Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1374/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2016-09-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Matczak sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant referent Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2016 r. sprawy ze skargi U. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" r. Naczelnik Urzędu Celnego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. Nr 201., poz. 612 ze zm., dalej jako "u.g.h."), wymierzył U. G. (dalej jako skarżąca) karę pieniężną w wysokości 60.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Apollo Games nr "[...]", Apex Multi Magic nr "[...]", Apex Multi Magic Classic nr "[...]", Apollo Games nr "[...]", Adell 2 nr "[...]" i Apollo Games nr "[...]", poza kasynem gry, tj. w punkcie gier "VEGAS" przy ul. "[...]" w K.

W uzasadnieniu decyzji organ podał, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 20 stycznia 2015 r., ujawniono obecność wskazanych wyżej automatów w przedmiotowym lokalu. W celu ustalenia zasad działania automatów, funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Pozwolił on na ustalenie, że gry rozgrywają się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania.

Do materiału zgromadzonego w sprawie została włączona także opinia biegłego sądowego z dnia 27 kwietnia 2015 r., dotycząca automatów ujawnionych w przedmiotowym lokalu, w której biegły stwierdził, że są to automaty do gier hazardowych, każdy z możliwością bezpośredniej wypłaty wygranych. Gry prowadzone są na urządzeniach komputerowych, w celach komercyjnych. Automaty oferują możliwość prowadzenia kolejnych gier przez wykorzystanie zdobytych punktów we wcześniejszych grach, a także umożliwiają bezpośredni wypłatę pieniędzy. Gry na automatach są grami zawierającymi element losowości.

Zabezpieczono też umowy dzierżawy powierzchni lokalu i aneksy do tych umów, z których wynikało, że dzierżawiące powierzchnię lokalu spółki A i B płacić będą wydzierżawiającej U. G. czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo wg stawki wynoszącej 50% od sumy przychodów uzyskiwanych w danym miesiącu z eksploatacji automatów, następnie (od 1 października 2014 r.) umowy zmieniono i czynsz ustalony został kwotowo w wysokości 1500 zł miesięcznie . Do akt dołączono także umowy serwisowe, jedną zawartą w dniu 13 marca 2014 r. w W. pomiędzy spółką C a Wypożyczalnią "[...]" U. G., zwana dalej Serwisantem, przy udziale spółki A i drugą zawartą w dniu 2 stycznia 2014 r. w W. pomiędzy sp. z o.o. C a Wypożyczalnią "[...]" U.G., zwaną dalej Serwisantem, przy udziale spółki B. W zamian za świadczone usługi serwisantowi przysługiwać miało wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego urządzenia w kwocie 100 zł brutto miesięcznie. Przesłuchana w toku postępowania U. G. zeznała, że osobiście dysponowała kluczami do automatów, automaty do lokalu wstawiała osobiście, serwisowała je, gdy była taka potrzeba, była odpowiedzialna za utrzymanie automatów w sprawności, raz w miesiącu rozliczała pieniądze w automatach, a kiedy zabrakło w nich pieniędzy - uzupełniała je osobiście

W świetle powyższego, organ uznał, że automaty do gier, będące przedmiotem niniejszego postępowania, umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym i oferują zarówno wygrane pieniężne wypłacane bezpośrednio, jak i wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich. Spełniają zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Wskazano, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. Powołując się na definicję słownikową podano, że pojęcie to może być rozumiane jako wyposażanie w odpowiednie sprzęty, organizowanie przedsięwzięcia, zapewnienie dobrych warunków materialnych. Podniesiono, że z treści art. 6 i 14 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry oznacza jej organizowanie, udostępnienie sprzętu w określonym lokalu, zarządzanie nim, zapewnienie niezbędnego oprogramowania i serwisu urządzeń oraz czerpanie zysków z urządzania gier. W ocenie organu powyższe kryteria spełnia skarżąca, zatem jest ona wraz z dysponentami automatów urządzającym bez zezwolenia gry poza kasynem, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art.2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Organ pierwszej instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.

W odwołaniu od powyższej decyzji U.G. wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem bez koncesji. Stwierdzono, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym. Ponadto zarzucono, że nieprawidłowe są ustalenia organu, iż odwołujący się jest podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier na automatach. Podniesiono, że "urządzanie" gry, czy też zakładu jest pojęciem szerszym niż jej "prowadzenie", gdyż obejmuje czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. Natomiast prowadzenie gry obejmuje realizowanie konkretnych czynności przy samej grze. Żaden ze zgromadzonych przez organ dowodów nie pozwala na przypisanie skarżącej, aby kiedykolwiek obsługiwała ona automat do gier, wyjmowała z niego pieniądze, czy nawet go uruchamiała. Nie objaśniała też nikomu zasad gry, ani nie wykonywała żadnych innych czynności związanych

z funkcjonowaniem automatów. Podniesiono także, że zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, która może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności mającej siedzibę na terytorium RP. Zatem przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podniesiono także, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy,

a taki czyn jest penalizowany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Dlatego też przy przyjęciu założenia, że odwołująca się rzeczywiście urządzała gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, co jest oczywistą nieprawdą, okoliczność ta stanowiłaby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn, tj. w drodze sankcji karno-skarbowej (art.107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h. i nast.).

