Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2450/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] marca 2010r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz skarżącej F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. po rozpatrzeniu odwołania F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako: "spółka") - utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w sprawie odmowy zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] kwietnia 2009 r. nr [...] o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Jako podstawę prawną organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm., dalej jako "O.p."), art. 8, art. 118 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako "u.g.h.").

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej w W. podał, że Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r. udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 94 punktach gier na terenie województwa [...], która w dniu [...] października 2009 r. zwróciła się do tego organu o zmianę zezwolenia w trybie art. 155 K.p.a. w części dotyczącej zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

W miejsce dotychczasowych punktów gier, tj.: B., [...][...]., ul. [...]; P., [...][...], ul. [...]; B., [...][...], ul. [...]; B., [...][...], ul. [...] oraz B., [...][...], ul. [...]- spółka wniosła o zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w lokalizacjach: F. Sp. z o.o. - punkt dostępu do Internetu z możliwością zainstalowania automatów do gier o niskich wygranych, [...] W., ul. [...] lok. [...],[...]piętro; F. Sp. z o.o. - punkt dostępu do Internetu z możliwością zainstalowania automatów do gier o niskich wygranych, [...] W., ul. [...] lok. [...], w piwnicy; F. Sp. z o.o. - punkt dostępu do Internetu z możliwością zainstalowania automatów do gier o niskich wygranych, [...] W., ul. [...] lok. [...], parter; F. Sp. z o.o. - punkt dostępu do Internetu z możliwością zainstalowania automatów do gier o niskich wygranych, [...] W., ul. [...] lok. [...], w piwnicy oraz F.Sp. z o.o. - punkt dostępu do Internetu z możliwością zainstalowania automatów do gier o niskich wygranych, [...] W., ul. [...] lok. [...], parter.

Swój wniosek strona uzasadniła nieosiąganiem odpowiedniego progu rentowności w punktach gier, w których dotychczas urządzała gry na automatach o niskich wygranych, a do wniosku załączyła umowy podnajmu z dnia [...] października 2009 r. zawarte pomiędzy nią i J. Sp. z o.o. z siedzibą w S. przy [...] oraz umowę najmu na czas oznaczony podpisaną w dniu [...] stycznia 2009 r. pomiędzy Spółką J., a Z. w Dzielnicy [...] W. z załącznikami oraz Aneksem nr 2.

Wobec zmiany z dniem [...] października 2009 r. właściwości organów w przedmiocie udzielania zezwoleń - wniosek spółki z dnia [...] października 2009 r. został przekazany Dyrektorowi Izby Celnej w W. w dniu [...] listopada 2009 r., Jednocześnie w dniu [...] listopada 2009 r. spółka rozszerzyła go o nową lokalizację punktu gier na automatach o niskich wygranych: lokal "L.", [...] W., ul. [...] lok. [...], w miejsce punktu gry B., [...][...], ul. [...].

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w W. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, w części dotyczącej zmiany lokalizacji sześciu punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ stwierdził, że zmianie decyzji ostatecznej z dnia [...] kwietnia 2009 r. w trybie art. 253a § 1 .O.p. sprzeciwia się art. 135 ust. 2 u.g.h., który dopuszczając zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jednocześnie wyraźnie zastrzega, że w wyniku zmian nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gier.

Odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2010 r. wniosła spółka.

Rozpoznając niniejszą sprawę, jako organ odwoławczy, Dyrektor Izby Celnej w W. na wstępie wskazał, że zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. — Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Podał także, że w myśl art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Podkreślił, że niniejsza sprawa została wszczęta w dniu [...] października 2009 r., a do dnia wejścia w życie u.g.h. nie została zakończona, co oznacza, że zastosowanie do niej mają przepisy u.g.h.

Następnie organ stwierdził, że z art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, tj. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W dalszej kolejności wskazał na brzmienie art. 253a O.p. oraz wywiódł, że zgoda strony, aczkolwiek niezbędna, nie jest wystarczającym warunkiem do weryfikacji decyzji w trybie określonym tym przepisem, albowiem przeszkodą do weryfikacji decyzji w trybie art. 253a O.p. oprócz sprzeciwu zawartego w przepisach szczególnych, konfliktu z interesem społecznym lub słusznym interesem strony może być także brak oparcia dla żądanego sposobu i zakresu modyfikacji ostatecznej decyzji administracyjnej w odpowiednich przepisach prawa materialnego.

Organ odwołał się także do przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W konkluzji organ stwierdził, że wobec faktu, iż Spółka prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie udzielonego zezwolenia, to możliwa jest zmiana zezwolenia, ale musi ona uwzględniać postanowienia art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. jako lex specialis. Oznacza to, że nie jest możliwe dokonanie zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] kwietnia 2009 r. w żądanym przez stronę zakresie.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania - Dyrektor Izby Celnej w W. podkreślił, że jako organ pierwszej instancji działał w przedmiotowej sprawie na podstawie obowiązujących przepisów prawa, tj. art. 120 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. Wskazał także, że organy zezwalające, stosując m.in. przepisy prawa podatkowego - stosownie do art. 7 Konstytucji RP, działają na podstawie i w granicach prawa. Podkreślił także, że w świetle art. 188 Konstytucji RP ocena zgodności przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją RP, ratyfikowanymi umowami międzynarodowym i ustawami należy wyłącznie do właściwości rzeczowej Trybunału Konstytucyjnego, gdyż tylko ten organ orzeka w sposób powszechnie wiążący w powyższej kwestii. Dodawał, że jako organ zezwalający nie jest uprawniony do badania zgodności z Konstytucją RP przepisów prawa i ma obowiązek przepisy te stosować tak długo jak długo przepisy te funkcjonują w systemie prawa.

Za chybiony uznał także zarzut dotyczący braku notyfikacji projektu u.g.h. i w związku z tym bezskuteczności przepisów stanowiących podstawę materialną decyzji. Dyrektor Izby Celnej w W. wskazywał, że do czasu zajęcia stanowiska przez Komisję Europejską lub wydania orzeczenia przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości co do charakteru przepisów u.g.h. – jej przepisy mają moc obowiązującą, a on nie jest właściwy do oceny prawidłowości przebiegu procesu legislacyjnego w świetle powołanych przez stronę przepisów prawa krajowego i wspólnotowego

Podniósł także, że O.p. wyłączyła dewolutywność odwołania w sytuacji gdy decyzja w pierwszej instancji została wydana przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby skarbowej, dyrektora izby celnej, samorządowe kolegium odwoławcze. Wskazując na stanowisko doktryny stwierdził, że przyjęte rozwiązanie w art. 221 O.p. nie pozbawia strony prawa do odwołania od decyzji dyrektora izby celnej działającego jako organ zezwalający, gdyż rozpoznanie odwołania następuje przez ten sam organ, a prawo skargi do sądu administracyjnego tworzy gwarancję właściwego rozpatrzenia odwołania przez ten organ.

Wyjaśnił, że terminy załatwienia spraw mają charakter instrukcyjny w tym znaczeniu, że niezałatwienie sprawy w ustawowo określonym terminie, nie powoduje pozbawienia możliwości organu zezwalającego do rozpoznania sprawy i wydania decyzji, a niedotrzymanie terminów wynikających z art. 139 § 1 O.p. nie powoduje bezskuteczności czynności podejmowanych przez organ zezwalający pierwszej instancji. Dodał także, że naruszenie instytucji zawiadomienia strony oraz wskazania przyczyn niedotrzymania terminu a także wskazania nowego terminu załatwienia sprawy należy uznać za uchybienie, jednakże nie mające wpływu na wynik sprawy.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...]lipca 2010 r. wywiodła F. Sp. z o.o. dalej jako "skarżąca", "skarżąca spółka".

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) jej wydanie na podstawie przepisów u.g.h., której projektu, wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie - z dnia 6 kwietnia 2004r., nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność - tj. naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. lub art. 247 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.;

2) naruszenie art. 247 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. oraz art. 2 Konstytucji RP, tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h., które to normy są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz ochrony interesów w toku, a także zasadę zaufania do państwa i prawa;

3) prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 35 K.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że nierozpoznanie niniejszej sprawy w terminie ustawowym uniemożliwiło uwzględnienie wniosku w związku ze zmianą stanu prawnego - wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty wniosła o:

1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji lub ewentualnie stwierdzenie jej nieważności;

2) zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych;

3) zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 u.g.h. z przepisem art. 2 Konstytucji RP;

5) zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFEU (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFEU (dawny art. 30 TWE), w sytuacji, w której przepisy u.g.h. przewidujące zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFEU, a przedmiotowy zakaz chociaż uzasadniony względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU, ponieważ cele te mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków; a także o wykładnie art. 49 TFEU (dawny art. 43 TWE) i art. 56 TFEU (dawny art. 49 TWE), w sytuacji, której przepisy u.g.h. przewidujące zakaz prowadzenia przez państwo członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowi przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości;

6) zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34 ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania u.g.h. procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1pkt 11 cytowanej dyrektywy.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca podniosła, że uwzględnienie skargi nie może się obyć bez uprzedniego wystąpienia przez Sąd do właściwych rzeczowo organów o rozstrzygnięcie zagadnień prejudycjalnych w przedmiocie skuteczności przepisów u.g.h. stanowiących podstawę zaskarżonej decyzji z punktu widzenia przepisów prawa wspólnotowego oraz zgodności z Konstytucją RP przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. Podkreśliła, że wniosek o zmianę decyzji ostatecznej został zgłoszony na początku października 2009 r., czyli w okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.), kiedy to zmiana udzielonych ostatecznymi decyzjami zezwoleń na prowadzenie działalności regulowanej tą ustawą w trybie art. 155 K.p.a. była bezspornie dopuszczalna. Na poparcie tego twierdzenia skarżąca powołała uchwałę 7 sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. Przypomniała, że w dniu 19 listopada 2009 r. uchwalona została u.g.h., której przepis art. 118 stanowi, że postępowania wszczęte, a nie zakończone przed wejściem jej w życie prowadzi się według przepisów tej - nowej - ustawy. Wskazała, że u.g.h. weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. i od tego dnia organ w pierwszej instancji prowadził postępowanie na podstawie jej przepisów, w tym zastosował przepis art. 135 ust. 2, który in fine ustanawia zakaz zmieniania decyzji zezwalających na urządzanie m.in. gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsc urządzania gier.

Skarżąca podkreśliła, że zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE oraz implementującym ją do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004r. prawnym - obowiązkiem każdego państwa członkowskiego UE jest notyfikacja do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. Wyjaśniła, że normami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE są m.in. specyfikacje techniczne, przepisy dotyczące usług, czy regulacje wprowadzające zakaz świadczenia usług. Stwierdziła, że państwo spełniając obowiązek notyfikacji wstrzymuje procedurę legislacyjną przed ostatnim jej etapem na okres minimalnie 3 miesięcy. W czasie obowiązkowego okresu wstrzymania procedury, państwa członkowskie oraz Komisja mogą przekazywać tzw. "szczegółowe uwagi", które oznaczają, że notyfikowany projekt aktu prawnego może powodować powstanie barier w swobodnym przepływie towarów, świadczenia usług lub zakładania przedsiębiorstw.

W niniejszej sprawie, jak następnie zarzuciła skarżąca - skarżona decyzja wydana została na podstawie ustawy, w stosunku do której do dnia dzisiejszego nie dopełniono obowiązku notyfikacji do KE, co rodzi daleko idące konsekwencje prawne.

Skarżąca powołała się na orzeczenia ETS w sprawach C-194/94 CIA oraz C- 443/90 Unilever oraz stwierdziła, że wynika z nich, iż naruszenie obowiązku notyfikacji (zarówno nieprzekazanie projektu do notyfikacji, jak i przyjęcie projektu przez organy ustawodawcze państwa w trakcie trwania procedury notyfikacyjnej w Komisji) powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek, a także, że jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu.

W ocenie skarżącej przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, ponieważ przynajmniej pośrednio ogranicza świadczenie usług w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier. Wywodziła, że zakaz zmiany lokalizacji miejsc urządzania tych gier (art. 135 ust. 2 u.g.h.) w kontekście przepisu art. 144 u.g.h., derogującego ustawę o grach i zakładach wzajemnych stanowiącą podstawę do uzyskania nowych zezwoleń na prowadzenie przedmiotowej działalności w sposób dość istotny ogranicza możliwość świadczenia usług w postaci urządzania gier, o których wyżej mowa. Skarżąca podkreśliła, że w stanie prawnym przed 1 stycznia 2010 r. dokonywano zmian zezwoleń na urządzanie tych gier w trybie art. 155 K.p.a. w związku np. z tym, że dany punkt gier przestał spełniać wymogi przepisu art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (np. powstała szkoła w odległości niniejszej niż 100 metrów od punktu gier, czy władający lokalem zaprzestał prowadzenia działalności handlowej, usługowej lub gastronomicznej). Stwierdziła, że przepis art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nadal ma zastosowanie w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. Zatem zakaz zmiany miejsc urządzania gier prowadzi w istocie do ograniczenia świadczenia usług polegających na ich urządzaniu. Zakaz ten prowadzi również do ograniczenia możliwości eksploatacji na polskim rynku produktów (towarów) w postaci automatów do gier o niskich wygranych, które mogą być - do czasu wygaśnięcia zezwoleń - eksploatowane wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych. W sytuacji, gdy punkt gier przestawał spełniać wymogi art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, podmiotowi urządzającemu gry wypowiedziano np. umowę najmu, dzierżawy, dającą mu tytuł do władania lokalem, w którym urządzany jest punkt gier, w stanie prawnym przed 1 stycznia 2010 r. istniała możliwość eksploatacji (użytkowania) automatów do gier o niskich wygranych w innej lokalizacji, ponieważ możliwa była zmiana miejsca urządzania gier, w drodze zmiany już udzielonego zezwolenia, lub też było możliwe uzyskanie nowego zezwolenia. Skarżąca podkreśliła, że w obecnym stanie prawnym - żadna z tych alternatyw nie jest możliwa. Tym samym przedmiotowy zakaz ogranicza istotnie możliwość eksploatacji na polskim rynku tego typu towarów, których producentami często są również przedsiębiorcy zagraniczni.

Skarżąca odniosła się do wyroku ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 w sporze pomiędzy CIA Security International SA a Signalson SA oraz Securitel SPRL. Podkreśliła, że w wyroku tym ETS stwierdził min., że przepis przewidujący, iż określone produkty mogą być wprowadzone do obrotu jedynie po uprzednim zatwierdzeniu zgodnie z procedurą ustanowioną w akcie wykonawczym, stanowi przepis techniczny, a przepis uznaje się za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje on samodzielnie skutki prawne [...], jeżeli wymaga od zainteresowanych przedsiębiorstw złożenia wniosku o uprzednie zatwierdzenia ich sprzętu, nawet jeżeli odpowiednie przepisy administracyjne nie zostały wydane. Natomiast w wyroku z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, jak dalej skarżąca wywodziła ETS dokonał wykładni pojęcia "przepis techniczny" w kontekście krajowej regulacji dotyczącej urządzania gier na automatach. Zgodnie z przytoczonym orzeczeniem C-267/03, przepisy krajowe, które zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier mogą stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 9 dyrektywy [...], jeżeli zostanie ustalone, ze zakaz ten może mieć wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu. Ponadto zdefiniowanie na nowo w przepisach krajowych usługi mającej związek z budową produktu, w szczególności na wykorzystaniu niektórych automatów do gier losowych, może stanowić przepis techniczny, który należy notyfikować na mocy dyrektywy 83/189 zmienionej dyrektywą 94/10.

W ocenie skarżącej u.g.h. nie tylko ograniczyła możliwość eksploatacji automatów o określonych parametrach, ale przede wszystkim zdelegalizowała działalność gospodarczą w zakresie automatów do gier o niskich wygranych jak było do tej pory na zasadach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wprowadzając taką możliwość tylko w kasynach na podstawie uzyskanej koncesji.

Skarżąca podniosła, że według orzecznictwa ETS przejście w krajowych przepisach z systemu zezwoleń na system zakazów może być istotną okolicznością z punktu widzenia obowiązku notyfikacji, który nakłada dyrektywa 83/189 ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, zmieniona dyrektywą 94/10. Przepisy krajowe wprowadzające zakaz korzystania z automatów określonego rodzaju lub o określonych parametrach stanowią przepisy techniczne i nie można się na nie powoływać z uwagi na brak poprzedzającej ich wejście w życie notyfikacji. Zaniechanie notyfikacji oznacza, że nie można się na takie przepisy powoływać wobec podmiotów prywatnych.

Skarżąca wskazywała, że z wyroku ETS z dnia 29.10.2006 r. w sprawie C-65/05 wynika, że obowiązku notyfikacji nie podważa również konieczność przyjęcia ustawy w trybie pilnym w celu szybkiego rozwiązania problemu społecznego w zakresie działalności hazardowej w celu ochrony w danym państwie porządku publicznego.

Jej zdaniem podane przykłady orzeczeń ETS jasno wskazują, że ze strony władz polskich istniał obowiązek poddania projektu u.g.h. procesowi notyfikacji, a naruszenie tego obowiązku powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek a także, iż jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu.

W ocenie skarżącej za przepis techniczny należy uznać również art. 135 ust. 2 u.g.h., ponieważ w istocie ogranicza on możliwość użytkowania produktów (towarów) w postaci automatów do gier o niskich wygranych wyłącznie w ramach określonych w art. 129 ust. 1 ustawy, co w sytuacji nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji powoduje jego bezskuteczność, a jednostki mogą się na ten fakt powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą.

Również przepis art. 118 u.g.h. w ocenie skarżącej pośrednio prowadzi do takiego ograniczenia, gdyż nakazuje do postępowań wszczętych przed jej wejściem w życie i nie zakończonych stosowanie przepisów tej ustawy, w tym art. 144, czy art. 135 ust. 2. Skarżąca podkreślała, że w stanie prawnym niniejszej sprawy normy wynikające z powołanych przepisów są ze sobą powiązane. Zastosowanie art. 135 ust. 2 wynika z zastosowania art. 118 i art. 144. Oznacza to, w jej ocenie, że wszystkie powołane przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, a projekt ustawy zawierającej takiej przepisy wymagał notyfikacji do Komisji Europejskiej, co jednak nie zostało uczynione.

Skarżąca stwierdziła, że organ w pierwszej instancji nie miał zatem prawa stosować bezskutecznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowiącego podstawę jego decyzji, a co za tym idzie, orzekając w drugiej instancji nie powinien decyzji wydanej na podstawie bezskutecznego przepisu utrzymywać w mocy.

Skutkiem bezskuteczności przepisów u.g.h., w tym jego art. 144 derogującego ustawę o grach i zakładach wzajemnych, winno być zatem w ocenie skarżącej uznanie, że zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej, a zatem narusza art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. lub art. 247 § 1 pkt 2 O.p.

Skarżąca wskazywała, że ze stanowiska ETS wynika, iż co najmniej istnieje uzasadniona wątpliwość co do braku konieczności skierowania projektu ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej w celu notyfikacji, w związku z czym – jak podkreślała wystąpienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny z zapytaniem w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34 ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 cytowanej dyrektywy, jest konieczne.

Ponadto skarżąca podniosła, że u.g.h. wprowadziła do polskiego porządku prawnego regulacje, które pozostają w sprzeczności z wiążącym RP prawem wspólnotowym tj. z przepisami art. 34, 36, 49 i 56 TFEU, albowiem u.g.h. może utrudniać wprowadzanie do obrotu wewnątrzwspólnotowego automatów do gier o niskich wygranych, a w konsekwencji naruszać zasadę swobodnego przepływu towarów, nawet jeżeli przepisy te stosuje się w jednakowy sposób względem podmiotów krajowych i zagranicznych.

Zdaniem skarżącej zastosowany przez ustawodawcę krajowego środek, w postaci zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn (art. 14 ust. 1 u.g.h.) nie jest uzasadniony ani w świetle postanowień art. 36 TFEU ani w świetle nadrzędnych wymogów interesu ogólnego wskazanych przez Trybunał oraz jest nieproporcjonalny w stosunku do celu w postaci ochrony interesu ogólnego oraz zdrowia publicznego.

Skarżąca podkreślała, że w świetle orzecznictwa ETS przez "towary" należy rozumieć produkty, których wartość może być wyrażona w pieniądzu i które, jako takie, mogą być przedmiotem transakcji handlowych (wyroki z dnia 10 grudnia 1968 r. w sprawie 7/68 Komisja v. Wiochom, Rec. Str. 617 i 626 , oraz z dnia 21 października 1999 r. w sprawie C-97/98 Jayorskiold, Rec. Str. 1-7319, pkt. 30). W tym zakresie automaty do gier o niskich wygranych jako mające wartość handlową i mogące być przedmiotem transakcji handlowych, przewozu, wywozu i odpłatnego udostępniania, spełniają powyższe kryteria i są towarami w rozumieniu TWE, co zdaniem skarżącej ma swoje znaczenie także na gruncie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą 98/48

Wywodziła, że wobec braku przepisów wspólnotowych harmonizujących dziedzinę gier na automatach o niskich wygranych, swobodny przepływ gwarantuje przestrzeganie przepisów art. 34 i art. 36 TFEU, a za środki o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych można w jej ocenie uznać wszelkie przepisy państw członkowskich mogące bezpośrednio lub pośrednio, i oczywiście, a nawet potencjalnie utrudnić handel wewnątrzewspólnotowy. Potwierdzają to zdaniem skarżącej wyroki ETS z dnia 9 grudnia 1997 r. w sprawie C-265/95 Komisja v. Francji, Rec. Str. I-6959, pkt. 24 oraz z dnia 12 czerwca 2003 r. w sprawie C-112/00 Schmidberger, Rec. Str. I-5659, pkt. 51.

W wyniku wprowadzenia regulacji takich jak przepis art. 14, art. 117 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. jednoznacznie zlikwidowano zdaniem skarżącej rynek gier na automatach o niskich wygranych, nie oglądając się na zasadę ochrony praw nabytych, interesów w toku i innych zasad gwarantowanych podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą.

Z uwagi na fakt, iż od dnia wejścia w życie o grach hazardowych o ok. 50% zmniejszyła się liczba eksploatowanych automatów, zaprzestano właściwie ich importowania z innych państw członkowskich, z których de facto pochodziły, co oznacza zdaniem skarżącej, że regulacje zawarte w u.g.h. stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFEU, nawet w sytuacji, jeżeli ustawa ta nie przewiduje zakazu przewozu automatów do gier do niskich wygranych, ani wprowadzania ich na rynek.

Skarżąca przyznała, że u.g.h. może stanowić wyraz dążenia polskiego ustawodawcy do zapewnienia porządku publicznego i zapobiegania oszustwom, a więc względami usprawiedliwiającymi ograniczenia, zgodnie z art. 36 TFEU. Jednocześnie jednak zadała pytanie, czy przedmiotowy zakaz, choć uzasadniony wymienionymi względami, nie pozostaje w sprzeczności z art. 36 TFEU, ponieważ jego cele jej zdaniem mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków. Skarżąca zwróciła także uwagę, że konsekwencją nowych, rygorystycznych jak na 40-to milionowy polski rynek, limitów dla ośrodków gier (kasyn i salonów gier) będzie utrwalenie i ustabilizowanie aktualnego podmiotowego kształtu rynku hazardu. Wywodziła, że nowe przepisy służą wyłącznie faktycznym "gigantom" na rynku prywatnego hazardu, a nowe polskie podmioty, które planowały swój rozwój poprzez zezwolenia na ośrodki gier zderzają się dziś z nowymi limitami ("zajętymi" przez aktualne spółki tzw. wysokohazardowe).

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 49 i art. 56 TFEU skarżąca podniosła, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa ETS, działalność w zakresie urządzeń do gier - bez względu na to, czy daje się ją oddzielić, czy też nie od działalności produkcyjnej, przewozowej i dystrybucyjnej takich urządzeń - powinna być zakwalifikowana jako działalność usługowa w rozumieniu traktatu WE, a ponadto ustawodawstwo krajowe, które pozwala na prowadzenie działalności gospodarczej, w zakresie gier i branie w nich udział wyłącznie w kasynach, stanowi przeszkodę dla swobodnego świadczenia usług (wyrok z dnia 11 września 2003 r. w sprawie C-6/01 Anomar i in., Rec. Str. 1-8621, pkt. 56 i 75).

Powołując się na wyrok ETS z dnia 15.01.2006 r. w sprawie C-439/99 KE v. Włochy - wskazała, że przepisy art. 49 i art. 56 TFEU nakładają obowiązek zniesienia ograniczeń w zakresie swobody przedsiębiorczości oraz swobodnego świadczenia usług, a za takie ograniczenia uznaje się środki, które zakazują, ograniczają lub zmniejszają atrakcyjność korzystania z tych swobód. Stwierdziła, że w wyroku z dnia 4 lipca 2000 r. w sprawie C-424/97 Haim ETS stwierdził, iż krajowe środki ograniczające korzystanie z podstawowych swobód zagwarantowanych w traktacie mogą być uzasadnione wyłącznie wtedy, gdy spełniają następujące przesłanki: są stosowane w sposób niedyskryminacyjny, odpowiadają nadrzędnym wymogom interesu publicznego, są odpowiednie dla zapewnienia realizacji wyznaczonego celu i nie wykraczają poza to, co niezbędne dla jego osiągnięcia.

W ocenie skarżącej w dziedzinie gier hazardowych posłużono się metodami, które w dyskryminacyjny sposób podzieliły branżę, skazując na likwidację rynek gier na automatach o niskich wygranych, a jednocześnie faworyzując działalność monopolisty publicznego (chociażby przepis wprowadzający zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, 4 zakładów wzajemnych oraz gier na automatach - art. 29 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - natomiast wyłączone spod tego zakazu zostały gry liczbowe, loterie pieniężne oraz gry telebingo, które zgodnie z art. 5 ust. 1 stanowią monopol państwa).

Jej zdaniem ustawodawca w pierwszej kolejności powinien dać szansę szczególnym i bardziej precyzyjnym środkom ograniczającym lub zapobiegającym przekształcaniu gier na automatach o niskich wygranych w automaty o wysokich wygranych, np. przez przyjęcie bardziej rygorystycznych i skrupulatnych kontroli, czy surowszych kar. Stwierdziła, że zastosowane środki są sprzeczne z art. 43 i art. 56 TFEU, w związku z tym wniosek o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 i art. 36 TFEU, oraz wykładni art. 49 i art. 56 TFEU jest usprawiedliwiony.

Skarżąca powołała się także na niezgodność przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych, zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa oraz zasadę ochrony interesów w toku. Wywodziła, że w dotychczas obowiązującej ustawie o grach i zakładach wzajemnych nie przewidziano zakazu zmiany decyzji w trybie art. 155 K.p.a. np. poprzez zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, a możliwość dokonywania takich zmian była dopuszczona zarówno w praktyce organów koncesyjnych jak i w orzecznictwie administracyjnym. Wprowadzenie zakazu w ocenie skarżącej jest sprzeczne z art. 2 Konstytucji, gdyż łamie zasadę ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku, łamie zasadę zaufania do państwa i prawa i zmienia reguły gry w trakcie obowiązywania terminowego zezwolenia. Skarżąca wywodziła, że podmiot urządzający gry ubiega się o terminowe zezwolenie ze świadomością, że może reagować na niemożliwe do przewidzenia sytuacje, takie jak np. likwidacja działalności gospodarczej, handlowej, gastronomicznej w lokalu, w którym jest punkt gier na automatach o niskich wygranych, przemieszczając punkt gier do innego lokalu po zmianie decyzji udzielającej zezwolenie w trybie art. 155 K.p.a. Podkreślała, że z uwagi na płynność i dynamikę stosunków gospodarczych brak zakazu dokonywania zmian decyzji w trybie art. 155 K.p.a. w zakresie zmiany miejsc punktów gier był o tyle istotny, że pozwalał na dopełnienie uzyskanego zezwolenia. Wprowadzenie w ekspresowym tempie nowego prawa - w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. zamykającego możliwość zmiany miejsc urządzania gier w ramach dotychczasowego zezwolenia, w powiązaniu z art. 144 powołanej ustawy zamykającego możliwość uzyskania nowych zezwoleń, powoduje zdaniem skarżącej, istotną - drastyczną - zmianę reguł gry w okresie obowiązywania zezwolenia, godzącą w zasadę ochrony praw nabytych oraz fasadę zaufania do państwa i prawa. Zarzucała, że przedsiębiorca nie może być pewnym, że z dnia na dzień posiadane przez niego prawa zostaną ograniczone, a w ten sposób nie może ufać państwu, iż cokolwiek może w pełni rzetelnie i racjonalnie zaplanować.

Skarżąca podkreśliła, że w wyroku z 22 czerwca 1999 r., K 5/99, OTK ZU nr 5/1999, poz. 100 - Trybunał Konstytucyjny przyjął, że zasada ochrony praw nabytych zakazuje arbitralnego znoszenia lub ograniczania praw podmiotowych przysługujących jednostce lub innym podmiotom prywatnym występującym w obrocie prawnym. Zasada ochrony praw nabytych zapewnia ochronę praw podmiotowych - zarówno publicznych jak i prywatnych. Poza zakresem stosowania tej zasady znajdują się natomiast sytuacje prawne, które nie mają charakteru praw podmiotowych ani ekspektatyw tych praw.

Wskazywała, że zgodnie z ustalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego ochrona praw nabytych jest jednym z elementów składowych zasady zaufania obywatela do państwa i do stanowionego przezeń prawa, wynikającej z zasady demokratycznego państwa prawnego. Zasada ochrony praw nabytych zakazuje arbitralnego znoszenia lub ograniczania praw podmiotowych przysługujących jednostce lub innym podmiotom prywatnym występującym w obrocie prawnym. Zasada ochrony praw nabytych zapewnia ochronę praw podmiotowych - zarówno publicznych jak i prywatnych. Poza zakresem stosowania tej zasady znajdują się natomiast sytuacje prawne, które nie mają charakteru praw podmiotowych ani ekspektatyw tych praw. Skarżąca podniosła, że Trybunał Konstytucyjny sprecyzował bliżej zakres sytuacji prawnych objętych ochroną w orzeczeniu z 11 lutego 1992 r. (sygn. akt K. 14/91, OTK w 1992 r., cz. I, s. 93 i nast.) - stwierdzając wówczas, że "zasadą ochrony praw nabytych objęte są zarówno prawa nabyte w drodze skonkretyzowanych decyzji, przyznających świadczenia, jak i prawa nabyte in abstracto zgodnie z ustawą przed zgłoszeniem wniosku o ich przyznanie. Gdy idzie o ekspektatywy praw (...)- to Trybunał Konstytucyjny - mimo wszystkich trudności jakie tutaj powstają - stanął na stanowisku objęcia ochroną ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych, tj. takich, które spełniają wszystkie zasadniczo przesłanki ustawowe nabycia praw pod rządami danej ustawy bez względu na stosunek do nich późniejszej ustawy.

Skarżąca zauważyła, że ustawodawca uchwalając ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie przewidział mechanizmu pozwalającego uchronić podmioty, których postępowania wszczęte jeszcze na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie zostały zakończone, przed negatywnymi konsekwencjami nowych regulacji, chociażby poprzez przewidzenie wydłużonego vacatio legis, czy odpowiednich z punktu widzenia prawidłowej legislacji, przepisów przejściowych.

Podkreśliła, że jest bezspornym, iż w niniejszej sprawie organ nie rozpatrzył sprawy w terminie ustawowym, wynikającym z art. 35 K.p.a., a gdyby organ rozpatrzył ją w terminie ustawowym, to zakończyłaby się ona decyzją wydaną przed 1 stycznia 2010 r., tj. wejściem w życie u.g.h. Zatem wbrew twierdzeniom Dyrektora Izby Celnej, przedmiotowe - przyznane przez organ - uchybienie proceduralne, miało zdaniem skarżącej kluczowy wpływ na wynik sprawy. Wskazywała, że zarzut naruszenia art. 35 K.p.a. jest merytorycznie powiązany z zarzutem niekonstytucyjności art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 118 tej ustawy. Ustawodawca bowiem wprowadzając art. 135 ust. 2 u.g.h. i zgodnie z art. 118 - nakazując jego stosowanie w sprawach wszczętych a nie zakończonych przed wejściem w życie ustawy, nie zapobiegł naruszeniu zasady ochrony interesów w toku. Podniosła, że złożyła wniosek o zmianę decyzji, która to zmiana była dopuszczalna w ówczesnym stanie prawnym, w chwili, gdy nie istniał jeszcze nawet projekt ustawy o grach hazardowych i wyłącznie wskutek bezprawnej przewlekłości postępowania, potwierdzonej w trybie art. 37 K.p.a. w związku z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych i jej przepisami art. 135 ust. 2 i art. 118 ustawy - wniosek tenże nie mógł zostać uwzględniony. Zdaniem skarżącej taki stan rzeczy bezspornie podważa zaufanie obywatela do państwa prawa, narusza zasadę ochrony interesów w toku i kłóci się z poczuciem sprawiedliwości społecznej, a w konsekwencji prowadzi do wniosku o sprzeczności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 118 tej ustawy z art. 2 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 12 stycznia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej jako "p.p.s.a"), zawiesił postępowanie sądowadministracyjne w niniejszej sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie zgodności z art. 2 Konstytucji RP art. 135 ust. 2 u.g.h.

Postanowieniem z dnia 5 września 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podjął zawieszone postępowanie sądowoądministracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 powołanej ustawy).

W myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest zasadna.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. wydanym w sprawie P 4/11 stwierdził o zgodności z art. 2 Konstytucji RP art. 135 ust. 2 u.g.h., jednakże powyższe orzeczenie wskazuje jedynie na zgodność art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP, co nie wyjaśnia kwestii charakteru technicznego powyższego przepisu i jego zgodności z przepisami unijnymi, a w szczególności z przepisem art. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w tym z jego pkt 11. Przy czym obok konstytucyjności art. 135 ust. 2 u.g.h. będącego podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia skarga została również oparta na zarzucie bezskuteczności przepisów u.g.h., w tym art. 135 ust. 2 ze względu na brak ich notyfikacji przez Komisję Europejską.

Kwestia zgodności z prawem unijnym między innymi art. 135 u.g.h. była przedmiotem rozważania Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawie C-213/11. Powyższe zagadnienie, w zakresie ustalenia technicznego charakteru przepisów u.g.h. (w tym art. 118, art. 129 i art. 135 oraz art. 138) było także przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroki z dnia 20 lutego 2013 r. w sprawie II GSK 307/11, z dnia 19 czerwca 2013 r. w sprawie II GSK 1131/11, z dnia 14 czerwca 2013 r. w sprawie II GSK 1337/11, z dnia 11 lipca 2013 r. w sprawie II GSK 691/12 i z dnia 26 września 2013 r. w sprawie II GSK 394/12). W wyrokach tych Naczelny Sąd Administracyjny podkreślał, że sąd administracyjny nie ma kompetencji w zakresie przejęcia sprawy administracyjnej do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia, co do jej istoty. Nie zastępuje bowiem, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Stąd rezultatem rozstrzygnięcia Sądu nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem, dlatego Sąd nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem.

W powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, Trybunał zakreślając ramy prawne rozstrzygnięcia wskazał, iż miał na względzie powołane tam przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w relacji do przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w tym mających zastosowanie w niniejszej sprawie. Co jest jednak najistotniejsze Trybunał odniósł się do przepisów krajowych w aspekcie przepisów dyrektywy nr 98/34/WE z jednoczesną interpretacją tych ostatnich.

W świetle tej ostatniej wskazówki i powołanych wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego konkretyzuje się rola organu administracji publicznej. Należy wszak za Naczelnym Sądem Administracyjnym stwierdzić, że to organ administracji powinien w zaskarżonej decyzji, przedstawionej do kontroli sądowi administracyjnemu, przedłożyć argumentację odnosząca się do charakteru przepisów zakwestionowanych w skardze, pod kątem posiadania przez nie lub nie posiadania charakteru technicznego, o jakich mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Argumentacja Trybunału Sprawiedliwości UE przedstawiona w wymienionym wyroku wydaję się w tym zakresie niezbędna do uwzględnienia przez organ administracji.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Jak nadmieniał Naczelny Sąd Administracyjny w powołanych wcześniej wyrokach, zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ. Brak tych ustaleń narusza przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także uniemożliwiło Sądowi poddanie decyzji badaniu, co do ich zgodności z prawem.

Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Powinien mieć przy tym także na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane.

Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłoby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) oraz art. 152 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku, postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.