Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2640/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-03-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 52 ust. 1, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 8, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 2a ust. 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2008 nr 136 poz 856
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca: Sędzia WSA Dariusz Zalewski Sędziowie: Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant: ref. staż. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej "GIF") decyzją z [...] czerwca 2014 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., nazywanej dalej: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 k.p.a. po rozpatrzeniu odwołania Spółki: P. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (dalej "Strona", "Spółka", "Skarżący"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] stycznia 2014 r., nr [...:

1. umarzającą postępowanie w przedmiocie wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w L. przy ul. P. za pomocą zlecenia i uczestnictwa w programach lojalnościowych: P. organizowanym przez D. S.A., P., D. oraz D.;

2. nakładającą na Spółkę karę pieniężną w wysokości 3 000 zł (słownie: trzy tysiące złotych) za prowadzenie P.

W niniejszej sprawie miał miejsce następujący stan faktyczny i prawny:

Uczestnictwo Spółki prowadzącej aptekę ogólnodostępną "D." w L. w P., "D.", "P." zostało stwierdzone w trakcie kontroli planowej przeprowadzonej w tej aptece, która miała miejsce w dniach: [...] marca 2012 r.

Z kontroli sporządzono protokół znak [...] z [...] marca 2012 r. W punkcie XVI zatytułowanym Reklama działalności apteki zanotowano, że apteka bierze udział w programie "P." (dalej: "P."), którego uczestnicy korzystają z: obniżki cen produktów dostępnych bez recepty oraz leków nierefundowanych, rabatów na wybrane produkty objęte Programem, natomiast zakup w aptece uczestniczącej w P. wiąże się dodatkowo z obniżeniem ceny produktu umieszczonego w Informatorze Programu, gdyż za każde wydane w aptece 5 zł na zakup leków nierefundowanych, pacjent otrzymuje 1 plus. Zgromadzone plusy pacjent wymienia na produkty z katalogu za dopłatą 1 zł. Pacjent, przychodząc do apteki, jest informowany o zasadach funkcjonowania P. oraz o możliwości przystąpienia do niego. Farmaceuta w aptece udostępnia formularz zgłoszeniowy, który po wypełnieniu jest przekazywany farmaceucie, który następnie przesyła do organizatora Programu. Zanotowano również, że farmaceuta wydaje uczestnikowi Kartę Uczestnika P., za pomocą której, pacjent gromadzi plusy. W punkcie XXI protokołu, jako ważne niezgodności stwierdzono prowadzenie działalności reklamowej apteki, co jest niezgodnie z art. 94a ust.1 P.f.

Pismem z [...] kwietnia 2012 r. Spółka wniosła zastrzeżenia do protokołu z kontroli. Strona podważyła zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. poprzez organizowanie P., gdyż Program nie stanowi reklamy apteki, a jej zasadniczym elementem jest świadczenie usług farmaceutycznych. Zarówno program, jak fakt uczestnictwa w nim apteki, nie jest przedmiotem jakiegokolwiek publicznego komunikatu o charakterze reklamowym, który zachęcałby do korzystania z P. oraz z usług apteki. Materiały dotyczące programów znajdują się wewnątrz apteki. Nadto, sama konstrukcja programu nie uzasadnia twierdzenia, że narusza on ustawowy zakaz reklamy aptek. Istotą P. jest świadczenie opieki farmaceutycznej. Natomiast jego uboczny element jakim jest oferta rabatowa nie może przesądzać o jego reklamowym charakterze. Strona w załączeniu do pisma przedłożyła opinie prawne w przedmiocie oceny zgodności P. z ustawą - Prawo farmaceutyczne oraz wniosła o ich dopuszczenie jako dowody w sprawie i wskazując, iż wyrażają one stanowisko strony w sprawie.

Pismem z dnia [...] czerwca 2012 r. znak [...] organ wezwał stronę do przesłania umowy regulującej zasady uczestnictwa apteki w P., której znajomość umożliwi organowi ustosunkowanie się do zastrzeżeń do protokołu z kontroli apteki.

W odpowiedzi Spółka przesłała kopię umowy: "Umowa o współpracy - umowa programowa określająca zasady uczestnictwa w Programie Franczyzowym D. zawarta dnia [...] stycznia 2012 r. pomiędzy stroną, a spółka D. S.A. z siedzibą w W.".

W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy działalności apteki "A." W L., Spółka w piśmie z [...] sierpnia 2012 r. podtrzymała swoje stanowisko w sprawie przedstawione w zastrzeżeniach do protokołu oraz załączonych do niego opinii prawnych. Ponadto wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii prawnej prof. dr hab. E. T. i adw. J. A., którą uznaje jako swoje stanowisko w sprawie.

Pismem z [...] sierpnia 2012 r. organ poinformował Stronę o przyjęciu jako materiału dowodowego przesłanych opinii prawnych oraz wyjaśnień kierownika apteki. Ponadto, celem uzupełnienia materiału dowodowego, wezwał Spółkę do przesłania regulaminu oraz posiadanych materiałów reklamowych udostępnianych w ramach programów oraz do wyjaśnienia, czy apteka prowadzi sprzedaż produktów po obniżonej cenie dla uczestników programu oraz w jaki sposób prowadzona jest opieka farmaceutyczna w szczególności czy są prowadzone indywidualne konta pacjenta gdzie dokumentowana jest historia farmakoterapii.

Strona przesłała: regulamin uczestnictwa P., Informator P., Katalog promocyjny produktów z rabatami D. oraz opinie prawne dotyczące funkcjonowania poszczególnych programów.

Pismem z [...] października 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał Spółkę do złożenia kolejnych wyjaśnień, dotyczących Programu D. oraz P., a także:

1. czy w aptece organizowany jest program [...] i D., jeśli tak, do przesłania materiałów dotyczących tych programów dostępnych w aptece;

2. czy cena sprzedaży produktów jest uzależniona od uczestnictwa w programie oraz czy apteka prowadzi sprzedaż produktów po cenach określonych na stronie internetowej [...]

W piśmie z [...] października 2012 r. Spółka wyjaśniła, że w aptece prowadzony jest program [...] oraz D. Cena produktów leczniczych może być uzależniona od uczestnictwa w programie. Apteka prowadzi sprzedaż leków po cenach ustalonych na podstawie marży, ponadto prowadzi sprzedaż leków, które pacjent może zamówić na stronie internetowej [...] i wskazać konkretną aptekę, jako miejsce odbioru zamówionych leków. Sprzedaż zamówionych produktów rejestrowana jest na kasach fiskalnych apteki. Strona wyjaśniła również, że program "D." przestał funkcjonować [...] grudnia 2011 r.

Rejestracja do pozostałych programów odbywa się za pośrednictwem infolinii lub strony internetowej, jedynie rejestracja do P. prowadzona jest za pomocą formularza, który pacjent może otrzymać od farmaceuty. Po wypełnieniu formularza, farmaceuta przesyła go organizatorowi programu. Apteka natomiast nie prowadzi ewidencji pacjentów. Pracujący w aptece farmaceuci czuwają nad przebiegiem farmakoterapii za pomocą indywidualnych kont pacjenta, które umożliwiają prowadzenie opieki farmaceutycznej. Konto jest dostępne dla pacjenta, który przystępując do programu wyraził zgodę na przetwarzanie danych osobowych. Dostęp do konta ma jedynie farmaceuta po wczytaniu karty. W chwili obecnej apteka nie ma możliwości współpracy z lekarzami prowadzącymi. Do pisma załączono umowę o współpracy - umowę programową określającą zasady uczestnictwa w Programie [...] D. zawartą z D. S.A. z siedzibą w W., załączniki do umowy - listę aptek należących do P. sp. z o.o. uczestniczących w Programie Franczyzowym D. i wykaz towarów nabywanych przez D. S.A. przeznaczonych na potrzeby apteki.

Pismem z [...] października 2012 r. strona przesłała dodatkowo katalog promocyjny "D.".

Decyzją z [...] stycznia 2013 roku, znak: [...] [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w L. zakazał P. sp. z o.o. z siedzibą w L. prowadzenia reklamy apteki o nazwie "D." w L. oraz reklamy jej działalności za pomocą programów lojalnościowych: P., P., P., Program D. organizowanych przez D. S.A. oraz nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w kwocie 5 000 zł.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po rozpatrzeniu odwołania Strony, decyzją znak: [...] z [...] sierpnia 2013 r., uchylił decyzję pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] decyzją z [...] stycznia 2014 r. nr [...], na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. umorzył postępowanie w przedmiocie wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." W L. , z naruszeniem art. 94a P.f. za pomocą zlecenia i uczestnictwa w programach lojalnościowych: P. organizowanych przez D. S.A., Programie [...], Programie [...] oraz Programie D.

Na podstawie art. 94a ust. 1 i 2, art. 129b ust. 1-2 i ust. 4 w związku z art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b P.f. z oraz art. 104 § 1 nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 3.000 złotych za prowadzenie P.

