Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 583/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-08-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 13 sierpnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 10 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Łd 731/16 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 731/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę [A] Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lipca 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Łodzi, po rozpatrzeniu odwołania [A] Spółki z o.o. (spółka, skarżąca, skarżąca kasacyjnie) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] kwietnia 2016 r., o nałożeniu na spółkę kary pieniężnej w wysokości 72.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W sprawie ustalono, że w dniu 13 stycznia 2015 r. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy celnych kontrola w lokalu przy ul. [...] w R. w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach. Stwierdzono sześć urządzeń do gier o budowie identycznej jak automaty do gier o nazwie Hotspot nr [...], Hotspot nr [...], Hotspot nr [...], Hotspot nr [...], Multigame nr [...], Hotspot Platinum nr [...]. Urządzenie Multigame nr [...] było podłączone do sieci elektrycznej natomiast pozostałe 5 automatów było wyłączone, a obsługująca lokal E.R. poinformowała, że są one uszkodzone. Urządzenia nie posiadały numeru fabrycznego, oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier. Po włączeniu urządzeń do sieci elektrycznej przez włożenie wtyczek do gniazda, wszystkie automaty zostały uruchomione.

Kontrolujący stwierdzili, iż prowadzone gry na ww. urządzeniu są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust.3 i 4 ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem nr [...] z dnia [...] maja 2015r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gry na automatach poza kasynem, a następnie w dniu [...] kwietnia 2016 r. wydał decyzję i wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości po 12 000 zł za każdy automat , łącznie w wysokości 72 000 zł.

W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej O.p.) i art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art.14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; dalej u.g.h.).

W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji spółka wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Po rozpatrzeniu zarzutów organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, w przedmiotowej sprawie bezspornie ustalono, że w lokalu przy ul. [...] w R., były urządzane gry na automatach. Były to urządzenia typu Hotspot nr [...], Hotspot nr [...], Hotspot nr [...], Hotspot nr [...], Multigame nr [...], Hotspot Platinum nr [...].

W wyniku przeprowadzonych i opisanych w protokole eksperymentów stwierdzono, że w grach dostępnych na urządzeniach występował element losowości, ponieważ gracz nie miał wpływu na wyniki gier ( ułożenie się symboli widocznych na ekranie urządzenia), które były zależny tylko od urządzeń. Stwierdzono także, że w grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki (tj. środków pieniężnych) za udział w grze. W związku z powyższym stwierdzono, iż prowadzone gry na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust.3 u.g.h.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie doszło do naruszenia art. 122 O.p. przez pominięcie prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego w P. Wyjaśnił, że postępowanie karne skarbowe oraz postępowanie administracyjne są postępowaniami odrębnymi, odmienne są też cele tych postępowań, dlatego nie ma podstaw do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym jedynie z tego powodu, iż prowadzone jest postępowanie karne skarbowe, które może zakończyć się nałożeniem stosownych sankcji.

Organ odwoławczy stwierdził, że funkcje art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust.1 u.g.h., którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Łodzi niezrozumiały jest zarzut rażącego naruszenie art.89 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art.4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) Skarżąca jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016r. Odnosząc się do powyższego Dyrektor Izby Celnej w Łodzi wyjaśnił, że zgodnie z art. 4 ww. ustawy zmieniającej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust.1-3 lub w art. 7 ust.2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r.

Dyrektor Izby Celnej w Łodzi nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 2 ust.6 oraz art. 2 ust.7 u.g.h. Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy należy podkreślić, iż prezentowany przez spółkę pogląd, że wyłącznie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, jest nieprawidłowy.

Dyrektor Izby Celnej w Łodzi stwierdził, iż przedmiotowe gry na automatach Hotspot nr [...], Hotspot nr [...], Hotspot nr [...], Hotspot nr [...], Multigame nr [...], Hotspot Platinum nr [...] posiadają cechy kwalifikujące je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 i 4 u.g.h. W tym stanie rzeczy, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust.1 pkt 2 - wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust.2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem kara w wysokości 72.000 zł została nałożona na spółkę.

Dyrektor Izby Celnej w Łodzi odniósł się też zarzutu, że działania funkcjonariuszy organu celnego są nielegalne, gdyż mają oni obowiązek odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w orzeczeniu z dnia 28 listopada 2013 r. (postanowienia o sygn. akt I KZP 14/13 i I KZP 15/13).

W skardze skierowanej do Wojewódzkiej Sądu Administracyjnego spółka zaskarżyła decyzję Dyrektora Izby Celnej w całości i wnosiła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Z ostrożności wniosła także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy sygn. C-303/15 tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. w sprawie V Kz 142/15, a w przypadku nie uwzględnienia wniosku wniosła o wystąpienie przez Sąd z pytaniem do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem WSA w niniejsze sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżąca urządzała gry na automatach w wynajmowanym przez siebie lokalu Wskazuje na to całokształt zebranego materiału dowodowego a w szczególności protokół kontroli, umowa najmu lokalu. oraz zeznania świadków E.R. i R.B., a także znajdujący się w aktach materiał zdjęciowy. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że skarżąca wynajęła lokal przy ul. [...] w R., zainstalowała w nim automaty do gier i zatrudniła pracownika do prowadzenia lokalu, który otwierał lokal, uruchamiał i obsługiwał automaty, wypłacał wygrane i jak należy założyć osiągała z tego tytułu dochody. Ponieważ spółka nie dysponowała zezwoleniem należało przyjąć, że zorganizowała nielegalne gry hazardowe. Nie ulega wątpliwości, że strona skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. W skardze nie kwestionowano zresztą faktu, że spółka [A] organizowała gry na automatach wskazanych w decyzji.

Sąd I instancji odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać, tak jak to uczynił organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

WSA wskazał, że cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd I instancji podzielił prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15 stwierdził, że "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębna kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary.

W ocenie WSA niezasadny jest zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz.1201). Zgodnie z treścią tego przepisu podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia.

Sąd I instancji w pełni podzielił stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 ( publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji , gdy skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 ustawy zmieniającej w przedmiotowej sprawie. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Zdaniem WSA nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art.122 O.p. poprzez pominięcie prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego w O. z dnia 26 maja 2015r. w spr. II Kp [...] w którym nakazano niezwłoczny zwrot zatrzymanych spółce [A] automatów HOT SPOT i automatu "Multigame". Postanowienie, na które powołuje się skarżąca, dotyczy dowodów rzeczowych. Nie ma ono znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek nałożenia przedmiotowej kary pieniężnej. Pogląd prawny wyrażony w wymienionym postanowieniu nie wiąże sądu administracyjnego, który z mocy art.11 p.p.s.a. związany jest jedynie ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. Okoliczność, że sąd karny zwrócił skarżącej automat do gier nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Wymieniona okoliczność nie może uchylać odpowiedzialności spółki za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Reasumując WSA uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że spółka [...] poza kasynem gry urządzała gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust.3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Rozpoznając sprawę Sąd I instancji nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270 ze zm.: dalej p.p.s.a.), oddalił skargę.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżąca wniosła o jego uchylenie w całości oraz uchylenie orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania przed NSA według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1 i art. 181 O.p., a to poprzez niewystarczające odniesienie się przez Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, do wszystkich zarzutów podniesionych w toku postępowania, co ma postać wzmiankowania na temat orzeczenia sądu karnego, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, chociaż jest ono doniosłe w sprawie niniejszej, a to z uwagi na jego merytoryczną treść, wiążącą dla organów celnych obu instancji, w którym ów sąd zaprezentował pogląd prawny będący kategorycznym zaprzeczeniem poglądów przedstawionych w treści decyzji organów obu instancji. Nie wyjaśniono w zaskarżonym wyroku ani tego, na jakiej podstawie prawnej za praktykę prawidłową uznano pominięcie tego orzeczenia w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym w sprawie przez organy celne obu instancji, ani tym bardziej tego, na jakiej podstawie prawnej organy celne zyskały sposobność zignorowania prawomocnego orzeczenia, bezwzględnie dla nich wiążącego oraz w efekcie możliwość prezentowania poglądów odmiennych od wykładni prawa przedstawionej im autorytatywnie przez sąd karny;

2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1 i § 3 oraz art. 194 § 1 O.p., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej, w sytuacji gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się w rażącej wadliwości (tj. oczywistej niekompletności) postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie przez organy celne obu instancji, co wyraża się w braku uwzględnienia w materiale dowodowym sprawy prawomocnego postanowienia sądu karnego, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia także sprawy niniejszej. Tym sposobem organy celne zostały tyleż swoiście, co i bezprawnie zwolnione przez Sąd I instancji z obowiązku odniesienia się do wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, w tym w szczególności tych, które mając walor prawomocności orzeczenia, są dla organów celnych dalece niewygodne, gdyż stanowczo i kategorycznie przeczą tezom prezentowanym w toku postępowania;

3. rażące naruszenie prawa UE, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem UE orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim, jak niniejsze;

4. rażące naruszenie art. 120 O.p., poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19.11.2012 (sygn.. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5. naruszenie art. 267 TFUE, poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE – które to uchybienie miało wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

6. z najdalej idącej ostrożności procesowej – naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżonym wyroku Sądu I instancji.

Skarżąca wniosła ponadto, aby NSA wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu, takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzenie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie, co do stosowania przepisu, takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła uzasadnienie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Łodzi wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasada i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, z przyczyn enumeratywnie wymienionych w § 2 tego przepisu. Tego rodzaju wadliwość postępowania w rozpoznawanej sprawie nie miała miejsca. Wobec powyższego kontrola zaskarżonego wyroku sprowadza się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach skargi kasacyjnej.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do - opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. - zarzutów z pkt 1. i pkt 2. petitum skargi kasacyjnej, które pozostają ze sobą w funkcjonalnym związku należy stwierdzić, że nie są one usprawiedliwione.

Z zarzutów tych wynika, że naruszenie wskazanych w nich przepisów prawa dotyczy podstaw faktycznych wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, które zdaniem skarżącej kasacyjnie są wadliwe w zakresie, w jakim pomijają okoliczność wydania przez sąd powszechny (sąd karny) postanowienia w przedmiocie dowodów rzeczowych w postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. i nie uwzględniają konsekwencji tej okoliczności dla oceny prawidłowości ustaleń stanu faktycznego, który Sąd I instancji uznał za niewadliwie ustalony przez organy administracji i przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, a ponadto w zakresie w jakim pomijają konsekwencje związania organów administracji publicznej wskazanym prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego wydanym na gruncie tego samego stanu faktycznego i prawnego.

Wbrew stanowisku skarżącej, naruszenia wskazywanych w podstawach omawianych zarzutów przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, a tym samym wadliwości stanu faktycznego przyjętego za podstawę wyrokowania w sprawie nie sposób upatrywać w powyższej okoliczności. Stanowisku temu należy przeciwstawić bowiem ten argument, że zakresowo, odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za prowadzenie gier na automacie wbrew przepisom ustawy nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karnoskarbowa oparta jest na odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest na zasadzie winy - którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji, której mogą towarzyszyć również inne jeszcze funkcje, o czym w zakresie odnoszącym się do istoty regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będzie mowa jeszcze dalej. Niezależnie od powyższego dodać należy również, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną. W tym też kontekście podnieść należy, że zgodnie z art. 11 p.p.s.a. sąd administracyjny wiążą ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. Skoro z przywołanego przepisu wynika, że wynikające z niego związanie dotyczy tylko i wyłącznie ustaleń wyroku skazującego, to prowadzi to do wniosku, że nie dość, że przepis ten nie dotyczy wyroków uniewinniających i umarzających postępowanie, to również nie może odnosić się do postanowień w przedmiocie dowodów rzeczowych w postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe, a więc również i do takiego postanowienia, na które powołuje się strona skarżąca.

Wobec zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. trzeba wyjaśnić, że zgodnie z tym przepisem sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Do naruszenia tego przepisu mogłoby dojść, gdyby sąd wyszedł poza granice rozpoznawanej sprawy lub gdyby nie dokonał kontroli zaskarżonej decyzji w pełnym zakresie. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w analizowanej sprawie. Nie można natomiast oczekiwać od sądu, jak zdaje się to czynić autor skargi kasacyjnej, że na podstawie tego przepisu sąd administracyjny jest zobowiązany do prowadzenia autonomicznego postępowania dowodowego, czy też, że naruszeniem tego przepisu jest zaakceptowanie ustaleń faktycznych dokonanych przez organy wbrew stanowi, jaki byłby korzystny dla strony postępowania.

Również zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a należało uznać za nieusprawiedliwiony. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku Sądu administracyjnego I instancji, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. Zarzutem naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. niewątpliwie nie może zaś być skutecznie podważane merytoryczne stanowisko Sądu - a ku temu w istocie zmierza zarzut naruszenia przepisów postępowania oznaczony ust. 1 petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, którą skarżąca kasacyjnie podnosi w ramach zarzutów opartych na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. (pkt 3. i pkt 4. petitum skargi kasacyjnej), na wstępie przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie zaś do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Podkreślenia wymaga, że sporna kwestia relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wobec powstałej na tle powołanych przepisów rozbieżności w orzecznictwie - była przedmiotem uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętej w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Zgodnie z punktem 1. sentencji tej uchwały "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Należy zaznaczyć, że uchwałą tą skład orzekający w niniejszej sprawie jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Zgodnie bowiem z tym przepisem, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści przytoczonej regulacji zasadnie zatem wywodzi się, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych i dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. W konsekwencji Sąd w sprawie, w której pojawia się zagadnienie prawne rozstrzygnięte już w uchwale, bez zgłoszenia wniosku o podjęcie tak zwanej "uchwały przełamującej", nie może wyrazić innego poglądu niż ten sformułowany w uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyroki NSA: z dnia 24 czerwca 2015 r. I GSK 430/15, z dnia z dnia 8 czerwca 2017 r. I FSK 1285/15).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w sprawie w pełni podziela pogląd zaprezentowany w uzasadnieniu powołanej uchwały, że funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy, co uzasadnia - wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie - pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie jest bowiem tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie - bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. - o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

W świetle przywołanego przepisu art. 89 u.g.h., za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą - które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone - uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz okoliczność, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie daje również podstaw, aby za uzasadniony można było uznać zarzut z pkt 5. petitum skargi kasacyjnej. W tej mierze oraz w korespondencji do powyżej już przywołanych argumentów należy podnieść, że - jak wyjaśniono to w przywołanej powyżej uchwale w sprawie II GPS 1/16 - niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości - właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność - nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może - lecz nie musi - skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...) (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

Przedstawione argumenty czynią niezasadnym zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o zainicjowanie postępowania w trybie prejudycjalnym przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej zwłaszcza, że jego przedmiot stanowić miałoby prawo krajowe, nie zaś prawo unijne.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw należało również uznać zarzut z pkt 6. petitum skargi kasacyjnej.

Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, naruszenie którego zarzuca strona skarżąca, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy tej ustawy, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro na gruncie art. 4 ustawy z 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed dniem 3 września 2015 r. strona skarżąca nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).