Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1017/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-07-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 26
journal: Dz.U. 2010 nr 90 poz 593
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Izabella Kulig - Maciszewska Sędzia del NSA Jerzy Krupiński Protokolant asystent sędziego Marcin Rączka po rozpoznaniu w dniu 23 lipca 2014 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J.L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 lutego 2013 r. sygn. akt II SA/Wa 2233/12 w sprawie ze skargi J.L. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 listopada 2012 r. nr [..] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/Wa 2233/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę J.L. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 listopada 2012 r. nr [..] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Minister Obrony Narodowej decyzją z dnia 16 listopada 2012 r., wydaną na podstawie art. 127 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 5 września 2012 r. nr [..] odmawiającą stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego Dyrektora Departamentu Kadr MON z dnia 19 sierpnia 2009 r. nr [..] (pkt 47) w przedmiocie zwolnienia chor. J.L. z dniem 30 września 2009 r. z zawodowej służby wojskowej, wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej.

W uzasadnieniu powyższej decyzji Minister Obrony Narodowej podniósł, iż chor. rez. J.L. zawodową służbę wojskową pełnił od dnia 26 czerwca 1996 r. do dnia 30 września 2009 r., ostatnio na stanowisku służbowym [..]. Dyrektor Departamentu Kadr MON rozkazem nr [..] (pkt 47) z dnia 19 sierpnia 2009 r. zwolnił ww. żołnierza z zawodowej służby wojskowej i z dniem 30 września 2009 r. przeniósł do rezerwy wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. W dniu 5 października 2009 r. J.L., wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania, wniósł odwołanie od powyższego rozkazu personalnego. Minister Obrony Narodowej postanowieniem z dnia 18 marca 2010 r. nr 252 odmówił chorążemu przywrócenia terminu do wniesienia odwołania. Po rozpatrzeniu zażalenia chor. J.L., Minister Obrony Narodowej postanowieniem z dnia 16 czerwca 2010 r. nr [..] umorzył postępowanie zażaleniowe w sprawie o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania od rozkazu personalnego z dnia 19 sierpnia 2009 r.

W dniu 5 marca 2012 r. pełnomocnik J.L. wystąpił do Ministra Obrony Narodowej z wnioskiem o stwierdzenie nieważności rozkazu Dyrektora Departamentu Kadr z dnia 19 sierpnia 2009 r. nr [..] (pkt 47). We wniosku strona podniosła zarzut nierzetelnego sporządzania opinii służbowej, co polegało na dokonaniu oceny wykonywania obowiązków służbowych przez żołnierza za okres, w którym opiniowany przebywał na długotrwałym zwolnieniu lekarskim. Ponadto wskazała na naruszenie prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię art. 26 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U z 2008 r. nr 141, poz. 892 ze zm.) oraz niewłaściwe zastosowanie art. 107 § 3 k.p.a. i brak przywołania jakiejkolwiek podstawy prawnej, iż dopuszczalnym jest powoływanie komisji w celu rozpatrzenia odwołania opiniowanego od opinii służbowej.

W dniu 4 lipca 2012 r. Minister Obrony Narodowej postanowieniem nr [..] wszczął postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego Dyrektora Departamentu Kadr MON z dnia 19 sierpnia 2009 r., a po rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia 5 września 2012 r. odmówił stwierdzenia nieważności wymienionego rozkazu personalnego. W uzasadnieniu decyzji organ nadzorczy podkreślił, że rozkaz personalny Dyrektora Departamentu Kadr z dnia 19 sierpnia 2009 r. został wydany w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz wydane na podstawie art. 26 ust. 14 wymienionej ustawy rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 maja 2008 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych (Dz. U. nr 94, poz. 601), w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej. W przedmiotowej sprawie decyzja została wydana w formie rozkazu personalnego Dyrektora Departamentu Kadr z dnia 19 sierpnia 2009 r., zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy. Żołnierz został poddany opiniowaniu służbowemu za okres od dnia 31 października 2006 r. do dnia 20 kwietnia 2009 r. W opinii służbowej otrzymał ogólną ocenę dostateczną, został pouczony o możliwości wniesienia odwołania, a ponieważ z prawa tego nie skorzystał, opinia stała się ostateczna z dniem 6 maja 2009 r. wskutek upływu terminu do wniesienia odwołania. Organ wskazał dodatkowo na interes społeczny przemawiający za podjętym rozstrzygnięciem, któremu w ocenie organu nie można było przeciwstawić słusznego interesu strony, polegającego na pozostawieniu chorążego w służbie.

Pełnomocnik J.L. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją nadzorczą z dnia 5 września 2012 r. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz stwierdzenie nieważności rozkazu personalnego z dnia 19 sierpnia 2009 r. pełnomocnik strony podniósł zarzuty tożsame z przedstawionymi w jego pierwotnym wniosku.

Minister Obrony Narodowej uznał zarzuty wniosku odwoławczego za niezasadne i rozstrzygnięciem z dnia 16 listopada 2012 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W motywach rozstrzygnięcia organ wskazał, iż chor. rez J.L., wyznaczonemu do pełnienia zawodowej służby wojskowej na stanowisku służbowym [..], Dowódca 16 Dywizji Zmechanizowanej rozkazem personalnym nr [..] z dnia 25 września 2006 r. określił kadencję na wyżej wymienionym stanowisku służbowym od dnia 1 października 2006 r. do dnia 30 września 2009 r. W opinii służbowej za okres od dnia 31 października 2006 r. do dnia 20 kwietnia 2009 r. żołnierz otrzymał ogólną ocenę dostateczną, od której nie wniósł odwołania. Zaistniała więc przesłanka mogąca skutkować zwolnieniem żołnierza z zawodowej służby wojskowej zawarta w art. 112 ust. 1 pkt 4 wojskowej ustawy pragmatycznej. Biorąc pod uwagę powyższe, Dowódca 13 Pułku Przeciwlotniczego w [..], zgodnie z treścią § 15 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. nr 2, poz. 137) wystąpił z wnioskiem do organu zwalniającego o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Dokumentacja sporządzona w maju 2009 r., dotycząca pełnienia zawodowej służby wojskowej przez J.L., potwierdza wykonywanie obowiązków służbowych przez skarżącego w niewystarczającym stopniu (notatka Dowódcy 13 Pułku Przeciwlotniczego w [..] z dnia 8 maja 2009 r. oraz notatka z tego samego dnia pomocnika dowódcy ds. podoficerów).

Odnosząc się do zarzutów wniosku odwoławczego organ wskazał, że z art. 26 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy pragmatycznej wynika, iż żołnierz zawodowy podlegał opiniowaniu służbowemu, którego proces rozpoczynał się na 6 miesięcy przed dniem upływu kadencji lub kontraktu na pełnienie służby terminowej i zgodnie z tym wymogiem zaopiniowano skarżącego. Właściwy do określenia prognozy - Dowódca Wojsk Lądowych określił chor. J.L. prognozę bliższą "zwolnienie z zawodowej służby wojskowej" i z tym stanowiskiem skarżący został zapoznany. Dyrektor Departamentu Kadr rozstrzygnął kwestię zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej mając na uwadze słuszny interes obywateli oraz uwzględniając interes społeczny, a zwłaszcza realizując mającą w tej mierze szczególne znaczenie zasadę prawdy obiektywnej. Zatem, wbrew zarzutom strony, nie doszło do rażącego naruszenia prawa podczas procesu opiniowania żołnierza, jak i zwalniania z zawodowej służby wojskowej. W analizowanej sprawie nie zaistniały żadne ze wskazanych w art. 156 § 1 k.p.a. przesłanek uzasadniających wyeliminowanie wymienionego rozkazu z dnia 19 sierpnia 2009 r. z obrotu prawnego.

Organ dodatkowo wskazał, iż rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o przepis art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy pragmatycznej, powierzone zostało tzw. uznaniu administracyjnemu. W przedmiotowej sprawie biorąc pod uwagę trwający proces profesjonalizacji Sił Zbrojnych podjęto rozstrzygnięcie z uwzględnieniem konieczności zapewnienia prawidłowego funkcjonowania jednostki wojskowej dążąc jednocześnie, aby w myśl przepisów wojskowej ustawy pragmatycznej w poszczególnych korpusach kadry zawodowej i korpusach osobowych, na poszczególnych stanowiskach służbowych pełnili zawodową służbę wojskową żołnierze o jak najwyższych kwalifikacjach i posiadający odpowiednie predyspozycje.

Decyzja Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 listopada 2012 r. stała się przedmiotem skargi wniesionej przez pełnomocnika J.L. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skardze strona podniosła zarzut:

1. naruszenia norm prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, polegającą na przyjęciu, iż dopuszczalnym jest opiniowanie żołnierza zawodowego i wystawienie mu oceny negatywnej także za okres, w którym faktycznie nie jest on zdolny do wykonywania obowiązków służbowych w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim, co jest przypadkiem losowym i zupełnie niezależnym od opiniowanego.

2. naruszenia norm prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 26 ust. 4 tej ustawy, a tym samym dokonanie negatywnej oceny czynników niezależnych od opiniowanego żołnierza,

3. naruszenia norm prawa procesowego mogące mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 107 § 3 k.p.a. i brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, bez przywołania jakiejkolwiek podstawy prawnej, iż dopuszczalnym jest powoływanie komisji w celu rozpatrzenia odwołania opiniowanego od opinii służbowej.

Z podanych względów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Minister Obrony Narodowej wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Sąd I instancji uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji podniósł, iż postępowanie administracyjne w sprawie stwierdzenia nieważności jest formą nadzoru mającą na celu weryfikację ostatecznych decyzji administracyjnych. Tak więc postępowanie o stwierdzenie nieważności jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym wszczynanym na wniosek strony lub z urzędu i służy wyeliminowaniu z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc, decyzji administracyjnych dotkniętych najcięższymi wadami wymienionymi w art.156 § 1 k.p.a. Dlatego też, stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji administracyjnej bezwzględnie wymaga bezspornego ustalenia, że uchylona decyzja jest dotknięta jedną z wad, określonych w powołanym art. 156 § 1 k.p.a. prawem. Organ nadzorczy nie jest zaś władny rozstrzygać o innych kwestiach dotyczących istoty sprawy. Dokonując oceny, czy zachodzą przesłanki z art. 156 § 1 k.p.a., organ orzekający w tym zakresie jest obowiązany ustalić zarówno stan faktyczny, jak i stan prawny na dzień wydania decyzji, w stosunku do której toczy się postępowanie o stwierdzenie nieważności decyzji.

Następnie Sąd I instancji wskazał, że materialnoprawną podstawę decyzji objętej kontrolą nadzorczą jest przepis art. 112 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U z 2008 r. nr 141, poz. 892 ze zm.). Przepis ten wskazuje, że organ wojskowy może zwolnić żołnierza zawodowego ze służby w przypadku otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w okresowej opinii służbowej. Decyzja podjęta w sprawie przez Dyrektora Departamentu Kadr MON ma zatem charakter uznaniowy. Oznacza to, iż ustawodawca przyznał organowi możliwość wyboru sposobu postępowania z oficerem, który otrzymał dostateczną ocenę okresową. Rozstrzygając w ramach uznania administracyjnego organ jest zobowiązany do przestrzegania przepisów ustawy k.p.a., a przede wszystkim do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zobowiązany jest również do wyczerpującego zebrania, rozpatrzenia i oceny całego materiału dowodowego zgodnie z treścią art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz do uzasadnienia według wymogów określonych w art. 107 § 3 k.p.a.

Sąd I instancji podkreślił, iż organ zwalniający jest związany wydaną okresową opinią służbową. Zatem nie może prowadzić postępowania dowodowego mającego na celu weryfikację jej treści i zawartej w niej oceny. Pogląd ten nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 15 marca 2006 r. sygn. akt II SA/Wa 63/06, LEX nr 202333, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 20 listopada 2007 r. sygn. akt II SA/Wa 1507/07, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd wyjaśnił następnie, iż regulację w zakresie opiniowania żołnierzy zawodowych zawiera art. 26 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 maja 2008 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych (Dz. U. nr 94, poz. 601). Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy pragmatycznej, w brzmieniu obowiązującym w czasie opiniowania skarżącego zakończonego wydaniem opinii zawierającej ogólną ocenę dostateczną, która stała się podstawą zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej, żołnierz zawodowy podlegał opiniowaniu służbowemu w formie opiniowania okresowego przeprowadzanego na sześć miesięcy przed dniem upływu kadencji lub okresu obowiązywania kontraktu. Opinię służbową sporządzał osobiście bezpośredni przełożony żołnierza zawodowego (art. 26 ust. 12 ustawy). Jego obowiązkiem było doręczenie, za pokwitowaniem, potwierdzonej kopii opinii służbowej żołnierzowi, którego ona dotyczyła, w terminie czternastu dni od dnia jej sporządzenia. Koniecznym elementem opinii było pouczenie o przysługującym żołnierzowi zawodowemu prawie wniesienia odwołania od opinii do wyższego przełożonego w terminie czternastu dni od dnia jej otrzymania (art. 26 ust. 12 i 15 ustawy).

Sąd zauważył również, że nie jest kwestionowane przez skarżącego, iż pełnił on zawodową służbę wojskową na stanowisku służbowym [..], Dowódca 16 Dywizji Zmechanizowanej w okresie kadencyjnym od dnia 1 października 2006 r. do dnia 30 września 2009 r. Przebieg służby żołnierza na zajmowanym stanowisku służbowym został poddany zaopiniowaniu w okresie od dnia 31 października 2006 r. do dnia 20 kwietnia 2009 r. Skarżący otrzymał ogólną ocenę dostateczną. W zawartej w opinii prognozie bliższej Dowódca Wojsk Lądowych określił skarżącemu: "zwolnienie z zawodowej służby wojskowej". Od tego rozstrzygnięcia żołnierz nie wniósł odwołania. Powyższe okoliczności skarżący potwierdził w toku postępowania składając pisemne oświadczenie na wezwanie organu nadzorczego. W ocenie Sądu, nie może być zatem wątpliwości, iż przedmiotowa opinia okresowa skarżącego uzyskała walor rozstrzygnięcia ostatecznego, wiążącego Dyrektora Departamentu Kadr przy podejmowaniu decyzji o pozostawieniu skarżącego w służbie lub jego zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej.

Odnosząc się do zarzutu skargi, że w procesie opiniowania żołnierza nie powinien podlegać okres przebywania przez niego na zwolnieniu lekarskim z powodu choroby, Sąd podkreślił, iż przepisy dotyczące opiniowania żołnierza zawodowego nie dają możliwości odstąpienia od sporządzenia opinii. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy pragmatycznej żołnierz służby stałej podlega opiniowaniu służbowemu przed upływem kadencji na stanowisku służbowym. Także przepisy powołanego rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 maja 2008 r. nie przewidują wyłączania takich okresów z oceny w procesie opiniowania. Przeciwnie, § 3 ust. 1 powołanego rozporządzenia stanowi, iż opiniowanie służbowe obejmuje okres od dnia objęcia przez opiniowanego obowiązków na stanowisku służbowym do dnia sporządzenia przez opiniującego opinii, na arkuszu stanowiącym załącznik do rozporządzenia, z zastrzeżeniem § 16 ust. 3 pkt 2 (który dotyczy żołnierza skierowanego poza granice państwa). Przepis ten nie zawiera wyłączenia sygnalizowanego przez stronę skarżącą.

Mając za podstawę powyższe kryteria Sąd I instancji stwierdził, iż organ nie wyszedł poza wyżej zakreślone ramy uznania administracyjnego. W rozkazie personalnym z dnia 19 sierpnia 2009 r. Dyrektor Departamentu Kadr MON powołał się na wiążącą go ocenę uzyskaną przez skarżącego w opinii służbowej za okres od dnia 31 października 2006 r. do dnia 20 kwietnia 2009 r. Wskazał, iż bezpośredni przełożony żołnierza wystąpił z wnioskiem o zwolnienie skarżącego ze służby, a wniosek ten uzyskał poparcie Dowódcy 16 Dywizji Zmechanizowanej i Dowódcy Wojsk Lądowych. Uzasadniając przyznanie prymatu interesowi publicznemu nad słusznym interesem strony organ podkreślił, iż w związku z trwającym procesem profesjonalizacji Sił Zbrojnych RP w dalszej służbie powinno się pozostawić tylko żołnierzy perspektywicznych, o wysokich kwalifikacjach, zdyscyplinowanych oraz najlepiej wykonujących zadania służbowe. Wskazuje to, w ocenie Sądu, na brak powodów, dla których skarżący nadal mógłby pełnić służbę wojskową.

Mając powyższe na uwadze Sąd I instancji uznał, iż nie można decyzji objętej kontrolą nadzorczą zarzucić jej wydania z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.). Uprawnione jest także stanowisko Ministra Obrony Narodowej, iż przedmiotowy rozkaz personalny nie jest dotknięty, którąkolwiek z wad wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a. Organ nadzorczy poprawnie ustalił stan faktyczny sprawy, dokonał jego należytej analizy i wydał trafne rozstrzygnięcie w oparciu o właściwe i prawidłowo zinterpretowane przepisy prawa materialnego. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi, o których mowa w art. 107 § 3 k.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł J.L., zaskarżając go w całości zarzucił mu naruszenie prawa materialnego tj.

1) błędną wykładnię art. 26 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych polegającą na przyjęciu, iż dopuszczalnym jest opiniowanie żołnierza zawodowego i wystawienie mu oceny negatywnej także za okres, w którym faktycznie nie jest on zdolny do wykonywania obowiązków służbowych w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim, co jest przypadkiem losowym i zupełnie niezależnym od opiniowanego,

2) niewłaściwe zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, a tym samym dokonanie negatywnej oceny czynników niezależnych od opiniowanego żołnierza.

W konkluzji skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt. 1 przytoczonej na wstępie ustawy żołnierz zawodowy podlega opiniowaniu w trybie opinii okresowej. Już z tego przepisu, należy wysnuć pogląd, kierując się celowością jego obowiązywania, iż jedynie takie tylko opiniowanie ma swój przedmiot i zarazem sens jeżeli żołnierz w okresie opiniowania wykonuje obowiązki służbowe, a co najmniej jest zdolny do ich wykonywania. Nie sposób jest bowiem w ogóle oceniać żołnierza, który ze względu na niezdolność niezależną od niego nie wykonuje obowiązków służbowych, a już w ogóle wystawianie mu oceny negatywnej.

W ocenie skarżącego także te okoliczności mające wpływ na treść opinii należy brać pod uwagę rozstrzygając kwestię zwolnienia z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania oceny niedostatecznej w opinii służbowej. Opinia winna być bowiem rzetelna i obiektywna, a ponadto brać pod uwagę okoliczności dotyczące stricte wykonywania zadań służbowych. Ewentualna zatem wadliwość opinii powinna być brana pod uwagę.

.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu bierze pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki przewidziane w art. 183 § 2 Ppsa., które mogłyby skutkować nieważnością postępowania sądowego przed Sądem I instancji. Z tych względów zaskarżony wyrok został poddany kontroli Sądu II instancji tylko w zakresie wyznaczonym przez podstawy skargi kasacyjnej. Te zaś nie pozwalały na uwzględnienie skargi kasacyjnej, już choćby z tego powodu, że nie dotyczą przepisów stosowanych w niniejszej sprawie.

W tym miejscu celowe wydaje się przypomnienie, że kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie została poddana decyzja Ministra Obrony Narodowej o odmowie stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Decyzja ta wydana została na podstawie art. 156 § 1 pkt. 2 Kpa. i ten przepis stanowił dla Sądu I instancji wzorzec kontroli zaskarżonej decyzji.

Skarga kasacyjna natomiast zarzuca zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 26 ust. 1 pkt. 1 i ust. 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. W myśl art. 26 ust. 1 pkt. 1 żołnierz zawodowy podlega opiniowaniu służbowemu, którego proces rozpoczyna się na sześć miesięcy przed dniem upływu kadencji na stanowisku służbowym - w przypadku żołnierza służby stałej.

Zgodnie natomiast z ust. 4 art. 26 ustawy ( obydwa przepisy w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania rozkazu o zwolnieniu ze służby ) opinia służbowa ma na celu ocenę wykonywania przez żołnierza zawodowego obowiązków służbowych i stanowi podstawę do określenia dalszego przebiegu jego służby. W opinii służbowej przełożony ocenia wywiązywanie się żołnierza zawodowego z poszczególnych obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym oraz jego cechy osobowe. Przy ocenie cech osobowych żołnierza zawodowego przełożony sporządzający opinię służbową może zasięgnąć opinii psychologa jednostki wojskowej.

Już samo porównanie treści przepisów stanowiących podstawy skargi kasacyjnej z przepisami stanowiącymi wzorzec kontroli dla sądu administracyjnego wskazuję, że dotyczą one innych kwestii prawnych. Niniejsza sprawa nie dotyczyła opinii służbowej ( od tej skarżący się nie odwołał ), lecz stwierdzenia nieważności rozkazu o zwolnieniu ze służby na podstawie art. 112 ust. 1 pkt. 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Zauważyć należy, że stwierdzenie nieważności jest instytucją procesową stwarzającą prawną możliwość eliminacji aktu dotkniętego określonymi wadami materialnoprawnymi. Postępowanie w sprawie nieważności decyzji jest postępowaniem w nowej sprawie, nie stanowi zaś kontynuacji postępowania prowadzonego w trybie zwykłym. Takie postępowanie nadzorcze ograniczone jest jedynie do weryfikacji kwestionowanej decyzji administracyjnej, z wyłączeniem możliwości ponownego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, której dotyczy weryfikowana decyzja. Skoro zatem istotą postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji jest ustalenie czy zachodzi którakolwiek z kwalifikowanych wad wymienionych w art.156 § 1 Kpa, a nie merytoryczna kontrola rozstrzygnięcia podjętego w postępowaniu zwykłym, to również Sąd I instancji nie może prowadzić postępowania zmierzającego do skontrolowania legalności merytorycznej decyzji ostatecznej. Winien on bowiem jedynie ocenić, czy organy obu instancji prawidłowo przyjęły, iż w sprawie wystąpiły, bądź nie wystąpiły przesłanki określone w art.156 § 1 Kpa.

W zaskarżonym wyroku WSA w Warszawie, oddalając skargę uznał, że zaskarżona decyzja Ministra Obrony Narodowej 16 listopada 2012r. nie narusza prawa, gdyż weryfikowana w postępowaniu nadzorczym decyzja z dnia 19 sierpnia 2009r. nie jest dotknięta żadną z kwalifikowanych wad, o których mowa w art.156 § 1 Kpa. Tej oceny skarga kasacyjna skutecznie nie zakwestionowała, gdyż nie została w ogóle oparta na zarzucie naruszenia art. 156 § 1 Kpa.. Zarzuty skargi kasacyjnej nie zostały zatem postawione prawidłowo .Zarzuty w żaden sposób nie odnoszą się do zaistnienia, bądź braku przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji o zwolnieniu skarżącego ze służby. Skoro skarżący kasacyjnie nie wykazał, aby kontrolowana przez organ nadzoru decyzja obarczona była jakąkolwiek kwalifikowaną wadą skutkującą jej nieważnością, to w konsekwencji nie wykazał też by Sąd I instancji zobligowany był od wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności takiego rozstrzygnięcia.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na mocy art. 184 Ppsa orzekł jak w sentencji.