUPT" lub "IOK") i pełniące funkcję instytucji pośredniczącej poinformowała [A.], że projekt nie spełnił kryteriów merytorycznych II stopnia. Zdaniem oceniających wskaźnik FRR/K projektu został obliczony w sposób niezgodny z metodyką przedstawioną w Wytycznych oraz dokumentem: "Informacja dodatkowa do wniosku o udzielenie pomocy publicznej na inwestycję w zakresie transportu intermodalnego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 — 2020".

CUPT poinformował także skarżącą, że projekt podlega regułom pomocy publicznej, zatem dotacja ze środków Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, stanowiąca pomoc publiczną, może być udzielona maksymalnie w takiej wysokości przy której FRR/k projektu nie przekracza poziomu 25%. Wynika to z dokumentu "Informacja dodatkowa do wniosku o udzielenie pomocy publicznej na inwestycję w zakresie transportu intermodalnego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Wnioskowana wysokość dofinansowania, określona na poziomie

93 933 550.00 zł, przy zastosowaniu wyliczenia zawierającego błędy, jest zatem wyliczona w nadmiernej wysokości.

Od powyższej negatywnej oceny spółka wniosła protest do IZ, który pismem z 25 stycznia 2019 r. nie uwzględnił protestu.

Uzasadniając swoje stanowisko IZ wskazała, że spółka była dwukrotnie wzywana – na każdym z etapów oceny wniosku – stosownie do treści §5 Regulaminu konkursu do dokonania uzupełnień i poprawek wniosku.

IZ podzieliła pogląd CUPT, zgodnie z którym spółka w analizie finansowej zawyżyła kwotę wkładu własnego niezbędnego do realizacji projektu, gdyż powiększyła wkład własny o cały VAT.

IZ uwzględniła w swoim stanowisku, że skarżąca w piśmie z dnia 18 września 2018 r, potwierdziła że wszystkie wyliczenia w analizie przeprowadzane są w cenach netto, nie dotyczyło to jednak żądanej przez IOK korekty w zakresie zmniejszenia kwoty obligacji do wysokości odpowiadającej kosztom projektu, niepokrytym z dotacji unijnej, bez podatku VAT. IZ wyjaśniła dalej, że kwota obligacji ma znaczny wpływ na poziom wskaźnika FRR/k.

WSA w uzasadnieniu wyroku poddanego niniejszej kontroli instancyjnej wskazał, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. W związku z tym stwierdził, że kontrolując legalność oceny projektu dokonanej przez CUPT, jak również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w zaskarżonym rozstrzygnięciu odpowiadają one prawu, aczkolwiek w toku oceny wniosku organy dopuściły się uchybień.

Odnosząc się do zarzutu oceny projektu w oparciu dokument pn. "Informacja dodatkowa do wniosku o udzielenie pomocy publicznej – na inwestycję w zakresie transportu intermodalnego w ramach PO IiŚ 2014-2020 - obliczanie wielkości pomocy", WSA zgodził się ze skarżącą, że z uwagi na sposób publikacji powyższego dokumentu, nie mógł być on uznany za element dokumentacji konkursowej, która w żadnym z zapisów nie odsyłała do niego. Dokument ten nie był także prawem powszechnie obowiązującym.

W dalszej części uzasadnienia WSA stwierdził, że IKO miała prawo ustalić w dokumentacji konkursowej maksymalną dopuszczalną pomoc nie tylko w wysokości limitu wsparcia w odniesieniu do kosztów kwalifikowanych, ale także wskaźnika rentowności. Wynika to z decyzji Komisji Europejskiej z 31 października 2017 r. SA.48093 (2017/N) oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 24 listopada 2017 r. w sprawie pomocy publicznej na realizację projektów w zakresie transportu intermodalnego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (Dz. U. poz. 2269, dalej: "rozporządzenie krajowe"), warunkujących intensywność pomocy od tego, że stopa zwrotu nie przekroczy poziomu przeciętnego w tej dziedzinie gospodarki. Wobec powyższego, zdaniem WSA zakwestionowanie poprawności ustalonego dla danego konkursu limitu wskaźnika FRR/k nie mogło prowadzić do stwierdzenia, że skarżąca nie była zobowiązany w ogóle do przeprowadzenia obliczeń tego wskaźnika lub generalnie analizy finansowej projektu.

Odnosząc się do twierdzenia skarżącej, że zgodnie z § 5 ust. 5 rozporządzenia krajowego, nie była zobowiązana do wyliczenia wskaźnika FRR/k, WSA wskazał, że dokumentacja konkursowa zawierała analizy finansowej i nie zawiera żadnych wyłączeń czy odrębności związanych z wielkością przedsiębiorstwa wnioskodawcy czy wielkością projektu. Każdy ubiegający się o pomoc ma złożyć analizę oraz wyliczyć wskaźnik FRR/k .

WSA podkreślił, że intensywność pomocy była limitowana w dwojaki sposób: limitem dofinansowania do 50% wydatków kwalifikowalnych oraz stopą zwrotu nie przekraczającą poziomu przeciętnego w tej dziedzinie gospodarki, a CUPT miał obowiązek badania i ustalania niezbędnej wysokości wsparcia wynikający nie tylko z rozporządzenia krajowego oraz powoływanej decyzji Komisji. Wynika przede wszystkim z art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu UE, skonkretyzowanego w rozporządzeniu Komisji (UE) 2015/1589 z 13 lipca 2015 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE L z 2015 r. Nr 248 poz. 9).

WSA podkreślił również, że przekroczenie ustalonego wskaźnika FRR/k tylko jednym z powodów negatywnej oceny kryterium merytorycznego II stopnia nr 2.

WSA podzielił stanowisko organów, że wysokość wkładu własnego została obliczona przez spółkę nieprawidłowo. Ponadto podane przez spółkę kwoty emisji obligacji w poszczególnych latach w przedziale czasowym 2019-2022 przewyższają wartości środków potrzebnych na sfinansowanie z wkładu własnego odpowiedniej części kosztów kwalifikowalnych (netto) oraz całości kosztów niekwalifikowalnych (netto). Wskutek tego, w kalkulacji wskaźników uwzględnione zostały zawyżone koszty finansowe odsetek od obligacji, co wpływa na wartość wskaźnika FRR/K w projekcie.

WSA nie uwzględnił również zarzutu sprzeczności wezwań kierowanych przez CUPT do skarżącej. Sąd stwierdził, że nawet zakładając, że rzeczywiście wezwania te są ze sobą częściowo sprzeczne i oceniający na etapie oceny merytorycznej uznał, że pierwsze wezwanie w sposób błędny lub nie do końca jasny odnosi się do uchybień wniosku, to jedynym sposobem naprawy stwierdzonych uchybień jest ponowne wezwanie do uzupełnienia i usunięcia braków wniosku. Wniosek został oceniony dopiero, gdy w wyniku drugiego wezwania spółka uzupełniła i poprawiła wniosek w żądanym zakresie. Ewentualna pomyłka CUPT nie spowodowała dla strony ujemnych skutków w procesie oceny wniosku. Dlatego też nie sposób uznać, że doszło do naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431, dalej: "ustawa wdrożeniowa").

WSA za niezasadny uznał również zarzut przekroczenia granic protestu przez IZ. Sąd przyjął, że nie stanowi o wyjściu poza zakres protestu, posiłkowanie się argumentacją dodatkową w stosunku do pierwotnej. Argumentując dalej stwierdził, że nie można oczekiwać, że kolejna, wydana w wyniku rozpatrywania protestu ocena projektu – w dalszym ciągu nieuprawniająca do dofinansowania – powielać będzie argumentację oceny pierwotnej.

Spółka [A.] złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku.

Wyrokowi zarzucono:

1. na podstawie art. 174 pkt. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a"), naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 41 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej - polegające na braku uwzględnienia skargi oraz przekazania sprawy do ponownej oceny w sytuacji, gdy Sąd I instancji uznał za uzasadniony kluczowy zarzut skargi - zgodnie z którym proces oceny projektu skarżącej był prowadzony na podstawie dokumentu, który nie jest częścią Regulaminu konkursu oraz nie jest powołany w treści spornego kryterium;

b) art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 61 ust. 1 oraz art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 i 7 ustawy wdrożeniowej - naruszenie to polegało na przyjęciu, że pomimo braku ustanowienia w Regulaminie konkursu takich zasad dotyczących wyliczania wskaźnika FRR/K, jakie przyjęły w sprawie CUPT oraz Instytucja Zarządzająca, to zasady te mogły stanowić podstawę oceny projektu skarżącej oraz jego odrzucenia z konkursu;

c) art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 i 7 ustawy wdrożeniowej oraz § 5 ust. 6, 13 i 22 Regulaminu konkursu - polegające na nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego co do treści wezwania do poprawy, skierowanego przez Centrum Unijnych Projektów Transportowych (dalej jako CUPT) do skarżącej oraz treści informacji o negatywnej ocenie,

d) art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 61 ust. 1 w zw. z art. 57 i art. 54 ust. 2 pkt. 4 i 5 ustawy wdrożeniowej - naruszenie to polega na nieprawidłowym rozstrzygnięciu zarzutów skargi, dotyczących sposobu rozpatrzenia protestu skarżącej przez Ministra Inwestycji i Rozwoju. W skardze do Sądu I instancji zarzucono, że wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 57 ustawy wdrożeniowej, Minister Inwestycji i Rozwoju nie rozpatrzył zarzutów przedstawionych w proteście, a zamiast tego podniósł zupełnie nową argumentację, wobec której skarżąca nie miała możliwości odnieść się inaczej, niż w treści skargi.

2. Na podstawie art. 174 pkt. 1 p.p.s.a., naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z 24.11.2017 r. sprawie pomocy publicznej na realizację projektów w zakresie transportu intermodalnego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (Dz.U .2017 poz. 2269).

3. Na podstawie art. 174 pkt. 1 p.p.s.a., naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie załącznika do Regulaminu konkursu pt. "Kryteria wyboru projektów. OŚ PRIORYTETOWA III ROZWÓJ SIECI DROGOWEJ TEN-T I TRANSPORTU MULTIMODALNEGO" w zakresie kryterium merytorycznego II stopnia nr 2: "Poprawność analizy ekonomicznej i finansowej" - polegające na nietrafnym przyjęciu, że projekt skarżącej nie spełnia ustanowionych zasad oceny tego kryterium

W uzasadnieniu przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie występuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów oraz ich uzasadnienia w kolejności, jak w petitum skargi kasacyjnej należy wskazać, że podnosząc zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 41 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej skarżąca kasacyjnie spółka stawia tezę, że wyłączną podstawą negatywnej oceny projektu pn. nazwą Budowa Terminala [A.] było oparcie rozstrzygnięcia na dokumencie "Informacja do wniosku o udzielenie pomocy publicznej na inwestycję w zakresie transportu intermodalnego w ramach PO IiŚ 2014-2020 – obliczanie wielkości pomocy", którego przydatność w ramach dokonywanej oceny zakwestionował Sąd I instancji. Zdaniem strony skarżącej, był to kluczowy zarzut skargi do WSA w Warszawie, co w konsekwencji powinno prowadzić do uwzględnienia skargi a nie jej oddalenia, gdyż ocena wzmiankowanego projektu została dokonana niezgodnie z zasadami wynikającymi z ww. przepisów ustawy wdrożeniowej, bowiem proces oceny był prowadzony na podstawie dokumentu, który nie mógł być uznany za element dokumentacji konkursowej. Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że skarżąca kasacyjnie stawiając ten zarzut pomija, jak się wydaje z oczywistych względów, iż negatywna ocena wzmiankowanego projektu w ramach kryterium merytorycznego II stopnia nr 2 Poprawność analizy ekonomicznej i finansowej wynikała z przyjęcia w analizie finansowej błędnych założeń, dotyczących wartości obligacji oraz wydatków poniesionych w latach 2017-2018. Tego zaś faktu strona skarżąca nie kwestionuje, co słusznie podkreślił w zaskarżonym wyroku WSA w Warszawie. Warunkiem spełnienia kryterium merytorycznego II stopnia nr 2 Poprawność analizy ekonomicznej i finansowej jest zgodność dokumentacji aplikacyjnej z Wytycznymi , natomiast w kwestiach w nich nieuregulowanych sprawdzana jest zgodność z przepisami załącznika III do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 2015/207 z 20 stycznia 2015 r. pn. Methodology for carrying out the cost-benefit analysis ora rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 480/2014 z 3 marca 2014r., a także postanowieniami Guide to Cost-Benefit Analysis of of Investment Projects(2014) – dalej: Przewodnik AKK. Sprawdzana jest też zgodność projektu z dokumentem pn. Niebieska Księga. Sektor kolejowy . Infrastruktura kolejowa (2015). Wypada podkreślić, że do Wytycznych nawiązywały w swoich pismach zarówno CUPT jak i IZPO IiŚ wskazując na nieprawidłowe założenia zawarte w analizie finansowej projektu zatem trudno uznać, że proces oceny projektu był prowadzony na podstawie dokumentu, który nie jest częścią Regulaminu konkursu. Skarżąca kasacyjnie sporządziła analizę kosztów i korzyści niezgodnie z Wytycznymi a w dalszej kolejności z dokumentami Komisji Europejskiej dotyczącymi przeprowadzania analizy kosztów i korzyści. Z akt sprawy wynika, na co zwrócił uwagę Sąd I instancji, że ujęcie w analizie finansowej kwoty obligacji w wysokości uwzględniającej pokrycie nie tylko kosztów całkowitych projektu netto (wydatki kwalifikowalne i niekwalifikowalne bez podatku VAT) , ale także wartości podatku VAT (niekwalifikowalnego) było działaniem nieprawidłowym, gdyż oznaczało przedstawienie ich w nadmiernej wysokości. Korekty wskazane przez IOK w pismach z 12 marca 2018r. oraz 8 sierpnia 2018r., w odniesieniu do których skarżąca kasacyjnie zarzuca sprzeczność dotyczyły ujęcia środków finansowych służących pokryciu kosztów w zakresie pokrycia kosztów zakresie wkładu własnego i wydatków niekwalifikowalnych. Jednakże, wbrew zarzutom skarżącej kasacyjnie, odnosiły się do różnych kwestii, dotyczyły innych części dokumentacji aplikacyjnej. Mianowicie, w wezwaniu z 12 marca 2018r. instytucja wskazywała na zabezpieczenie niezbędnych środków finansowych do realizacji projektu, które powinno obejmować pełną wartość wkładu własnego i wydatków niekwalifikowalnych z uwzględnieniem VAT a także zaleciła stronie obliczenie wskaźników dotyczących zwrotu kapitału krajowego zgodnie z metodyką przedstawioną w Wytycznych. W odpowiedzi na to wezwanie spółka potwierdziła, że dokonała odpowiednich korekt (pismo z 4 kwietnia 2018r.)

Z kolei, w piśmie z 8 sierpnia 2018r. instytucja między innymi wskazała, odwołując się do zakładki pn. Założenia w arkuszu kalkulacyjnym, stanowiącym załącznik do studium wykonalności, że na potrzeby przeprowadzenia analizy finansowej "wartość wkładu własnego" należy uwzględniać w kwocie równej kosztom całkowitym projektu netto (wydatki kwalifikowalne i niekwalifikowalne bez podatku VAT) pomniejszonym o kwotę wnioskowanego dofinansowania (...) Kwota finansowania dłużnego (emisji obligacji) powinna być równa lub mniejsza od kwoty tak obliczonego wkładu własnego.

Wypada w tym miejscu wskazać, że analiza kosztów i korzyści (AKK) projektów UE podlega sztywnemu rygorowi, jeśli chodzi o zasady stosowania cen brutto i netto. Natomiast w analizie finansowej, co do zasady o zastosowaniu cen netto bądź brutto decyduje możliwość odliczenia podatku VAT. Jeśli beneficjent nie ma prawa do odliczenia VAT-u, analizę finansową wykonuje się w cenach brutto, jeśli ma taką możliwość – w cenach netto. Na gruncie niniejszej sprawy, skarżąca spółka ma możliwość rozliczenia VAT a zatem ujęcie w analizie finansowej wartości obligacji, która wynikała z sumy kosztów projektu brutto było działaniem nieprawidłowym, słusznie zakwestionowanym przez CUPT a w efekcie przez Ministra i Sąd I instancji, który trafnie stwierdził, że istotę nieprawidłowości będących podstawą negatywnego wyniku oceny projektu było przyjęcie nieprawidłowych założeń dla analizy finansowej projektu. Przyjęcie nieprawidłowych założeń dla analizy finansowej samo w sobie implikuje, że obliczenia dotyczące wskaźników zawartych w tej analizie nie mogą być uznane za prawidłowe. Tym samym, zarzuty skargi oraz argumenty na ich poparcie (v. zarzut opisany w punkcie 1 b) i pkt 2 petitum) odnoszące się do wyliczania wskaźnika FRR/K, który jest ściśle powiązany z przyjętymi w projekcie założeniami nie mogą podważyć ostatecznej konkluzji Sądu I instancji, który w ślad za organem przyjął, że wzmiankowany projekt nie spełnia kryterium merytorycznego II stopnia nr 2

"Poprawność analizy ekonomicznej i finansowej". Należy podkreślić, że kwestia przyjęcia nieprawidłowych założeń była jasna również dla skarżącej spółki, ponieważ wyłącznie do kwestii prawidłowości przyjętych założeń nawiązywała ona w proteście z 25 listopada 2018r. Nie zgłaszała ona żadnych wątpliwości w kwestii wyliczenia wskaźnika FRR/k, czy też jego obowiązywania lub dopuszczalnej wysokości, co wynika z analizy akt sprawy (v. pisma strony z 4 kwietnia 2018r. i 18 września 2018r.) W konsekwencji, zgodnie z § 5 ust.22 Regulaminu, projekt skarżącej kasacyjnie został oceniony negatywnie. W tym stanie rzeczy, zarzuty skargi kasacyjnej, które w istocie zmierzają do wykazania, że ocena projektu naruszała zasady normatywne, wynikające z art. 37 ust.1 ustawy wdrożeniowej oraz regulacje objęte Regulaminem konkursu nie zasługują na uwzględnienie. Gdy chodzi o zarzut sformułowany w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej to należy wskazać, że § 5 ust.4 rozporządzenia służy zapewnieniu spełnienia warunku pomocy dozwolonej. Pomoc będzie niedozwolona, gdy jej wartość będzie przekraczać to, co niezbędne do realizacji danego przedsięwzięcia. Ustalenie w tym zakresie dokonywane jest poprzez zbadanie, czy projekt nie generuje dla beneficjenta większej stopy zwrotu z inwestycji niż ta, która jest możliwa do osiągnięcia normalnie na rynku. Tym samym stanowisko Sądu I instancji, że instytucje odpowiedzialne za przyznanie dofinansowania ze środków Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych mają prawo a wręcz obowiązek wynikający z rozporządzenia oraz decyzji Komisji Europejskiej z 31 października 2017r. w sprawie pomocy państwa - Polska- Pomoc na realizację projektów w zakresie transportu intermodalnego w ramach PO liŚ, aby ustalić maksymalną dopuszczalną wysokość pomocy z zastosowaniem jednocześnie dwóch składników tj limitu wsparcia w odniesieniu do kosztów kwalifikowanych ( do 50%) oraz limitu gwarantującego, że stopa zwrotu z projektu nie przekroczy poziomu przeciętnego w tej gospodarce. Przy czym należy podzielić stanowisko organu zaprezentowane w odpowiedzi na skargę kasacyjną, że skarżąca kasacyjnie nie dostrzegła, iż przepis § 5 ust.5 rozporządzenia nie zwalnia beneficjentów ze stosowania zasad kalkulacji dopuszczalnej wielkości wsparcia określonych w jego § 5 ust.4 rozporządzenia, gdzie wskazano, że rentowność projektu określona poziomem wskaźnika FRR/k wyliczonej dla projektu nie może być wyższa niż typowa stopa zwrotu z projektów w zakresie transportu intermodalnego , a jedynie modyfikuje moment przedstawienia takiej kalkulacji. Przy czym każdy beneficjent, niezależnie od wielkości przedsiębiorstwa miał przedstawić stosowną kalkulację wykazującą, że pomoc jest określona we właściwej wysokości i nie jest nadmierna ( przy uwzględnieniu odpowiedniego wskaźnika FRR/k)

Nie są również zasadne pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej. Zarzut dotyczący nieprawidłowego rozstrzygnięcia zarzutów skargi, dotyczących sposobu rozpatrzenia protestu skarżącej przez Ministra Inwestycji i Rozwoju jest niezasadny z tego względu, że jak słusznie wskazuje Sąd I instancji, IZ rozstrzygając protest oceniała wyłącznie kryterium, które zostało zakwestionowane przez skarżącą spółkę. Oznacza to, że IZ nie wyszła poza granice protestu. Jak wynika natomiast z lektury uzasadnienia rozstrzygnięcia w przedmiocie protestu, IZ odniosła się do wszystkich zarzutów podniesionych przez spółkę [A.]. Powołanie zaś w tym zakresie dodatkowych argumentów wzmacniających stanowisko, że projekt nie spełnia warunków wzmiankowanego kryterium, nie może być uznane za wadliwość decyzji objętej kontrolą Sądu I instancji. Należy bowiem zauważyć, że w toku postępowania odwoławczego nie zostały ocenione inne dokumenty i dowody, które były przywołane w piśmie CUPT z 29 października 2018r. lub w proteście.

Wobec nie podzielenia zarzutów naruszenia przepisów postępowania oraz zarzutu błędnej wykładni § 5 ust.4 rozporządzenia za niezasadny należy uznać zarzut sformułowany w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu w wysokości 480 złotych orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265).