Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3722/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Robert Hałabis Protokolant asystent sędziego Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 21 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 29 września 2015 r., sygn. akt II SA/Op 187/15 w sprawie ze skargi Gminy [A.] na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu (dalej: Sąd I instancji lub Sąd) wyrokiem z dnia 29 września 2015 r., sygn. akt II SA/Op 187/15 po rozpoznaniu skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa O. z dnia (...) lipca 2014 r., nr (...) w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizacje projektu: 1. stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy pkt 1 decyzji Zarządu Województwa O. nr (...) z dnia (...) czerwca 2014 r.; 2. stwierdził nieważność pkt 1 decyzji Zarządu Województwa O. nr (...) z dnia (...) czerwca 2014 r.; 3) oddalił skargę w pozostałej części i 4) odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 31 marca 2010 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa O. na lata 2007-2013 (dalej: IZ) podpisała z Gminą K.(dalej: Gmina, Skarżąca, beneficjent lub zamawiający) umowę na dofinansowanie projektu nr (...), pn. "Kompleksowe wyposażenie dydaktyczne szkół podstawowych i gimnazjalnych w K." (dalej: projekt). Gmina zrealizowała projekt. W następstwie audytu przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej (dalej: UKS), u beneficjenta stwierdzono nieprawidłowości w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa i montaż wyposażenia dydaktycznego, komputerowego, elektronicznego i meblowego projektu - Kompleksowe wyposażenie dydaktyczne szkół podstawowych i gimnazjalnych w K.", wynikające z naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; dalej: p.z.p.). Jednym z warunków udziału w postępowaniu, który zamawiający określił w pkt 6 ppkt 3 SIWZ oraz w pkt III.3.5 Ogłoszenia o zamówieniu (dostawy), było posiadanie przez wykonawcę opłaconego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 200.000 zł. Jednocześnie określono, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie, wartości polis ubezpieczeniowych OC nie podlegają sumowaniu. Wymagane zatem było, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wskazaną w SIWZ. Kontrolerzy UKS ustalili, iż postępowanie zamawiającego w przedmiotowym zakresie naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ żądanie od wykonawców występujących wspólnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w każdym przypadku (również w zakresie ich sytuacji ekonomicznej i finansowej), przez każdego z wykonawców jest sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością IZ zweryfikowała wydatki poniesione w ramach kontrolowanego postępowania, a następnie w oparciu o zapisy § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie, nałożyła korektę finansową w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych. Na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa O. (dalej: ZWO) decyzją z dnia (...) listopada 2011 r., nr (...) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Gmina wniosła skargę do Sądu, który wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt. II SA/Op 796/11 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję ZWO z dnia (...) października 2011 r., nr (...). W uzasadnieniu wyroku Sąd wywiódł, że organ przytoczył ustalenia i argumentację UKS nie dokonując samodzielnej oceny stwierdzonych podczas kontroli naruszeń przepisów p.z.p. Sąd wskazał także na naruszenie przez organ przepisów procesowych, takich jak np.: nieodniesienie stwierdzonych naruszeń do legalnej definicji pojęcia - nieprawidłowości, określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 ww. rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1240/12, oddalił skargę kasacyjną ZWO od powyższego wyroku.

W następstwie powyższego IZ przeprowadziła ponowną kontrolę projektu. W jej wyniku stwierdziła m.in., że w Ogłoszeniu o zamówieniu, pkt III.3.4 "Osoby zdolne do wykonania zamówienia" zamawiający postawił wykonawcom warunek dysponowania co najmniej jednym specjalistą z zakresu informatyki - posiadającym wykształcenie wyższe informatyczne, stąd w pkt 111.4.1 "W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy" zobowiązał wykonawców do przedłożenia oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia. Zapis tożsamy z zamieszczonym w ogłoszeniu stwierdzono także w pkt 6.2 SIWZ. Beneficjent w piśmie z dnia (...) maja 2012 r. wyjaśnił, iż ten warunek wynikał ze specyfikacji zamówienia, ponieważ podstawowym składnikiem zamówienia była elektronika, a zadanie polegało na dokonaniu dostawy, montażu, zamocowania i uruchomienia dostarczonego sprzętu w określonych jednostkach szkolnych. Dbając o rzetelność wykonania zadania musiał być pewny, że zostanie ono zrealizowane przez firmy profesjonalne i pod nadzorem fachowców z dziedziny informatyki. Zespół kontrolujący IZ nie przyjął powyższego wyjaśnienia. Uzasadniając fakt zaistnienia naruszenia wskazał, iż z treści art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wynika, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności czy czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają taki obowiązek. W przypadku dostawy i montażu sprzętu komputerowego, tak postawiony warunek podmiotowy jest bezzasadny, gdyż nie wynika wprost z ustaw. Zespół kontrolujący IZ stwierdził również, iż zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, jak również uchybił art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, co skutkowało wyliczeniem kwoty korekty finansowej.

Następnie IZ dostrzegła, że w SIWZ, pkt 6.3 "Sytuacja ekonomiczna i finansowa" zamawiający postawił wykonawcom występującym wspólnie warunek posiadania pełnej polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej przez każdego z osobna, z zastrzeżeniem że wartości polis nie podlegają sumowaniu. W tej materii stwierdził, że żądanie przez zamawiającego spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej odrębnie przez wszystkie podmioty składające ofertę wspólną, podważa sens tworzenia konsorcjum, ogranicza zasadę uczciwej konkurencji oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.

Poza tym, zespół kontrolujący IZ odnotował, że w pkt 6.7.8 "Warunki oferty i udzielenia zamówienia" SIWZ, zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcom realizację zamówienia tylko w zakresie dostawy mebli, bez udokumentowania powodów ograniczenia możliwości zlecenia realizacji pozostałej części zamówienia podwykonawcom. Zespół kontrolujący IZ, odnosząc się do ww. ustaleń oraz wyjaśnień beneficjenta stwierdził, iż zamawiający nie powinien ingerować w stosunki między przedsiębiorcami. Podał przy tym, że istnieje wyjątek, określony w art. 36 ust. 5 p.z.p., który pozwala zamawiającym zastrzec w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może zostać powierzona podwykonawcom, jednakże przesłanki do wprowadzania ograniczeń w udziale podwykonawcy muszą być interpretowane ściśle. Stąd zamawiający musi mieć rzeczywiste powody, dla których nie chce, aby podwykonawcy uczestniczyli w realizacji zlecenia, gdy przemawiają za tym specyficzne uwarunkowania dotyczące realizacji zamówienia i należy uprawdopodobnić możliwość powstania szkody, negatywny wpływ na wynik/jakość prac będących efektem udziału potencjalnych podwykonawców w realizacji konkretnego zamówienia, który nastąpiłby, gdyby ten udział nie został w jakimś zakresie ograniczony. Ograniczenie podwykonawstwa musi się wiązać z wykazaniem, że tylko indywidualne cechy wyłonionego wykonawcy zapewniają rzetelne wykonanie zamówienia. Istnienia takich powodów nie udowodnił zamawiający i nie udokumentował ich na etapie wszczynania postępowania. Zespół kontrolujący IZ stwierdził ponadto, iż przedmiot zamówienia nie umożliwiał zamawiającemu ograniczenie podwykonawstwa w postępowaniu przetargowym. Ze względu na brak dowodów uzasadniających ograniczenie podwykonawstwa, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. Zdaniem organu przedmiotowe naruszenia stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Gmina podtrzymała swoje stanowisko, wskazując, że zamówienie było zamówieniem specjalistycznym i wiązało się z posiadaniem dużego doświadczenia w jego realizacji. Brak ograniczenia podwykonawstwa wiązałby się z dostawą przedmiotu zamówienia przez dowolne sklepy parające się sprzedażą sprzętu elektronicznego, niemające doświadczenia w organizacji sal dydaktycznych z montażem sprzętu w dostosowanych dla niego pomieszczeniach, a także jego rozruchem. Podała, że nabywanie sprzętu dydaktycznego (komputery, elektronika, projektory, tablice interaktywne, systemy łączności itp.) przez wykonawców nie stanowi podwykonawstwa. Dlatego indywidualne cechy składających ofertę (zgodnie z zapisami SIWZ, w tym wykonawstwo osobiste) zapewniały rzetelne wykonanie zamówienia, jego jakość oraz ograniczały możliwość powstania szkody.

Decyzją z dnia (...) czerwca 2014 r., nr (...) nałożył na Gminę korektę finansową i określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania.

Organ podniósł, że efektem ujawnienia podczas czynności kontrolnych nieprawidłowości w zakresie stosowania przepisów p.z.p. jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Niewątpliwie wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości (a nie szkody). Dlatego też punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest ustalenie wartości nieprawidłowości. Organ dostrzegł, iż w przypadku stwierdzonych u beneficjenta naruszeń przepisów p.z.p. należało mówić o skutkach finansowych pośrednich i rozproszonych, a zatem trudnych do oszacowania, gdyż nie było możliwości wyliczenia, jaki skutek finansowy na przebieg procedury udzielania zamówienia publicznego miały stwierdzone podczas kontroli naruszenia. Stąd szkoda określona przez organ w decyzji była szkodą potencjalną, w wysokości wynikającej z taryfikatora.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, ZWO utrzymał w mocy własną decyzję z dnia (...) czerwca 2014 r., podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

W skardze Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.; dalej: u.f.p.) w zw. z art. 7 p.z.p.

Sąd I instancji uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie w całości, gdyż w działaniu organu nie dopatrzył się ani naruszenia norm prawa materialnego, ani tez przepisów postępowania, z urzędu natomiast dostrzegł kwalifikowaną wadę decyzji w części dot. określenia i nałożenia korekty finansowej z zachowaniem formy decyzji administracyjnej.

W swoich rozważaniach Sąd odniósł się do zagadnienia procesowego, dotyczącego kwestii, czy w kontekście unormowań zawartych w art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.), organy prowadzące postępowanie mogły w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową i jednocześnie orzec o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu, wskazując przy tym, że wątpliwości związane z tym zagadnieniem prawnym ostatecznie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GSP 2/14. W uchwale NSA stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Badając natomiast skargę w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego na realizację projektu, Sąd I instancji uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd podkreślił, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L 210/25, ze zm.). Na mocy przepisów rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie (ust. 3). Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Sąd podkreślił ponadto, że Komisja Europejska i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, rodzi zatem obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, poprzez nałożenie korekty finansowej. Dodatkowo wskazał, że w myśl przepisu art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, lub pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Stosownie do ust. 8 tego artykułu w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (..) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9).

W tym względzie zdaniem Sądu, organ w pełni dochował ww. trybu. Gmina była zobowiązana przy realizacji projektu do stosowania procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., a więc procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, co obejmowało także prawne regulacje udzielania zamówień publicznych zawarte w ustawie – Prawo zamówień publicznych.

Dalej Sąd I instancji stwierdził, że z ustaleń poczynionych w sprawie wynika, iż w postępowaniu przetargowym zamawiający postawił wykonawcom występującym wspólnie warunek posiadania pełnej polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej przez każdego z osobna, z zastrzeżeniem, że wartości polis nie podlegają sumowaniu. Zgodnie z brzmieniem art. 23 ust. 1 p.z.p., wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji do wykonawców tych stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Ponadto, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej. Dlatego w ocenie Sądu organ zasadnie argumentował, iż zamawiający, dokonując wartościowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia miał na względzie konsorcjum jako całość. Zamawiający w zamówieniu określił, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie wartości polis ubezpieczeniowych OC nie podlegają sumowaniu, a ponadto założono, aby każdy z wykonawców posiadał pełną polisę ubezpieczeniową. W ten sposób wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie publiczne, dla potwierdzenia spełnienia warunku, zobowiązani zostali do wykazania posiadania ubezpieczenia OC w kwocie wielokrotnie wyższej, aniżeli wykonawcy występujący samodzielnie. Pojedynczy wykonawca biorący udział w przetargu winien był wykazać się posiadaniem polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż 200.000 zł. Natomiast w przypadku np. trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum firm żądana kwota ubezpieczenia wynosiła nie mniej niż 600.000 zł. W ocenie Sądu zasadnie zatem organ przyjął, że wymóg zamawiającego, iż warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia musi spełniać każdy z wykonawców ubiegających się wspólnie, należy uznać za nieprawidłowy. Skoro bowiem w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak było podstaw do twierdzenia, że zdolność finansowa i ekonomiczna zapewniająca wykonanie zamówienia przez jednego z wykonawców w ramach konsorcjum nie jest zdolnością pozostałych jego uczestników. Organ trafnie uznał, że dla wykonania przedmiotowego zamówienia wystarczające było posiadanie uprawnień przez jednego z konsorcjantów, gdyż żądanie od każdego z nich spełnienia wymogów adekwatnych do statusu drugiego nie było uzasadnione i nie wynikało z przepisu art. 23 p.z.p. Odnosząc się natomiast do wyjaśnień Gminy, że traktowała wymóg posiadania polisy OC jako swego rodzaju zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu i przesłankę wykazania zdolności finansowej do wykonania zamówienia, Sąd wskazał, że polisa OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości. Sąd dodał przy tym, że wystarczające było posiadanie przez uczestnika przetargu jakiejkolwiek polisy OC na oznaczoną w ogłoszeniu sumę. Tym samym podmiot, który posiadał wyłącznie polisę OC w zakresie deliktowym, nie mógłby być z tego powodu wykluczony z postępowania przetargowego. Dlatego postępowanie zamawiającego w przedmiotowym zakresie naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zdaniem Sądu I instancji organ prawidłowo stwierdził, iż postawienie wykonawcom warunku dysponowania co najmniej jednym specjalistą z zakresu informatyki posiadającym wykształcenie wyższe informatyczne i zobowiązanie wykonawców do przedłożenia oświadczenia na druku nr 16 do SIWZ, iż osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, było działaniem nieprawidłowym. Według art. 25 ust. 1 p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Ustawodawca wskazał wymagane dokumenty w rozporządzeniu, stanowiąc, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, zamawiający może żądać m.in. koncesji, zezwolenia lub licencji, jak też oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, co nie wystąpiło w tym przypadku. Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Sąd przyjął, że w przypadku dostawy i montażu sprzętu komputerowego; wyposażenia komputerowego, elektronicznego i meblowego dla pracowni, stawiany warunek podmiotowy był bezpodstawny, gdyż nie znajdował uzasadnienia w charakterze dostawy, zakresie prac przewidzianych do realizacji oraz przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne było na tym polu ograniczanie uczciwej konkurencji. Sąd podkreślił, że zasady tej nie można rozumieć w ten sposób, iż zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jednakże wymogi te nie mogą ograniczać uczciwej konkurencji, czyli muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez dokonania ich weryfikacji - sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Precyzując zatem warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Wykonawca biorący udział w postępowaniu samodzielnie musi posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności innych podmiotów, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Nie dotyczy to posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, bowiem w ramach tych walorów wykonawca może się powoływać na podmioty trzecie. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia. Uzależnienie udziału w postępowaniu w postaci dysponowania co najmniej jednym specjalistą z zakresu informatyki, posiadającym wykształcenie wyższe informatyczne oraz zobowiązanie wykonawców do przedłożenia oświadczenia, że osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia mogło ograniczyć uczciwą konkurencję, ponieważ warunek ten wykluczył z przetargu wykonawców, którzy mają doświadczenie w tego typu dostawach, w zakresie wykonania prac o zbliżonym charakterze i funkcji, których sposób realizacji i poziom skomplikowania jest taki sam, jak w przypadku dostawy objętej omówionym zamówieniem. Warunek nie może być postawiony w taki sposób, aby w oderwaniu od przedmiotu zamówienia stanowił barierę dostępu do postępowania. Tym samym beneficjent, określając powyższy warunek naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p., stawiając w tym zakresie wygórowany wymóg, nieznajdujący uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Nadto Gmina naruszyła art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczenia, które nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Zastrzeżenie przez Gminę w SIWZ, że wykonawca może powierzyć podwykonawcom realizację zamówienia tylko w zakresie dostawy mebli, bez udokumentowania powodów ograniczenia możliwości zlecenia realizacji pozostałej części zamówienia podwykonawcom okazało się również niezgodne z przepisem art. 36 ust. 5 p.z.p. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. Gmina w SIWZ w pkt 6.7.8 zapisała warunek, że "Wykonawca może powierzyć podwykonawcom realizację przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy mebli". Zgodnie z art. 36 ust. 5 p.z.p., zamawiający może zastrzec w SIWZ osobiste wykonanie zamówienia lub jego części poprzez wyrażenie swojej woli w tym przedmiocie. Zamawiający zatem powinien oświadczyć w treści SIWZ, że w danej części lub całości nie dopuszcza podwykonawstwa. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu beneficjent nie oświadczył wprost w jakim zakresie nie dopuszcza podwykonawstwa, a jedynie stwierdził, że istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia w określonej części, stąd można domniemywać, że w pozostałych częściach podwykonawstwo nie zostało dopuszczone. Tak podana informacja nie wyczerpuje dyspozycji art. 36 ust. 5 p.z.p., gdyż stosowne oświadczenie powinno być wyrażone przez zamawiającego w sposób jednoznaczny, a nie domniemany. Skoro, jak wynika z SIWZ, przedmiotem niniejszego zamówienia była dostawa i montaż wyposażenia komputerowego, elektronicznego i meblowego nieodbiegająca charakterem od standardowej dostawy wraz z montażem, to w opinii Sądu nie można było zgodzić się ze Skarżącą, że przedmiot zamówienia był na tyle specyficzny, iż uzasadniał ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie do dostawy mebli. Twierdzenie to nie zostało w żaden sposób wykazane. Ze względu na brak dowodów uzasadniających ograniczenie podwykonawstwa, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. przez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W konkluzji Sąd stwierdził, że ww. zastrzeżenia utrudniały potencjalnym oferentom ich udział w postępowaniu i ograniczały konkurencję, co było sprzeczne z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. Dla przyjęcia takiej oceny bez znaczenia pozostała argumentacja Skarżącej, że Gmina nie poniosła żadnych strat finansowych w związku z wykazanymi nieprawidłowościami. Nie można bowiem było wykluczyć, że stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia już na początku wszczętej procedury mogły wyeliminować potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu przetargowym. To z kolei prowadzić mogło do zawyżenia kosztów inwestycji, a w konsekwencji - przy uwzględnieniu procentowego udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji - mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Oceniając zaskarżoną decyzję również w zakresie zasadności i wysokości nałożonej korekty Sąd I instancji nie dopatrzył się uchybień powodujących konieczność jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Sąd wskazał, że mając na uwadze definicję "nieprawidłowości", organ zasadnie przyjął, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło, ale nie musiało i faktycznie nawet nie doprowadziło do uszczuplenia środków unijnych, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Prawidłowo w tej sytuacji IZ, stosując metodę wskaźnikową, posłużyła się tabelą nr 4 i mając na uwadze stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia, przyjęła korektę w wysokości 5%.

W skardze kasacyjnej Gmina zaskarżyła powyższy wyrok w części w obrębie pkt 3-4, wnosząc o jego uchylenie w tym fragmencie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania.

Ponadto na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 7 p.z.p., polegające na przyjęciu, iż Gmina K.w stanie faktycznym sprawy dopuściła się naruszenia procedur określonych prawem zamówień publicznych, podczas gdy w istocie Skarżąca takiego naruszenia nie dopuściła się w dacie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

2) art. 23 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w świetle cytowanych norm prawnych Gmina K. niezasadnie zaostrzyła wymogi wobec wykonawców ubiegających się o wspólne zamówienie, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. norm prawnych nie uprawnia do takiego wniosku, a nadto Gmina jako zamawiający była uprawniona do wyartykułowania zakwestionowanego wymogu wobec wykonawców w zakresie polisy OC;

3) art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z pkt 6.3 SIWZ - pkt III.3.5., poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż Gmina żądała w wypadku trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum - kwoty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości nie mniejszej niż 600.000 złotych, podczas gdy prawidłowa wykładnia normy prowadzi do wniosku, iż Gmina żądała kwoty 200.000 złotych od każdego z członków na przykład konsorcjum, a które to polisy nie podlegały jednakowoż sumowaniu;

4) art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż Gmina postawiła wygórowany wymóg polegający na dysponowaniu co najmniej jednym specjalistą z zakresu informatyki, podczas gdy specyfika zamówienia uzasadnia taki warunek i tym samym zamawiający nie naruszył wskazanej normy prawnej;

5) art. 36 ust. 5 p.z.p., poprzez błędne przyjęcie, iż norma prawna obowiązująca w dacie prowadzonego postępowania przetargowego uniemożliwiała ograniczenie podwykonawstwa w zakresie wskazanym w SIWZ przez Gminę K., w istocie bowiem według stanu z okresu obowiązywania ww. przepisu w brzmieniu analizowanym przez kontrolującego, brak było formalno-prawnych przeszkód do takich zapisów SIWZ w zakresie podwykonawstwa.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Zmierzające do podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji zarzuty skargi kasacyjnej, ujęte w punktach 1 - 3, nie mogą być uznane za usprawiedliwione. Wbrew stanowisku Skarżącej i prezentowanej w jego uzasadnieniu argumentacji, Sąd I instancji zasadnie stwierdził, że ZWO trafnie ocenił, iż zawarty w SIWZ warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, w zakresie w jakim ocena jego spełnienia przez wykonawców występujących wspólnie uzależniona została od wymogu posiadania przez każdego z nich polisy ubezpieczeniowej OC od prowadzonej działalności gospodarczej, nie był zgodny z art. 23 ust. 1 i ust. 3 p.z.p., albowiem skutkował zakłóceniem i naruszeniem zasady, o której mowa w art. 7 ust 1 tej ustawy.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że jak wynika z art. 22 ust. 1 przywołanej ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej, a warunki te oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania - jak stanowi z kolei ust. 5 art. 22 tej ustawy, co również nie jest bez znaczenia z punktu widzenia oceny istoty spornej w sprawie kwestii - mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Z przepisu art. 23 ust. 1 p.z.p. wynika natomiast uprawnienie wykonawców do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, do których - gdy chodzi o realizację tego uprawnienia - jak wynika to z ust. 3 art. 23 przywołanej ustawy stosuje się odpowiednio, nie zaś wprost, przepisy dotyczące wykonawców, a więc również, jeżeli nie przede wszystkim, art. 22 ust. 1 tej ustawy określający warunki jakie musi spełniać wykonawca ubiegający się o wykonanie zamówienia. Celem tej regulacji jest - jak się podkreśla - stworzenie możliwości oraz warunków wspólnego działania mającego doprowadzić do wykonania zamówienia publicznego, które ze względu na swój rozmiar lub specyfikę przekracza możliwości wykonania go przez jednego wykonawcę, poprzez połączenie potencjału wspólnie działających wykonawców. W takim bowiem przypadku posiadane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne doświadczenie i wiedza, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także ich sytuacja finansowa umożliwia im uzyskanie zamówienia, którego ze względu na wielkość lub specyfikę nie byliby w stanie uzyskać samodzielnie.

Wyraźnie rysująca się na tle treści omawianej regulacji prawej, jej funkcji oraz celu idea wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie i wspólne realizowanie zamówienia publicznego wyraża się więc w tym, że każdy z nich wnosi w to wspólne przedsięwzięcie jakąś wartość, łącznie spełniając wymogi, których pojedynczo działając nie mogliby spełnić. W związku z tym, akcentując konsekwencje wynikające z ust. 3 art. 23 p.z.p., za uzasadnione uznać należy twierdzenie, określone w art. 22 ust. 1 p.z.p., że warunki od spełnienia których uzależnione jest ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również sposób oceny ich spełnienia, w odniesieniu do wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego odnoszą się do nich łącznie, jako do wspólnie działającego podmiotu (zorganizowanej grupy wykonawców), nie zaś do każdego z nich z osobna. Wymóg spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszony powinien być więc do konsorcjum jako całości, a nie do poszczególnych konsorcjantów. Jak podkreślono, między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1294/15, opis warunku odnoszący się do wykonawcy należy odpowiednio odnosić do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem w przypadku opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie art. 22 ust. 1 p.z.p. wystarczającym jest, jeśli jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykaże spełnienie określonego warunku, co oznacza, że warunek spełnia w całości konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia). Zatem warunki, które spełnić musi indywidualny wykonawca na podstawie art. 22 ust. 1 p.z.p., uwzględniając konsekwencje wynikające z ust. 3 art. 23 tej ustawy powinny być więc przez zmawiającego stawiane i oceniane w zakresie odnoszącym się do ich spełniania, wykonawcom wspólnie (w ramach konsorcjum) ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego. Zwłaszcza, w tej mierze podkreślić należy, że warunki te oraz opis sposobu dokonywania ich spełniania, zgodnie z ust. 5 art. 22 p.z.p., mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a więc łącznie zdolności wykonawców, którzy z przedstawionych powyżej powodów wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia.

W konsekwencji, za uzasadniony uznać należy wniosek, że w świetle art. 23 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. żądanie spełnienia warunków udzielenia zamówienia, także warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej przez każdego z osobna wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia publicznego, podważa istotę grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia, ponieważ ogranicza prawo do spełnienia przez występujących wspólnie wykonawców określonego warunku łącznie, co w konsekwencji narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (por. wyrok NSA z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1335/15; wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1265/15).

Przedstawione podejście interpretacyjne oraz formułowane w jego konsekwencji wnioski odnoszące się do istoty art. 23 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w relacji do jej art. 22 ust. 1, uznać należy za istotne z punktu widzenia zapewnienia efektywności zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Z adresowanej do zamawiającego na gruncie przywołanego przepisu normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w SIWZ wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jakkolwiek za oczywiste należy uznać, że w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą, doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak podkreślić należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7) i jednocześnie zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Ze wskazanego punktu widzenia, tworzeniu i opracowywaniu SIWZ musi więc towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIZW nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy więc, że w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, w SIWZ zamawiająca Gmina postawiła warunek posiadania przez każdego ze wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne wykonawców polisy OC od prowadzonej działalności gospodarczej o wartości nie mniejszej niż 200.000 zł - co w świetle dotychczas przedstawionych argumentów uznać należało za niezasadne, bo niezgodne z przedstawionym rozumieniem spornej w sprawie regulacji - to w rezultacie, w związku z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowanią wykonawców, wywołała sytuację innego ich potraktowania, niż wykonawców składających wnioski indywidualne, a to poprzez wymóg legitymowania się przez nich - jako wspólnie ubiegających się o zamówienie i jego wspólne realizowanie - zwielokrotnioną wartością sumy ubezpieczenia OC, co nie było jednak nieuzasadnione w świetle konsekwencji wynikających z art. 23 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 5 p.z.p., o czym mowa była powyżej. Polisa OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej potwierdzająca wiarygodność ekonomiczną i finansową wykonawcy, w ramach warunków, o których mowa w pkt 4 ust. 1 art. 22 przywołanej ustawy - która to ocena wiarygodności odnoszona być powinna, jak wynika z powyższego, łącznie do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne - nie służy bowiem celowi zabezpieczenia wykonania zamówienia, albowiem nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji, czy też przedsięwzięcia gospodarczego stanowiącego przedmiot zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 24 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 161/09).

Odnosząc się do zarzutu zwartego w punkcie 4 wskazać należy, że autor skargi kasacyjnej zarzucając błędną wykładnię art. 7 ust. 1 p.z.p. w żaden sposób nie wykazał na czym owa błędna wykładnia polegała. Nie wskazał również jak jego zdaniem należy rozumieć postanowienia tego przepisu. Już tylko na marginesie należy wskazać, że Sąd I instancji oceniając działanie organu administracji uznał, że organ prawidłowo stwierdził, iż postawienie wykonawcom warunku dysponowania co najmniej jednym specjalistą z zakresu informatyki posiadającym wykształcenie wyższe informatyczne i zobowiązanie wykonawców do przedłożenia oświadczenia na druku nr 16 do SIWZ, iż osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, było działaniem nieprawidłowym, naruszającym art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 1 tego aktu prawnego. Do tych przepisów zarzuty skargi kasacyjnej jednak się nie odnosiły.

Odnosząc się natomiast do zarzutu zwartego w punkcie 5 skargi kasacyjnej zdecydowanie nie można podzielić stanowiska jakoby w brzmieniu art. 36 ust. 5 p.z.p. brak było formalno – prawnych przeszkód do zapisów SIWZ uniemożliwiających ograniczenie podwykonawstwa w zakresie dokonanym przez Gminę K. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Trafnie zatem Sąd I instancji doszedł do wniosku, że zamawiający powinien oświadczyć w treści SIWZ wprost, że w danej części lub całości nie dopuszcza podwykonawstwa. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu beneficjent nie oświadczył wprost w jakim zakresie nie dopuszcza podwykonawstwa, a jedynie stwierdził, że istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia w określonej części, stąd - jak trafnie dostrzegł Sąd I instancji - można domniemywać, że w pozostałych częściach podwykonawstwo nie zostało dopuszczone. Również zasadnie Sąd I instancji zajął stanowisko, zgodnie z którym skoro, jak wynika ze SIWZ, przedmiotem niniejszego zamówienia była dostawa i montaż wyposażenia komputerowego, elektronicznego i meblowego nieodbiegająca charakterem od standardowej dostawy wraz z montażem, to nie można zgodzić się ze Skarżącą, że przedmiot zamówienia był na tyle specyficzny, aby uzasadniał ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie do dostawy mebli. Ponadto, co należy szczególnie podkreślić, twierdzenie to nie zostało w żaden sposób wykazane. W konsekwencji ze względu na brak dowodów uzasadniających ograniczenie podwykonawstwa, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. przez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Nie podzielając więc z przedstawionych powodów stanowiska Skarżącej o naruszeniu przez Sąd I instancji przepisów art. 23 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p., art. 36 ust. 5 p.z.p. i art. 7 ust. 1 tej ustawy przez błędną ich wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, ani też trafności argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu tych zarzutów, za niezasadny uznać należało również zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Wbrew stanowisku Skarżącej, wobec prezentowanego podejścia do wykładni przywołanych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych - które w świetle przedstawionych argumentów uznać należało za prawidłowe - Sąd I instancji zasadnie ocenił, że za uzasadniony uznać należało wniosek o zaktualizowaniu się określonego przepisem art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. warunku żądania od Gminy K. zwrotu części kwoty dofinansowania, jako wykorzystanej z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, a mianowicie procedur, które w rozumieniu tego przepisu wynikają (mogą wynikać) nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony i obowiązujący sposób działania beneficjenta, odstąpienie od którego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 (por. np. wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13).

W związku z powyższym, na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.