Decyzją z dnia "[...]" r., Dyrektor Izby Celnej uchylił zaskarżaną decyzję i wymierzył U. G. karę pieniężną w wysokości 72 000 zł.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że dokonane przez organ I instancji ustalenia i powołane przepisy pozwalają przyjąć, że stan faktyczny sprawy wyczerpuje art. 89 ust.1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Podkreślono przy tym, że strona nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych. Ponadto, przedmiotowe automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca marca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Z ustaleń organów wynika, że gry mają charakter losowy, pozbawionymi elementów zależnych od wiedzy i umiejętności lub zręczności gracza, urządzane są w celach komercyjnych. Z ustaleniami tymi koreluje także opinia biegłego sądowego, sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego. Wskazano, że nie budzi wątpliwości, że odwołująca się jest podmiotem urządzającym gry na automatach. Automaty zostały wstawione przez spółki kapitałowe na podstawie umów dzierżawy do lokalu, którym władała skarżąca, sprawowała nadzór nad automatami, a ponadto partycypowała w zyskach z urządzanych gier (dokonywanych do automatów wpłat), tak jak i będąca ich właścicielem spółka. Miesięczny czynsz dzierżawny na rzecz skarżącej ustalony został procentowo w wysokości 50% uzyskiwanych z automatów przychodów, a następnie zmieniony na kwotowy w wysokości 1500 zł.. Organ odwoławczy uznał za niezasadny zarzut dotyczący podwójne karania, wskazując, że każde z postępowań ( karne skarbowe i administracyjne) prowadzone są na odrębnych podstawach prawnych, które pozostają bez wzajemnego wpływu. Organ II instancji odniósł się także do zarzutu braku notyfikacji przepisów u.g.h. i nie podzielił jego zasadności. W końcowej części uzasadnienia organ odwoławczy wskazał, że organ podatkowy wyczerpująco zebrał materiał dowodowy oraz dokonał trafnej jego oceny, stosując prawidłowe przepisy prawa procesowego. Jednakże doszło do rażącego naruszenia prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż nieprawidłowo ustalona została wysokość wymierzonej kary. W decyzji pierwszoinstancyjnej wymierzono bowiem karę jak za 5 automatów (60 000zł), choć z materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że postępowanie toczyło się w odniesieniu do 6 automatów, zatem prawidłowa wysokość kary to 72 000 zł ( 6 x 12 000 zł). Wobec tego decyzja organu I instancji nie tylko w sposób oczywisty narusza prawo, ale także rażąco narusza interes publiczny rozumiany jako "korzyść służąca ogółowi". Natomiast art. 234 Ordynacji podatkowej zezwala organowi odwoławczemu na orzekanie na niekorzyść strony odwołującej się jeżeli zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub interes publiczny. Takiego naruszeniu dopuścił się organ pierwszej instancji.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie U. G. zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw.

z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613), zwanej dalej O.p., poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej wart. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej wart. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, podczas gdy skarżąca nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry,

w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia przepisów winna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, gdyż czynności dokonywane przez skarżącą nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 .g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

- art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

- art. 234 w zw. z art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) O.p. poprzez wydanie decyzji na niekorzyść strony odwołującej się polegające na uchyleniu decyzji organu I instancji i wymierzeniu kary w wysokości 72 000 zł , podczas gdy nie ziściła się przesłanka rażącego naruszenia interesu publicznego dopuszczająca złamanie zakazu reformationis in peius.

W związku z powyższymi zarzutami, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji lub ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności oraz o wstrzymanie jej wykonania.