W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji podał, że w toku postępowania ustalono bezspornie, że apteka ogólnodostępna o nazwie "A." w [...], uczestniczyła w P., co wynikało zarówno z oświadczenia Strony, jak i z zawartych przez nią umów z organizatorem programu D. S.A. Z oświadczenia Strony wynikało, że uczestniczyła również w Programach: D., D. oraz [...]. Organ prowadzący postępowanie nie zebrał jednak wystarczającego materiału dowodowego potwierdzającego udział apteki w tych programach, gdyż Strona, pomimo wezwań, nie udostępniła stosownych umów potwierdzających uczestnictwo.

W tym zakresie organ musiał umorzyć postępowanie.

Za bezsporny, uznał organ udział apteki w P., który zachęcał osoby w nim uczestniczące do dokonywania zakupów w tej konkretnej aptece poprzez oferowanie wymiernych korzyści w postaci niższych cen na produkty sprzedawane w aptece. Działania miały na celu podniesienie sprzedaży w aptekach uczestniczących w P. oraz osłabienie pozycji aptek konkurencyjnych. Finansowanie przez aptekę P. służyło konkretnemu celowi, miało doprowadzić do wzrostu jej obrotów. Zawarcie umowy stanowiło zlecenie przez aptekę reklamy na warunkach ustalonych przez D. S.A. W tych warunkach bez znaczenia pozostał podnoszony w opiniach prawnych argument, że apteka nie prowadziła tej reklamy sama, we własnym imieniu oraz, że P. organizowany był i prowadzony przez podmiot zewnętrzny – D. S.A. Apteka wyraziła bowiem w umowie zgodę na prowadzenie tego programu przez podmiot zewnętrzny i zobowiązała się do pokrycia jego kosztów. Program mieścił się zatem w definicji reklamy apteki.

Pismem z [...] stycznia 2014 r. Spółka wniosła odwołanie od decyzji z [...] stycznia 2014 r., wnosząc o jej uchylenie w części dotyczącej założenia kary pieniężnej w wysokości 3000 złotych.

GIF, po rozpatrzeniu zarzutów odwołania, za zasadne uznał utrzymanie w całości w mocy decyzji organu pierwszej instancji, podzielając jego ocenę co do kwalifikacji P. jako formy reklamy apteki i jej działalności, wbrew zakazom z art. 94a ust. 1 P.f., z zastrzeżeniem, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

GIF wyjaśnił, że co prawda na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy, jednak próby dookreślenia tego pojęcia znaleźć można w orzecznictwie, z którego wynika, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". Organ odwoławczy za działania reklamowe uznał również takie, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Reklamą działalności apteki będzie każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w aptece. Formy reklamy mogą być różnorodne, a jedną z nich są programy lojalnościowe takie jak P. Programy lojalnościowe są formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów. Programy lojalnościowe, jak wskazał organ, służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora takiego programu. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie u klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego produktu, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym.

W odpowiedzi na twierdzenie Spółki, że opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu P. jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywania zawodu farmaceuty, GIF podał, że współpraca pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem – będąca podstawową cechą opieki farmaceutycznej – w przypadku programu P. ogranicza się do zapisywania kolejnych plusów za dokonanie zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach, a w konsekwencji wynagradzania pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji. Takie działanie nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

W ocenie organu odwoławczego, oferta rabatowa realizowana w ramach P. stanowi formę zachęty do dokonania zakupów w konkretnej aptece objętej programem, poprzez umożliwienie nabycia określonych towarów za cenę 1 zł, po zgromadzeniu odpowiedniej ilości plusów (czyli uprzedniego dokonania zakupów w tej aptece). Istota programu odpowiada zatem istocie programu lojalnościowego: oferta rabatowa skonstruowana jest w sposób zachęcający pacjentów do regularnego powracania do apteki, a w konsekwencji - zwiększenia jej poziomu sprzedaży.

Odnosząc się do zarzutu Spółki o naruszeniu przez organ I instancji art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, GIF wyjaśnił, że nie kwestionuje prawa podmiotów gospodarczych do prowadzenia działalności w oparciu o zasadę swobody działalności gospodarczej, która nie oznacza jednak prawa do dowolności w podejmowaniu działań. Przepis art. 94a ust. 1 P.f. ma zastosowanie erga omnes, zatem każdy jest obowiązany stosować się do jego treści, nawet jeśli ogranicza to jego działania gospodarcze.

Jednocześnie GIF stwierdził, że ocena wystąpienia ważnego interesu publicznego, w konsekwencji którego wprowadza się ustawowe ograniczenia zasad konstytucyjnych należy do kompetencji ustawodawcy. Przepis art. 22 Konstytucji kierowany jest bowiem do ustawodawcy, który wprowadzając ustawą ograniczenia wolności działalności gospodarczej obowiązany jest kierować się ważnym interesem publicznym.

GIF nie podzielił zarzutów Spółki w zakresie naruszenia art. 129b P.f. stwierdzając, że decyzję administracyjna należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji, tj. powinien uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji. Z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przed organem pierwszej instancji wynika, że apteka uczestniczyła w P. od [...] stycznia 2012 r. do [...] kwietnia 2013 r. (pismo D. S.A. z [...] kwietnia 2013 r., informujące o zawieszeniu P. w aptekach "D."). W tym stanie rzeczy organ, oceniając działalność Strony jako zakazaną reklamę apteki, stwierdził stan naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. występujący w określonym przedziale czasowym, stąd zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 P.f.

Przepis art. 94 ust. 3 P.f. nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Skoro jednak - w dniu wydania przez organ decyzji - strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca Spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności poprzez uczestnictwo w P. byłaby bezprzedmiotowa, ale jedynie w zakresie owego nakazu.

Do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 nie potrzebne jest osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1. Ponadto, art. 94a ust. 3 P.f. (ani żaden inny przepis) nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. W świetle tego, niezasadny wydaje się więc również zarzut naruszenia art. 107 k.p.a.

GIF nie podzielił stanowiska strony, że do nałożenia kary konieczne było uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 P.f. spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 wspomnianej ustawy. Gdyby przyjąć argumentację strony, można by doprowadzić do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestania jej prowadzenia, a dalej nałożenie kary, byłoby bezprzedmiotowe. Takie działanie doprowadziłoby do tego, że powyższy przepis stałby się martwy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z [...] lipca 2014 r., Skarżący wniósł o uchylenie decyzji w całości, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 - 4 P.f. i art. 107 K.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że:

- kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej "D." w [...] przy w programie P.,

- decyzja nakładająca karę pieniężną za prowadzenie P. może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w przedmiocie wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej;

2. art. 94a P.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w [...] w P. organizowanym przez D. S.A. stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 P.f.;

3. art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w [...] w programie P., a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji w zakresie kary pieniężnej w wysokości 3.000 zł,

4. art. 105 § 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji zaprzestania, przed dniem wydania decyzji, funkcjonowania w aptece ogólnodostępnej "D." w [...] programu lojalnościowego P.;

5. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, że art. 129b ust. 1 P.f. wyraźnie określa sam delikt i sankcję. Delikt jest wtedy i karę wymierza się temu kto wbrew przepisom art. 94a" czyli wszystkim ustępom (1-4) prowadzi dalej zabronioną reklamę. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy.

Zdaniem strony, w sprawie nie było podstaw do uznania, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej w programie P. stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f.

Skarżący, dokonując analizy orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczącego kwestii reklamy działalności apteki, doszedł do wniosku, że prawidłowe jest stanowisko zawarte w tezach doktryny wskazujących, że prawidłowe rozumienie reklamy powinno odnosić się do jej cech - reklama jest komunikatem, publicznym i perswazyjnym. Oznacza to, zdaniem Skarżącego, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek.

Nie można zatem reklamy apteki rozumieć jako działań, które nie muszą mieć postaci publicznego komunikatu, w szczególności poprzez analogię z regulacją reklamy leków, która ma charakter wyjątkowy.

Skarżący dodał, że nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek informowanie przez apteki lub podmioty działające na ich zlecenie o programach cenowych (rabatowych) tych osób, które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów. Komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów. Może się też różnić od innych aptek ofertą cenową.

Ponadto, zdaniem Skarżącego, programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, a to z tego przede wszystkim względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Skarżący dodał, że działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia publicznego, są chronione przez Konstytucję, zatem - stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art. 94a ust. 1 P.f. - nie sposób uznać ich za reklamę.

Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej oraz uczciwej konkurencji. Konstytucyjna zasada natomiast, nie może być znoszona zwykłą ustawą.

Ograniczenie wolności działalności gospodarczej (nie jej znoszenie) musi być podyktowane ważnym interesem publicznym (art. 22 Konstytucji).

W ocenie Spółki wskazanie ważnego interesu publicznego jest koniecznym elementem wykazania zgodności z Konstytucją przepisu art. 94a. ust. 1 P.f., a w szczególności decyzji administracyjnej wydanej na jego podstawie. Tymczasem zastosowana przez GIF wykładnia tego przepisu nie tylko tego interesu nie chroni, ale go narusza pozbawiając pacjentów należnej im z mocy innych aktów prawnych, to jest ustawy o sprzedaży konsumenckiej i ustawy o izbach aptekarskich, informacji o ofercie apteki.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Uwzględniając powyższe kryteria, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, art. 20 , art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 P.f., który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Działalność, na którą Skarżący ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom głównie z tego względu, że dotyczy istotnej sfery życia, związanej ze zdrowiem obywateli. Chodzi zatem o ważny interes społeczny jakim jest zdrowie publiczne, uzasadniający kwestionowane przez Skarżącego całkowite ograniczenie przez ustawodawcę, prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. Sąd zatem, dopatruje się interesu społecznego w zapewnieniu przez farmaceutów kierujących aptekami, opieki farmaceutycznej klientom apteki, pacjentom zakupującym lekarstwa, który mógłby być zakłócony np. poprzez narzucanie farmaceucie, przez podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej i zatrudniający farmaceutę, obowiązku walki o klienta oraz dążenia do sprzedaży klientom apteki, jak największej ilości środków farmaceutycznych, czy są one im potrzebne czy nie, do czego m.in. przyczynia się, bądź może przyczynić, być może tylko pośrednio, intensywna reklama aptek i jej działalności również realizowana poprzez programy lojalnościowe.

Jak już podnoszono w doktrynie, wprowadzenie art. 94a ust. 1 P.f. do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a P.f., został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a P.f., został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki Skarżącego oraz wydania obu decyzji, przepis ten stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 P.f. – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 P.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez Skarżącego w programie "P.", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Uczestnictwo to, jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polega na korzystaniu przez klientów apteki, którzy zdecydują się na przystąpienie do "programu", z oferty rabatowej powiązanej z gromadzonymi plusami przy zakupie produktów nierefundowanych w konkretnej aptece uczestniczącej w "programie".

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia "programu" jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie www.doz.pl., w kontekście wskazania "oszczędności" jakie można uzyskać przy zakupie produktów leczniczych w aptekach wskazanych na wymienionej stronie internetowej. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez Skarżącego - uczestniczy w danym programie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o "programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 P.f., za reklamę działalności apteki Skarżącego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla ich uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165. Także Sąd Najwyższy prezentował podobne stanowisko: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 P.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programie" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Sąd podziela ocenę, że P. jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to, że oferowany “program" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach (na stronie [...], pod hasłem "Z.") ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez informowanie przez farmaceutę o możliwości uczestnictwa w programie o zasadach jego działania oraz poprzez przedstawienie informatora z ofertą rabatową. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 P.f.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału Skarżącego w programie lojalnościowo/rabatowym i zachętę klientów do udziału poprzez wskazanie korzyści rabatowych, także reklamuje się aptekę/apteki, które w danym programie uczestniczą. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowo/rabatowego.

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a P.f. - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z 17 grudnia 2007 r. VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, oraz w wyroku z 20 września 2010 VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka Skarżącego, a które realizują dany "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) i jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację. Innymi słowy, stosowane przez Skarżącego metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. Ponadto należy przyznać rację organowi, że takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących "programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 P.f., który obejmuje:

- wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

- sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

- sporządzenie leków aptecznych,

- udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Zgodzić się również należy z organem, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w danym "programie" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, ze zm.). Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym “programie" rabatowym stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Trafna jest także ocena, że "program" de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska Skarżącego, iż udział w przedmiotowym programie nie narusza przepisu art. 94a P.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 ustawy. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ stwierdziwszy uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym, umorzy postępowanie w części zakazu reklamy apteki, w związku z zakończeniem uczestnictwa apteki w tym programie. Art. 129b P.f., stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Z ust. 2 wynika, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez Skarżącego zabronionej reklamy apteki został ponad wszelką wątpliwość ustalony, jednak w dacie wydawania decyzji I instancji stan ten już ustał. Z treści art. 129b ust. 2 P.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu organu, samą wysokość nałożonej kary. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a P.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła.

Nie trafnym jest także zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 K.p.a. Wbrew zarzutom Skarżącego nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i art. 80 K.p.a.).

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 K.p.a.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r., Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r., Nr 53, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji.