Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 817/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1; art. 129b ust. 1 i 2;
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2;
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 6-8; art. 77 par 1; art. 80; art. 107 par 3;
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2017 r. sprawy ze skargi N. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2017 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu (dalej WIF) z [...] września 2016 r., którą w pkt 1 umorzono postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania N. sp. z o. o. z siedzibą w [...] zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej w [...] przy ul. [...] i jej działalności, a w pkt 2 nałożył na N. sp. z o. o. z siedzibą w [...] karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] i jej działalności w kwocie 2.500 złotych.

Jako podstawę skarżonej decyzji podano m.in. art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2016 r. poz. 2142), dalej p.f.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W kwietniu 2016 r. do WIF wpłynęła informacja z pochodząca od M.K. o podejrzeniu naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę ogólnodostępną zlokalizowaną przy ul. [...] w [...]. Do pisma z [...] kwietnia 2016 r. załączono gazetkę reklamową zatytułowaną "Biuletyn Informacyjny [...]" (por. zawiadomienie z [...] kwietnia 2016 r. w aktach administracyjnych nie numerowanych).

WIF - po przeprowadzeniu w dniu [...] kwietnia 2016 r. (wizji-kontroli) w aptece ogólnodostępnej położonej w [...] przy ul. [...], o nazwie "[...]" stwierdził, że w izbie ekspedycyjnej, na stole ekspedycyjnym przy stanowiskach kasowych leżały gazetki "Biuletyn Informacyjny [...] .Obecny w trakcie czynności kierownik apteki oświadczył, że biuletyn jest rozpowszechniany w aptece ( por. notatka służbowa z [...] kwietnia 2016 r. w aktach administracyjnych nie numerowanych).

W konsekwencji powyższego WIF z urzędu wszczął wobec N. sp. z o. o. z siedzibą w [...] (dalej skarżąca) postępowanie w przedmiocie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] oraz jej działalności za pomocą "Biuletynu Informacyjnego [...]" (dalej gazetka, biuletyn). Zawiadamiając skarżącą o wszczęciu tego postępowania WIF wezwał ją jednocześnie do przesłania wszelkich dokumentów dotyczących biuletynu oraz do wskazania w terminie 7 dni:

• czy biuletyn został wydrukowany na jej zamówienie/zlecenie, a jeśli nie to o wyjaśnienie źródła jego pochodzenia w związku z tym, że jest on rozpowszechniany w ww. aptece;

• czy biuletyn był rozpowszechniany w innych miejscach niż ww. apteka (na stole ekspedycyjnym przy stanowiskach kasowych), a w szczególności na targowisku w [...], w tym przez kierownika ww. apteki i członka zarządu spółki – O. J.;

• okresu rozpowszechniania biuletynu w ww. aptece i w innych miejscach;

• czy ceny opatrzone gwiazdką (nieprzekreślone) wskazane w biuletynie obowiązywały w ww. aptece w okresie rozpowszechniania tego biuletynu;

• czy osoby zatrudnione w ww. aptece informują pacjentów o tym, że produkty uwidocznione w biuletynie są sprzedawane w aptece po cenach w nim wskazanych;

• czy osoby zatrudnione w ww. aptece wkładają biuletyn do reklamówek, do których pakowane są produkty zakupione w aptece;

• czy skarżąca proponowała M. K. wspólne wydawanie gazetki, na co tenże się nie zgodził.

Nadto WIF wezwał O. J. - (dalej jako kierownik apteki), do wskazania:

• czy biuletyn był rozpowszechniany w innych miejscach niż w ww. aptece (na stole ekspedycyjnym przy stanowiskach kasowych), a w szczególności przez niego na targowisku w [...];

• okresu rozpowszechniania biuletynu w ww. aptece i w innych miejscach;

• czy ceny opatrzone gwiazdką (nieprzekreślone) wskazane w biuletynie obowiązywały w ww. aptece w okresie rozpowszechniania biuletynu;

• czy osoby zatrudnione w ww. aptece informują pacjentów o tym, że produkty uwidocznione w biuletynie są sprzedawane w aptece po cenach w nim wskazanych;

• czy osoby zatrudnione w ww. aptece wkładają biuletyn do reklamówek, do których pakowane są produkty zakupione w aptece.

WIF wezwał również M. K. do wskazania:

• wszelkich szczegółów dotyczących złożonej mu - w lutym 2016 r., przez O. J. - propozycji wydania "wspólnie" gazetki;

• czy był świadkiem rozpowszechniania biuletynu w innym miejscu niż ww. apteka, a w szczególności na targowisku w [...], a jeśli nie - czy posiada informację co do imion i nazwisk osób oraz ich adresów, które były świadkami takich działań.

M. K. w odpowiedzi oświadczył, że "Pan mgr O. J. nie składał mi żadnej propozycji wydania "wspólnie" gazetki, oraz nie byłem świadkiem rozprowadzania biuletynu w innych miejscach miasta. O kolportażu biuletynu dowiedziałem się w rozmowie telefonicznej z Panem mgr S. S. Apteka "[...]" dnia [...].05.2016 r.".

Skarżąca poinformowała, że: "nie dysponuje jakimikolwiek dokumentami dotyczącymi wyżej wskazanego biuletynu (...) ponadto nie posiada ona wiedzy, czy biuletyn był rozpowszechniany, w tym w szczególności czy był rozpowszechniany na targowisku w [...]". Jednocześnie wskazała, że "kierownik apteki ogólnodostępnej o nazwie [...]" położonej w [...] przy ul. [...], pełniący jednocześnie funkcję członka zarządu spółki N. sp. z o. o. będącej stroną niniejszego postępowania, nie rozpowszechniał «Biuletynu Informacyjnego [...]» na targowisku w [...] ani w żadnym z innych miejsc. (...) oświadczam, że wyżej wskazany biuletyn nie był rozpowszechniany przez Stronę." Nadto podała, że "ceny przedstawione w «Biuletynie Informacyjnym [...]» różnią się od cen produktów dostępnych w aptece (...). Osoby zatrudnione w aptece nie wkładały wyżej wskazanego biuletynu do reklamówek, do których zapakowywane są produktu zakupione w aptece". Ponadto "nie były podejmowane żadne rozmowy z M. K. w zakresie wspólnego wydawania gazetki i taka propozycja nie została złożona przez stronę M. K. (...). Podkreślenia wymaga, że wskazany biuletyn informujący o cenach produktów leczniczych, który rzekomo miał być rozpowszechniany przez kierownika apteki (...) został zatytułowany jako «Biuletyn Informacyjny [...]» przy czym S. nie jest podmiotem, który jest właścicielem, bądź udziałowcem spółki N. sp. z o. o. (...)".

WIF wezwał skarżącą do przesłania wydruków dotyczących wszystkich dziennych sprzedaży produktów umieszczonych w biuletynie w okresie jego obowiązywania/rozpowszechniania biuletynu w aptece oraz do wskazania:

• czy biuletyn został wydrukowany na zamówienie/zlecenie podmiotu prowadzącego ww. aptekę, ewentualnie - kierownika apteki, a jeśli nie - do wyjaśnienia źródła jego pochodzenia, w związku z tym, że rozpowszechniono go w ww. aptece;

• okresu rozpowszechniania biuletynu w ww. aptece (na stole ekspedycyjnym przy stanowiskach kasowych), a w szczególności czy jest on nadal rozpowszechniany w ww. aptece.

W czerwcu 2016 r. WIF przeprowadził kolejną (wizję/kontrolę) w aptece i stwierdził, że biuletyn nie jest już w niej rozpowszechniany.

Ostatecznie w lipcu 2016 r. skarżąca przekazała do WIF wydruki dziennych sprzedaży dla wybranych produktów w okresie od dnia [...] lutego 2015 r. do dnia [...] lipca 2016 r.

WIF wezwał skarżącą oraz kierownika apteki do przesłania wydruków dotyczących wszystkich dziennych sprzedaży w okresie od [...] marca 2016 r. do [...] czerwca 2016 r. wybranych produktów, a nadto skarżącą do wskazania "producenta preparatów", który dostarczył biuletyn.

Skarżąca podała, że nie jest jej znany "producent preparatów", który dostarczył biuletyn. Jednocześnie oświadczyła, że biuletyn ów nie jest już dostępny w aptece.

Ostatecznie skarżąca przekazała wydruki dziennych sprzedaży za okres od [...] marca 2016 r. do [...] czerwca 2016 r., w stosunku do wybranych produktów.

Decyzją z [...] września 2016 r. WIF umorzył postępowanie w części nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożył na nią karę pieniężną w kwocie 2.500 złotych za prowadzenie reklamy apteki.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie zarzucając nieprawidłowe przyjęcie, że doszło do naruszenia przez nią zakazu reklamy apteki. W wniosła o uchylenie pkt 2 decyzji WIF oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji GIF przytoczył treść art. 94a ust. 1 p.f. oraz wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, tj. z 1 lutego 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, podobnie: sygn. akt VII SA/Wa 1914/07), z 1 kwietnia 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1739/07) oraz z 14 maja 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, ale też: sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 698/08), gdzie została wyprowadzona definicja reklamy apteki.

GIF stwierdził, że w sprawie bezsporne jest, iż biuletyn był rozpowszechniany w aptece skarżącej. Z analizy treści tego biuletynu wynika zaś, że przedstawiono w nim wizerunki produktów leczniczych wraz z podaniem ich cen – jednej, wyższej, przekreślonej poziomą kreską, a obok drugiej, niższej, napisanej większą czerwoną czcionką. Ponadto poszczególne produkty opatrzono hasłem promocyjnym "HIT". Pod modułami dotyczącymi produktów leczniczych znajdowały się także informacje o podmiocie odpowiedzialnym, jak i o wskazaniach dotyczących danego preparatu.

W związku z tym GIF podzielił ocenę organu I instancji co do tego, że działania podejmowane przez skarżącą naruszały przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne. W jego ocenie już sam tytuł biuletynu w ewidentny sposób nawiązywał do nazwy apteki skarżącej.

Organ przypomniał, że skarżąca w toku postępowania oświadczyła, że Stowarzyszenie Świata Tabletek nie jest podmiotem, który jest jej właścicielem, bądź udziałowcem i że nie realizuje z tym stowarzyszeniem żadnych transakcji, a biuletyn został dostarczony do apteki wraz z innymi katalogami przez "producenta preparatów" oraz że zarówno personel apteki, jak i jej kierownik, nie mieli świadomości, że biuletyn jest rozpowszechniany w aptece.

Nie dając wiary tym wyjaśnieniom organ wskazał, że z jego ustaleń wynika, iż podmiot S. (według Krajowego Rejestru Sądowego) w ogóle nie istnieje, a skarżąca – pomimo wezwań, nie wskazała "producentów preparatów", którzy dostarczyli ww. biuletyn do apteki. Po wtóre wskazał, że skoro biuletyn znajdował się m.in. przy stanowiskach kasowych w aptece, to trudno uznać za wiarygodne, że zarówno pracownicy, jak i kierownik apteki nie mieli świadomości, że jest on rozpowszechniany w tej aptece. Kierownik apteki odpowiada za organizację pracy i prawidłowe jej funkcjonowanie. W jego interesie jest dbanie o to by działalność apteki nie naruszała obowiązujących przepisów prawa, w związku z czym licząc się z ciążącą na nim odpowiedzialnością, powinien kontrolować rodzaj i charakter materiałów reklamowych udostępnianych w aptece, a w razie wykrytych nieprawidłowości odpowiednio reagować.

Odnosząc się do zarzutów odwołania GIF podniósł, że istotnie samo odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptekach, bądź jego brak, nie przesądza jeszcze o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcać do zakupu w danej aptece. W badanym biuletynie przy cenach poszczególnych produktów podawana była wyrażona procentowo kwota udzielonego na nie rabatu. Ponadto poszczególne produkty opatrzone były hasłem promocyjnym "HIT". Tego typu komunikaty przemawiają za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w biuletynie oferty z ofertą apteki, do której nazwy nawiązuje tytuł rozpowszechnianego biuletynu. por. zawiadomienie z [...] kwietnia 2016 r. w aktach administracyjnych nie numerowanych). Za bezsporne i udowodnione GIF uznał więc, że przedmiotowy biuletyn to materiał reklamowy (reklama) ze względu na swoją formę oraz treść. Zmierzał on bowiem do promowania towarów znajdujących się w sprzedaży apteki poprzez wskazanie na ich cechy (np. atrakcyjną cenę). A zatem biuletyn miał za zadanie zwiększenie sprzedaży w konkretnej aptece. Tym samym skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 p.f.

W ocenie GIF organ I instancji wydając decyzję wziął pod uwagę wszelkie okoliczności oraz dowody istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, zatem nie naruszył art. 7 i art. 70 k.p.a. WIF wyjaśnił wszystkie przesłanki, jakimi kierował się przy jej rozstrzygnięci. Przyjął, że do naruszenia zakazu reklamy doszło w oparciu o wiarygodny materiał dowodowy, jakim są sporządzone przez pracownika WIF notatki służbowe. Skalę powyższych naruszeń ustalił zaś w oparciu o uzyskany od skarżącej materiał dowodowy, w postaci wydruków dziennych sprzedaży produktów leczniczych oraz znajdującego się w aktach biuletynu.

Co do wysokości nałożonej na skarżącą kary pieniężnej organ odwoławczy uznał, że nie jest ona zbyt wysoka. W ocenie GIF organ I instancji prawidłowo ustalił bowiem zarówno okres naruszenia (tj. od [...]marca 2016 r. do [...] czerwca 2016 r.) oraz stopień tego naruszenia, biorąc pod uwagę w szczególności sposób oraz zasięg prowadzonych przez skarżącą działań (biuletyn rozpowszechniany był na terenie apteki), a także uwzględniając braku uprzedniego naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek i ich działalności. W realiach przedmiotowej sprawy, odnosząc się do przesłanek kary pieniężnej, określonych w art. 129b p.f., kara została nałożona w oparciu o następujące okoliczności:

• przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (rozpowszechnianie biuletynów), wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 p.f. stwierdzonych w postępowaniu mogłaby wpłynąć na wymierzenie wyższej kary;

• okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest dość długi tj. od [...] marca 2016 r. do [...] czerwca 2016 r., (co wynika z wydruków dziennych sprzedaży przesłanych przez skarżącą oraz z notatki służbowej z [...] czerwca 2016 r.);

• skarżąca swoim działaniem zmierzała do obejścia przepisów ustawy;

• będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki;

• skarżąca odstąpiła od kolportażu gazetek w toku postępowania;

• skarżąca nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Skarżąca N. sp. z o. o. z siedzibą w [...] od decyzji GIF wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy - tj. art. 94a p.f. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że doszło do naruszenia przez nią zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej w sytuacji, gdy z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że zarówno nie miała wiedzy, jak i nie była zaangażowana w rozpowszechnianie biuletynu oraz poprzez niewystarczające wskazanie związku pomiędzy reklamą działalności apteki a biuletynem;

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy - tj. art. 129b ust. 2 p.f. poprzez nieuwzględnienie wszystkich okoliczności związanych z deliktem administracyjnym, które powinny determinować wielkość i dolegliwość sankcji administracyjnej, wskutek czego nałożona na nią kara grzywny jest niewspółmierna w przedstawionym stanie faktycznym;

3. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpoznania całego materiału dowodowego zmierzającego do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz wyczerpującego jej uzasadnienia;

4. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 80 zw. z art. 77 § 1 k.p.a. tj. z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów, które to naruszenie doprowadziło do błędnego ustalenia, że rozpowszechnianie materiału reklamowego prowadziła reklamę apteki.

Biorąc powyższe pod uwagę skarżąca wniosła o uchylenie pkt II zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji WIF – kary pieniężnej i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania temu organowi.

W uzasadnieniu skargi podtrzymała swoje argumenty podnoszone w toku postępowania, że w aptece po pierwsze nie były dostępne wszystkie produkty objęte biuletynem, a po wtóre produkty nie były dostępne po cenach wskazanych w biuletynie, co potwierdzają przedłożone przez nią wydruki dzienne sprzedaży produktów. Wobec powyższego trudno uznać, że jej celem było przyciągnięcie konsumentów (pacjentów) do apteki, po to by skorzystali oni z jej usług i zakupili produkty w jej aptece. Oświadczyła, że oferta przedstawiona w biuletynie nie odpowiadała asortymentowi i cenom oferowanym w jej aptece, stąd trudno jest uznać takie działanie za działanie naruszające przepis art. 94a ust. 1 p.f.

Sporny biuletyn znajdował się w grupie biuletynów dostarczanych przez producentów preparatów (jak np. suplementy diety) i zarówno kierownik apteki, jak i pozostały personel, nie mieli świadomości, że wśród owych biuletynów - dostarczanych przez producentów preparatów, znajduje się "Biuletynu Informacyjnego [...]". Dodatkowo podkreśliła, że osoby zatrudnione w aptece nie wkładały ww. biuletynów do reklamówek, do których pakowane były produkty zakupione w aptece.

Skarżąca nie zgodziła się również z okresem ([...] marca 2016 r. do [...] czerwca 2016 r.) jaki organy ustaliły w tej sprawie. Podniosła, że w toku postępowania wielokrotnie wskazywała, że nie posiada wiedzy co do okresu rozpowszechniania biuletynu. Jednocześnie wskazała, że przedłożone wydruki dzienne sprzedaży w żadnym wypadku nie odpowiadają okresom rozpowszechnia biuletynu w aptece.

Za nieuprawnione uznała przyjęcie przez organy, że tytuł biuletynu ewidentnie nawiązuje do nazwy jej apteki. Było to zbyt daleko idące, gdyż biuletyn ten nie zawiera żadnego odniesienia (tj. nazwy czy adresu) do jej apteki, zatem potencjalne powiązanie jego treści z apteką, poprzez doszukiwanie się analogii w nazewnictwie, było subiektywne i nie mające żadnego odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W ocenie Sądu, skarga spółki N. sp. z o. o. z siedzibą w [...] nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] stycznia 2017 r., jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2016 r. nie naruszają prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cyt. ustawy.

W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Należy podnieść, że przepisem art. 94a ust. 1 p.f., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności uznając, że reklamy nie stanowi tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa – Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki. Jednak już z treści art. 94a ust.1 p.f. wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki szeroko, wyłączając z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Na tle art. 94a ust. 1 p.f. w orzecznictwie przyjmuje się, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r. sygn. akt II GSK 59/15, Lex nr 2142327, z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2921/14, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl, tak też Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Stanowisko takie zaprezentował również Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (opubl. OSNC 2008/12/140, Biul.SN 2008/1/16), wedle którego przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UEL z 2006 r. nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy przypomnieć, że z materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego wynika, że w kontrolowanej aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej w [...] przy ul. [...] rozpowszechniano gazetkę reklamową pod nazwą "Biuletyn Informacyjny [...]". Przedstawiono w niej wizerunki produktów leczniczych wraz z podaniem ich cen – jednej, wyższej, przekreślonej poziomą kreską, a obok drugiej, niższej, napisanej większą, czerwoną czcionką. Ponadto poszczególne produkty opatrzono hasłem promocyjnym "HIT". Pod modułami dotyczącymi produktów leczniczych znajdowały się także informacje o podmiocie odpowiedzialnym, jak i o wskazaniach dotyczących danego preparatu. Organ ustalił, że owo S. (według Krajowego Rejestru Sądowego) w ogóle nie istnieje, a skarżąca – pomimo wezwań, nie wskazała "producentów preparatów", którzy dostarczyli ww. biuletyn do apteki. Ponadto, skoro sporny biuletyn znajdował się m.in. przy stanowiskach kasowych w aptece, to trudno uznać za wiarygodne stanowisko, że personel apteki nie miał świadomości co do rodzaju lub charakteru tego biuletynu. Trafnie organ zauważył, że już sam tytuł biuletynu "Biuletyn Informacyjny [...]" w sposób fantazyjny nawiązywał do nazwy apteki skarżącej, a mianowicie; "[...]",

Wbrew zarzutom skargi, bez wpływu na wynik sprawy pozostaje okoliczność, że oferta przedstawiona w biuletynie nie w pełni odpowiadała asortymentowi i cenom oferowanym w aptece skarżącej. Sąd podzielił stanowisko organu, że przede wszystkim sporny biuletyn spełniał funkcje reklamowe, bowiem miał za zadanie promować zakupy w tej konkretnej aptece, zatem miał za zadanie zwiększenie sprzedaży. Temu celowi reklamy służyło chociażby użycie hasła promocyjnego "HIT" w treści spornego biuletynu. Wypada zauważyć, że jest to zabieg reklamowy często stosowany w obrocie handlowym.

W konsekwencji zasadnie organ uznał, że skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy z art. 94a ust. 1 p.f., zatem zarzut naruszenia tego przepisu nie mógł zostać uwzględniony przez Sąd.

Wobec powyższego Sąd nie dopatrzył się także naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, która została wydana po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Ustalenia faktyczne poczynione przez organ w toku postępowania nie budzą wątpliwości Sądu.

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Sąd uznał za bezpodstawny zarzut naruszenia 129b ust. 2 p.f. W myśl tego przepisu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2).

Z treści cytowanego przepisu należy wyprowadzić zasadny wniosek, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez skarżącą zabronionej reklamy omawianej apteki został ponad wszelką wątpliwość ustalony przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego samą wysokość nałożonej kary.

Strona skarżąca postawiła zarzut, że orzeczona kara jest niewspółmierna do przesłanki okresu naruszenia.

W ocenie Sądu powyższy zarzut jest bezpodstawny. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutycznego w uzasadnieniu decyzji z [...] września 2016 r. wskazał, że przy ustaleniu wysokości kary uwzględnił fakt, że przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (rozpowszechnianie biuletynów), natomiast okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu, jest dość długi tj. od marca do czerwca 2016 r., co wynika z wydruków dziennych sprzedaży przesłanych przez skarżącą oraz z notatki służbowej z [...] czerwca 2016 r.

Zdaniem Sądu wysokość nałożonej kary pieniężnej została przez organy właściwie uzasadniona, zaś sama kara nie jest wygórowana, zważywszy na wskazane okoliczności dotyczące wykazanego okresu prowadzenia tej reklamy czyli ponad 3 miesiące.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.