Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 718/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 par. 1 i 2, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. s.r.o. w P., C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 606/16 w sprawie ze skargi A. s.r.o. w P., C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. s.r.o. w P., C. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 24 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 606/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił w całości skargę A. s.r.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z [...] marca 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego we Wrocławiu w dniu [...] listopada 2014 r. w lokalu położonym w [...] przy ul. [...] kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.) stwierdzono automat o nazwie Apollo Games PL OFFLINE nr [...]. W momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie było podłączone do sieci energetycznej i włączone. Kontrolujący korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poddali przedmiotowe urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., że gry dostępne na w/w urządzeniu wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. W trakcie kontroli okazano umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] czerwca 2014 r., zawartą pomiędzy właścicielem kontrolowanego lokalu – A., a B. sp. z o.o. Z treści tej umowy wynika, że strony zawarły niniejszą umowę, w celu określenia zasad wydzierżawienia Spółce B. przedmiotowego lokalu, celem zainstalowania i eksploatacji urządzeń do gier. W świetle § 3 ww. dokumentu, umowę zawarto na czas nieokreślony, natomiast miesięczny czynsz strony określiły na 200 zł.

Naczelnik Urzędu Celnego we Wrocławiu stwierdził, że kontrolowany lokal nie jest kasynem w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 ppkt a) u.g.h. , a następnie postanowieniem z dnia [...] lipca 2015 r., włączył do prowadzonego postępowania opinię biegłego sądowego z dnia [...] lutego 2015 r. z ekspertyzy przedmiotowego urządzenia do gier, przeprowadzonej w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 ustawy k.k.s., w którym zajęto sporne urządzenie. Według organu I instancji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądził o uznaniu, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. (dodatkowo stwierdzono także spełnienie niektórych przesłanek definicyjnych gier wskazanych w art. 2 ust. 3 tejże ustawy). Z tych względów decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. organ I instancji nałożył na A. s.r.o. w P. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry bez wymaganej koncesji.

Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu decyzją z dnia [...] marca 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ podzielił stanowisko organu I instancji, że skarżąca była urządzającym gry na spornych automatach, ponieważ z treści umowy najmu z dnia [...] czerwca 2014 r., zawartej z właścicielem automatu – B. sp. z o.o. wynika, że strona wynajęła powierzchnię w lokalu, znajdującym się przy ul. [...] w [...], celem zainstalowania i eksploatacji automatów do gier, za co otrzymywała comiesięczny czynsz. Organ zauważył, że funkcjonariusze celni kilkukrotnie przeprowadzali kontrole w przedmiotowym lokalu, za każdym razem ujawniając w nim zainstalowane automaty do gier, co skutkowało wielokrotnym karaniem strony za urządzanie gier na automatach w przedmiotowym lokalu. Ponadto stwierdzono, że gry dostępne na automacie posiadały losowy charakter (art. 2 ust. 5 u.g.h.), co potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, a w szczególności protokół z przeprowadzonego eksperymentu i opinia biegłego sądowego , który stwierdził m.in., że:

1/ badany automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na klasycznych automatach bębnowych,

2/ gry na badanym automacie mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza - ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy,

3/ gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi,

4/ badany automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera",

5/ gry prowadzone na badanym urządzeniu wyczerpują definicję gier na automatach z u.g.h.

Według biegłego na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności dwukrotnego karania za ten sam czyn Dyrektor Izby Celnej wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/1 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach bezskutecznych organ przedstawił własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11,jak również poglądy prawne prezentowane w orzecznictwie sądów krajowych, w tym Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14.

W ocenie organu odwoławczego ustalenia dokonane przez organ celny nie są poczynione wbrew przepisowi art. 2 ust. 6 u.g.h.

Końcowo organ wywiódł, że zarówno podmiot, który posiada koncesje na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji i urządza takie gry w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Kluczowym jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to, czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie. Natomiast strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciwko tezie, że na przedmiotowym urządzeniu gry prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę na tę decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; obecnie t.j. Dz.U.2018.1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego właściwego oznaczenia adresata zaskarżonej decyzji, Sąd I instancji wskazał, że umowa dzierżawy części lokalu zawarta przez stronę skarżącą (w roli podmiotu udostępniającego część powierzchni lokalu, którym dysponuje) z inną spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umową dzierżawy. Jak wynika z postanowienia §1 ust.3 tej umowy "Dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni". Poszczególne elementy tej umowy zdają się prima facie wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżący uzyskuje roszczenie o wypłatę czynszu tzw. dzierżawnego. Wysokość świadczenia spółki określonego werbalnie jako czynsz została jednak określona w specyficzny sposób w § 2 ust. 1 umowy. A mianowicie figuruje tam następujące sformułowanie: "1. Z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 200 zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. 2. Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy" (w brzmieniu obowiązującym po zawarciu w dniu [...] października 2014r. aneksu do umowy dzierżawy powierzchni).

Zdaniem Sądu I instancji, z przywołanych postanowień umowy, które jednak – w świetle art. 65 § 2 k.c. – nie mają decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynika, że "celem" tej umowy a zarazem "zgodnym zamiarem stron" było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu dzierżawy, uregulowanego przepisami art. 693 i n. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry).

W ocenie Sądu I instancji, nie jest zatem skuteczny zarzut, że skarżąca spółka nie mogła być adresatem decyzji, w której wymierzono jej karę pieniężną. Jej rola nie ograniczała się bowiem do udostępnienia części lokalu. W zakresie owych "jakichkolwiek czynności" (stosując terminologię użytą w skardze) mieści się bowiem bez wątpienia także powinność strony skarżącej wynikająca z treści analizowanej umowy. Chodzi o obowiązek "wydzierżawiającego": niezwłocznego powiadamiania "dzierżawcy" w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością "dzierżawcy", o czym stanowi § 4 omawianej umowy, regulujący obowiązki stron. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał też, że osoba upoważniona przez skarżącą spółkę była w posiadaniu klucza do automatu w celu przeliczenia gotówki i przy jej udziale sporządzono protokół z otwarcia automatu w dniu [...] listopada 2014 r. A zatem w zakresie "jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier" mieszą się obowiązki skarżącej zastrzeżone w umowie .

Sąd I instancji podniósł też, że powyższe twierdzenia znajdują dodatkowo potwierdzenie w konkretnym usytuowaniu spornego automatu do gry, w miejscu należącym do strony skarżącej , w którym poza czerpaniem pożytków z urządzenia gier na automatach nie prowadzono żadnej innej działalności gospodarczej.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącej art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje się charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Sąd I instancji odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt IIGPS 1/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu podniósł, że uchwałę tę podziela i odwołując się do art. 269 § 1 p.p.s.a. wskazał na wiążący charakter powołanej uchwały.

Sąd I instancji za nieuprawniony uznał też zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., przez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał przede wszystkim na skarżąca Spółka – jako osoba prawna – nie wykazała, by przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań kodeksu karnego skarbowego.

W ocenie Sądu I instancji nie było także uzasadnionych podstaw do deprecjonowania przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Sąd wskazał, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych na gruncie ustawy Ordynacja podatkowa uzupełniła ustawa o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, zaś jego wyniki podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Zdaniem Sadu I instancji bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach, i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Sąd podniósł przy tym, że materiał dowodowy nie wskazuje na to, aby strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

Sąd I instancji uznał, że nie ma potrzeby zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15 i w związku z tym wniosek o zawieszenie postępowania oddalił.

Skargę kasacyjną od wyroku wywiodła A. s.r.o. w P., wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o jego uchylenie i uchylenie decyzji organów obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1. oraz art. 1 pkt 11 dyrektywa nr 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE)w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h. tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy;

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( TSUE ) i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30.04.1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

naruszenie prawa materialnego przez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy u.g.h. zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie przytoczonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postepowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna oparta została wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a, co oznacza, że skarżąca nie podważa ustaleń stanu faktycznego.

Za nieuzasadniony należy uznać zarzut dotyczący oceny charakteru technicznego przepisów u.g.h. (pkt. 1, 7 petitum skargi kasacyjnej). Jak wynika bowiem z pkt. 1 uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętej w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Uchwałą tą Naczelny Sąd Administracyjny w składzie niniejszym jest związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a i w pełni podziela stanowisko w niej zawarte. Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się z argumentacją, że art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a także do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wobec tego nie zostały uwzględniony zarzut podniesiony w pkt. 6 petitum skargi kasacyjnej.

Za niezasadne również należy uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 2, 3, 4, 5, petitum skargi kasacyjnej, których sposób sformułowania pozwala na łączne odniesienie się do nich bez zbędnego powtarzania argumentacji.

Według autora skargi kasacyjnej, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu błędnie uznał, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów, Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności przypomina, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak wynika z wcześniejszych rozważań, nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji oznacza, że przepis ten nie wymagał notyfikacji. Powyższe uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał zaprezentowaną przez autora skargi kasacyjnej argumentację za polemikę z ww. uchwałą, która nie przekonuje Sądu odwoławczego do zmiany stanowiska zbieżnego z wyrażonym przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie – bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. – o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

Odnosząc się do – opartego na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. – zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut ten nie jest usprawiedliwiony. Odnosząc się do tak skonstruowanego zarzutu należy podnieść, że na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. np. wyroki Naczelnego Sadu Administracyjnego z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16 i z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Uwzględniając powyższe, za trafne należy więc uznać stanowisko Sądu I instancji, z którego wynika, że w rozpatrywanej sprawie organy dokonały prawidłowej wykładni i zastosowania wskazanych przepisów w odniesieniu do stanu faktycznego ustalonego w sprawie. Nie poprzestały one przy tym na stwierdzeniu, że skarżąca zawarła z inną spółką umowę dzierżawy (w roli podmiotu udostępniającego część powierzchni lokalu, którym dysponuje), ale także uwzględniły towarzyszące temu okoliczności, akcentując w tej mierze, te wynikające z umowy obowiązki skarżącej, które wskazywały, że celem tej umowy było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, które wspólnie umożliwiało "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, nie sposób jest więc zasadnie przypisać Sądowi I instancji oraz organom administracji wadliwość w przypisaniu skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Sąd I instancji prawidłowo przy tym zwrócił uwagę na te elementy umowy, które miały istotne znaczenie z punktu widzenia norm prawa administracyjnego mających zastosowanie w rozpatrywanej sprawie.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w punkcie 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny, zasądzając na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu kwotę 2700 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował wcześniej w sprawie, sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną.