Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 314/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-04-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 52 ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 139, art. 138 par. 2, art. 6, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107, art. 7, art. 77, art. 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka (spr.) Protokolant ref. staż. Paulina Dymińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy działalności apteki i nałożenia kary pieniężnej. oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez P. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej skarżącą) jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2012 r. Nr [...] utrzymująca w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] nr [...] z dnia [...] września 2012 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w S. przy ul. [...] o nazwie "[...]" polegającej na uczestnictwie w Programie Opieki Farmaceutycznej oraz nałożenia na stronę kary pieniężnej w kwocie 2 000 złotych.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 96, poz. 1071, ze zm.), dalej też jako k.p.a.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Dnia 27 stycznia 2012 r. do Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] wpłynęło zgłoszenie dotyczące prowadzenia w aptece o nazwie "[...]" reklamy poprzez przyznawanie pacjentom punktów za które mogli następnie kupić inne produkty.

Pismem z dnia 9 lutego 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] poinformował skarżącą o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez stosowanie kart lojalnościowych za pomocą których pacjent zbiera punkty, które wymienia na oferowane przez aptekę korzyści. W treści pisma organ poinformował stronę o treści art. 10 k.p.a. i wezwał do przedstawienia stanowiska w sprawie oraz zgłoszenia ewentualnych wniosków dowodowych.

W odpowiedzi na powyższe, strona podniosła, iż w jej ocenie uczestnictwo apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej nie narusza zakazu reklamy określonego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Wskazała, iż zarówno program jak i uczestnictwo w nim aptek nie jest przedmiotem upublicznionego komunikatu o charakterze reklamowym, który byłby zachętą dla pacjentów. Znajdujące się w aptece ulotki dotyczące programu oraz karty potwierdzające uczestnictwo w nim nie stanowią reklamy, bowiem nie mają charakteru publicznego przekazu. Jednocześnie strona wyjaśniła, że istotna część Programu Opieki Farmaceutycznej jest ustawowo regulowanym zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty i stanowi zwykłą działalność gospodarczą, która ma na celu zapewnienie konsumentom wysokiej jakości usług w korzystnej cenie. Ponadto oferta rabatowa związana z udziałem w programie ma związek z prawem przedsiębiorcy do kształtowania oferowanych warunków cenowych w celu uzyskania najlepszych wyników finansowych w warunkach wolnej gospodarki rynkowej.

Pismem z dnia 6 marca 2012 r. organ I instancji wezwał stronę do przedstawienia wszelkich dokumentów dotyczących włączenia apteki "[...]" do Programu Opieki Farmaceutycznej oraz regulujących zasady działania programu.

W odpowiedzi na powyższe, skarżąca poinformowała organ, iż osobami obsługującymi Program Opieki Farmaceutycznej są wyłącznie osoby posiadające tytuł magistra farmacji. Współpraca apteki z organizatorem Programu Opieki Farmaceutycznej prowadzona jest na podstawie umowy handlowej, natomiast zasady działania programu wynikają z Regulaminu Programu, który określa udział poszczególnych podmiotów w jego realizacji oraz aspekty uczestnictwa pacjenta. Skarżąca podkreśliła, że pacjenci informowani są o ofercie rabatowej w aptece, za pomocą udostępnianego im informatora.

Pismem z dnia 22 marca 2012 r. organ wezwał przedstawiciela strony oraz pracowników apteki "[...]" do osobistego stawiennictwa celem złożenia osobistych wyjaśnień w toczącym się postępowaniu – protokoły ustnych wyjaśnień z dnia 29 marca 2012 r. oraz dokumenty dostarczone przez stronę zostały dołączone do akt sprawy.

Pismem z dnia 28 maja 2012 r. organ poinformował skarżącą o zakończeniu postępowania wyjaśniającego.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. Nr [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], działajac w oparciu o art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1, 2, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne nakazał stronie zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki, polegającej na uczestnictwie w Programie Franczyzowym Dbam o Zdrowie, Programie Opieki Farmaceutycznej oraz nałożył na stronę karę pieniężną w kwocie 1 000 złotych.

Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołanie w którym zarzuciła organowi:

a. błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1,2,3,4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, iż uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w Programie Franczyzowym Dbam o Zdrowie, Programie Opieki Farmaceutycznej narusza ustawowy zakaz reklamy aptek,

b. art. 20 i 22 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu i przyjęcie, iż uczestnictwo apteki w Programie Franczyzowym Dbam o Zdrowie, Programie Opieki Farmaceutycznej jest zakazane,

c. art. 129 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1,2,3,4, ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że kara pieniężna może być elementem decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności,

d. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1,2,3,4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ww. ustawy może nastąpić zanim decyzja wydana na podstawie art. 94a ustawy stanie się ostateczna, a strona się do niej nie zastosuje,

e. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. Nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że organ pierwszej instancji wydając decyzję dopuścił się uchybień proceduralnych polegających na błędnym ustaleniu stanu faktycznego w oparciu o zgromadzone w sprawie dowody i przyjęciu, że umowa franczyzowa, łącząca stronę i D. S.A. jest reklamą apteki.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją dnia [...] września 2012 r. Nr [...] nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w Programie Opieki Farmaceutycznej oraz nałożył na stronę karę pieniężną w kwocie 2 000 złotych.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Rostrzygnieciu organu zarzuciła:

a. błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust 1,2,3,4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, iż uczestnictwo prowadzonej przez stronę apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej narusza ustawowy zakaz reklamy aptek,

b. art. 20 i 22 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu i przyjęcie, iż uczestnictwo prowadzonej przez stronę apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej jest zakazane,

c. art. 107 §1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez brak rozstrzygnięcia w treści decyzji i stwierdzenia expressis verbis naruszenia zakazu reklamy aptek,

d. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94j ust. 1,2,3,4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ww. ustawy może nastąpić zanim decyzja wydana na podstawie art. 94a ustawy stanie się ostateczna, a strona się do niej nie zastosuje,

e. art. 129 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a jst. 1,2,3,4, ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez błędną wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że kara pieniężna może być elementem decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności,

f. art. 6, art. 7, art.77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Ponadto strona wniosła o przeprowadzenie przez organ II instancji dodatkowego postępowania w celu ustalenia dowodów i materiałów albo zlecenie przeprowadzenia takiego postępowania organowi I instancji w celu ustalenia, które z elementów Programu Franczyzowego Dbam o Zdrowie są niedozwoloną reklamą działalności przedmiotowej apteki.

Po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] września 2012 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie kwalifikacji uczestnictwa apteki "[...]" zlokalizowanej w S. przy ul. [...], prowadzonej przez skarżącą w Programie Opieki Farmaceutycznej jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Wskazując na przepis art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, organ podkreslił, iż nie zawiera on, podobnej do określonej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są. Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu reklamą nie jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ podkreślił, iż w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, iż reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzajace do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego jedną z form reklamy są programy lojalnościowe takie jak Program Opieki Farmaceutycznej. Jak podkreślił organ, celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego, kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowania mu takiej usługi lub produktu, które sprawią że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Organ nadmienił, iż programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Odpierajac zarzut strony, zgodnie z którym Programu Opieki Farmaceutycznej nie można traktować jako zabronionej reklamy apteki i jej działalności, bowiem opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty, organ podkreślił, iż zgodnie z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856 ze zm.), sprawowanie opieki farmaceutycznej polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Powyższe stanowi obowiązek każdego farmaceuty, zatem w ocenie organu, tworzenie odrębnego programu dla świadczenia ustawowego obowiązku jest zbędne i ma na celu stworzenie w świadomości pacjenta poczucia pewnego rodzaju wyjątkowości czy też rzadkości. Program Opieki Farmaceutycznej nie realizuje powyższych założeń ponieważ - jak wynika z Przewodnika dla aptek - zarówno apteki, jak i organizator Programu nie dokumentują ani nie przetwarzają danych dotyczących przebiegu farmakoterapii pacjentów - uczestników Programu. Rzeczona współpraca ogranicza się w przypadku Programu Opieki Farmaceutycznej do zapisywania kolejnych plusów za dokonanie zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach. Nie ulega wątpliwości, iż ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania. Chociażby takie jak, możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalenia jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Organ podkreślił, iż fakt udzielania informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Wskazane przez stronę jako elementy Programu Opieki Farmaceutycznej działania są normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty, który jest obowiązany spełniać je, niezależnie od uczestnictwa w Programie Opieki Farmaceutycznej. Prowadzi to do wniosku, że wskazany program de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co niewątpliwie nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Odnosząc się do zarzutu strony, że Program Opieki Farmaceutycznej nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności, gdyż uczestnictwo w nim apteki nie jest komunikowane publicznie, organ podkreślił, iż jego zdaniem reklamą działalności apteki jest uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym. Organ zaznaczył, iż wbrew twierdzeniom strony informację na temat aptek, które uczestniczą w poszczególnych programach można znaleźć na stronie internetowej [...] oraz [...] Ponadto, uczestnicy programu otrzymują broszury, katalogi i książeczki, dotyczące ochrony zdrowia drogą pocztową lub bezpośrednio w aptece. Oczywistym jest, że pacjent, który otrzymuje materiały dotyczące programu uzyskuje jednocześnie informację oraz przypomnienie o możliwości dokonania zakupu w aptece uczestniczącej w Programie Opieki Farmaceutycznej. Trudno zatem twierdzić, iż informacja o programie nie ma charakteru publicznego. Organ podkreślił ponadto, iż czynności prowadzone w ramach uczestnictwa apteki w programach lojalnościowych takie jak naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych zawartych w art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Punkt 8 ww. artykułu stanowi, że w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać produkty określone w art. 72 ust. 5 ustawy posiadające wymagane prawem atesty lub zezwolenia, pod warunkiem że ich przechowywanie i sprzedaż nie będą przeszkadzać podstawowej działalności apteki. Organ ma wątpliwości czy czynności związane z obsługą programów lojalnościowych w których uczestniczy apteka nie przeszkadzają w prowadzeniu podstawowej działalności apteki.

Zgodnie z wnioskiem strony organ odwoławczy włączył do materiału dowodowego opinię prawną z dnia 25 czerwca 2012 r. sporządzoną na zlecenie D. S.A. przez prof. dr hab. adw. E. T. oraz adw. J. A. oraz zapoznał się z jej treścią. W ocenie organu autorki powyższej opinii w swych rozważaniach dokonują w głównej mierze oceny zgodności regulacji dotyczących reklamy aptek zawartych w ustawie Prawo farmaceutyczne pod wzglądem zgodności z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie Unii Europejskiej. Ustawowym zadaniem organów Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności z accquis communautaire regulacji prawnych, ale nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie swej ustawowej właściwości. Z tego też względu w sytuacji, gdy zajdą określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy Inspekcji Farmaceutycznej mają ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania. W przedmiotowym postępowaniu - działaniem tym było wszczęcie postępowania administracyjnego oraz wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki.

Odnosząc sie do zarzutu naruszenia art. 20 Konstytucji RP organ wskazał na art. 6 k.p.a. i 19 k.p.a. zgodnie z którym organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa oraz przestrzegają z urzędu swojej właściwoci rzeczowej i miejscowej. Zgodnie natomiast z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne zakazana jest reklama aptek i placówek obrotu pozaaptecznego. W przypadku naruszenia zakazu reklamy Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydając decyzję stosował się zatem do obwiązujących przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne. Należy wskazać, że organy administracji publicznej wykonując swoje zadania są obowiązane przestrzegać obowiązującego prawa w tym aktu najwyższej rangi jakim jest Konstytucja RP, jednakże nie są one władne badać konstytucyjności przepisów ustawy, gdyż uprawnienie to jest zastrzeżone do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego.

Odnosząc sie do wysokości kary pieniężnej nałożonej przez organ I istancji organ odwoławczy uzał, iż nałożono ją zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, bowiem zgodnie z wymienionym przepisem nałożenie kary na tego, kto prowadzi niedozwoloną art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne reklamę aptek, punktów aptecznych ich działalności, jest obligatoryjne.

Odnosząc się natomiast do zarzutu strony, iż organ nie może nałożyć kary pieniężnej zanim decyzja nakazująca zaprzestanie reklamy apteki stanie się wymagalna, a strona się do niej nie zastosuje organ podniósł, iż zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Kara pieniężna jest penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Tym samym zasadne wydaje się nałożenie kary w jednej decyzji ze stwierdzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca wniosła o uchylenie decyzji z dnia [...] listopada 2012 r. oraz poprzedzajacej ją decyzji z dnia [...] września 2012 r. Rozstrzygnięciom zarzuciła:

a. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w S. przy ul. C. w Programie Opieki Farmaceutycznej stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji z dnia [...] września 2012 r.,

b. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 20 i 22 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie ww. apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej a w konsekwencj utrzymanie w mocy decyzji z dnia [...] września 2012 r.,

c. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo ww. apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej, stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji z dnia [...] września 2012r.,

d. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia 16 kwietnia 2013 r. podtrzymując zarzuty podniesione w skardze skarżąca zajęła stanowisko wobec argumentacji organu zawartej w odpowiedzi na skargę.

Na rozprawie pełnomocnik skarżącej rozszerzył zarzuty skargi o zarzut naruszenia art. 139 k.p.a. polegający na nałożeniu kary pieniężnej w wysokości 10000 złotych, a po ponownym rozpatrzeniu sprawy kary 2000 złotych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji lub postanowienia. Sąd nie bada więc celowości, czy też słuszności zaskarżonego aktu.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej cyt. jako p.p.s.a.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopuścił się naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP, norm postępowania oraz przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, podnieść należy, że przepisy te, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi zaś, co nie jest reklamą: "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

Działalność, na którą strona skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Jak już podnoszono w doktrynie, wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, bowiem powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet - jak na gruncie niniejszej sprawy – do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy (np. zakup wskazanych towarów za złotówkę).

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w Programie Opieki Farmaceutycznej, jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Uczestnictwo w "Programie Opieki Farmaceutycznej", jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polega na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez stronę skarżącą – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. "Program Opieki Farmaceutycznej" odbywa się w aptece i poprzez internet. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu - Spółkę: D. S.A. z siedzibą w [...]. Koszty z tym związane w określonym zakresie ponoszą oba podmioty realizujące program na podstawie umów o współpracy. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia “programów" jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie [...], czy po zalogowaniu na stronie www.opiekafarmaceutyczna.com. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą - uczestniczy w programach. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o “programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009)

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy organy prawidłowo oceniły, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programie" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji, poprzez Internet program lojalnościowo - rabatowy trafia bowiem do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanych programach lojalnościowych i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Sąd podziela ocenę, że Program Opieki Farmaceutycznej jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy

i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, że oferowane “programy" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres strony skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się programy lojalnościowe poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez te “programy" otwiera się w internecie wykaz aptek przez który można je realizować.

Z tego względu uprawnione jest stanowisko organu, które nie zgadza się z poglądami zawartymi w opiniach prawnych przedstawionych przez skarżącą.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Podobne stanowisko znaleźć można w opinii prof. E. T. i adw.

J. A., której autorki wskazują, że: "(...) na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne niedopuszczalne byłoby reklamowanie apteki z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego/rabatowego. Zatem o ile istnieją istotne argumenty przemawiające za stanowiskiem o "legalności" programów lojalnościowych/rabatowych aptek również po 1 stycznia 2012 r., o tyle niewątpliwie niedopuszczalne byłoby zachęcanie do skorzystania z usług konkretnej apteki poprzez powołanie się na program lojalnościowy/rabatowy, w którym ta apteka bierze udział. Warunkiem zakwalifikowania tego rodzaju komunikacji odnoszącej się do programu lojalnościowego/rabatowego, jako reklamy apteki, jest jednakże spełnienie łącznie następujących warunków: nawiązanie w reklamie do konkretnej apteki/aptek oraz publiczny sposób rozpowszechniania komunikatu. Zatem za reklamę apteki mogą być uznane komunikaty o charakterze publicznym, zawierające zachęty do skorzystania z oferty konkretnej apteki w kontekście jej udziału

w programie lojalnościowym".

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym/rabatowym, który reklamuje się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe także reklamuje się apteka/apteki, które w tym programie uczestniczą. Reklamowany jest bowiem "program", w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowego/rabatowego. Oznacza to sytuację, o której mowa w pkt 4.11 opinii (str. 50) "Na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne niedopuszczalne byłoby natomiast reklamowanie się przez aptekę z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w tej aptece programu lojalnościowego".

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tutejszego Sądu z dnia 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z dnia 6 marca 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, w wyroku z dnia 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet). Jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Innymi słowy, stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję RP, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Ponadto należy przyznać rację organowi, że takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących "programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje:

- wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

- sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

- sporządzenie leków aptecznych,

- udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Także należy zgodzić się z organem, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w "programie" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich. Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym "programie" rabatowym stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Trafna jest także ocena, że "program" de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Nie można zgodzić się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 ustawy. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony.

Przepis art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Sąd uznał za bezzasadny zarzut naruszenia art. 139 k.p.a. Adresatem wyrażonej w tym przepisie zasady formułującej zakaz reformationis in peius jest organ odwoławczy (przy podejmowaniu przez niego rozstrzygnięć merytorycznych). Zakaz z art. 139 k.p.a. może być naruszony tylko przez organ odwoławczy, nie ma on więc zastosowania do decyzji organu I instancji wydanej w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. (por. uchwała NSA składu siedmiu sędziów NSA z dnia 4 maja 1998 r., sygn. akt FPS 2/98).

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego: art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

Z uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a..

Należy wskazać, że powołanych przez stronę skarżącą orzeczeń, różnic w wyrażonych w nich tezach - nie sposób przenieść dosłownie na grunt niniejszej sprawy, co jest oczywiste, bowiem różnice wynikają zarówno z poprzedniego stanu prawnego, jak i z innych stanów faktycznych.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd

z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.