W obszernym uzasadnieniu skargi, strona skarżąca powtórzyła i rozszerzyła argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Jednocześnie wskazano, że art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., a co za tym idzie również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być w sprawie stosowane, ponieważ są przepisami technicznymi. W wyniku braku notyfikacji u.g.h., przepisy te są nieobowiązujące od chwili ich uchwalenia i nie mogą być stosowane przez polskie sądy. Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej, skarżąca w wątpliwość poddała legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Podała, że w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku". Zauważyła, że w protokole z eksperymentu przeprowadzonego w niniejszej sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu, a stosownej oceny w tym przedmiocie nie zawarto także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W tych okolicznościach skarżąca oceniła, że wykorzystanie jako dowodu w sprawie protokołu z tego eksperymentu stanowi naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, w świetle którego, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uzasadniając zarzut naruszenia zakazu reformationis in peius skarżąca wskazała, że organ I instancji nie wymierzył kary za automat, który nie został przebadany przez biegłego, ponieważ nie można go był uruchomić. Wskazała także, że interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym lub fiskalnym.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 30 czerwca 2016 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako p.p.s.a.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uwagi na sformułowanie w skardze zarzutów naruszenia przez organy celne przepisów postępowania, Sąd za konieczne uznał najpierw odniesienie się do tych zarzutów, przy czym stwierdzić należy, że zarzuty te nie mają usprawiedliwionych podstaw. W ocenie Sądu, materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącej o sprzeczności z prawem materiałów dowodowych zgromadzonych podczas kontroli lokalu w dniu 20 stycznia 2015 r. Należy przede wszystkim zauważyć, że jak wynika z notatki urzędowej (k. 5 akt organu I instancji) i z protokołu z przeprowadzonego eksperymentu z przebiegu gry na automatach (k. 13-16 akt organu I instancji), celem kontroli było wykrywanie przypadków urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). W świetle zaś art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Skoro funkcjonariusze celni, co wynika z notatki urzędowej, po wejściu do lokalu zastali czynne automaty do gier i powzięli uzasadnione podejrzenie, że automaty te mogą stanowić przedmiot przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., to przyjąć należy, że w kontrolowanej sprawie okoliczności faktyczne uzasadniały niezwłoczne przeprowadzenie kontroli w trybie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Należy dodać, że wszystkie dokonane podczas tej kontroli czynności procesowe znajdowały umocowanie w art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, a zgromadzone w ich wyniku środki dowodowe, zgodnie z art. 180 § 1 O.p., mogły być wykorzystane w kontrolowanej sprawie.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia przez organ odwoławczy zakazu orzekania na niekorzyść strony odwołującej się. W zaskarżonej decyzji organ II instancji szeroko uzasadnił, dlaczego uznał, że doszło do rażącego naruszenia prawa i interesu publicznego, a Sąd tę ocenę podziela. Wbrew twierdzeniom skarżącej decyzja organu I instancji dotyczyła wszystkich sześciu ujawnionych automatów, co jednoznacznie wynika z treści rozstrzygnięcia. Nie jest również prawdą , że jeden z automatów nie został oceniony w opinii biegłego. Zasady działania automatu Adell 2 nr "[...]", który nie został uruchomiony, ustalone zostały w oparciu o gry zarejestrowane podczas zatrzymania automatu (materiał video) i przedstawione w opinii. Wobec tego, ponieważ i postępowanie, i rozstrzygnięcie dotyczyły sześciu automatów, a ustawodawca w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidział karę 12 000 zł od każdego automatu, wymierzenie łącznej kary w wysokości 60 000 zł stanowiło oczywiste naruszenie powyższego przepisu. Decyzja pierwszoinstancyjna rażąco narusza także interes publiczny, gdyż, jak słusznie wskazał organ odwoławczy , kara pieniężna wynikająca z powołanej wyżej normy jest sankcją administracyjną za naruszenie przepisów u.g.h. i pełni funkcję represyjną i prewencyjną. Wobec popełnienia przez skarżącą deliktu administracyjnego konieczną staje się adekwatna, przewidziana prawem reakcja państwa. Zaakceptowanie kary niższej niż wynikająca z przepisów godziłoby w interes publiczny, naruszając zasadę równości wobec prawa. Ponadto sprzeczne byłoby to z intencją ustawodawcy, który wprowadzając ustawą o grach hazardowych obostrzenia w dostępie do tych gier, działał w celu ograniczenia hazardu, który jest zjawiskiem społecznie niepożądanym. Zatem, w ocenie Sądu, organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję, nie naruszył art. 234 O.p.

Nie budzi także za strzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonych podczas kontroli w lokalu eksperymentów i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż oferowane gry mają losowy charakter, albowiem grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji. Gry na tych automatach urządzane są w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty, umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych i rozegranie kolejnych gier za punkty uzyskane w grach poprzednich). W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zatem warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest nie tylko spełnienie przesłanek przedmiotowych ale także podmiotowych. Kara pieniężna nakładana jest bowiem na podmiot urządzający gry na automatach. Jak słusznie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w ustawie o grach hazardowych brak jest definicji pojęcia "urządzającego gry ", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. Pojęcie "urządzanie gier" obejmuje bez wątpienia szereg podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., w tym czerpania korzyści finansowych z ich funkcjonowania, zaś "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania.

W ocenie Sądu organy celne prawidłowo uznały, że skarżąca urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna za urządzanie gier na automatach została nałożona na podmiot, który nie tylko wydzierżawił powierzchnię pod automaty do gier w lokalu, którym dysponował, ale czerpał bezpośrednie korzyści finansowe z gier na automatach, ponieważ czynsz dzierżawny stanowił miesięcznie kwotę wynoszącą 50% wpłat dokonywanych do automatów. Zatem w interesie skarżącej było takie zorganizowanie gier, aby przynosiły one jak największy zysk, ponieważ od tego uzależnione były jej dochody. Ponadto, w ramach zawartych umów serwisowych skarżąca zobowiązała się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń. Ale czynności, które rzeczywiście wykonywała daleko wykraczały poza obowiązki wynikające z obsługi technicznej automatów. Poza bowiem sprawowaniem stałego nadzoru, osobiście wstawiła automaty do lokalu, obsługiwała je dysponując do nich kluczami i rozliczała pieniądze w automatach, a także w razie potrzeby osobiście uzupełniała w nich pieniądze, co sama przyznała w zeznaniach. Należy przy tym wskazać, że umowy serwisowe (k. 33 – 34 i 35 - 36 akt organu I instancji) zawierają w pkt 3.4 postanowienia, w myśl których wypłata wynagrodzenia, o którym mowa w punkcie 3.1 może być wstrzymana do czasu wywiązania się serwisanta ( czyli skarżącej) z postanowień umowy o współpracy, jaką ma zawartą z B sp. z o.o. i z A sp. z o.o. Wynika stąd, że skarżącą dodatkowo łączyła umowa o współpracy z tymi spółkami.

Wobec powyższych ustaleń uznać więc należy, że skarżąca wraz z dysponentami automatów współorganizowała urządzanie gier na automatach, zapewniając m.in ich bieżącą obsługę, serwis, naprawę oraz pozostałe warunki eksploatacyjne, rozliczała pozyskane z gier pieniądze, a ponadto - jako wydzierżawiająca - osiągała dochody uzależnione od zysków z urządzanych gier, czyli czerpała z tej działalności korzyści.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Określenia: urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, podmiot urządzający i prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych używane są w treści art.3, art. 14, art. 15a, art. 19 ust. 3, art. 20 ust. 1, 3-6, art. 22 ust. 3, art. 27 ust. 3, art. 28 ust. 1 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 371/16 (publ. pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl), iż na podstawie w/w przepisów "można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze .(...) Istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu".

W ocenie Sądu, każdy podmiot, który aktywnie współuczestniczy w procederze urządzania gier i czerpie z tego korzyści, może być traktowany jako podmiot urządzający gry. Bez określonego ciągu wymienionych czynności nie byłoby bowiem możliwe osiągnięcie celu w postaci udostępnienia gotowego automatu do gier hazardowych.

W realiach niniejszej sprawy, jak to prawidłowo ustaliły organy celne, w urządzaniu gier hazardowych współuczestniczyły różne podmioty, w tym i skarżąca, której firma była ogniwem zapewniającym realizację przedsięwzięcia. Organy trafnie więc uznały, że skarżąca była urządzającym gry, gdyż bez jej aktywności, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w przedmiotowym lokalu, w ogóle nie byłoby możliwe.

W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że skarżąca (w dacie przeprowadzenia kontroli w lokalu) nie legitymowała się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. W tych okolicznościach urządzanie gier na ujawnionym w lokalu automacie możliwe byłoby jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W rozpoznawanej sprawie niesporne jest, że skarżąca nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a gry na ujawnionych w lokalu automatach urządzane były poza kasynem. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie skarżącej kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą.

Za prawidłową uznać należało także, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącą do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na 6 automatach poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącej kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 72 000 zł). W tej mierze wiążąco rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwała ta podjęta została w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. Na mocy art. 269 p.p.s.a. skład orzekający związany był tą uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego (dostępną pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uchwale przyjęto zaś, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle powyższej uchwały nie mogą odnieść zamierzonego skutku także twierdzenia skarżącej podnoszone w uzasadnieniu skargi o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Jak już bowiem podano, w uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Chybiony jest zarzut skarżącej dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącej – osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Nie sposób bowiem podzielić poglądu, że do poniesienia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., to jest urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry – a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przychylić należy się natomiast do poglądu Trybunału Konstytucyjnego, zawartego w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy czym urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Za nieuprawniony uznać należało także zarzut dotyczący naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s. Podkreślić bowiem należy, że organ administracji publicznej, stosując prawo w celu wydania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ponadto, związany jest wszystkimi normami zawartymi w aktach stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązujące. W tych okolicznościach odmowa zastosowania przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie przepisu art. 89 u.g.h. z powodu jego sprzeczności z Konstytucją, byłaby działaniem bez podstawy prawnej. Nadto należy zwrócić uwagę na to, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów, aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę jako niezasadną.