Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 469/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1-2, uist. 2 pkt 1-2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180, art. 181, art. 191, art. 210 § 4
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka – Trzebiatowski (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant Referent Stażysta Katarzyna Grycuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi S.J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm. – dalej jako o.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. 2013 r., poz. 1404 ze zm. – dalej jako u.s.c.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz. 1540 ze zm. określanej dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...] o wymierzeniu S.J. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą F, kary pieniężnej w kwocie 24.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach do gry "[...]" numer seryjny [...] i "[...]" numer seryjny [...]. Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym sprawy. W dniu [...] maja 2012 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego dokonali sprawdzenia przestrzegania przepisów u.g.h. w lokalu gastronomicznym tj. Bar "A" znajdującym się w [...], należącym do A.S. zam. w [...]. We wskazanej lokalizacji kontrolujący stwierdzili 2 automaty do gier. tj. "[...]" nr [...] i "[...]" nr [...], a następnie dokonali ich oględzin i przeprowadzili eksperyment zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Na jego podstawie stwierdzono, że układ znaków na bębnach w chwili ich zatrzymania nie zależy od grającego, zależy wyłącznie od oprogramowania zamontowanego w automacie, zawierającego w ciągu logicznym generator liczb losowych, a więc występuje tu losowość. Użytkowanie "[...]" wymaga wpłaty gotówki do automatu poprzez wrzutniki monet lub banknotów. Dostęp do tej gotówki ma organizator gier i stanowi ona jego dochód. Realizuje się poprzez to komercyjny charakter gier na tych automatach. W ocenie kontrolujących poddawane oględzinom "[...]" są urządzeniami zarówno elektromechanicznymi, jak i komputerowymi więc gry na nich są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. "[...]" poprzez swoje podobieństwo w "grze ekranowej" z automatami do gier eksploatowanymi w kasynach gier i punktach gier na automatach o niskich wygranych jest oczywistą reklamą hazardu, ustawowo zabronioną (art. 29 u.g.h.). W związku z tym postanowieniem z dnia [...] lutego 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanych urządzeniach. Jako dowód w sprawie organ dopuścił materiał dowodowy przekazany przez Referat Dozoru Urzędu Celnego za pismem z dnia [...] lipca 2012 r. oraz opinie biegłego sądowego z zakresu informatyki Sądu Okręgowego W.K. z dnia [...] września 2012 r., sporządzone do sprawy [...]. Po przeprowadzeniu postępowania, wspomnianą powyżej decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...]. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył S.J. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą F karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem w kwocie 24.000 zł. Jako materialnoprawną podstawę decyzji organ wskazał art. 207 § 1 o.p. oraz art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h. W ocenie organu I instancji gra na opisanych wyżej automatach jest grą losową, o której mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. W myśl tego przepisu grami na automacie są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra ma charakter losowy. Miejscem eksploatacji takich automatów może być zgodnie z u.g.h. kasyno. Powyższe ustalenia zostały poczynione nie tylko przez funkcjonariuszy celnych, ale potwierdziły je także stanowiące dowód w sprawie wskazane powyżej opinie biegłego sądowego. Organ podkreślił, iż za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, czyli w przedmiotowej sprawie kara wyniosła 24.000 zł. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł S.J. zarzucając zaskarżonej decyzji: 1) błędne stosowanie przepisów u.g.h. w tym art. 89 itd. w sytuacji, gdy do urządzenia przedmiotowych przepisów się nie stosuje; 2) nieprzeprowadzenie wszelkich dowodów; 3) naruszenie art. 122, 125 § 1 i 187 § 1 o.p. tj. zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy; 4) naruszenie prawa procesowego, tj. art. 181 o.p. poprzez "pominięcie" przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania; 5) naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa; 6) błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, iż urządzenie jest urządzeniem do gier; 7) naruszenie innych norm prawnych i moralnych, których naruszenie wynika jednoznacznie z akt sprawy. W uzasadnieniu skarżący wskazał, iż w przedmiotowej sprawie jako dowód powinna być dopuszczona opinia zabrana z urządzeniem wskazująca na jego wyłącznie rozrywkowy charakter. W konsekwencji strona wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, umorzenia postępowania i wydanie urządzeń, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] kwietnia 2015r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego.

Organ odwoławczy podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, zgodnie z którym gra na spornych automatach jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., wskazując, iż przepis ten stanowi uzupełnienie definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ szczegółowo opisał zasady działania spornych automatów. Powołał się również na opinie techniczne sporządzone na zlecenie S.J. w dniu [...] stycznia 2012 r. przez rzeczoznawcę z uprawnieniami w zakresie elektroniki, elektryki, telekomunikacji i automatów elektronicznych do gier mgr inż. Z.S. oraz na opinie techniczne biegłego sądowego W.K. z dnia [...] września 2012 r. sporządzone do sprawy [...]. Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia biegłego sądowego W.K. w zakresie określenia stanu technicznego jak i sposobu działania spornych automatów są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego wskazanymi w protokole oględzin z dnia [...] maja 2012 r. Odnosząc się natomiast do opinii technicznych sporządzonych na zlecenie S.J., w których rzeczoznawca stwierdził, iż na przedmiotowych automatach można urządzać gry zręcznościowe, mające charakter zabawowy — organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że na przedmiotowych automatach urządzane są gry o charakterze losowym. Zarówno strona, jak i przedłożone przez stronę opinie techniczne urządzeń odnoszą się w swojej ocenie do stwierdzenia, iż czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry", tym samym za prawidłowe, jak i zgodne ze stanem faktycznym sprawy organ odwoławczy uznał stanowisko organu I instancji, który w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, iż " na badanych automatach rozgrywane były gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.)". Dodatkowo za losowym charakterem gry przemawia to, że możliwe jest w grze korzystanie z przycisków "GRY ZRĘCZNOŚCIOWE" lub "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO", które uruchamiają tryb gry, w którym gracz nie ma żadnego wpływu na jej przebieg i przed uruchomieniem tej funkcji nie ma żadnej wiedzy, jaki będzie wynik punktowy tej rozgrywki. Organ odwoławczy dokonując porównania opinii technicznych z dnia [...] stycznia 2012 r., wykonanego eksperymentu podczas oględzin automatu z dnia [...] maja 2012 r., jak i ekspertyz biegłego sądowego z dnia [...] września 2012 r. w pierwszej kolejności wskazał na ich wspólne elementy odnoszące się do technicznego sposobu funkcjonowania tego urządzenia. Bezspornie automaty – w ocenie organu odwoławczego są urządzeniami elektromechanicznym, które nie wypłacają bezpośrednio nagród pieniężnych lub rzeczowych, a gry na tych automatach urządza się w celach komercyjnych, albowiem ich organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Dodatkowo wspólnym elementem jest to, że wydłużenie czasu gry nastąpić może wyłącznie poprzez wpłacenie dodatkowych pieniędzy i na czas gry nie ma wpływu ilość uzyskanych punktów. Organ stwierdził ponadto, iż opinie sporządzone na zlecenie skarżącego dotyczą co prawda opisu "gier zręcznościowych" prowadzonych na spornych automatach, ale poprzez brak określa w nich stanu technicznego spornych automatów (w tym zaprzeczenia lub potwierdzenia sposobu działania tych automatów wskazanego przez biegłego sądowego w jego ekspertyzach), jak też dokonanie ustaleń bez przeprowadzenia eksperymentu (gier kontrolnych) na tych urządzeniach (tak jak uczynili to funkcjonariusze Referatu Dozoru i biegły sądowy), nie mogą stanowić dowodu w przedmiotowej sprawie. W świetle powyższych ustaleń przedłożone przez stronę opinie techniczne o nr [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. dotyczące spornych automatów organ odwoławczy uznał za przedstawienie stanowiska odwołującego, a nie jako za dowód z opinii biegłego.

Dyrektor Izby Celnej uznając, że u.g.h. nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", odwołał się w tym zakresie do poglądu wywiedzionego przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. W tym kontekście, w ocenie organu w przedmiotowej sprawie wbrew twierdzeniu strony uznać należało, że gry na spornych automatach mają charakter losowy, wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego przyciskiem "GRY ZRĘCZNOŚCIOWE" lub "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO" nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów w chwili zatrzymania grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Tym samym za właściwe organ II instancji uznał postępowanie Naczelnika Urzędu Celnego wyrażone w zaskarżonej decyzji, którą to wymierzył skarżącemu S.J. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach w kwocie 24.000,00 zł. Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu organ odwoławczy uznał je za bezprzedmiotowe i wskazał, że z analizy akt sprawy wynika, iż materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie w toku postępowania pierwszoinstancyjnego w celu wykazania, że gry urządzane na spornych urządzeniach są grami w rozumieniu normy art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz że w przedmiotowej sprawie wystąpiła hipoteza normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez urządzanie gier poza kasynem bez zezwolenia na spornych automatach jest kompletny i prawidłowo oceniony przez ten organ. Podkreślił, że w toku postępowania organ I instancji był w posiadaniu dwóch opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym mgr inż. W.K. wydanych w sprawie sygn. akt [...] z dnia [...] września 2012 r., w oparciu o przeprowadzone badania konkretnych (będących przedmiotem sporu) automatów. Natomiast S.J. w toku kontroli dokonanej w dniu [...] maja 2012r. przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego udostępnił wspomniane dwie opinie techniczne o nr [...] z dnia [...] stycznia 2012r., na podstawie których skarżący formułuje wszystkie zarzuty wskazane w odwołaniu z dnia [...] lutego 2015 r., a które co prawda organ I instancji postanowieniem z dnia [...] lutego 2014 r. włączył do akt przedmiotowej sprawy, ale w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie poddał ich ocenie, czym zdaniem organu odwoławczego naruszył normę art. 181 o.p. Dlatego też organ odwoławczy w uzasadnieniu niniejszej decyzji zweryfikował opinie przedłożone przez stronę, czym dopełnił normy art. 181 o.p. i porównał je z opiniami biegłego sądowego W.K.. Zdaniem organu odwoławczego sam fakt nieodniesienia się organu I instancji do treści powyższych opinii w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie może stanowić podstawy do jej uchylenia, ponieważ w toku postępowania odwoławczego organ odwoławczy jednoznacznie potwierdził ustalenia organu I instancji, iż gry na przedmiotowych urządzeniach są grami losowymi zgodnymi z normą art. 2 ust. 5 u.g.h. Ponadto dowody zgromadzone w postępowaniu podlegają ocenie organu i nie muszą być na ich podstawie wywiedzione wyłącznie wnioski wskazywane przez stronę, jeżeli całokształt zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje na częściową lub całkowitą odmienność stanu faktycznego, a w szczególności gdy inne dowody mogą w całości lub w części zaprzeczać ocenom wyrażanym przez stronę postępowania. Organ odwoławczy podkreślił ponadto , iż fakt nieodniesienia się organu I instancji do powyższych opinii nie mógł mieć wpływu na zapadłe rozstrzygnięcie, gdyż to organ I instancji dokonuje oceny prawnej stwierdzonego sposobu funkcjonowania urządzenia i w żaden sposób nie jest związany opiniami biegłych czy rzeczoznawców. Dyrektor Izby Celnej odstąpił od odniesienia się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP i innych norm prawnych i moralnych, których naruszenie wynika jednoznacznie z akt sprawy, z uwagi na to, iż skarżący zarówno w odwołaniu, jak i piśmie z dnia [...] kwietnia 2015 r. nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie powyższych norm, jak również nie określił które normy prawne i moralne naruszył organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję.

Odnosząc się zaś do twierdzenia strony, iż przepisy u.g.h. są przepisami o charakterze technicznym i wymagały notyfikacji, Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, iż nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy ustawy hazardowej (tu: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2). Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. To, że przepisy przedmiotowej ustawy bezpośrednio dotyczą strony i jej działalności w charakterze zakazów, nie może oznaczać, iż jest on nieskuteczny i nie obowiązuje. Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny nie derogował przepisów u.g.h., organy służby celnej zobowiązane są do ich stosowania. Do orzekania o ważności przepisów, a więc zgodności z Konstytucją Rzeczpospolitej Polskiej uprawniony w Polsce jest Trybunał Konstytucyjny, który wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP,

W kwestii twierdzenia skarżącego dotyczącego zagadnienia, kto może urządzać gry na automatach i ponosi w związku z tym odpowiedzialność, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż treść art. 6 ust. 1 i ust. 4 u.g.h. stanowi, iż działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a działalność w tym zakresie może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczona odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Powyższy przepis określa bardzo czytelnie, kto może prowadzić działalność w zakresie automatów do gry - spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Użycie przez ustawodawcę zwrotu "wyłącznie" nie daje tu żadnych możliwości interpretacyjnych, zatem nie można tu rozumieć przesłania tego przepisu w żaden inny sposób, jak tylko zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Z powyższego wynika jednoznacznie, iż osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może uzyskać zezwolenia na urządzanie gier na automatach i jednocześnie wypływa z tego wniosek, że taka osoba nie może działać bez zezwolenia. Mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 u.g.h. organ podkreślił, że podmiot, który nie uzyskał zezwolenia na urządzanie gier na automatach, a dodatkowo urządzał takie gry poza kasynem gry, bezwarunkowo podlega karze określonej właśnie w tym przepisie. Co więcej, norma art. 89 ust. 1 u.g.h. w żaden sposób nie ogranicza kręgu osób, które podlegają karze pieniężnej za nieuprawnione urządzanie gier hazardowych, a w szczególności nie wskazuje, że karze tej podlega tylko spółka z o.o. lub akcyjna. Ze zgromadzonego zaś materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż to S.J., prowadzący działalność gospodarczą pod F, jest właścicielem spornego urządzenia i organizatorem tych gier. Dodatkowo w przedmiotowym postępowaniu karany jest podmiot prowadzący działalność gospodarczą, natomiast w postępowaniu karnym skarbowym [...] zarzuty były postawione przeciwko osobie fizycznej, zatem nie dochodzi tu do kumulacji odpowiedzialności.

Odnosząc się natomiast do twierdzenia, jakoby strona nie podlegała karze pieniężnej, gdyż zgodnie z aktualnym orzecznictwem do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony z art. 6 ust. 4 tej ustawy, organ odwoławczy stwierdził, iż wskazany przez stronę przepis dotyczy określenia podmiotów, które mogą prowadzić kasyna gry, natomiast przepis art. 89 u.g.h nie ogranicza kręgu osób, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a w szczególności nie wskazuje, jakoby kara ta dotyczyła wyłącznie podmiotów które mogłyby uzyskać koncesje, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty i osoby które urządzałyby nielegalnie gry na automatach. Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej S.J. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. wnosząc o jej uchylenie formułując identyczne zarzuty jak w odwołaniu. Jednocześnie podkreślił, że Sąd Rejonowy prawomocnym wyrokiem wydanym w sprawie o sygn. akt VII K 230/13 uznał, iż nie popełnił on żadnego przestępstwa, z czym zgodził się Sąd Okręgowy. Brak jakiegokolwiek przestępstwa potwierdza zdaniem skarżącego bezpodstawność działania organów celnych.

Ponadto zdaniem skarżącego w świetle aktualnego orzecznictwa sądowego do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe na automatach poza kasynem gry, bez koncesji lub zezwolenia. Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, gdyż wbrew przepisom u.g.h. urządzała i prowadziła grę hazardową. Wskazany czyn jest zabroniony i ścigany z urzędu przez właściwe organy w postępowaniu karnoskarbowym. Na potwierdzenie swojej argumentacji skarżący przytoczył fragment wyroku NSA, z którego w jego ocenie wynika, iż organy celne nie mogły nałożyć na podatnika kary pieniężnej za to, że ten postawił bez zezwolenia w lokalu gastronomicznym automat do gry, a ponadto wątpliwym jest, czy przepisy u.g.h w zakresie zakazów i kar za ich naruszenie mogą być stosowane. Mogą być one bowiem potencjalnymi przepisami technicznymi, które wymagały uprzedniej notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej. Jeśli polski rząd tego nie uczynił, może to stanowić naruszenie procedury. Wymaga to jednak przeprowadzenia postępowania dowodowego, w jakim stopniu polskie przepisy ograniczyły możliwość korzystania z takich produktów, jak automaty do gry w Polsce, pozwalając jedynie na ich marginalne użytkowanie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 zm. - określanej dalej jako p.p.s.a,) stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a. uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Mając na uwadze tak zakreślony zakres kognicji Sąd uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawę wydanych w niniejszej sprawie decyzji stanowiły przepisy u.g.h., która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1), a także konsekwencje niezastosowania się do tych warunków i zasad (art. 89). Stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Ponadto działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Za prawidłowe uznać należy ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automacie w rozumieniu u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opiniach biegłego sądowego z dziedziny informatyki mgr. inż. W.K.. W opiniach tych biegły po dokonaniu oględzin urządzeń, ustaleniu ich stanu technicznego i wykonaniu gier kontrolnych stwierdził, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi symulującymi gry na automatach bębnowych i gry karciane, gry mają charakter komercyjny i losowy, gdyż końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, oprogramowanie automatów zawierają generator losowy. Ponadto biegły wskazał, iż nie ma możliwości przedłużenia gry na automatach poza wykupiony czas, punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier w ramach wykupionego czasu. W związku z tym biegły uznał, iż gry na badanych urządzeniach wyczerpują definicje gier na automatach określone w u.g.h.

Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy" stwierdzić należy, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych. Przez wynik gry należy rozumieć np. nie tylko ilość zdobytych punktów z chwilą zakończenia gry, ale także wpływ na jej przebieg np. na konfigurację, w jakiej ustawiają się poszczególne bębny w trakcie gry. Nie wykazano również, iż szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanych automatach – a więc zręczność – pozwolą graczowi osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Okoliczność, iż każda gra na przedmiotowych urządzeniach kończy się po upływie wykupionego czasu nie odbiera im charakteru losowego w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., z uwagi na jej przebieg i braku wpływ gracza na ustawianie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Tym samym brak jest podstaw do zaliczenia spornych urządzeń do tzw. zabawowych symulatorów czasowych. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy służby celnej znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" ( por. wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).. Tym samym organ zasadnie uznał, iż w niniejszej sprawie chodzi o automaty, o jakich mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., bowiem jak wynika z opinii, urządzane na nich gry mają charakter losowy, jednakże grając na badanym automacie nie można bezpośrednio uzyskać żadnych wygranych pieniężnych ani wygranych rzeczowych rozumianych jako przedmiot fizyczny. Wprawdzie wspomniane opinie biegłego sądowego zostały wydane w sprawie karnoskarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 o.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie – dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w o.p. są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1603/15). Opiniom sporządzonym na zlecenie strony, przedstawionym przez skarżącego nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową, nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, w rozumieniu art. 197 § 1 o.p. ( por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 6 maja 2013 r. , sygn.. akt I SA/Gd 275/13). Stąd też przedłożone przez skarżącego opinie mogą zostać potraktowane jedynie jako przedstawienie jego stanowiska w sprawie popartego wiedzą fachową ( por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015r., sygn. akt II OSK 1481/13 i powołane tamże piśmiennictwo). Odnosząc się do tego stanowiska należy zwrócić uwagę, iż opinie sporządzone przez mgr. Inż. Z.S. zostały wydane przed wszczęciem postępowania w rozpoznawanej sprawie, a więc dotyczy sytuacji przeszłej - a nie aktualnej na dzień dokonania badania automatu w ramach toczącego się postępowania.

Nie ulega wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzji automatów do gier, zainstalowanych w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu przysługiwał skarżącemu i znajdowały się on w jego władaniu, w konsekwencji to on pozostawał podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy najmu z dnia [...] kwietnia 2012 r. Ponadto ustaleń tych skarżący nie kwestionował ani w toku postępowania administracyjnego, ani też w skardze do sądu administracyjnego. W ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie zawarte w skardze zarzuty strony, wskazujące na bezskuteczność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której orzeczono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od [...] lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h." W uzasadnieniu tej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE– wskazał m.in., że przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Nadto Sąd stwierdził, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez TSUE uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13)". NSA wskazał również, że brak poddania się u.g.h. w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej. NSA podkreślił, że celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 u.g.h., którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nadto NSA uznał, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Świadczy to o niezasadności podniesionego w skardze zarzutu dotyczącego rzekomej niemożności pociągnięcia do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podmiotu innego, aniżeli wskazany w art. 6 ust. 4 tej ustawy, w tym osoby fizycznej, która zdaniem skarżącego w przypadku urządzania gier hazardowych wbrew przepisom u.g.h. powinna ponosić wyłącznie odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została bowiem wydana w konkretnej sprawie, należy jednak wskazać, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Uchwała posiada bowiem tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Rozpoznający niniejszą sprawę Sąd nie znajduje podstaw do skorzystania z kompetencji przewidzianej w art. 269 § 1 p.p.s.a. i dlatego jest zobowiązany respektować stanowisko wyrażone w cyt. uchwale NSA. Dodać w tym miejscu należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12) orzekł, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. – w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. – są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne. Odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od kwestii winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 k.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. Odnosząc się w tym miejscu do wywodów skargi dotyczących "uznania przez sąd karny w sprawie [...], iż skarżący nie popełnił żadnego przestępstwa" wskazać należy, iż stosownie do przepisu art. 11 p.p.s.a sąd administracyjny pozostaje związany jedynie ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. Nadto powoływana sprawa karna nie dotyczy stanu faktycznego niniejszej sprawy. Jak bowiem wynika ze znanych Sądowi z urzędu, pozyskanych w sprawie o sygn. akt II SA/Go 449/15 odpisów: wyroku zaocznego Sądu Rejonowego z dnia [...] kwietnia 2013 r. w sprawie [...], postanowienia Wydziału Zamiejscowego Sądu Rejonowego z dnia [...] sierpnia 2013 r. ([...]) o umorzeniu postępowania oraz postanowienia Sądu Okręgowego z dnia [...] października 2013 r. w sprawie [...] postępowanie karne dotyczyło zarzutu urządzania przez S.J. gier o charakterze losowym na automacie o nazwie [...] o nr [...] w okresie od [...] lutego do [...] kwietnia 2012 r. w lokalu "S". Odnosząc się z kolei do charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzić należy, że dotyczy on tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji. Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 i z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15, a sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to w pełni podziela. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry). Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( por. wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C-267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C-390/99; w sprawie van der Burg C-278/99), w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Wobec prawidłowego ustalenia przez organy, że gra na badanych urządzeniach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. , należy przejść do oceny działania organów w zakresie zastosowanych unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. jednoznacznie zaś wynika, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od [...] lipca 2011r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że organy obu instancji prawidłowo zastosowały w ustalonym stanie faktycznym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h jako podstawę prawną wymierzonej kary pieniężnej. Przechodząc do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, iż materiał dowodowy rozpatrywanej sprawy został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Brak jest podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego, którego wyniki stanowiły podstawę uznania przez organy orzekające w sprawie, że opisane automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy protokołu kontroli, dotyczyła ona przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 u.s.c. W świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z tego względu przeprowadzony w rozpatrywanej sprawie eksperyment procesowy znajdował podstawę w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Jest oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowego postępowania, w ocenie Sądu organy prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 o.p. zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA: z dnia 20 grudnia 2000 r., sygn. akt III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61; z 10 stycznia 2001 r., sygn. akt III SA 2348/99, LEX nr 53993; czy z dnia 29 czerwca 2000 r., sygn. akt I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne, jak i prawne. W swojej decyzji organ opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 o.p. Odniósł się również i dokonał oceny opinii technicznej sporządzonej przez biegłego sądowego W.K.. Organ dokonał również prawidłowej oceny przedłożonych przez skarżącego opinii i przypisał im właściwe znaczenie procesowe. Organy w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym, zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Niezasadne są również zarzuty co do naruszenia przez organ art. 2 Konstytucji. Skarżący bowiem w żaden sposób nie precyzuje w jakim kontekście to naruszenie nastąpiło. Ponadto wskazać też trzeba, że wyrokiem z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Odnosząc się do zarzutu naruszenia bliżej niesprecyzowanych norm moralnych podkreślić należy, iż sądy administracyjne dokonują oceny zgodności aktów administracyjnych z normami prawnymi. Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami o.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego, albowiem nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a., a zatem skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.