Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 136/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: w art. 2 ust. 3
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska,, Sędzia WSA Kazimierz Maczewski, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego [...] decyzją z dnia 10 stycznia 2017 r. nr [...] , Dyrektor Izby Celnej [...] , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia 22 czerwca 2016 r. nr [...] , którą wymierzono [...] prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Sklep "[...] " [...] z siedzibą w [...] , karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry:[...] , poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu 28 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] przeprowadzili w sklepie spożywczym "[...] ", zlokalizowanym w [...] przy ulicy [...] , kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier, której ustalenia zawarto w protokole oględzin. Działalność gospodarczą w ww. lokalu prowadziła [...] .

W trakcie przeprowadzonej kontroli ujawniono, że w lokalu znajdowały się dwa

automaty do gier losowych (tj.: automat do gier [...] spełniające kryteria definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz.1540 ze zm., zw. dalej: "u.g.h."). Jak wynikało to z umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 1 października 2014 r., prawnym dysponentem przedmiotowych urządzeń była [...]

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] przeprowadzili eksperyment procesowy, którego wyniki opisano w protokole eksperymentu procesowego. Kontrolujący dokonali pierwszych czynności procesowych, zatrzymując przedmiotowe automaty. Zgromadzone w toku kontroli materiały, przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] (dalej: "organ I instancji"), postanowieniem z dnia 25 lutego 2016 r., wszczął z urzędu w stosunku do [...] (dalej: "skarżąca") postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, poza kasynem gry.

Organ I instancji, postanowieniem z dnia 10 marca 2016 r., włączył do akt prowadzonej sprawy, materiał dowodowy zgromadzony w toku czynności kontrolnych oraz z akt sprawy karnej skarbowej, prowadzonej przez Urząd Celny [...] pod sygn. [...] .

Organ I instancji w dniu 22 czerwca 2016 r. wydał decyzję nr [...] , którą wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry. Organ uznał, że Skarżąca prowadziła gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu.

Pismem z dnia 8 lipca 2016 r., pełnomocnik Skarżącej wniósł odwołanie od powyższej decyzji organu I instancji, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji

w całości i umorzenia postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91

w związku z art. 6 ust 1 i 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2

ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., zw. dalej: O.p.).

2. przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, do podmiotu nie będącego urządzającym gry

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

3. przepisów art. 121 § 1 i art 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy, jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi który takie gry urządza,

4. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym, nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.,

5. przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107

§ 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie, na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

W treści odwołania z dnia 8 lipca 2016 r., pełnomocnik Skarżącej, wystąpił ponadto z wnioskiem o zawieszenia postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w dniu 24 kwietnia 2015 r. sygn. V Kz 142/15.

Postanowieniem z dnia 26 lipca 2016 r., Dyrektor Izby Celnej

[...] (dalej: "organ odwoławczy"), odmówił zawieszenia postępowania.

Dyrektor Izby Celnej [...] (dalej: organ odwoławczy), w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania i orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji, wydając zaskarżoną decyzję, działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawą o grach hazardowych i w oparciu o zawarte w niej regulacje prawidłowo uznał, iż

w rozpatrywanej sprawie zaistniały przesłanki wydania decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, organ odwoławczy powołał treść przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących zasady urządzania gier i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, zdefiniował pojęcia "gry na automatach", "wygranej pieniężnej i rzeczowej", "gry losowej", "celu komercyjnego gry na automatach", "urządzającego grę na automatach poza kasynem gry" (art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 23a , art. 89 u.g.h.).

Następnie, powołując się na zgromadzony materiał dowodowy, w tym: eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, opinie biegłego sądowego, umowę dzierżawy powierzchni zawartą pomiędzy dysponentem automatów [...] (Najemcą) a [...] prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Sklep "[...] " [...] (Wynajmującym), organ odwoławczy stwierdził, że:

1) wygląd i działanie przedmiotowych automatów świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.;

2) gry rozgrywane na przedmiotowych automatach, rozgrywają się o wygrane pieniężne jak również o wygrane rzeczowe;

3) gry mają charakter losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli;

4) gry mają cel komercyjny, gdyż lokal, w którym znajdowały się automaty był ogólnie dostępny, a w automatach występuje akceptor bankotów /wrzutnik monet oraz rozpoczęcie gry może nastąpić dopiero po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki;

5) urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest [...] prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Sklep "[...] " [...] .

Jak wynika to z zawartej umowy dzierżawy powierzchni, Skarżąca udostępniła część swojego lokalu na zainstalowanie urządzeń do gier, na których Spółka prowadziła działalność gospodarczą. W umowie najmu zawarto m.in. zapisy dotyczące odpłatności - za wynajem powierzchni użytkowej, Skarżąca otrzymywała wynagrodzenie miesięczne w wysokości 40 % od sumy przychodów uzyskiwanych z gier.

Nadto, Skarżąca zeznała do protokołu przesłuchania z dnia 17 lutego 2015 r., że:

- jest właścicielem nieruchomości, w której prowadzony jest kontrolowany lokal,

- wcześniej w tym miejscu nie było punktu gier na automatach o niskich wygranych,

- zdecydowała się na wstawienie automatów w swoim lokalu będąc przekonana, że są one legalne,

- automat sam wypłacał wygrane, serwisant przywoził monety 5 zł, żeby uzupełniać automat, gdy brakowało w nim pieniędzy,

- Skarżąca osobiście włączała i wyłączała z sieci automaty, żadnych innych pieniędzy poza dzierżawą za ten automat nie otrzymywała, informowała również serwisanta o awariach urządzeń,

- gdy brakowało pieniędzy na wygraną, wówczas klienci prosili Skarżącą o ich skontaktowanie z serwisantem.

Organ odwoławczy wskazał, że jakkolwiek w umowie najmu powierzchni lokalu, w którym ustawione były przedmiotowe automaty, Skarżąca nie miała określonych jakichś szczególnych obowiązków podlegających realizowaniu

w procesie gry, to jednak jak wynika z jej treści, Skarżąca przyjęła na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jej wynagrodzenie zostało ustalone jako pewien procent od przychodu generowanego przez automaty. W ten sposób nie działała ona już tylko i wyłącznie jako osoba jedynie udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale była zainteresowana, aby przychody z gry na automatach były jak najwyższe, gdyż wtedy również ona osiągała wyższe przychody. W takiej sytuacji nie była ona tylko podwykonawcą osoby urządzającej grę ale jej animatorem będącym istotnie zainteresowanym jej wynikami.

Uwzględniając dodatkowo regulacje art. 659 ustawy z dnia 23 kwietna 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r., poz. 380 ze zm.) organ odwoławczy uznał, że celem zawartej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały obie strony umowy, tj. lokalu użytkowego, będącego własnością [...] oraz automatów będących w dyspozycji Spółki z o.o.[...] .

Organ odwoławczy zauważył przy tym, że Skarżąca nigdy nie legitymowała się stosownym zezwoleniem na prowadzenie na terenie województwa zachodniopomorskiego, działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal, w którym znajdowały się automaty nie posiadał statusu kasyna gry jak też ośrodka czy punktu gier.

Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a zatem Skarżącej słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy za całkowicie chybione uznał argumenty kwestionujące moc obowiązującą ustawy o grach hazardowych (brak notyfikacji), powołując się w tym zakresie na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

Organ nie dopatrzył się także naruszenia zasady z art. 2 Konstytucji

w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego.

W skardze wywiedzionej na powyższą decyzję, Skarżąca wniosła

o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz uchylenie decyzji organu I instancji

w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości

a także o zasądzenie na rzecz Skarżącej od strony przeciwnej, kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika procesowego.

Skarżąca zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji, na zastosowaniu w stosunku do Skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca

2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

II. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h. jako, że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym, bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., III. naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

IV. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 O.p., przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez Skarżącą w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

Ewentualnie, w przypadku nie podzielania przez Sąd zarzutu IV, Skarżąca podniosła:

V. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do Skarżącej,

w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności Skarżącej, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię lokalu podmiotowi który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza

kasynem gry,

Niezależnie od powyższego, Skarżąca decyzji zarzuciła:

VI. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn.

27.08.2009 r. o Służbie Celnej ( Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W obszernym uzasadnieniu skargi, powołującym się na orzecznictwo TSUE, TK, sądów administracyjnych i powszechnych dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych, Skarżąca powołała argumenty na uzasadnienie swoich twierdzeń.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zw. dalej: P.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że

w zakresie dokonywanej kontroli, Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania, jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.).

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] , nakładająca na Skarżącą, karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier, poza kasynem gry.

Spór w sprawie dotyczy możliwości nałożenia przez organ na Skarżącą kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru,

a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów

o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że " w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach

w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie".

W ocenie NSA, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Biorąc pod uwagę powyższe, skład Sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie w całości podzielił wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale, zaś zarzuty Skarżącej w powyższym zakresie uznał za niezasadne.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających

z przepisów ustawy.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że

zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy (eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, opinie biegłego sądowego, umowa dzierżawy powierzchni) pozwolił ustalić, iż zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry.

Skarżąca zarzuca zaskarżonej decyzji, że karę pieniężną skierowano do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do tego zarzutu wyjaśnić należy, że Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier", o którym mowa we wskazanym przepisie należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane

z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA

w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA [...]

z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu, uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku Skarżącej, która zawarła w dniu 1 października 2014 r. umowę z [...]. z o.o. Strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa dzierżawy powierzchni". Obejmuje ona jednak wiele elementów wykraczających poza zakres typowej umowy dzierżawy w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. W umowie wskazano

w szczególności, że przedmiotem dzierżawy jest część lokalu Sklep "[...] " [...] , umożliwiająca zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Zgodnie z § 1 ust. 3 umowy, dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie

i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy. Na mocy § 2 ust. 1 umowy, strony określiły miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów z zainstalowanych urządzeń w danym miesiącu. Podstawą ustalenia wysokości czynszu miał być protokół wyjęcia gotówki sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela dzierżawcy (§ 2).

Ponadto jak zeznała Skarżąca, osobiście włączała i wyłączała automaty.

Zdaniem Sądu, zasadnie organy obu instancji przyjęły, że Skarżąca jako wydzierżawiająca podejmowała szereg czynności wykraczających poza typowe obowiązki wydzierżawiającego i pozostających w związku z działalnością dzierżawcy ([...]). Jej obowiązki pozostawały w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniami. Skarżąca nie tylko uzgodniła warunki wstawienia automatu do lokalu

z właścicielem urządzenia, wyodrębniła część lokalu w którym prowadziła działalność gospodarczą, pod zainstalowanie i uruchomienie urządzenia, zapewniała dostęp do energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania automatów, informowała właściciela automatów o każdorazowym przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia automatu, ale i obsługiwała automaty, włączała i wyłączała z sieci a jeśli brakowało pieniędzy na wygrane i automat się blokował - kontaktowała graczy z serwisantem, pobierała czynsz dzierżawny którego wysokość uzależniona była od eksploatacji urządzeń, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej. Jego wysokość wprost zależała od przychodów uzyskanych z urządzania gier na automatach.

Nadto, Skarżąca została zobowiązana do zachowania w tajemnicy informacji

o przychodach właściciela urządzeń, co oznacza, że przychody te znała lub mogła znać. Skarżąca była zatem podmiotem współpracującym, współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, a wykraczające poza zwykłe obowiązki strony umowy dzierżawy. Dlatego też, mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, w ocenie Sądu prawidłowo organy stwierdziły, że Skarżąca urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h., zatem zarzuty w powyższym zakresie uznać należy za bezzasadne.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonego aktu

w stosunku do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry należy wskazać, że istotną okolicznością jest, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wskazać należy przy tym, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechy "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań – zob. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. sygn.. akt II GSK 2736/16, orzeczenia.nsa.gov.pl/doc.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy celne w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 ww. ustawy, określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej, należy zaś mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem (vide np.: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 5 lipca 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1676/15; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1583/11), a taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Fakt stwierdzenia organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu Skarżącej, niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy kontrolującym nie przedstawiono stosownej koncesji lub zezwolenia na prowadzenie w tym lokalu działalności na automatach do gry, stanowił wystarczające uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Podkreślić należy, że wyniki eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Tym samym przeprowadzenie kwestionowanego dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia przepisów ani u.g.h. ani O.p.

Mając powyższe na uwadze skarga jako nieuzasadniona, podlega na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddaleniu.