Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1575/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1, art. 129b
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77, art. 80
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Sławomir Kozik Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi E. B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] czerwca 2015 roku nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej także jako GIF) działając na podstawie przepisów art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania E. B. (dalej strona, skarżąca) od decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej również WIF, organ I instancji) z [...] września 2015 r.: w pkt. 1 stwierdzającej naruszenie przez stronę dyspozycji art. 94a ust. 1 p.f., poprzez prowadzenie reklamy czterech aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa mazowieckiego tj.: w W. przy ul. [...], ul. [...], ul. [...], w R. przy ul. [...] poprzez rozpowszechnianie gazetki reklamowej o nazwie "[...]" i nakazującej zaprzestanie jej prowadzenia; w pkt 2 na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. nakładającej na stronę karę pieniężną w wysokości 4.000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f.; w pkt 3 nadającej punktowi 1 rygor natychmiastowej wykonalności; utrzymał w całości zaskarżoną decyzję w mocy.

Decyzję wydano w następujących ustaleniach;

Pismem z [...] czerwca 2015 r. WIF, zawiadomił spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. w związku z powzięciem wiadomości dotyczących możliwości prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie [...] zlokalizowanych w W. przy ul. [...], ul. [...], ul. [...], w R. przy ul. [...] poprzez rozpowszechnianie gazetki reklamowej o nazwie "[...]". Jednocześnie organ wezwał do: nadesłania gazetki "[...]", (dalej również przedmiotowa gazetka); udzielenia informacji na temat rozpowszechniania ww. gazetki; podania daty rozpoczęcia kolportażu gazetki i jej nakładu; podania informacji o miejscach, w których ww. gazetka jest kolportowana; przesłania umów na prowadzenie reklamy produktów leczniczych ujawnionych w ww. gazetce, zawartych z podmiotami odpowiedzialnymi.

W odpowiedzi na ww. zawiadomienie pismem z 6 lipca 2015 r. (wpłynęło do organu 8 lipca 2015 r.) strona wyjaśniła, że:

1. Przedmiotowa gazetka nie jest gazetką reklamową, a cennikiem produktów leczniczych i suplementów diety, których wizerunki opakowań zamieszczono w broszurze. Cennik zawiera ofertę handlową Apteki [...] odnośnie nabycia wymienionych w niej produktów, nie podlegających refundacji ze środków publicznych, po podanej w niej cenie, w określonym czasie i miejscu, (do 30 czerwca, w lokalach Aptek [...]),

2. Egzemplarze cennika były udostępniane pacjentom aptek wyłącznie wewnątrz lokali, począwszy od 10 maja do końca czerwca. Cennik nie był rozdawany ani udostępniany poza lokalami tych aptek,

3. Łączny nakład cennika wyniósł maksymalnie 30 000 egzemplarzy, przy czym klienci pobrali około 20 000 sztuk, a pozostałe 10 000 pozostało niewykorzystane w lokalach aptek, po zakończeniu obowiązywania oferty na zakup produktów wskazanych w Cenniku,

4. Cennik zawiera dokładne informacje o cenach produktów wraz z precyzyjnym i zrozumiałym dla klientów określeniem wartości obniżki cenowej poprzez przekreślenie pierwotnej ceny detalicznej produktu rekomendowanej przez danego producenta oraz podaniem, większą czcionką, ceny detalicznej produktu w aptekach obowiązującej w okresie trwania oferty handlowej (1 maja - 30 czerwca 2015).

W ocenie strony taka forma i treść cennika odpowiada wymogom art. 4 ustawy z 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915, dalej również ustawa o cenach), a także stanowisku GIF z 6 marca 2012 r. zgodnie z którym: "dozwolone jest sprzedawanie produktów po obniżonej cenie oraz obligatoryjnym jest wywieszenie informacji o obniżce tak aby pacjent był poinformowany o cenie aktualnej." Zakaz reklamy aptek wyrażony w art. 94a ust. 1 p.f. nie wyłącza obowiązku widocznego i zrozumiałego informowania klientów apteki o cenach i ich obniżkach. Do pisma załączono przedmiotową gazetkę, stanowisko GIF z 6 marca 2012 r., upoważnienia do reklamy produktów leczniczych, listę produktów leczniczych w ofercie handlowej aptek wraz z upoważnieniami producentów.

W odpowiedzi na wezwania organu I instancji z 14 lipca 2015 r.: R. F., kierownik apteki przy ul. [...] w W., J. W., kierownik apteki przy ul. [...] w R. w W., R. F. kierownik apteki przy ul. [...] w W. poinformowały, że przedmiotowa gazetka to cennik produktów do nabycia w Aptekach [...], zawierający okresową ofertę handlową. Cennik był udostępniany klientom wewnątrz aptek i nie był rozpowszechniany poza lokalami aptek.

Decyzją z [...] września 2015 r. WIF: w punkcie 1 po przeprowadzeniu postępowania w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa mazowieckiego tj.: w W. przy ul. [...], ul. [...], ul. [...], w R. przy ul. [...] poprzez rozpowszechnianie gazetki reklamowej o nazwie "[...]" nakazał zaprzestania jej prowadzenia; w punkcie drugim decyzji nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 4.000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f.; w punkcie 3 nadał nakazowi z pkt. 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu organ opisując przebieg postępowania uznał, że przedmiotowa gazetka stanowi zakazaną przez prawo reklamę ww. aptek ogólnodostępnych, i nadal jest rozpowszechniana. Następnie organ opisał przedmiotową gazetkę wskazując m.in na zamieszczoną w nagłówku nazwę apteki, jej logo oraz dopisek o terminie ważności oferty handlowej, a także informację "oferta dystrybuowana wyłącznie w aptece". Poniżej znajdują się moduły reklamowe wraz ze zdjęciem produktu leczniczego/suplementu diety, z ceną zapisaną białą czcionką na czerwonym tle uformowanym w kształcie serca, przy wybranych produktach znajdują się znaki graficzne "HIT CENOWY". Przy cenach widnieją gwiazdki oznaczające ceny rekomendowane przez producenta. Dwoma gwiazdkami oznaczona jest cena poza promocją. Na kolejnych stronach znajdują się moduły reklamowe wykonane według tego schematu.

Organ I instancji wskazując na przepisy art. 86, 94a ust. 1, 2, 3 p.f. oraz przytaczając orzecznictwo sądowoadministracyjne wyjaśnił, co należy uznać za reklamę działalności apteki, tj. działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupów i korzystania z usług farmaceutycznych w konkretnej aptece. W przedmiotowej sprawie układ graficzny poszczególnych modułów reklamowych, w których obrazy-zdjęcia produktów wywierają silny wpływ na myśli lub wyobraźnię potencjalnego pacjenta narzucając mu nieodpartą chęć nabywania produktów leczniczych właśnie w aptekach z przywołanym oznaczeniem wskazuje, że mamy do czynienia z taka zachętą. Układ graficzny nawiązuje również do kolorystyki aptek prowadzonych pod szyldem "Apteki [...]" i pacjent może bez problemu zidentyfikować w jakich aptekach nabyć produkty lecznicze. Identyfikacja placówek sprzedaży odbywa się poprzez rozpoznawanie przez potencjalnych pacjentów loga i nazwy apteki. W ocenie organu, przedmiotowa gazetka zwraca uwagę czytelnika (odbiorcy reklamy) na produkty lecznicze opisane w przedmiotowym materiale, informuje o ich właściwościach i działaniu w sposób skłaniający, zachęcający do zakupu w konkretnej aptece. Zachęcenie do zakupu w ww. aptekach, tym bardziej wywołuje dopisek dotyczący terminu obowiązywania oferty, zachęcający klienta do skorzystania z tej oferty w określonym czasie. Trudno przyjąć, że przedmiotowa gazetka, z uwagi na jej charakter zachęcający do dokonania zakupu w aptekach, stanowi cennik mający na celu poinformowanie klientów danej apteki o ich ofercie. Gdyby przyjąć, że jest to jedynie cennik mający na celu poinformowanie pacjentów-klientów danej apteki o ich ofercie powinien on być zaprezentowany w neutralny sposób, np. poprzez trwałe umieszczenie go w lokalu, bez dodatkowych atrybutów w postaci czerwonych cen czy loga danego podmiotu, a nie poprzez gazetkę reklamową, z której istoty wynika, nawet przy przyjęciu, że nie taki był zamiar strony, iż może dojść do rozpowszechniana jej poza lokalami aptek.

Uzasadniając nałożoną karę pieniężną WIF podał, że w przypadku stwierdzenia prowadzenia reklamy apteki organ zobligowany jest nałożyć karę, ma jedynie możliwość miarkowania wysokości kary. Organ wymienił szereg okoliczności, na podstawie których kara została określona; m.in. okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy.

Od powyższej decyzji spółka wniosła odwołanie, zaskarżając decyzję w całości oraz wnosząc o jej uchylenie i wydanie przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia co do istoty sprawy. Decyzji zarzuciła naruszenie art. 7, 77 § 1 , 80, 11, 107 § 3 k.p.a., 94a p.f. w zw. z art. 66 ust. 1 k.c. i art. 4 ustawy o cenach. W uzasadnieniu strona podkreśliła m.in., że organ nie odniósł się do przedstawionego przez stronę stanowiska GIF, ani wykonywania przez stronę obowiązku z ustawy o cenach. Przedmiotowa gazetka zawiera informacje neutralne, to jest informacje o cenach produktów z ich wizerunkami, co stanowi ułatwienie pacjentom orientacji, o który produkt chodzi. Wizerunek produktu jest tworzony przez producenta i strona nie ma decydującego wpływu na jego wygląd. Umieszczenie logo na cenniku ma charakter neutralny i nie może zachęcać do robienia zakupów w aptece. Oferta handlowa była adresowana do osób, które już odwiedziły aptekę i nie trzeba było ich do tego zachęcać. Organ błędnie przyjął datę 1 maja 2015 r. jako datę początkową obowiązywania oferty handlowej, gdyż jak wynika z materiału dowodowego cenniki trafiły do aptek około połowy maja.

Pismem z 26 stycznia 2016 r. strona uzupełniła złożone odwołanie o dodatkowe materiały w postaci: stanowiska Polskiego Związku Producentów Leków bez Recepty PASMI z 14 lutego 2012 r., stanowiska Departamentu Prawnego Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego z 13 lutego 2012 r. Powołując się na przedstawione stanowiska strona podniosła, że "dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki pod warunkiem, że spełnia wszystkie wymagania prawne określone w niniejszych przepisach". Zamieszczenie w cenniku modułów reklamowych produktów nie może być traktowana jako reklama Apteki [...].

Decyzją wymienioną na wstępie GIF utrzymał w mocy decyzję WIF. Organ II instancji, opisując przebieg postępowania, podzielił ocenę WIF co do zakwalifikowania przedmiotowej gazetki, jako jednej z form reklamy aptek i ich działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f. Organ cytując art. 94a p.f. oraz orzecznictwo sądowoadministracyjne za reklamę apteki uznał każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych". Reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym. Reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Organ opisując przedmiotową gazetkę zwrócił uwagę na zawartą w niej informację w postaci "Oferta dystrybuowana wyłącznie w aptece" oraz na liczne hasła promocyjne, tj. "Hit miesiąca", "Hit cenowy!", "20% rabatu", "Duże, ekonomiczne opakowanie". Słusznie zatem organ I instancji ustalił, że przedmiotowa gazetka nie jest cennikiem, lecz gazetka reklamową. O jej reklamowym charakterze świadczy uzyskanie przez stronę od podmiotów odpowiedzialnych upoważnienia do prowadzenia reklamy. Odnosząc się do przywołanego stanowiska GIF z 6 marca 2012 r. organ wskazał, że dozwolone jest prowadzenie reklamy produktów leczniczych na terenie aptek, jeżeli reklama spełnia kryteria określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 21 listopada 2008 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych (Dz. U. nr 210, poz. 1327) oraz przepisów rozdziału 4 "Reklama produktów leczniczych" ustawy Prawo farmaceutyczne (p.f.).

Biorąc pod uwagę nakład gazetki, organ uznał, że zamiarem strony było aby klient wchodząc do apteki mógł zabrać jej egzemplarz ze sobą, działanie to miało na celu udostępnienie gazetki jak największej ilości klientów.

Odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptekach, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało zachęcać do zakupu w danej aptece. W przedmiotowej gazetce była informacja "cena rekomendowana przez producenta podczas promocji", co przemawia za powiązaniem oferty z gazetki z ofertą aptek, których logo uwidoczniono na pierwszej stronie gazetki. Przedmiotowa gazetka spełnia kryteria definicji reklamy, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów po określonych cenach i w konkretnych aptekach. Według GIF ww. gazetka pod pozorem neutralnej informacji dotyczącej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, jak również przedstawienia cen sugerowanych przez producenta, służyła wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową aptek. Z uwagi na niezaprzestanie przez stronę reklamy (zgromadzone przez organ gazetki z datą obowiązywania od 1 lipca do 31 sierpnia 2015r., oraz wrzesień-październik 2015 r.,) organ uznał, że strona w dalszym ciągu prowadzi działania reklamowe.

Powołując się na treść art. 129b ust. 1 i 2 p.f. organ podał, że jego konstrukcja przesądza o obowiązku nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 p.f., a obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Wysokość kary jest pozostawiona uznaniu organu (z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 p.f.). Nałożona w sprawie kara 4000 zł mieści się w dolnych granicach ustawowego wymiaru kary.

Na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ okoliczności takie jak:

1. Działalność reklamowa przybrała postać publikacji – gazetka skierowana do szerokiego grona odbiorców;

2. Działalność reklamowa dotyczyła 4 aptek;

3. Naruszenie trwało od maja 2015 r. i trwa nadal;

4. Nakład gazetki deklarowany przez wydawcę – 30.000 sztuk;

5. Strona swoim działaniem zmierzała do obejścia przepisów ustawy;

6. Kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę aptek i ich działalności, w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia;

7. Strona nie była uprzednio ukarana za prowadzenie reklamy.

Skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie E. B. zaskarżyła ww. decyzję GIF w całości, wnosząc o jej uchylenie. Decyzji GIF zarzuciła naruszenie przepisów:

1. art. 94a p.f. w zw. z art. 66 § 1 k.c. i art. 4 ustawy o cenach, poprzez błędne przyjęcie, iż udostępnienie cennika zawierającego ofertę handlowa apteki oraz wyczerpującą informację o cenach stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek;

2. art. 7 i 80 k.p.a., poprzez dowolność w ocenie zebranego materiału dowodowego, polegającą na nieuzasadnionym przyjęciu, że cennik został wydany w celach reklamowania Aptek [...], co miało wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu strona przedstawiła szczegółową argumentację przedstawionych zarzutów, ponownie wskazując na błędne zakwalifikowanie przez organ przedmiotowej gazetki jako reklamy, a nie cennika zawierającego wszystkie niezbędne elementy proponowanej klientom umowy sprzedaży produktów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargę należało oddalić, gdyż zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 p.f. w brzemieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W cytowanym przepisie ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, wyłączając jednocześnie z zakresu reklamy informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki oraz punktu aptecznego. Ustawa p.f. nie zawiera definicji reklamy, jednak mając na uwadze treść art. 94a ust. 1 p.f. należy dojść do wniosku, że pojęcie reklamy ustawodawca potraktował szeroko.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym reklamę definiuje się jako każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wyrok NSA z 11 października 2016 r., sygn. akt. II GSK 521/15, Wyrok NSA z 11 października 2016 r., sygn. akt. II GSK 1156/15). Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. Wyrok SN z 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07, OSNC 2008/12/140). Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Reasumując, na gruncie art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, jeżeli nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje skierowana do adresatów i bez znaczenia jest czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami, o ile wiąże się z zachęcaniem do nabywania oferowanych przez aptekę produktów (por. Wyrok NSA z 13 października 2016 r. sygn. akt II GSK 1393/15).

Nie ulega zatem wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji (rozpowszechnianej w czterech aptekach ogólnodostępnych na terenie województwa mazowieckiego: w W. przy ul. [...], ul. [...], ul. [...], w R. przy ul. [...] prowadzonych przez skarżącą) gazetki "[...]".

W celu ustalenia czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 p.f. należało zbadać prawidłowość oceny przez organy wydające decyzje załączonego do akt administracyjnych dokumentu w postaci przedmiotowej gazetki. Organy I oraz II instancji prawidłowo uznały tę gazetkę za materiał reklamowy. Zapoznając się z treścią przedmiotowej gazetki opatrzonej logo "[...]", konsument uzyskuje informację: o cenie produktu rekomendowanej przez producenta podczas promocji oraz o cenie produktu rekomendowanej przez producenta poza okresem promocji. Ponadto umieszczając przy niektórych produktach oznaczenie "HIT CENOWY", DUŻE, EKONOMICZNE OPAKOWANIE, "20 % RABATU" skarżąca sugeruje/wskazuje potencjalnemu klientowi, że możliwym jest dokonanie zakupu w aptekach "[...]" konkretnego produktu w korzystnej cenie. Przedmiotowa gazetka zawierała jednocześnie element reklamujący konkretne produkty (poprzez obniżkę ich ceny, a także oznaczenie niektórych z nich opisem np. "HIT CENOWY") oraz informację o aptekach, w których wskazane produkty są sprzedawane. W konsekwencji osoba czytająca przedmiotową gazetkę dowiadywała się z niej de facto o promocyjnej cenie produktów sprzedawanych przez "Apteki [...]". Taka forma zachęcała klientów do skorzystania z usług wymienionych w gazetce aptek.

Powyższe stanowisko potwierdza pismo GIF z 6 marca 2012 r., na które powoływała się skarżąca w toku postępowania administracyjnego, z którego wynika, że "w przypadku reklamowania obniżek produktów leczniczych przez podmioty odpowiedzialne, należy zwrócić uwagę na cienką granicą między reklamą produktów leczniczych na terenie apteki a reklamą apteki jako takiej. Konstruowanie reklam, na których będą się znajdowały hasła zachęcające nie tylko do nabycia produktu leczniczego po obniżonej cenie ale do nabycia go w aptece, w której reklama się znajduje, według powyższej definicji będzie mogło nosić cechy reklamy apteki, bądź jej działalności".

Wydając przedmiotową gazetkę skarżąca nie miała na celu jedynie reklamy konkretnego produktu, ale dążyła do zwiększenia sprzedaży produktów w niej reklamowanych. Wobec powyższego organy I oraz II instancji prawidłowo uznały, że powyższe działanie skarżącej naruszało zakaz reklamy apteki ustanowiony w art. 94a ust. 1 p.f.

Zgodnie z art. 129b ust. 1 p.f. 1. Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2 ww. przepisu). Wobec takiej konstrukcji przepisu art. 129b p.f. organ w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a p.f. zobligowany jest do nałożenia kary pieniężnej, ma jedynie możliwość jej miarkowania w oparciu o przesłanki wymienione w art. 129b ust. 2 p.f. Nałożona przez organ kara pieniężna mieści się w granicach wyznaczonych ustawą oraz znajduje uzasadnienie w przedstawiony przez organ (niespornych) ustaleniach.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut skarżącej dotyczący błędnego przyjęcia, iż udostępnienie cennika zawierającego ofertę handlową apteki stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek.

Przedmiotowa gazetka zawierała wprawdzie wszystkie elementy wymagane przez ustawodawcę wskazane w ustawie o cenach, albowiem jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości wskazywała cenę konkretnego produktu informując jednocześnie o jego cenie przed promocją, jednakże w gazetce znalazły się również elementy przez ustawodawcę nie wymagane w postaci:

1. odesłania poprzez oznaczenia "*", "**" do informacji "CENA REKOMENDOWANA PRZEZ PRODUCENTA PODCZAS PROMOCJI" oraz "CENA REKOMENDOWANA PRZEZ PRODUCENTA POZA OKRESEM PROMOCJI"

2. przyciągającego uwagę hasła "HIT CENOWY", "DUŻE, EKONOMICZNE OPAKOWANIE", "20 % RABATU".

Przedmiotowa gazetka poza elementami informacyjnymi zawierała więc elementy zachęcające do kupna konkretnego produktu (w ww. aptekach skarżącej) i tym samym nie sposób jej uznać za prawidłowy cennik. Można też w tym miejscu w drodze analogii wskazać dodatkowo na wyrok NSA z 14 stycznia 2015 r. II GSK 2269/13 stojący na stanowisku, że kolportaż ulotek reklamowych z ofertą cenową sieci aptek zawierających nazwę i logo apteki oraz wyciąg z listy cenowej zawierającej wybrane produkty lecznicze – stanowi zakazana reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Umieszczenie w treści ulotki informacji, iż ceny obowiązują od określonego dnia wskazuje na związek ulotki z ofertą okresową i stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów leczniczych.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 7, art. 80 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo ustaliły, że skarżąca poprzez rozpowszechnianie gazetki "[...]" prowadziła zakazaną reklamę działalności aptek ogólnodostępnych wymienionych na wstępnie i podjęły w tej sytuacji prawidłowe rozstrzygnięcie.

W tym stanie rzeczy Sąd, nie dopatrując się naruszenia w sprawie norm prawa materialnego ani przepisów postępowania, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.