Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1127/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Marek Sachajko Protokolant Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 880/14 w sprawie ze skargi A. we W. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu 2. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz A. we W. kwotę 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 880/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę A. we W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2013 r. w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa D. na lata 2007-2013 (IZ RPO WD) zawarła ze stroną skarżącą w dniu [...] sierpnia 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu: "Budowa kompleksu boisk do gier otwartych wraz z zapleczem dydaktyczno - naukowym na terenie [...] " (Działanie 7.1 RPO WD 2007-2013), na mocy której stronie przyznane zostało dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 23 110 465,70 zł, co stanowi nie więcej niż 70% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Ostatecznie aneksem z dnia [...] lutego 2012 r. obniżono kwotę dofinansowania do wysokości 22.930.891,46 zł (stanowiącej nie więcej niż 70% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu), przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących 32.758.416,36 zł.

Podkreślono, że umowa zobowiązuje Beneficjenta do stosowania odpowiednich przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) - zwanej dalej "PZP", a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ ma prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. W postanowieniach końcowych unormowano również sytuację stron, że w sprawach nieuregulowanych zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą.

W umowie określono także, że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym zaś upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do powyższych czynności zastosowanie mają przepisy art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1241, dalej: u.f.p.).

IZ RPO WD przekazała beneficjentowi dofinansowanie na podstawie następujących wniosków o płatność:

- [...] - w dniu [...].01.2010 r. refundację w kwocie 673.440,00 zł,

- [...] - w dniu [...].02.2010 r. zaliczkę w kwocie 1.198.777,80 zł,

- [...] - w dniu [...].06.2010 r. refundację w kwocie 18.319,45 zł oraz zaliczkę w kwocie 2.643.802,28 zł,

- [...] - w dniu [...].09.2010 r. zaliczkę w kwocie 4.321.233,37 zł,

- [...] - w dniu [...].12.2010 r. refundację w kwocie 712.822,70 zł oraz zaliczkę w kwocie 3.340.748,11 zł,

- [...] - w dniu [...].01.2011 r. refundację w kwocie 638.933,26 zł,

- [...] - w dniu [...].02.2011 r. refundację w kwocie 1.068.964,62 zł,

- [...] - w dniu [...].02.2011 r. zaliczkę w kwocie 4.314.833,47 zł

- [...] - w dniu [...].06.2011 r. zaliczkę w kwocie 4.077.262,19 zł.

Strona skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa kompleksu boisk do gier otwartych wraz z zapleczem dydaktyczno-naukowym na terenie Pól [...] " w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania zostało przekazane do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 21 marca 2008 r. (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 22.03.2008 r., nr 2008/S 58-078885). Ogłoszenie o zamówieniu wraz z SIWZ zostało ponadto zamieszczone na stronie internetowej Beneficjenta oraz upublicznione w jego siedzibie na tablicy informacyjnej.

W dniu [...] listopada 2011 r. do Urzędu Marszałkowskiego Województwa D. wpłynęło pismo z dnia [...] listopada 2011 r. z Urzędu Kontroli Skarbowej we W., przekazujące podsumowanie ustaleń dla wskazanego projektu, z którego wynikało, że w badanym obszarze czynnościami audytowymi objęto m.in. wniosek o płatność nr [...]. Kontroli poddano trzy procedury przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego w ramach zadania "Budowa kompleksu boisk do gier otwartych wraz z zapleczem dydaktyczno-naukowym na terenie [...] " tj. na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, na wykonanie robót budowlanych oraz na wykonanie prac projektowych. W zakresie objętym audytem nie stwierdzono naruszeń zasad zamówień publicznych.

W dniach od [...] sierpnia 2012 r. IZ RPO WD przeprowadziła planową kontrolę na miejscu po zakończeniu rzeczowo-finansowej realizacji projektu w zakresie prawidłowości realizacji projektu, w tym zgodności z zawartą umową o dofinansowanie oraz prawem krajowym i wspólnotowym.

W Informacji pokontrolnej sporządzonej w dniu [...] sierpnia 2012 r. stwierdzono zastrzeżenie ze skutkiem finansowym w zakresie wydatków poniesionych w związku z zamówieniem publicznym (ujętymi w zrefundowanych wnioskach o płatność) na "Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa kompleksu boisk do gier otwartych wraz z zapleczem dydaktyczno-naukowym na terenie [...] ".

Zespół Kontrolujący stwierdził, że "Zamawiający w SIWZ w § V Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, w pkt. 2.1 doświadczenie zawodowe, ppkt. b3) zażądał doświadczenia od wykonawcy w zakresie wykonania: usługi inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu Projektu lub usługi równoważnej polegające na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej o wartości minimalnej robót budowlanych 2 min złotych netto". Powyższy wymóg, w ocenie Zespołu kontrolującego IZ RPO WD był wymogiem nadmiernym. Obowiązkiem bowiem Zamawiającego jest określenie warunków w postępowaniu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Tym samym Zamawiający naruszył § 12 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 22 ust. 2 ustawy PZP.

W tym zakresie wskazano, że naruszenie to – na mocy art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. - powinno skutkować nałożeniem korekty finansowej w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy o dofinansowanie (kwota wydatków kwalifikowalnych 117.957,73 zł).

W dniu [...] sierpnia 2013 r. na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r., względem strony skarżącej wydana została decyzja Zarządu Województwa D. określająca kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "Budowa kompleksu boisk do gier otwartych wraz z zapleczem dydaktyczno - naukowym na terenie [...] " (Działanie 7.1 RPO WD 2007-2013) - w wysokości 117.957,73 PLN.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Zarząd Województwa D.. - po rozpatrzeniu wniosku Beneficjenta – A. o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy swą decyzję wydaną w dniu 5 sierpnia 2013 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stanął na stanowisku, że postawienie przez Zamawiającego wymogu od wykonawcy doświadczenia w nadzorowaniu co najmniej 1 zadania inwestycyjnego współfinansowanego przez Unię Europejską nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego. Dla właściwego wykonania zamówienia ważne jest, aby osoba pełniąca funkcję Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Projektu miała doświadczenie w określonym zakresie prac, nie ma natomiast znaczenia, z jakich źródeł finansowana była dana inwestycja. Wymaganie od wykonawcy, aby wykazał się doświadczeniem w realizacji zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej - zdaniem organu odwoławczego - narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez jej ograniczenie, co w efekcie może mieć wpływ na wartość składanych ofert. Podkreślono, że zarówno prawo polskie jak i prawo europejskie w zakresie zamówień publicznych odnosi się jedynie do podmiotów, które są zobowiązane do stosowania określonych procedur oraz do pojęcia "środków publicznych", nie różnicując źródeł pochodzenia środków na realizację zamówienia (czy pochodzą one z publicznych środków krajowych, czy pochodzących np. z UE). Wprowadzenie zatem przez Zamawiającego wymogów wykraczających poza dopuszczalne ustawą ramy należy uznać za działanie sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, poprzez ograniczenie szansy uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy - gdyby takie wymogi nie zostały sformułowane - byliby w stanie przedstawić konkurencyjne oferty.

Organ zwrócił też uwagę na stanowisko Komisji Europejskiej, która po do konaniu audytu z 2005 r. dotyczącego projektów Funduszu Spójności stanęła na stanowisku, że stawianie przez Beneficjentów, w SIWZ lub w ogłoszeniu o udzielenia zamówienia publicznego, warunku doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, może prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 2 PZP.

IZ uznała zatem za udowodnione, że Beneficjent naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy PZP oraz zapisy § 12 umowy o dofinansowanie projektu zawartej w dniu 24 sierpnia 2009 r., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Organ odwoławczy stwierdził więc, że skarżąca wypełniła drugą przesłankę określoną w art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. wykorzystała środki otrzymane w ramach RPO WD z naruszeniem procedur obowiązujących przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Odpowiadając jednocześnie na zarzut skarżącej dotyczący przedwcześnie wydanej decyzji o zwrocie, ponieważ nie poprzedziła ją decyzja o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, IZ powołując przepisy Rozporządzenia Rady 1083/2006 wskazała, że proces ustalania nieprawidłowości, nakładania korekt finansowych i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi odbywa się w kilku etapach. Pierwszym z nich są działania kontrolne prowadzone według zasad określonych przez instytucję zarządzającą zgodnie z wymogami zdefiniowanymi na poziomie horyzontalnym (w oparciu m.in. o wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego). Etap drugi polega na ustaleniu nieprawidłowości i określeniu wysokości korekty finansowej. Czynności te służą zapewnieniu, że z budżetu UE nie zostaną pokryte wydatki nieprawidłowe. Dokonując oceny stwierdzonego przypadku nieprawidłowości i ustalając wysokość korekty finansowej, instytucja zobowiązana jest uwzględnić obowiązujące ją zalecenia oraz wytyczne formułowane przez Komisję Europejską, Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, w tym np. dokumenty określające poziom korekt, które powinny znaleźć zastosowanie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie realizowanych przez beneficjentów procedur udzielania zamówień publicznych. Po zakończeniu wymienionych czynności następuje faza trzecia obejmująca odzyskanie od beneficjenta kwot wydatkowanych w sposób nieprawidłowy zgodnie z dyspozycją art. 207 u.f.p. Podkreślono, że wpływ na realny interes beneficjenta mają dopiero działania podejmowane w fazie trzeciej, czyli związane z odzyskiwaniem środków wydatkowanych w sposób nieprawidłowy. Ze względu na powyższe zastosowanie na tym etapie ma procedura administracyjna, a podlegająca zaskarżeniu decyzja, kończąca ten etap, wydawana jest w oparciu o przepisy k.p.a. Brak jest natomiast podstawy prawnej upoważniającej organy przeprowadzające kontrolę do wydawania "decyzji o nałożeniu korekty". Stwierdzono więc, że czynność "nałożenia korekty finansowej" nie może być postrzegana jako przejaw władczego rozstrzygnięcia organu, gdyż ma ono swoje źródło w woli stron umowy o dofinansowanie. Zauważono ponadto, że konieczność zastrzeżenia uprawnienia do żądania zwrotu nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny przewidziano w art. 206 ust. 2 pkt 8 u.f.p.

Ponadto organ wskazał, że w zakresie przedmiotowego zamówienia wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki nieprawidłowości wynikające z Rozporządzenia nr 1083/2006: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda i uszczerbek w budżecie ogólnym UE.

Z kolei na tle pojęcia szkody, jako trzeciej przesłanki, wywodzono, że jest ona określana, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, na dwa sposoby - jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych przy realizacji projektu współfinansowanego ze środków wspólnotowych jest nieprawidłowością, w ujęciu cytowanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady oraz art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. UE L 312 z 23 grudnia 1995, s. 1) z chwilą wyrządzenia szkody. Taka szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia.

Odnosząc się jednocześnie bezpośrednio do zarzucanego "nieuprawdopodobnienia" przez IZ RPO WD możliwości wystąpienia szkody, organ odwoławczy stwierdził, że podstawowym kryterium uwzględnianym w celu ustalenia wystąpienia szkody jest ocena ryzyka, na jakie były narażone środki budżetu UE. W świetle przesłanek nakładania korekty finansowej uznać można, że ryzyko to odnoszone jest do prawdopodobieństwa wydatkowania środków UE z naruszeniem prawa, czyli do występowania nieprawidłowości w toku ich wydatkowania (art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 2988/95) - naruszenie prawa krajowego lub wspólnotowego mające skutek finansowy powstaje więc wtedy, gdy w wyniku tego naruszenia środki UE zostały lub mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone. Zatem faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym Unii Europejskiej nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, ponieważ wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia.

Zdaniem organu nie można wykluczyć w omawianym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że doszło do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, który zapoznał się z SIWZ, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie dysponował inspektorem nadzoru z doświadczeniem w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych. Nie można także wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być najkorzystniejsza. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. Stwierdzono zatem, że określenie przez Beneficjenta warunków udziału w postępowaniu, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

W konsekwencji stwierdzono, że w przedmiotowym przypadku wystąpiły opisane powyżej przesłanki, co potwierdza, iż wykryte naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006. Zasadna była więc – w oparciu o przyjęty Uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 - korekta finansowa w wysokości 10% faktycznych wydatków kwalifikowalnych, obliczona z uwzględnieniem Tabeli nr 1 pkt 15 (kategoria nieprawidłowości: "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" - "w przypadku wymogu posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych ze środków zewnętrznych - powinna zostać zastosowana 10% korekta finansowa"). Wskazano, że ze względu na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej stwierdzonym naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekty, w przedmiotowym przypadku słusznie zastosowano metodę wskaźnikową.

A. we W. zaskarżyła powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który skargę oddalił.

Na wstępie Sąd I instancji zaznaczył, że do dnia 31 grudnia 2009 r. obowiązywała ustawa z 30 czerwca 2005 r. zaś od dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązuje ustawa z 27 sierpnia 2009 r. Zgodnie z treścią art. 113 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. nr 157 poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że umowa o dofinasowanie pomiędzy IZ a skarżącą została zawarta w dniu [...] sierpnia 2009 r. (zmieniona następnie aneksami), zaś przekazanie pierwszej transzy dofinansowania na realizację przedmiotowego projektu nastąpiło w dniu [...] stycznia 2010 r., po zatwierdzeniu pierwszego wniosku o płatność.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę stanął na stanowisku, iż za moment udzielenia dotacji powinien być rozumiany każdorazowo moment przekazania konkretnej płatności. Użycie określenia "udzielenie" zgodnie z definicją Słownika języka polskiego oznacza tyle co "dostarczanie". Tym samym, skoro rzeczywista wypłata środków z RPO WD nastąpiła w 2010 roku, to zgodnie z treścią cytowanego powyżej przepisu w sprawach związanych ze zwrotem środków zastosowanie znajduje art. 207 u.f.p. z 2009 r.

W dalszej części uzasadnienia Sąd I instancji uznał za słuszne stanowisko organu, że skarżąca w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 22 ust. 2 PZP, poprzez postawienie warunku udziału dotyczącego posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w zakresie wykonania: usługi inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu Projektu lub usługi równoważnej polegające na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej o wartości minimalnej robót budowlanych 2 min złotych netto. Tym samym naruszono również art. 7 ust. 1 PZP, gdyż doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawców.

Zdaniem Sądu I instancji, że istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie się wykonywaniem określonych czynności. Nie ma natomiast znaczenia źródło finansowania ich wykonywania. Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia, jaka dotyczy podmiotu pełniącego rolę Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Projektu zasadnym jest wprowadzenie warunków podmiotowych, takich jak posiadanie doświadczenia zawodowego wyrażającego się pełnieniem przez dany okres czasu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi jak również posiadanie odpowiednich kadr technicznych, zdolnych do realizacji czynności związanych z pełnieniem tej funkcji. Sąd pokreślił, że odpowiednim sposobem nabycia doświadczenia będzie uprzednie przeprowadzenie określonego zakresu prac odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Wskazane zaś przez stronę skarżącą wymaganie nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego. Niewątpliwie o doświadczeniu inwestora zaświadcza wielkość, stopień, złożoność inwestycji, na której pełni funkcję, nie zaś sposób jej finansowania lub podmiot, na rzecz którego takie usługi były świadczone. Tym bardziej, że poszczególne instytucje zagraniczne przyznające środki finansowe mogą ustalać różne procedury ich wydatkowania. Wykonawca znający procedury jednej takiej instytucji może nie dysponować wiedzą w zakresie zasad wydatkowania środków z innego źródła. Brak więc podstaw do różnicowania potencjalnych wykonawców i twierdzenia, iż jedynie wykonawca biorący udział w inwestycjach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej zapewnia prawidłowe wykonanie zamówienia. Mając powyższe na uwadze słusznie IZ uznała, że warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Sąd zgodził się z oceną organu, że ustanowiony przez zamawiającego warunek mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego, lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze źródeł zagranicznych (unijnych). Określając zatem wymóg posiadania doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków UE, beneficjent nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczył konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. Stanowi to naruszenie art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy PZP.

Doszło więc do nieprawidłowości, stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006r., s. 25 ze zm.), nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Kolejnym elementem składającym się na uznanie zaistnienia nieprawidłowości była także potencjalna szkoda rozumiana jako uszczerbek finansowy, na jaki budżet Unii lub w budżety zarządzanych przez Unię zostały narażone. Słusznie organ wskazał, że w sprawie mogła nastąpić taka sytuacja, w której potencjalny wykonawca, który zapoznał się z SIWZ, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie dysponował inspektorem nadzoru z doświadczeniem w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych, a oferta takiego wykonawcy mogła być najkorzystniejsza. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. Wobec tego określenie przez Beneficjenta warunków udziału w postępowaniu, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

Niezasadny był również zarzut o konieczności wydania odrębnej decyzji o nałożeniu korekty finansowej i odrębnej decyzji o zwrocie środków. Sąd I instancji powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13), w którym jednoznacznie wskazano, że w przedmiocie zwrotu środków powinna być wydawana jedna decyzja administracyjna. Zdaniem sądu kasacyjnego, przyjęcie rozwiązania, zakładającego nakładanie korekt finansowych w drodze decyzji administracyjnych doprowadziłoby do sytuacji wydania dwóch odrębnych decyzji administracyjnych w jednej sprawie. Pierwsza dotyczyłaby nałożenia korekty, a druga - na podstawie ustawy o finansach publicznych, stanowiłaby żądanie zwrotu kwoty określonej w korekcie. Jednak obie dotyczyłyby tej samej sprawy, tyle, że na innych nieco etapach. W takim niejako podwójnym procedowaniu można byłoby doszukiwać się naruszenia jednej z podstawowych reguł postępowania administracyjnego wyrażającej się w zasadzie poszanowania powagi rzeczy osądzonej.

Sąd podał również, że z uzasadnienia decyzji wynika, że wysokość korekty ustalono w oparciu o metodę wskaźnikową, ze względu na brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej (brak możliwości oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem), a wysokość korekty nie była przez stronę kwestionowana. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano "Taryfikator" przyjęty na podstawie Uchwały nr 640/IV/ll Zarządu Województwa D.. z dnia 17.05.2011 r. ze zmianami (Tabela nr 1 pozycja 15, kategoria nieprawidłowości: "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" - "w przypadku wymogu posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych ze środków zewnętrznych - powinna zostać zastosowana 10% korekta finansowa").

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła A. we W., zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie:

I. prawa materialnego:

1. art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: "ustawa Pzp", Dz. U. 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) poprzez jego błędne zastosowanie polegające na wadliwym przyjęciu, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na ’’pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa kompleksu boisk do gier otwartych wraz z zapleczem dydaktyczno - naukowym na terenie [...]" doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawców;

2. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie jego błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że wprowadzenie w odniesieniu do pełnienie funkcji inżyniera kontraktu wymogu posiadania doświadczenia przy realizacji co najmniej jednego zadania inwestycyjnego realizowanego z udziałem dofinansowania ze środków UE nie mieści się w pojęciu "niezbędnej wiedzy i doświadczenia" przy wykonywaniu omawianego zamówienia, podczas gdy w ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany był do dokonania "nadzoru finansowego i prowadzenia rozliczeń w zakresie pozyskanych na realizację inwestycji przez Zamawiającego, środków z RPO dla Województwa D. na lata 2007- 2013 (...), przygotowania harmonogramów realizacji inwestycji, raportów i sprawozdań wymaganych przez jednostkę finansującą, przygotowywanie wniosków o płatność wymaganych przez jednostkę finansującą, skompletowanie dokumentacji i przygotowanie rozliczeń końcowych (rozdz. III, pkt 4 lit. b SIWZ, st. 5-6) ;

3. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Dz.U.UE.L.2006.210.25, ze zm., zwanym dalej "rozporządzeniem nr 1083/2006") w związku z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że warunek ustanowiony przez Beneficjenta dotyczący posiadania przez Wykonawcę doświadczenia przy realizacji co najmniej jednego zadania inwestycyjnego realizowanego z udziałem dofinansowania ze środków UE stanowi nieprawidłowość, która skutkowała zaistnieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez Sąd treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organ wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej;

4. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej ze sporządzeniem niekonkurencyjnego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu odnoszącym się do doświadczenia wykonawców;

5. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240, ze zm., zwany dalej "ufp "), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu,

II. prawa procesowego:

1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej "k.p.a."), poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy obu instancji wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności:

- pominął kluczową okoliczność, iż poprawność udzielenia zamówienia publicznego potwierdzona została przez profesjonalnego audytora zewnętrznego oraz przez Urząd Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej (pismo z dnia 25 listopada 2011 r.), która na zlecenie Komisji Europejskiej bada poprawność wdrażania poszczególnych programów i projektów unijnych;

- nie dokonał ustalenia w zakresie szkody potencjalnej, błędnie uznając bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

- nie dokonał ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora";

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a., poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim nie odniesienie się przez Sąd do części zarzutów zawartych w skardze, w szczególności nie odniesienie się do podnoszonych przez Beneficjenta kwestii przedmiotu zamówienia obejmującego również konieczność kontroli przez wykonawcę prawidłowości stosowania wymogów wynikających z absorpcji środków unijnych, w tym w zakresie ponoszenia wydatków w ramach projektu, co powoduje, że kwestionowany przez organy i Sąd warunek odnosi się do przedmiotu zamówienia, a nie jak błędnie wskazano - jedynie do źródła finansowania inwestycji, jak również braku dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora" oraz zaniechanie wyjaśnienia, na czym miałaby polegać potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji stanu faktycznego ustalonego przez organ niezgodnie z obowiązującą go procedurą oraz przedstawienie przez Sąd I instancji stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym, a mianowicie błędne przyjęcie przez Sąd, iż Beneficjent zażądał, aby inspektor nadzoru miał doświadczenie w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych, gdy tymczasem wymóg powyższy odnosił się do pełnienia funkcji inżyniera kontraktu dla omawianego zadania inwestycyjnego i jest ściśle związany z przedmiotem zamówienia, co czyni zasadnym wprowadzenie kwestionowanego warunku.

W związku z powyższym wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozstrzygnięcia Sądowi I instancji, ewentualnie - w razie uznania, że zachodzi jedynie naruszenie prawa materialnego - o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organów obu instancji. Wniosła także o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącej na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu konkretnych przepisów prawa materialnego, czy też procesowego rzeczywiście zaistniały. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy zostały naruszone.

W niniejszej sprawie skargę kasacyjną oparto na obu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a.

Przystępując do oceny poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagą, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę na realizację projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana przede wszystkim w oparciu o przepisy prawa polskiego tj. Prawa zamówień publicznych (dalej p.z.p.), ustawy o finansach publicznych (dalej u.f.p.), ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej u.z.p.p.r.). Przepisy te powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Przy ocenie przestrzegania procedur realizacji zamówienia związanego z realizacją projektu w rozpoznawanej sprawie znalazły zastosowanie przede wszystkim przepisy niżej przedstawione w powiązaniu z treścią łączącej strony umowy o dofinansowanie. Prawidłowa wykładnia tych przepisów jest niezbędna dla oceny zarzutów kasacyjnych zarówno dotyczących naruszenia prawa materialnego jak i procesowego, bowiem należycie rozumiane prawo materialne wytycza zakres ustaleń niezbędnych dla jego stosowania, a co za tym idzie także zakres postępowania dowodowego.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE ) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Z umowy o dofinansowanie wynika, że bez żadnych wątpliwości obowiązkiem beneficjenta było stosowanie procedur przewidzianych w p.z.p.

P.z.p. określa m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust.1 p.z.p. celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada p.z.p. musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Z umowy wynika także, że beneficjent zobowiązał się do przestrzegania m.in. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego i zapoznał się z ich treścią. Na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego został upoważniony do tego, aby w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych, między innymi, w zakresie korekt finansowych w ramach programów operacyjnych (pkt 9b), sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości (pkt 10) oraz innych spraw związanych z przygotowaniem i wdrażaniem programów operacyjnych (pkt 11). Realizacja tych kompetencji skutkowała wydaniem Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 – 2013 oraz dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowanego w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych i stanowiącego instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych.

Praktyczny wymiar stosowania przywołanych regulacji, w rozpatrywanej sprawie znajdował swoje odzwierciedlenie w treści postanowień umowy o dofinansowanie realizacji projektu, którą A. zawarła z Zarządem Województwa D. jako Instytucją Zarządzającą (por. § 1 pkt 1 – 3, pkt 14, pkt 32; § 9; § 11 - zwłaszcza ust. 1, ust. 10 - 12, § 13), które to postanowienia umowne wraz z postanowieniami aktów, do których odsyłają, uznać należało za "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p.

Ponieważ nakładanie korekt jest elementem stanu faktycznego decyzji o zwrocie (por. uchwała składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14, publ. na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl ) i związane jest m.in. z naruszaniem przez Beneficjenta ustawy Prawo zamówień publicznych, kontroli sądowej podlega zarówno wykładnia, jak i stosowanie p.z.p. przez Instytucję Zarządzającą, która kontroluje realizację projektu. Sąd ma zatem obowiązek badać, czy Instytucja Zarządzająca (w tym przypadku - Zarząd Województwa D.) prawidłowo oceniła, że naruszenie p.z.p. w ogóle miało miejsce oraz czy to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (UE) 1083/2006.

Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014r. sygn. akt II GSK 1467/13, publ. na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl ).

W rozpoznawanej sprawie zasadniczą sporną kwestią jest to, czy postawienie przez zamawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy p.z.p. na pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego/Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Projektu dla zadania inwestycyjnego współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w SIWZ w ramach warunku doświadczenia zawodowego, wymagania polegającego na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej o wartości minimalnej robót budowlanych 2 min złotych netto, narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez jej ograniczenie i w konsekwencji stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 p.z.p.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej i Sądu I instancji wymaganie to nie znajduje żadnego merytorycznego uzasadnienia i doprowadziło do naruszenia przez beneficjenta przepisów wspólnotowych dotyczących przejrzystości zamówień i równego, niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zarówno prawo polskie jak i prawo europejskie w zakresie zamówień publicznych nie różnicuje źródeł pochodzenia środków na realizację zamówienia (czy pochodzą one z publicznych środków krajowych, czy pochodzących np. z UE), a odnosi się jedynie do podmiotów, które są zobowiązane do stosowania określonych procedur oraz do pojęcia "środków publicznych". O doświadczeniu inwestora zaświadcza wielkość, stopień, złożoność inwestycji, na której pełni funkcję, nie zaś sposób jej finansowania lub podmiot, na rzecz którego takie usługi były świadczone. W ocenie organu i Sądu I instancji, brak jest jakichkolwiek podstaw do różnicowania potencjalnych wykonawców i twierdzenia, że jedynie wykonawca biorący udział w inwestycjach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej zapewnia prawidłowe wykonanie zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jeżeli warunki udziału w postępowaniu zostaną określone w sposób zbyt rygorystyczny, może to ograniczyć krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie i doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji.

Sąd I instancji zaakceptował stanowisko Instytucji Zarządzającej, że w rozpoznawanej sprawie doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co naruszyło procedurę obowiązującą przy wykorzystywaniu otrzymanego dofinansowania, uzasadniającą zmniejszenie dofinansowania w oparciu o przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p.

Podkreślić należy, że prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom, wśród których najistotniejsze są zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia publicznego reżimowi prawa wspólnotowego czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszystkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych. W prawie wspólnotowym katalog podstawowych zasad zawierają już preambuły obu dyrektyw oraz wskazane są w treści przepisów szczegółowych odnoszących się do podstawowych zasad postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Z tego powodu zamawiający kształtując politykę zamówień publicznych powinni uwzględniać szerszy kontekst rynkowy, a w szczególności uregulowania prawne dotyczące ochrony konkurencji." (Anna Gorczyńska, Naruszenia konkurencji w prawie zamówień publicznych w świetle orzecznictwa [w:] Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej. Międzynarodowa konferencja naukowa 21-22 czerwca 2010 r. w Łodzi. Wyd. UZP Warszawa 2010).

Z punktu widzenia wyrażonej w art. 7 p.z.p. zasady zobowiązującej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, za oczywiste uznać należy, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również i wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych, czy też nieuzasadnionych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia istnieje oczywiście możliwość weryfikowania wiedzy i doświadczenia wykonawców oraz określania warunków odnoszących się do samego przedmiotu zamówienia. Na weryfikowanie warunków, jakie powinni spełniać wykonawcy – w sensie kompetencji i doświadczenia – aby sprostać wykonaniu zamówienia, pozwala art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p., zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tego potencjału.

Nie powinno budzić wątpliwości, że określenie warunków udziału w postępowaniu o uzyskanie zamówienia publicznego zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Zatem warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia, objętego postępowaniem. Powinny one opierać się na obiektywnych, weryfikowalnych przesłankach, tak aby do postępowania dopuszczony był każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający może ustalać określone standardy, jeśli tylko nie ograniczają one uczciwej konkurencji, czyli muszą być możliwe do spełnienia przez przeciętnego wykonawcę. Nieuprawnione jest wymaganie, aby zamawiający zrezygnował z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia nadmiernie obniżając wymagania w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia.

Jest też oczywiste, że w interesie zamawiającego leży, aby jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w SIWZ warunku udziału w postępowania i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W ramach warunków może ustanowić takie wymogi, które zweryfikują zdolność potencjalnych wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Uwarunkowane jest to ochroną środków publicznych poprzez niedopuszczenie do realizacji przedmiotu zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie dają rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

Prawo to nie daje jednak zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy p.z.p. nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ustawy) i zabraniają określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 ustawy), czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu. Przy opracowywaniu SIWZ zamawiający zobowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców. Należy również uwzględnić, że zamawiający ma obowiązek wskazać w SIWZ procedury i rozwiązania, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą zamówienie zrealizować, co prowadzi do ochrony przekazanych środków i prawidłowego ich wydatkowania. Zasada równego traktowania oznacza traktowanie bez przywilejów, ale nie oznacza jednakowej oceny wykonawców. Wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia i powinien być oceniany przez pryzmat celu, jaki ma być zrealizowany.

Patrząc z perspektywy przedstawionych wyżej ogólnych zasad należy z całą mocą podkreślić, że w każdym indywidualnym przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie szczegółowej analizy naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez pryzmat przedmiotu zamówienia publicznego.

Tymczasem Sąd I instancji podzielając stanowisko organu dotyczące naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 p.z.p. całkowicie pominął opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako "opz"), stanowiący integralną cześć SIWZ, gdzie wskazano szczegółowo zakres obowiązków inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu. Do obowiązków tego podmiotu należało m.in. rozliczenie pozyskanych na realizację inwestycji przez Zamawiającego, środków z Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 oraz ewentualnie innych środków pozyskanych przez Zamawiającego z krajowych bądź zagranicznych funduszy, przygotowanie harmonogramów realizacji inwestycji, raportów i sprawozdań wymaganych przez jednostkę finansującą, przygotowanie wniosków o płatność wymaganych przez jednostkę finansującą, skompletowanie dokumentacji i przygotowanie rozliczeń końcowych (rzeczowych i finansowych) wymaganych przez jednostkę finansującą.

Nie można również pominąć innego zapisu, zgodnie z którym: "Szczegółowy zakres obowiązków dla Zamawiającego owiązanych ze sprawozdawczością i rozliczeniami środków z Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 określa "Wzór umowy o sfinansowanie projektu nr UDA-RPDS.o...o...00.00-0.-00 w ramach Priorytetu nr... "...’’Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013" dostępny na stronie www.rpo.dolnyslask.pl. Zamawiający będzie występował w tej umowie, po jej zawarciu, jako strona - Beneficjent".

Analizując powyższe zapisy opz należy zauważyć, bardzo szeroki zakres obowiązków nałożonych na inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu, do których należało nie tylko przygotowanie, rozliczenia i sprawozdania projektu, ale obarczony został w zasadzie wszystkimi obowiązkami, które umowa o dofinansowanie nadkładała na Beneficjenta.

Skarżąca kasacyjnie w toku postępowania - uzasadniając wprowadzenie zakwestionowanego warunku - podniosła, że skoro wyłoniony wykonawca (inwestor zastępczy/inżynier kontraktu/inżynier projektu) ma nie tylko rozliczyć oraz sprawozdawać realizację projektu unijnego, ale również być odpowiedzialny za wszystkie powinności Beneficjenta wynikające z umowy o dofinansowanie, to nie sposób jest wyłonić wykonawcę gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, jeżeli ten nie będzie posiadał żadnego doświadczenia w realizacji projektów unijnych, w tym w ich rozliczaniu. Z racji zatem tego, że przedmiotem zamówienia zostały objęte nie tylko świadczenia związane z usługami inspektora nadzoru, ale również z realizacją, rozliczeniem oraz sprawozdaniem projektu unijnego, skarżąca uznała za właściwie wprowadzenie wymogu, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w wykonaniu "usługi inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu lub usługi równoważne polegające na pełnieniu funkcji nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym realizowanym z udziałem dofinansowania ze środków Unii Europejskiej o wartości minimalnej robót budowalnych 2 min złotych netto".

Zamawiająca, tłumacząc wprowadzenie tego wymogu podnosiła również, że nie mogła zrezygnować z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia, nadmiernie obniżając wymogi w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia. Skarżąca kasacyjnie uznała, że właśnie dopuszczenie do realizacji przedmiotu zamówienia podmiotu, który nie posiada w tym zakresie żadnego doświadczenia byłoby właśnie rezygnacją Beneficjenta z ochrony własnych interesów. Nieprawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia przez inwestora zastępczego/ inżyniera kontraktu/ inżyniera projektu) w zakresie realizacji, rozliczenia, czy sprawozdawczości projektu unijnego niosłoby za sobą szereg negatywnych dla Beneficjanta konsekwencji, w tym zwrotu przez Beneficjenta części lub całości otrzymanego pierwotnie wsparcia unijnego i to wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, a nawet wykluczenia Beneficjenta z możliwości absorpcji środków unijnych na okres 3 lat. Biorąc pod uwagę tak doniosłe konsekwencje Zamawiająca nie mogła zgodzić się na to, aby za realizację, rozliczenie oraz sprawozdanie projektu unijnego był odpowiedzialny podmiot, który nigdy nie wykonywał tego rodzaju czynności. Zdaniem skarżącej kasacyjnie ustanowiony warunek wcześniejszego wykonania przez inwestora zastępczego/inżyniera kontraktu/inżyniera projektu tylko jednej usługi, spełniał de facto ten przeciętny wykonawca, który miał jakiekolwiek doświadczenie w wykonywaniu zamawianych usług.

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje, że Sąd I instancji zupełnie pominął szczegółowe zarzuty i argumenty Beneficjenta uzasadniające celowość i konieczność wprowadzenia kwestionowanego warunku i ograniczył się wyłącznie do ogólnych zwrotów, stanowiących powtórzenie twierdzeń organów. Sąd nie dostrzegł, że organ w toku postępowania nie dokonał wszechstronnej analizy całego materiału dowodowego sprawy, gdyż nie rozważał ww. argumentów Beneficjenta zgłoszonych w postępowaniu o nałożenie korekty finansowanej.

Sąd pominął część zarzutów zawartych w skardze podnoszonych przez Beneficjenta, a dotyczących kwestii przedmiotu zamówienia publicznego obejmującego również konieczność kontroli przez wykonawcę prawidłowości stosowania wymogów wynikających z absorpcji środków unijnych, w tym - w zakresie ponoszenia wydatków w ramach Projektu. Tymczasem – co wskazano wyżej – jest to kluczowa kwestia dla stwierdzenia, czy w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów p.z.p., a w dalszej kolejności do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Przesądzając powyższą kwestię - kluczową dla ustalenia zasadności żądania zwrotu środków - nie można poprzestać na analizie części zapisu SIWZ, tj. rozdz. V, pkt 2.1 lit. b, b3, bez odniesienia się do określonego w rozdz. III pkt 4 lit b przedmiotu zamówienia.

Sąd I instancji bezkrytycznie przyjął stanowisko organu, że Beneficjent zażądał, aby inspektor nadzoru miał doświadczenie w realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych, gdy tymczasem wymóg powyższy odnosił się do pełnienia funkcji inżyniera kontraktu dla omawianego zadania inwestycyjnego i jest ściśle związany z przedmiotem zamówienia. Podkreślenia jeszcze raz wymaga, że w ramach przedmiotu zamówienia inwestor zastępczy/inżynier kontraktu/inżynier projektu zobowiązany był do dokonania "nadzoru finansowego i prowadzenia rozliczeń w zakresie pozyskanych na realizację inwestycji przez Zamawiającego środków z RPO dla Województwa D. na lata 2007- 2013 (...), przygotowania harmonogramów realizacji inwestycji, raportów i sprawozdań wymaganych przez jednostkę finansującą, przygotowywanie wniosków o płatność wymaganych przez jednostkę finansującą, skompletowanie dokumentacji i przygotowanie rozliczeń końcowych" (rozdz. III, pkt 4 lit. b SIWZ, st. 5-6).

Organ nie wyjaśnił wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności pominął ważną okoliczność dotyczącą tego, że poprawność udzielenia zamówienia publicznego potwierdzona została przez profesjonalnego audytora zewnętrznego oraz przez Urząd Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej, która na zlecenie Komisji Europejskiej bada poprawność wdrażania poszczególnych programów i projektów unijnych.

Naczelny Sąd Administracyjny z powyższych względów uznał za uzasadnione zarzuty naruszenia przepisów postępowania dotyczące wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji poprzez przyjęcie, że organ w toku prowadzonego postępowania wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy i rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a

Zasługujący na uwzględnienie jest również zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a., poprzez nie odniesienie się przez WSA do części zarzutów zawartych w skardze, w szczególności tych dotyczących kwestii przedmiotu zamówienia obejmującego również konieczność kontroli przez Wykonawcę prawidłowości stosowania wymogów wynikających z absorpcji środków unijnych, w tym w zakresie ponoszenia wydatków w ramach Projektu, co powoduje, że kwestionowany przez organy warunek odnosi się do przedmiotu zamówienia, a nie -jak błędnie wskazano - jedynie do źródła finansowania inwestycji, jak również braku dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora" oraz zaniechanie wyjaśnienia, na czym miałaby polegać potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej;

Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa elementy uzasadnienia wyroku. Zgodnie z nim uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazanie co do dalszego postępowania. W judykaturze prezentowany jest pogląd, że wskazany przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (vide: uchwała NSA z dnia 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09). Ponadto przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06, LEX nr 417759). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, a stronie wdanie się w spór (por. wyroki NSA: z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1771/06, z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 592/08, z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II GSK 204/07, z 7 czerwca 2011r.,sygn. akt II GSK 601/10).

W uzasadnieniu każdego wyroku, szczególnego rodzaju miejsce, oprócz wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, zajmuje również ustosunkowanie się do zarzutów skargi. Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji głównie skoncentrował się na podzieleniu argumentów organu, pomijając dokonanie oceny prawidłowości zarzutów podniesionych przez skarżącą. Nie można bowiem uznać, że przyjęcie poglądu wyrażonego przez organ, stanowi zadość obowiązkowi sądowoadministracyjnej kontroli wykładni prawa przeprowadzonej przez ten organ. Należy podkreślić, że wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie obejmuje także odniesienie się do kwestii prawnych wynikających z zarzutów skarżącego. Z treści uzasadnienia wyroku powinno wynikać, że sąd przeanalizował wszystkie zarzuty zamieszczone w skardze, konfrontując je z ustaleniami organu i materiałami dowodowymi sprawy (por. uchwała pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, opubl. w CBOSA). W orzecznictwie ukształtował się pogląd, że rolą pisemnego uzasadnienia jest odtworzenie procesu myślowego sędziów, który to proces doprowadził do wydania uzasadnianego rozstrzygnięcia. Tylko zatem spełniające ustawowe wymagania uzasadnienie orzeczenia sądu administracyjnego daje rękojmię, że sąd dołożył należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia i umożliwia sądowi wyższej instancji dokonanie oceny, czy przesłanki, jakimi kierował się sąd, są trafne. W rozpoznawanej sprawie skarżąca dowodząc swoich racji wspierała je konkretnymi argumentami, a więc Sąd I instancji powinien uczynić je przedmiotem oceny i weryfikacji, dając temu stosowny wyraz w dostatecznie szczegółowym uzasadnieniu obejmującym istotne dla rozstrzygnięcia sprawy elementy jej stanu faktycznego i prawnego.

Należy podkreślić, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego różni się od siebie choćby pod względem przedmiotu zamówienia, jego zakresu, wartości, stawianych wymagań czy stopnia złożoności. Treść wymaganych warunków udziału w postępowaniu jest zmienna w zależności od danego zamówienia publicznego i bezpośrednio zależy od zamawianych robót budowlanych, usług czy dostaw. W tej sprawie Beneficjent przedstawił określone argumenty faktyczne i prawne, które w jego ocenie świadczą o niezasadności postawionych mu zarzutów naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy formułowaniu wymogów dotyczących doświadczenia wykonawcy. Zatem Sąd I instancji kontrolując zaskarżone rozstrzygnięcie powinien się do nich odnieść mając na uwadze faktyczną treść warunków SIWZ.

Dokonując analizy uzasadnienia zaskarżonego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że uzasadnienie to zawiera deficyt odnoszący się do oceny zarzutów i argumentacji skargi, które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Właśnie z uwagi na ich charakter Sąd I instancji zobowiązany był odnieść się do nich w uzasadnieniu. Pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów podważających prawidłowość określenia przez organy przedmiotu zamówienia publicznego stanowi naruszenie przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na trafność zarzutu naruszenia przepisów postępowania wywiedzionych w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a., w tym art. 141 § 4 p.p.s.a. przedwczesnym jest ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia prawa materialnego.

Z tych wszystkich względów, Naczelny Sąd Administracyjny, uznając że uzasadnione są zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a uchybienia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uwzględnił rozpoznawany środek odwoławczy. W toku ponownego rozpoznania sprawy Sąd pierwszej instancji uwzględni powyższe rozważania i oceny., ustosunkuje się do wszystkich zarzutów skargi, dając wyraz swojemu stanowisku w uzasadnieniu wyroku, sporządzonemu zgodnie z warunkami określonymi w art. 141 §4 p.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.