Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 208/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2022-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 7, pkt 8 i pkt 9 lit. a, art. 24 ust. 1, ust. 9 pkt 2, ust. 13, art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Gocki Sędziowie Sędzia WSA Marzena Łozowska (spr.) Asesor sądowy Anna Komorowska-Kaczkowska Protokolant Starszy inspektor sądowy Iwona Bergiel po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2022 r. sprawy ze skargi P. G. na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 10 maja 2022 r., nr 5/2022 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizację projektu w ramach RPOWO na lata 2014-2020 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją nr 5 /2022 z dnia 10 maja 2022 r. wydaną na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 547), art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2011 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.), art. 104 § 1 i art. 105 § 1 oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm. – dalej jako: kpa), art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 305 ze zm. - dalej jako: ufp), Zarząd Województwa Opolskiego utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Opolu nr 38/RPO WO z dnia 12 listopada 2021 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego Beneficjentowi: P. G., prowadzącemu działalność gospodarczą pn. "P" z siedzibą w K. przy ul. [...] lok. [...], na realizację projektu pn.: [...], na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 16 listopada 2017 r., wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania Beneficjentowi transzy dofinansowania, tj. od 16 września 2019 r. do dnia obciążenia rachunku bankowego Beneficjenta, z tytułu nieprawidłowości związanej z nieprawidłową procedurą wyboru Wykonawców usług doradczych.

W uzasadnieniu decyzji podniesiono, że w odpowiedzi na ogłoszony przez IP-WUP nabór wniosków do działania 7.3 Zakładanie działalności gospodarczej w ramach RPO WO 2014 - 2020, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (zwanego dalej: EFS), P. G., prowadzący działalność gospodarczą pn. "P." z siedzibą w [...] przy ul. [...] lok. [...] (zwany dalej: Stroną, Skarżącym) złożył w dniu 20 maja 2016 r. wniosek o dofinansowanie projektu pn.: [...].

Po spełnieniu warunków formalnych i pozytywnej ocenie formalnej oraz merytorycznej, w dniu 16 listopada 2017 r. Strona zawarła z Województwem Opolskim - WUP-IP, umowę o dofinansowanie projektu nr [...] (zwaną dalej: umową o dofinansowanie) w ramach Osi priorytetowej VII Konkurencyjny rynek pracy, działania 7.3 Zakładanie działalności gospodarczej RPO WO 2014 - 2020.

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie celem projektu było zwiększenie o [...] liczby nowo utworzonych mikroprzedsiębiorstw działających na obszarze woj. opolskiego prowadzonych przez [...] z woj. opolskiego w okresie od 1 września 2017 r. do 31 sierpnia 2019 r. poprzez wypłatę bezzwrotnej dotacji wraz z kompleksowym i profesjonalnym wsparciem szkoleniowo-doradczym obejmującym doradztwo biznesowe i coaching osobisty, pomagającym efektywnie wykorzystać otrzymane środki.

Zgodnie z umową o dofinansowanie, całkowita wartość projektu wynosiła 3.793.482,00 zł i obejmowała:

1) dofinansowanie w kwocie 3.698.882,00 zł, co stanowi 97,506249 % wydatków kwalifikowalnych projektu z następujących źródeł:

a) ze środków europejskich w kwocie 3.224.459,70 zł, co stanowi 85 % wydatków kwalifikowalnych projektu,

b) ze środków dotacji celowej w kwocie 474.422,30 zł, co stanowi 12,506249 % wydatków kwalifikowalnych projektu;

2) wkład własny w kwocie 94.600,00 zł, co stanowi 2,493751 % wydatków kwalifikowalnych projektu.

Ponadto zgodnie z § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie, okres realizacji projektu jest zgodny z okresem wskazanym we wniosku o dofinansowanie, tj. okres realizacji projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie z dnia 14 czerwca 2017 r. to:

1) rozpoczęcie realizacji: 1 września 2017 r.,

2) zakończenie rzeczowe realizacji: 31 sierpnia 2019 r.,

3) zakończenie finansowe realizacji: 30 września 2019 r.

Jednocześnie w § 6 ust. 1 przedmiotowej umowy wskazano, iż Beneficjentowi przysługują koszty pośrednie rozliczane stawką ryczałtową w wysokości 15 % poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich.

W trakcie realizacji projektu podpisano dwa Aneksy do umowy o dofinansowanie, tj.:

- Aneks nr 1 z dnia 8 lipca 2019 r.,

- Aneks nr 2 z dnia 5 sierpnia 2019 r., w ramach którego zmieniono m.in. § 2 ust. 4, który otrzymał brzmienie:

Całkowita wartość Projektu wynosi 3 478 865,00,00 zł i obejmuje:

1) dofinansowanie w kwocie 3 403 952,75 zł, z następujących źródeł:

a) ze środków europejskich w kwocie 2 957035,25 zł, co stanowi 85% wydatków kwalifikowalnych projektu,

b) ze środków dotacji celowej w kwocie 446 917,50 zł,

2) wkład własny w kwocie 74 912,25 zł.

Jednocześnie w miejsce istniejącego załącznika nr 1 do umowy o dofinansowanie - wniosek o dofinansowanie projektu wprowadzono wniosek o sumie kontrolnej z dnia 25 kwietnia 2019 r. w ramach którego zmieniono m.in. okres realizacji projektu na:

1) rozpoczęcie realizacji: 1 września 2017 r.,

2) zakończenie rzeczowe realizacji: 31 lipca 2020 r.,

3) zakończenie finansowe realizacji: 30 sierpnia 2020 r.

Ponadto Beneficjent w kolejnej wersji wniosku o dofinansowanie z dnia 12 sierpnia 2020 r. zmienił m.in. okres realizacji projektu na:

1) rozpoczęcie realizacji: 1 września 2017 r.,

2) zakończenie rzeczowe realizacji: 31 grudnia 2020 r.,

3) zakończenie finansowe realizacji: 30 stycznia 2021 r.

Powyższa zmiana okresu realizacji projektu nie uległa zmianie w kolejnej zatwierdzonej przez IP wersji wniosku o dofinansowanie z dnia 5 stycznia 2021 r.

Podczas przeprowadzonej przez IP-WUP planowej kontroli, sprawdzono realizację projektu pn. [...] w zakresie zgodności z umową o dofinansowanie i obowiązującymi przepisami prawa. Kontrola dotyczyła podjętych działań w ramach realizacji projektu, w tym m.in. zgodności rzeczowej realizacji projektu, w tym zgodności podejmowanych działań merytorycznych z celami projektu i prawidłowości realizacji zadań związanych z monitorowaniem projektu; stosowania zasady konkurencyjności i rozeznania rynku, prawidłowości udzielania pomocy publicznej/pomocy de minimis, zgodności realizacji projektu z zasadami wspólnotowymi.

W ramach przedmiotowej kontroli Zespół kontrolujący (zwany dalej: ZK) IP w informacji pokontrolnej nr [...] z dnia 2 czerwca 2021 r. (zwanej dalej: Informacją pokontrolną) stwierdził liczne nieprawidłowości i uchybienia, w tym m.in. w zakresie stosowania zasady konkurencyjności i rozeznania rynku. W związku z powyższym, w części III Informacji pokontrolnej, na podstawie art. 207 ust. 1 ufp oraz postanowień § 14 umowy o dofinansowanie, wezwano Beneficjenta do zwrotu nieprawidłowości w łącznej wysokości 58.599,59 zł w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia otrzymania Zaleceń Pokontrolnych. W dokumencie znalazły się także informacje o skutkach niewdrożenia zaleceń pokontrolnych.

W dniu 12 lipca 2021 r. do IP-WUP wpłynęły zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej (pismo z dnia 6 lipca 2021 r.).

W odpowiedzi na powyższe, IP-WUP w piśmie z dnia 22 lipca 2021 r. w przeważającej części podtrzymała swoje stanowisko, w tym w zakresie stosowania zasady konkurencyjności i rozeznania rynku, uznając kwotę w wysokości 30.216,79 zł wraz z odsetkami za wydatki niekwalifikowalne z uwagi na naruszenie przez Beneficjenta obowiązujących procedur dotyczących wyboru Wykonawców kontrolowanych zamówień publicznych oraz wydatków dotyczących opracowania raportów po sesji Development Center. Do pisma dołączono Ostateczną Informację pokontrolną nr [...] z dnia 22 lipca 2021 r., w której wezwano do zwrotu nieprawidłowości w wysokości 30.216,79 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 16 września 2019 r. na rachunek bankowy IP, w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia otrzymania Zaleceń pokontrolnych.

W związku z brakiem zwrotu ww. środków, IP-WUP na podstawie art. 61 § 4 kpa, pismem z dnia 27 sierpnia 2021 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne.

Dyrektor WUP w dniu 12 listopada 2021 r., po rozpatrzeniu sprawy w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego Beneficjentowi: P. G. prowadzący działalność gospodarczą pn. "P.", na realizację projektu pn.: [...], wydał decyzję nr 38/RPO WO:

- określającą przypadające do zwrotu przez Beneficjenta środki dofinansowania w kwocie 29.555,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od 16 września 2019 r. do dnia obciążenia rachunku bankowego Beneficjenta z tytułu nieprawidłowości związanej z nieprawidłową procedurą wyboru Wykonawców usług doradczych,

- określającą przypadające do zwrotu przez Beneficjenta środki dofinansowania w kwocie 201,79 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od 16 września 2019 r. do dnia obciążenia rachunku bankowego Beneficjenta z tytułu nieprawidłowości związanej z nadpłatą dotacji,

- umarzającą postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 460,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, ze względu na jego bezprzedmiotowość.

W uzasadnieniu przedmiotowej decyzji IP-WUP wskazała w szczególności, iż dokonała analizy przekazanej dokumentacji sprawy i w jej wyniku stwierdziła, iż:

I. Nieprawidłowość dotycząca naruszenia przez Beneficjenta procedur dotyczących wyboru wykonawców kontrolowanych zamówień publicznych: (...) Dla wszystkich trzech usług doradczych występuje z pewnością tożsamość przedmiotowa - wszystkie one dotyczą realizacji usług doradczych z zakresu ogólnie pojętych zagadnień związanych z przedsiębiorczością, (...) wszystkie te usługi mają zbliżoną tematykę, realizowane są w ramach jednego projektu, którego budżet jest znany z góry i skierowane są do tożsamej grupy odbiorców (...).Ponadto organ wskazał na tożsamość podmiotową wszystkich trzech usług doradczych. (...) Także ostatnia z cech wymaganych, aby potraktować realizację wszystkich (...) usług doradczych jako jedno zamówienie, czyli tożsamość czasowa jest w tym przypadku zachowana. Wszystkie zamawiane usługi były realizowane w ramach jednego projektu o określonym wcześniej budżecie, umowy z wykonawcami poszczególnych usług zawarte były w okresie 12 miesięcy. Zdaniem organu zastosowanie zasady konkurencyjności dla całości zamówienia na usługi doradcze nie wyklucza przeprowadzenia trzech odrębnych postępowań, ale z zachowaniem dla każdego z nich właściwego trybu wynikającego z obowiązku zastosowania zasady konkurencyjności. Instytucja Pośrednicząca uznała, że działanie Beneficjenta spowodowało nieprawidłowość polegającą na: "Niedopełnieniu obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie: - art. 11 ust. 8 Pzp, - art. 138g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, - art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji". (...).

IP-WUP wskazała również, iż: (...) nieprawidłowości polegające na naruszeniu przez beneficjenta zasady konkurencyjności oraz wykorzystaniu dofinansowania w nadmiernej wysokości stanowią jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013. Naruszenie zapisów umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych stanowi bowiem naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp, wobec czego spełniona została dyspozycja normy z art. 207 ufp, uzasadniająca wydanie przedmiotowej decyzji. Obowiązek stosowania tych Wytycznych uregulowany został w postanowieniu § 3 ust. 6 pkt 8 umowy o dofinansowanie niniejszego projektu, wobec czego ich naruszenie należy uznać za naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp.

Pełnomocnik Strony wniósł odwołanie od ww. decyzji zaskarżając ją w części, tj. w zakresie punktu I oraz wnosząc o jej uchylenie i umorzenie w tym zakresie postępowania administracyjnego. Pełnomocnik Strony wskazał, że działania Strony w zakresie podziału zamówienia na trzy części nie stanowiły naruszenia Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (zwanych dalej: Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności), gdyż nie zachodziły przesłanki do sumowania wartości trzech udzielonych zamówień. Ponadto wskazał: (...)

- Pomiędzy Zamówieniem 3 a Zamówieniami 1 i 2 nie występuje ani tożsamość przedmiotowa ani podmiotowa. Zamówienie 3 należy potraktować odrębnie w stosunku do Zamówień 1 oraz 2. Pomiędzy Zamówieniem 1 i Zamówieniem 2 nie występuje tożsamość czasowa. Konsekwencją potraktowania Zamówienia 1 odrębnie w stosunku do Zamówienia 2 jest to, że dla obu tych zamówień wystarczająca była procedura rozeznania rynku, która została dochowana przez Skarżącego (oba Zamówienia miały bowiem wartość netto poniżej 50 tys. zł).

Organ II Instancji po zapoznaniu się z przekazaną dokumentacją w sprawie rozpatrzył cały materiał dowodowy i na tej podstawie stwierdził, że IP-WUP na podstawie Regulaminu Konkursu dotyczącego projektów złożonych w ramach: Osi VII Konkurencyjny rynek pracy Działania 7.3 Zakładanie działalności gospodarczej w ramach RPO WO 2014-2020 Nabór I (Dokument przyjęty przez Zarząd Województwa Opolskiego Uchwałą nr 1921/2016 z dnia 04.04.2016 r. stanowiący załącznik nr 1 do niniejszej uchwały, Opole, kwiecień 2016 r.) (zwanego dalej: Regulaminem konkursu) ogłosiła konkurs na nabór wniosków o dofinansowanie.

Zgodnie z pkt 5 niniejszego Regulaminu konkursu: Przedmiotem konkursu jest typ projektu określony dla Działania 7.3 (...) w ramach RPO WO 2014-2020 w zakresie:

- bezzwrotnego wsparcia (dotacji) dla osób zamierzających rozpocząć prowadzenie działalności gospodarczej obejmującego:

a) szkolenia umożliwiające uzyskanie wiedzy i umiejętności niezbędnych do podjęcia i prowadzenia działalności gospodarczej oraz doradztwo w ww. zakresie;

b) przyznanie dotacji w kwocie nie wyższej niż 6-krotność wysokości przeciętnego wynagrodzenia za pracę w gospodarce narodowej obowiązującego w dniu przyznania wsparcia;

c) wsparcie pomostowe obejmujące szkolenia i doradztwo w zakresie efektywnego wykorzystania dotacji i prowadzenia działalności gospodarczej oraz bezzwrotną pomoc finansową wypłacaną miesięcznie w kwocie nie wyższej niż 1000 PLN przez okres do 6 miesięcy/12 miesięcy od dnia faktycznego rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej.

Przy czym w ramach niniejszego konkursu realizowane mogą być jedynie projekty obejmujące wszystkie ww. formy wsparcia.

Beneficjent we wniosku o dofinansowanie z dnia 14 czerwca 2017 r. stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie wskazał m.in.:

> pkt 1.8 - PARTNERSTWO W PROJEKCIE: jest to projekt partnerski (liczba partnerów: 4, tj. Stowarzyszenie D., R., E., Fundacja I.),

> pkt 3.3 - KRÓTKI OPIS PROJEKTU: Celem Projektu jest: [...] w okresie 01.09.2017-31.08.2019 r. (we wniosku z dnia 25 kwietnia 2019 r. zmieniono na: 01.09.2017 - 31.07.2020) poprzez wypłatę bezzwrotnej dotacji wraz z kompleksowym i profesjonalnym wsparciem szkoleniowo-doradczym obejmującym doradztwo biznesowe i coaching osobisty pomagającym efektywnie wykorzystać otrzymane środki. (...),

> pkt 5.2 - ZAKRES FINANSOWY:

- Zadanie nr 1: Rekrutacja i kwalifikacja uczestniczek do Projektu: Wydatki ogółem/Wydatki kwalifikowalne/Dofinansowanie: 43.200,00 zł (we wniosku z dnia 25 kwietnia 2019 r. brak zmiany).

- Zadanie nr 2: Wsparcie doradczo-szkoleniowe przed rozpoczęciem działalności gospodarczej ukierunkowane na przygotowanie biznesplanów: Wydatki ogółem/Wydatki kwalifikowalne: 295.840,00 zł, Dofinansowanie: 270.840,00 zł (we wniosku z dnia 25 kwietnia 2019 r. brak zmiany).

- Zadanie nr 3: Wzmacnianie potencjału osobistego i przedsiębiorczego Uczestniczek: Wydatki ogółem/ Wydatki kwalifikowalne/Dofinansowanie: 242.700,00 zł (we wniosku z dnia 25 kwietnia 2019 r. brak zmiany).

- Zadanie nr 4: Kwalifikacja projektów do dofinansowania, wypłata dotacji: Wydatki ogółem/Wydatki kwalifikowalne/Dofinansowanie: 1.378.220,00 zł (we wniosku z dnia 25 kwietnia 2019 r. brak zmiany).

- Zadanie nr 5: Wsparcie szkoleniowe i doradztwo po rozpoczęciu działalności gospodarczej ukierunkowane na efektywne wydatkowanie dotacji: Wydatki ogółem/Wydatki kwalifikowalne/ Dofinansowanie: 599.440,00 zł

- Zadanie nr 6: Zainicjowanie i rozwój [...]: Wydatki ogółem/Wydatki kwalifikowalne/Dofinansowanie: 37.680,00 zł (we wniosku z dnia 25 kwietnia 2019 r. - usunięto zadanie).

- Zadanie nr 7: Wypłata wsparcia pomostowego i monitoring merytoryczny oraz formalno-rachunkowy prowadzonych działalności gospodarczych: Wydatki ogółem/Wydatki kwalifikowalne: 701.600,00 zł, Dofinansowanie: 632.000,00 zł (we wniosku z dnia 25 kwietnia 2019 r. zmieniono na: 658.800,00 zł/ 624.000,00 zł).

- Ogółem w projekcie. Wydatki ogółem/Wydatki kwalifikowalne: 3.793.482,00 zł, Dofinansowanie: 3.698.882,00 zł (we wniosku z dnia 25 kwietnia 2019 r. zmieniono na: 3.478.865,00 zł/ 3.403.952,75 zł).

- Koszty pośrednie: Wydatki ogółem/Wydatki kwalifikowalne/Dofinansowanie: 494.802,00 zł (we wniosku z dnia 25 kwietnia 2019 r. zmieniono na: 453.765,00 zł/438.652,75 zł).

Organ odwoławczy dokonał analizy zgromadzonego materiału w niniejszej sprawie i na tej podstawie dokonał:

I. Ustaleń dotyczących nieprawidłowości związanej z procedurą wyboru Wykonawców usług doradczych w oparciu o rozeznanie rynku:

Organ podniósł, że podczas wyboru Wykonawców w ramach trzech postępowań:

1. Usługa doradcza polegająca na: Przeprowadzeniu doradztwa indywidualnego dla Uczestniczek Projektu na etapie aplikowania o dotację ukierunkowanego na przygotowanie biznesplanu w obszarze "Analiza rynku i klientów",

2. Usługa doradcza polegająca na: Przeprowadzeniu doradztwa indywidualnego dla Uczestniczek Projektu z tematu "Rynek, Klienci" na etapie wsparcia pomostowego dla Uczestniczek (po rozpoczęciu prowadzenia działalności gospodarczej),

3. Usługa doradztwa indywidualnego dla Uczestniczek Projektu z tematu "Przedsiębiorczość, Komunikacja" na etapie wsparcia pomostowego dla Uczestniczek (po rozpoczęciu prowadzenia działalności gospodarczej),

doszło do naruszenia zapisów sekcji 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, a w konsekwencji § 23 ust. 1 umowy o dofinansowanie, skutkujących wystąpieniem nieprawidłowości polegającej na: Niedopełnieniu obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie: - art. 11 ust. 8 Pzp, - art. 138g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, - art. 18 ust. 2 Uok przypadku umów koncesji - dla której zgodnie z pkt. 4 załącznika do Rozporządzenia o korektach przewidziano korektę w wysokości 25 % (bez możliwości jej obniżenia).

Organ zauważył, iż IP-WUP zastosowała błędną pozycję załącznika do Rozporządzenia o korektach przyjmując pozycję nr 3 zamiast nr 4. Jednakże ze względu na obniżenie przez IP-WUP wysokości stawki procentowej ze 100% do 25 %, ostateczna wysokość korekty (po przyjęciu prawidłowej pozycji nr 4 załącznika do Rozporządzenia o korektach) pozostaje bez zmian.

Z dokumentacji w sprawie wynika, iż Beneficjent przeprowadził 3 postępowania w ramach rozeznania rynku

- zapytania o cenę:

Ad 1. Zapytanie o cenę. Dotyczy: rozeznania rynku w zakresie usług doradczych realizowanych w ramach projektu [...]. Usługa doradztwa indywidualnego dla uczestniczek projektu na etapie aplikowania o dotację ukierunkowanego na przygotowanie biznesplanu w obszarze "Analiza rynku i klientów" (Zadanie nr 2):

Beneficjent w dniu 4 czerwca 2018 r. sporządził dokumenty w sprawie procedury rozeznania rynku i skierował do trzech potencjalnych Wykonawców zapytanie o cenę, wyznaczając termin na złożenie oferty cenowej do dnia 15 czerwca 2018 r. do godz. 24.00, która musiała być złożona w wersji papierowej na adres Zamawiającego lub w wersji elektronicznej zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik do oferty.

W tym samym dniu Beneficjent opublikował ogłoszenie na stronie internetowej: [...].

Zapytanie o cenę:

- przedmiotem zamówienia była usługa doradcza polegająca na przeprowadzeniu doradztwa indywidualnego dla uczestniczek projektu na etapie aplikowania o dotację ukierunkowanego na przygotowanie biznesplanu w obszarze "Analiza rynku i klientów",

- szacowana wartość zamówienia miała wynikać z przewidzianego czasu dla każdej z uczestniczek (2h/os.) oraz przewidywanej liczby uczestniczek = 72 osoby, łącznie 144 godzin,

- termin wykonania zamówienia: przewidywany okres realizacji: od 1 lipca 2018 r. do 31 sierpnia 2019 r.

- o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się Oferent, który spełnił łącznie warunki: • posiadał minimum wykształcenie wyższe; • posiadał uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładały obowiązek ich posiadania; • nie podlegał wykluczeniu w udziale w postępowaniu ofertowym w związku z powiązaniami kapitałowymi lub osobowymi z Zamawiającym; • dysponował odpowiednim doświadczeniem w zakresie prowadzenia usług doradczych i/lub szkoleniowych, w szczególności: a) posiadał praktykę biznesową z min. 8-letnim stażem zawodowym w zakresie zarządzania obszarem, którego dotyczy panel tematyczny szkoleń lub doradztwo ("Analiza rynku i klienci"), b) posiadał doświadczenie zdobyte w pracy w dużych podmiotach, jak również w małych firmach, c) obecnie świadczył usługi doradztwa dla podmiotów zewnętrznych w swoich specjalnościach ("Analiza rynku i klienci"), d) posiadał wysoką świadomość biznesową - prowadzenie własnej działalności biznesowej lub odpowiedzialność za wynik finansowy lub za strategiczne decyzje swojej organizacji,

- jedynym kryterium branym pod uwagę była cena usługi doradczej (łączny koszt Zamawiającego),

- w przypadku wybrania oferty Zamawiający zobowiązał się do: a) poinformowania o tym wybranego Oferenta, b) zawarcia umowy w terminie do 30 dni od dnia zakończenia postępowania, c) powiadomienia Oferenta o miejscu i terminie podpisania umowy.

Złożone oferty:

W odpowiedzi na przesłane przez Beneficjenta zapytania o cenę, wpłynęły trzy oferty.

Zgodnie z PROTOKOŁEM WYBORU WYKONAWCY W RAMACH PRZEPROWADZENIA PROCEDURY ROZEZNANIA RYNKU z dnia 16 czerwca 2018 r., Zamawiający biorąc pod uwagę kryterium cenowe, podjął decyzję o wyborze oferty P. R.

Podpisanie i realizacja umowy:

W dniu 18 czerwca 2018 r. została zawarta Umowa wykonawcza o świadczenie usług [...] pomiędzy P. G., prowadzącym działalność gospodarczą pn. "P." (Dającym zlecenie) a P. R. (Przyjmującym zlecenie). Przyjmujący zlecenie zobowiązał się do wykonania doradztwa ukierunkowanego na przygotowanie biznesplanu w obszarze "Analiza rynku i klientów".

Ad 2. Zapytanie o cenę. Dotyczy: rozeznania rynku w zakresie usług doradczych realizowanych w ramach projektu [...]. Usługa doradztwa indywidualnego dla uczestniczek projektu na etapie wsparcia pomostowego (po rozpoczęciu prowadzenia działalności gospodarczej) z tematu "Rynek, Klienci" (Zadanie nr 5):

Beneficjent w dniu 25 kwietnia 2019 r. wszczął procedurę rozeznania rynku, tj. skierował do czterech potencjalnych Wykonawców zapytanie o cenę, wyznaczając termin na złożenie oferty cenowej do dnia 8 maja 2019 r. do godz. 24.00, która musiała być złożona w wersji papierowej na adres Zamawiającego lub w wersji elektronicznej.

W tym samym dniu Beneficjent opublikował ogłoszenie na stronie internetowej: [...].

Zapytanie o cenę:

- przedmiotem zamówienia była usługa doradcza polegająca na przeprowadzeniu doradztwa indywidualnego dla uczestniczek projektu na etapie wsparcia pomostowego (po rozpoczęciu prowadzenia działalności gospodarczej) z tematu "Rynek, Klienci",

- szacowana wartość zamówienia miała wynikać z przewidzianego czasu dla każdej z uczestniczek (4h/os.) oraz przewidywanej liczby uczestniczek = 58 osób, łącznie 232 godziny,

- termin wykonania zamówienia: przewidywany okres realizacji: od 13 maja 2019 r. do 31 lipca 2020 r.

- o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się Oferent, który spełnił łącznie warunki: • posiadał minimum wykształcenie wyższe; • posiadał uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładały obowiązek ich posiadania; • nie podlegał wykluczeniu w udziale w postępowaniu ofertowym w związku z powiązaniami kapitałowymi lub osobowymi z Zamawiającym; • dysponował odpowiednim doświadczeniem w zakresie prowadzenia usług doradczych i/lub szkoleniowych, w szczególności: a) posiadał praktykę biznesową z min. 8-letnim stażem zawodowym w zakresie zarządzania obszarem, którego dotyczy panel tematyczny szkoleń lub doradztwo ("Rynek, klienci"), b) posiadał doświadczenie zdobyte w pracy w dużych podmiotach, jak również w małych firmach, c) obecnie świadczył usługi doradztwa dla podmiotów zewnętrznych w swoich specjalnościach ("Rynek, klienci"), d) posiadał wysoką świadomość biznesową - prowadzenie własnej działalności biznesowej lub odpowiedzialność za wynik finansowy lub za strategiczne decyzje swojej organizacji,

- jedynym kryterium branym pod uwagę była cena usługi doradczej (łączny koszt Zamawiającego),

- w przypadku wybrania oferty Zamawiający zobowiązał się do: a) poinformowania o tym wybranego Oferenta, b) zawarcia umowy w terminie do 30 dni od dnia zakończenia postępowania, c) powiadomienia Oferenta o miejscu i terminie podpisania umowy.

Złożone oferty:

W odpowiedzi na przesłane przez Beneficjenta zapytania o cenę, wpłynęły trzy oferty.

Zgodnie z PROTOKOŁEM WYBORU WYKONAWCY W RAMACH PRZEPROWADZENIA PROCEDURY ROZEZNANIA RYNKU z dnia 9 maja 2019 r., Zamawiający biorąc pod uwagę kryterium cenowe, podjął decyzję o wyborze oferty P. R.

Podpisanie i realizacja umowy:

W dniu 13 maja 2019 r. została zawarta Umowa wykonawcza o świadczenie usług [...] pomiędzy P. G., prowadzącym działalność gospodarczą pn. "P." (Dającym zlecenie) a P. R. (Przyjmującym zlecenie). Przyjmujący zlecenie zobowiązał się do przeprowadzenia doradztwa z tematu "Rynek, Klienci" poprzez wykonanie 232 godzin doradztwa na rzecz uczestniczek projektu w terminie od 13 maja 2019 r. do 31 lipca 2020 r. Łączna wartość umowy: 46.400 zł brutto.

W dniu 31 lipca 2020 r. został zawarty Aneks nr [...], którym zmieniono czas trwania umowy na: 17 czerwca 2019 r. do 31 grudnia 2020 r.

Przyjmujący zlecenie za wykonanie przedmiotowej usługi wystawił trzy rachunki, które zostały wskazane w trzech wnioskach o płatność.

Ad 3. Zapytanie o cenę. Dotyczy: rozeznania rynku w zakresie usług doradczych realizowanych w ramach projektu [...]. Usługa doradztwa indywidualnego dla uczestniczek projektu na etapie wsparcia pomostowego (po rozpoczęciu prowadzenia działalności gospodarczej) z tematu "Przedsiębiorczość, Komunikacja" (Zadanie nr 5):

Beneficjent w dniu 25 kwietnia 2019 r. wszczął procedurę rozeznania rynku, tj. skierował do trzech potencjalnych Wykonawców zapytanie o cenę, wyznaczając termin na złożenie oferty cenowej do dnia 10 maja 2019 r. do godz. 24.00, która musiała być złożona w wersji papierowej na adres Zamawiającego lub w wersji elektronicznej.

W tym samym dniu Beneficjent opublikował ogłoszenie na stronie internetowej: [...].

Zapytanie o cenę:

- przedmiotem zamówienia była usługa doradcza polegająca na przeprowadzeniu doradztwa indywidualnego dla uczestniczek projektu na etapie wsparcia pomostowego (po rozpoczęciu prowadzenia działalności gospodarczej) z tematu "Przedsiębiorczość, Komunikacja",

- szacowana wartość zamówienia miała wynikać z przewidzianego czasu dla każdej z uczestniczek (4h/os.) oraz przewidywanej liczby uczestniczek = 58 osób, łącznie 232 godziny,

- termin wykonania zamówienia: przewidywany okres realizacji: od 15 maja 2019 r. do 31 lipca 2020 r.

- o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się Oferent, który spełnił łącznie warunki: • posiadał minimum wykształcenie wyższe; • posiadał uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładały obowiązek ich posiadania; • nie podlegał wykluczeniu w udziale w postępowaniu ofertowym w związku z powiązaniami kapitałowymi lub osobowymi z Zamawiającym; • dysponował odpowiednim doświadczeniem w zakresie prowadzenia usług doradczych i/lub szkoleniowych, w szczególności: a) posiadał praktykę biznesową z min. 8-letnim stażem zawodowym w zakresie zarządzania obszarem, którego dotyczy panel tematyczny szkoleń lub doradztwo ("Przedsiębiorczość, Komunikacja"), b) posiadał doświadczenie zdobyte w pracy w dużych podmiotach, jak również w małych firmach, c) obecnie świadczył usługi doradztwa dla podmiotów zewnętrznych w swoich specjalnościach ("Przedsiębiorczość, Komunikacja"), d) posiadał wysoką świadomość biznesową - prowadzenie własnej działalności biznesowej lub odpowiedzialność za wynik finansowy lub za strategiczne decyzje swojej organizacji,

- jedynym kryterium branym pod uwagę była cena usługi doradczej (łączny koszt Zamawiającego),

- w przypadku wybrania oferty Zamawiający zobowiązał się do: a) poinformowania o tym wybranego Oferenta, b) zawarcia umowy w terminie do 30 dni od dnia zakończenia postępowania, c) powiadomienia Oferenta o miejscu i terminie podpisania umowy.

Złożone oferty:

W odpowiedzi na przesłane przez Beneficjenta zapytania o cenę, wpłynęły trzy oferty.

Zgodnie z PROTOKOŁEM WYBORU WYKONAWCY W RAMACH PRZEPROWADZENIA PROCEDURY ROZEZNANIA RYNKU z dnia 13 maja 2019 r., Zamawiający biorąc pod uwagę kryterium cenowe, podjął decyzję o wyborze oferty K. J.

Podpisanie i realizacja umowy:

W dniu 15 maja 2019 r. została zawarta Umowa wykonawcza o świadczenie usług [...] pomiędzy P. G., prowadzącym działalność gospodarczą pn. "P." (Dającym zlecenie) a K. J. (Przyjmującym zlecenie). Przyjmująca zlecenie zobowiązała się do przeprowadzenia doradztwa z tematu "Przedsiębiorczość, komunikacja" poprzez wykonanie 232 godzin doradztwa na rzecz uczestniczek projektu w terminie od 15 maja 2019 r. do 31 lipca 2020 r. Wskazano, iż wynagrodzenie wyniesie 200 zł netto za godzinę doradztwa.

W dniu 31 lipca 2020 r. został zawarty Aneks nr [...], którym zmieniono czas trwania umowy na: 15 maja 2019 r. do 31 grudnia 2020 r.

Przyjmująca zlecenie za wykonanie przedmiotowej usługi wystawiła pięć faktur, które zostały wskazane w trzech wnioskach o płatność.

IZ po przeprowadzeniu postępowania dowodowego stwierdziła, że: zgodnie z § 23 ust. 1 umowy o dofinansowanie, Beneficjent oraz Partnerzy byli zobowiązani do udzielania zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Jednakże na postawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), która była aktualna na dzień rozpoczęcia procedury przez Beneficjenta (zwanej dalej: upzp), Beneficjent i Partnerzy zostali zwolnieni z jej stosowania, gdyż nie spełnili przesłanek wskazanych w niniejszym artykule.

W pierwszej kolejności organ zauważył, iż w pkt 33 Regulaminu konkursu (...) - Baza Konkurencyjności Funduszy Europejskich wskazano, iż jest to portal internetowy służący do publikacji zapytań ofertowych przez Beneficjentów zobowiązanych do stosowania zasady konkurencyjności. Poinformowano także, iż Beneficjenci powinni realizować wydatki zgodnie z zasadą konkurencyjności, jeśli wartość realizowanych przez nich zamówień przekroczy 50 tys. zł netto. Natomiast nie ma obowiązku stosowania zasady konkurencyjności w przypadku zamówień opisanych w pkt 1 sekcji 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności oraz w odniesieniu do wydatków rozliczanych metodami uproszczonymi.

Zgodnie z sekcją 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności - Zamówienia udzielane w ramach projektów, zamówienia w ramach projektu dokonuje się:

- 6.5.1 - Rozeznanie rynku: w przypadku zamówień o wartości od 20 tys. zł netto do 50 tys. zł netto włącznie, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). Rozeznanie rynku ma na celu potwierdzenie, że dana usługa, dostawa lub robota budowlana została wykonana po cenie nie wyższej niż cena rynkowa,

- 6.5.2 - Zasada konkurencyjności: udzielenie zamówień w ramach projektu przez Beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku m.in. Beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu upzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Jednocześnie w sekcji 6.5 wskazano:

- ust. 11: podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie Wykonawcy, bez podatku bez towarów i usług, ustalone z należyta starannością, z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 8 lit. h. Szacowanie musi być udokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, a ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia przesłanek (należy je interpretować zgodnie z wykładnią przepisów upzp dotyczących szacowania wartości zamówienia):

a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie,

b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie,

c) możliwe jest wykonywanie zamówienia przez jednego Wykonawcę.

Natomiast w przypadku udzielenia zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. Wartość szacunkowa zamówienia jest wartością netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT),

- ust. 12: w przypadku zamówień realizowanych przez Beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu upzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu. Podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu upzp, po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 ust. 8 upzp lub w przypadku zamówień sektorowych, określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności, czy procedurze rozeznania rynku,

- ust. 13: w przypadku naruszenia przez Beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, Instytucja będąca strona umowy o dofinansowanie uznaje całość lub część wydatków związanych z zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2011 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (zwanej dalej: ustawą wdrożeniową).

Ponadto w art. 32 upzp także wskazano, iż podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie Wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, udzielone przez zamawiającego z należytą starannością, a zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów, zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obniżenia wartości zamówienia. Ponadto, jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każdy stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

Pomocniczym dokumentem dla wszystkich Beneficjentów, którzy udzielają zamówień w trakcie realizacji umów o dofinansowanie jest podręcznik pn. Zamówienia udzielane w ramach projektów, który zamieszczony został w dniu 23 maja 2018 r. m.in. na stronie internetowej: https://www.funduszeeuropeiskig.gov.pl/stronv/wiadomosci/zamowienia-udzielane-w-ramach-proiektow-oodrecznik-wnioskodawcv-i-beneficienta-programow-polityki-spoino5ci-20142020/.

W dokumencie wskazano, iż niezwykle istotne jest udzielanie zamówień w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zasada konkurencyjności ma więc zastosowanie zawsze, gdy chodzi o udzielanie zamówień o wartości przekraczającej 50 tys. zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), a Beneficjent nie stosuje trybów określonych w upzp. Kluczowe znaczenie ma prawidłowość sumowania zamówień oraz stosowania zdefiniowanych wyłączeń od zasady konkurencyjności. Zgodnie z zapisami, zamówienia w ramach zasady konkurencyjności sumowane są w ramach całego projektu, co oznacza, że Beneficjenci powinni dokładnie przeanalizować budżet projektu w celu zidentyfikowania tych zamówień, które powtarzają się i podlegają sumowaniu. W związku z powyższym, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie Wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone przez Beneficjenta z należytą starannością. Wynika z tego zatem obowiązek dołożenia przez Beneficjenta należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia. Beneficjent nie może w celu uniknięcia stosowania zasady konkurencyjności dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości, tak by unikać stosowania procedury konkurencyjności.

Zamówienia sumowane są w ramach całego projektu, co wskazuje, że Beneficjent powinien dokładnie przeanalizować budżet projektu w celu zidentyfikowania powtarzających się zamówień, dla których może powstać ryzyko przekroczenia progu 50 tys. zł netto, dla którego zasada konkurencyjności jest obowiązkowa. Należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia następujących przesłanek: - usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie (tożsamość przedmiotowa), - możliwe jest udzielanie zamówienia publicznego w tym samym czasie (tożsamość czasowa), - możliwe jest wykonanie zamówienia publicznego przez jednego Wykonawcę (tożsamość podmiotowa), przy czym wskazane przesłanki należy interpretować zgodnie z wykładnia przepisów upzp. Wskazano, iż: kryterium tożsamości przedmiotowej powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość. Zamówienia tożsame dotyczą tego samego lub podobnego zagadnienia, w tych samych lub zbliżonych warunkach, dla podobnej grupy osób oraz spełniają tę samą funkcję i mają podobne lub identyczne przeznaczenie. Kryterium tożsamości czasowej weryfikuje możliwość udzielenia lub realizacji zamówienia w tym samym czasie, a w projektach EFS rozpatrywaną perspektywą jest z reguły okres realizacji projektu określony we wniosku o dofinansowanie. Dla ustalenia, iż w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.

Kryterium tożsamości podmiotowej oznacza możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę, który może wykonywać zamówienie osobiście lub przy udziale podwykonawców. W praktyce analizując rynek potencjalnych wykonawców należy wziąć pod uwagę zarówno podmioty specjalizujące się bezpośrednio w danym przedmiocie zamówienia, jak i różnego typu pośredników. Bowiem na rynku funkcjonuje dużo podmiotów, które samodzielnie nie wytwarzają towarów czy też nie świadczą usług bezpośrednio, ale profesjonalnie zajmują się pośrednictwem zapewniając niejednokrotnie dobre ceny i jakość. Zamówienie spełniające kryterium tożsamości podmiotowej to takie, które bez żadnego trudu może zrealizować ten sam wykonawca, a wykonawców tych jest wielu. Dopiero gdy w odniesieniu do danego zamówień spełnione zostaną łącznie trzy kryteria, tj. tożsamość przedmiotowa, czasowa i podmiotowa, można mówić o jednym zamówieniu. Przedstawiono przykład dotyczący szkoleń i wskazano, iż gdy planowane szkolenia mają takie samo przeznaczenie, w tym są skierowane do podobnej grupy docelowej oraz istnieje możliwość ich uzyskania u jednego Wykonawcy, to w takim przypadku, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, ale można dopuścić składanie ofert częściowych, aby wybrać adekwatnego Wykonawcę lub też udzielać zamówień etapami, w częściach. Dodano: Fakt, że na danym etapie realizacji projektu nie są znane terminy kolejnych, analogicznych szkoleń i nie można ich w sposób odpowiedzialny i bezpieczny dla projektu ustalić z dużym wyprzedzeniem, nie jest wystarczający do tego, by uznać, że nie ma tożsamości czasowej zamówienia. W podręczniku odniesiono się także do dokumentowania szacowania wartości zamówienia, czy też zaniżania wartości szacunkowej zamówienia lub jego podziału. Wskazano, iż ewentualny sposób podziału zamówienia na części, ich wielkość czy przedmiot nie wymaga przedstawiania przez Beneficjenta uzasadnienia, ale ważne jest, by przyjęty podział nie doprowadził do zaniżenia wartości szacunkowej zamówienia i niestosowania trybu konkurencyjnego. Ponadto w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych promuje się podział zamówień na części w celu dostosowania ich do potrzeb małych i średnich przedsiębiorstw. W motywie 78 Dyrektywy zapisano, że aby osiągnąć ten cel oraz zwiększyć konkurencję, zamawiający powinni być zachęcani do dzielenia dużych zamówień na części. Podział powinien służyć temu, by wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom tego rodzaju przedsiębiorców. Dyrektywa ta dotyczy upzp i nie ma zastosowania do zasady konkurencyjności, ale tłumaczy kontekst podziału zamówień na części, co może być przydatne także przy stosowaniu zasady konkurencyjności. Dopuszczenie składania ofert częściowych jest bowiem ewidentnie korzystne z punktu widzenia mniejszych Wykonawców, głównie małych i średnich przedsiębiorstw, gdyż pozwala im wziąć udział w postępowaniu i złożyć ofertę na wykonanie tej części zamówienia, którą są w stanie wykonać, w sytuacji, gdy nie posiadają potencjału umożliwiającego im wykonanie całego zamówienia.

Z powyższych zapisów w ocenie organu jednoznacznie wynika, iż Beneficjent musi ustalić wartość zamówienia na podstawie szacunków zdefiniowanych z należytą starannością w odniesieniu do swojego projektu. Ale przede wszystkim nie może zaniżać wartości szacunkowej zamówienia lub dokonać podziału zamówienia zaniżając jego wartość szacunkową, aby uniknąć stosowania zasady konkurencyjności na rzecz rozeznania rynku.

W dalszej części uzasadnienia rozstrzygnięcia organ podniósł, że Beneficjent w piśmie z dnia 10 grudnia 2020 r. wskazał, iż do szacowania wartości udzielanych zamówień w projekcie, zastosował ceny ujęte we wniosku o dofinansowanie odnośnie poszczególnych pozycji budżetowych.

Co istotne, Beneficjent we wniosku o dofinansowanie z dnia 14 czerwca 2017 r. (stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie i obowiązującym na moment szacowania wartości) wskazał:

- pkt 5.1 - ZAKRES RZECZOWY: Koszty pośrednie: (...) wyboru dostawców usług zewnętrznych zgodnie z zasadą konkurencyjności (...),

- pkt 5.2 - ZAKRES FINANSOWY: Uzasadnienie kosztów: (obowiązkowe jedynie dla cross-financing'u, kosztów rozliczanych ryczałtem oraz wkładu własnego): (...) Stawka wynagrodzenia dla trenerów została oszacowana na podstawie: a) Wymagań merytorycznych wobec trenerów/Doradców/Coachów: - Praktyk biznesowy z min. 8-ietnim stażem zawodowym (...). b) stawek rynkowych obowiązujących w Polsce c) rozeznania rynkowego przeprowadzonego na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie (...). Otrzymane oferty cenowe wynosiły od 200 do 300 zł za godzinę pracy. (...),

- pkt 8 - ZGODNOŚĆ PROJEKTU Z ZASADA KONKURENCYJNOŚCI: Wnioskodawca zapewnia, że Projekt będzie realizowany zgodnie prawodawstwem krajowym i unijnym, w tym przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz w szczególności z .,Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności (...). W szczególności Wnioskodawca będzie stosował zasadę konkurencyjności do wszystkich wydatków projektu, które zgodnie z przepisami mają być tą zasadą objęte. Na etapie przygotowania wniosku o dofinansowanie. Wnioskodawca zakłada, że procedurą wyboru dostawcy zgodnie z zasadą konkurencyjności zostaną objęte następujące kategorie wydatków: 1) Prowadzenie szkoleń, doradztwa, coachingu, mentoringu w ramach wsparcia dla UP (...).

Aby ustalić, czy w niniejszym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z niezależnymi zamówieniami, Organ II instancji dokonał analizy przeprowadzonych przez Beneficjenta trzech zamówień pod kątem łącznego spełnienia trzech przesłanek: tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej i podzielił stanowisko zarówno ZK, jak również IP-WUP, iż przeprowadzone przez Beneficjenta trzy zapytania należało traktować jako jedno zamówienie, które powinno być przeprowadzone w trybie konkurencyjnym, tj. ogłoszone przede wszystkim w Bazie konkurencyjności.

Jak wyżej wskazano, kryterium tożsamości czasowej weryfikuje możliwość udzielenia lub realizacji zamówienia w tym samym czasie, a w przypadku projektów z EFS rozpatrywaną perspektywą jest z reguły okres realizacji projektu określony we wniosku o dofinansowanie i dokonuje się tego w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem organu odwoławczego, możliwe było udzielenie zamówienia na usługi doradcze w tym samym czasie, gdyż wszystkie spotkania doradcze zaplanowane w ramach projektu były zaplanowane w tym samym czasie, tj. w okresie realizacji projektu. Beneficjent we wniosku o dofinansowanie określił zakres czasowy realizacji projektu, tj. we wniosku stanowiącym załącznik do umowy wskazał: 1 września 2017 r. - 31 sierpnia 2019 r. (zakończenie rzeczowe). Następnie, już w trakcie realizacji projektu, Beneficjent zmienił okres zakończenia rzeczowego projektu na: 31 lipca 2020 r. (wniosek o dofinansowanie z dnia 25 kwietnia 2019 r.), a następnie na: 31 grudnia 2020 r. (wniosek o dofinansowanie z dnia 5 stycznia 2021 r.). Jednakże na moment wszczęcia postępowań nie miało to znaczenia, gdyż jak wskazano powyżej, szacowania dokonuje się w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia i w przypadku projektów realizowanych w ramach EFS - jest to okres realizacji projektu określony we wniosku o dofinansowanie projektu. Dodatkowo organ wskazał, iż w przypadku zamówienia nr 2 i nr 3, Beneficjent w zapytaniu o cenę wskazał tożsamy termin wykonania zamówienia, tj. od 13 maja 2019 r. do 31 lipca 2020 r., który także został zapisany w Umowach wykonawczych o świadczenie usług zawartych z P. R. oraz z K. J. Organ zauważył, iż pomimo że ww. termin wykonania zamówień został wskazany w zapytaniach o cenę, a Zamawiający nie przewidział możliwości zmiany ww. terminu i identyczne daty także zostały wskazane w umowach z Wykonawcami (tam również nie przewidziano aneksowania umów w zakresie przesunięcia terminu realizacji usług), to Zamawiający w dniu 31 lipca 2020 r. zawarł aneksy z P. R. i K. J., zmieniające czas trwania umów, tj. do 31 grudnia 2020 r. (wydłużono obydwie umowy o 5 miesięcy). Powyższe potwierdza, iż Zamawiający nawet na etapie przygotowywania Zamówień nr 2 i nr 3 oraz podpisywania umów z Wykonawcami, nie był w stanie prawidłowo określić czasu trwania przedmiotowych umów. Jednakże indywidualne doradztwo dla uczestniczek projektu w ramach Zamówienia nr 2 i nr 3 odbywało się w tym samym czasie, co dodatkowo potwierdza tożsamość czasową.

O tożsamości przedmiotowej mówi się, gdy dotyczy tego samego lub podobnego zagadnienia, w tych samych lub zbliżonych warunkach, dla podobnej grupy osób oraz spełnia tą samą funkcję i ma podobne lub identyczne przeznaczenie. Jak wynika z dokumentacji w niniejszej sprawie, warunki udziału w postępowaniach określone w zapytaniach ofertowych dla wszystkich oferentów były tożsame. Wskazana forma wsparcia dotyczyła zbliżonego zagadnienia (przedsiębiorczości) i była skierowana do tej samej grupy docelowej ([...]), ale przede wszystkim miała na celu zapewnienie uczestniczkom projektu doradztwa dotyczącego aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej. Natomiast do pozytywnej oceny ww. przesłanki łączenia zamówienia nie jest wymagane, aby planowane zamówienia były identyczne, a jedynie wykazywały funkcjonalne podobieństwo przedmiotowe, a w niniejszym przypadku związek taki występuje. W związku z powyższym, zdaniem organu zostały spełnione przesłanki tożsamości przedmiotowej. Za powyższym stanowiskiem przemawiają również, w ocenie organu, zapisy wskazane w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych pn. Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2011 r.): (...) Zamawiający może zgodnie z przepisami Pzp zlecić jedno zamówienie na podstawie kilku umów zawartych z rożnymi wykonawcami po przeprowadzeniu jednego lub kilku postępowań w sprawie ich udzielenia. Zamawiający może bowiem dopuścić możliwość składania w ramach jednego postępowania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. W takim przypadku wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. (...) Dla przykładu, udzielając zamówień na rożnego rodzaju szkolenia, zamawiający powinien je podzielić według tematyki i potencjalnych trenerów. Jako odrębne zamówienia można potraktować zajęcia obejmujące rożne dyscypliny naukowe, a tym samym przeznaczone do udzielenia rożnym wykładowcom np. zajęcia z matematyki lub biologii. Nie oznacza to jednak, iż szkolenia z tej samej dziedziny muszą stanowić przedmiot jednego postępowania albo jednej umowy, zamawiający może bowiem dopuścić składanie ofert częściowych, albo przeprowadzić kilka postępowań służących ich udzieleniu, pod warunkiem uznania, że wartością każdej z ofert częściowych, albo każdego z tych postępowań jest łączna wartość zamówienia na szkolenia w zakresie określonej tematyki.

Zamówienia spełniające kryterium tożsamości podmiotowej to takie, które bez żadnego trudu może zrealizować pojedynczy Wykonawca, a Wykonawców takich, którzy mogą zrealizować zamówienie jest więcej niż jeden. Tożsamość podmiotowa rozpatrywana jest pod kątem dostępnych oferentów na rynku. Analizując rynek potencjalnych Wykonawców należy wziąć pod uwagę osoby/podmioty specjalizujące się bezpośrednio w interesującym Beneficjenta przedmiocie zamówienia, jak również pośredników, którzy mogą zrealizować dane zamówienie, gdyż na rynku istnieje dużo podmiotów, które samodzielnie nie świadczą usług bezpośrednio, ale profesjonalnie zajmują się pośrednictwem, zapewniając dobre ceny i odpowiednią jakość. Organ podniósł, że jak wynika z dokumentacji, Beneficjent samodzielnie przeprowadził rozeznanie rynku i ustalił, że na rynku istnieją Wykonawcy, którzy mogą wykonać zamówienia. To, że Beneficjent skierował Zapytanie nr 1 i nr 2 do tych samych trzech potencjalnych Wykonawców, a Zamówienie nr 3 do innych Wykonawców nie świadczy o tym, że w sytuacji, gdyby skierował zapytanie do tych samych osób w zakresie wszystkich trzech usług doradczych, nie otrzymałby pozytywnej odpowiedzi/ofert dotyczących realizacji wszystkich trzech usług doradczych. Ponadto w sytuacji, gdyby Beneficjent zamieścił jedno ogłoszenie w Bazie Konkurencyjności lub dopuścił składanie ofert częściowych, albo przeprowadził trzy postępowania (pod warunkiem, że wartość każdej z ofert częściowych, albo każdego z tych postępowań byłaby łączną wartością zamówienia na usługi doradcze), to istniało bardzo duże prawdopodobieństwo, że zgłosi się większa liczba potencjalnych Wykonawców chętnych do realizacji usługi/usług doradczych. Organ zauważył także, iż w przypadku Zamówienia nr 1 i nr 3 na rozesłane przez Beneficjenta zapytania odpowiedziało 100 % potencjalnych Wykonawców, a w przypadku Zamówienia nr 2 oferty złożyło 3 z 4 potencjalnych Wykonawców, co potwierdza duże zainteresowanie Wykonawców realizacją usług doradczych.

Organu II instancji odwołał się w tym zakresie do orzecznictwa sądowoadministracyjnego, w szczególności wskazał a wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjny w Gdańsku z dnia 9 lipca 2019 r., sygn. akt I SA/Gd 896/19.

W dalszej części organ zauważył, że pełnomocnik Strony w odwołaniu wskazał, iż w kontekście Zamówienia nr 1 i 2 zachodzi tożsamość podmiotowa (oba zamówienia realizował ten sam Wykonawca) oraz można je traktować jako tożsame rodzajowo i funkcjonalnie. Jednakże pomiędzy Zamówieniem nr 1 i nr 2 nie zachodzi tożsamość czasowa,

gdyż m.in.:

a) były one realizowane w różnych okresach czasu,

b) przewidzenie zakresu oraz oszacowanie wartości Zamówienia nr 2 było niemożliwe na etapie udzielania Zamówienia nr 1, gdyż organ I instancji zaakceptował Regulamin rekrutacji i Regulamin przyznawania środków finansowych po długim okresie oczekiwania (11 kwietnia 2018 r.), co realnie uniemożliwiło rozpoczęcie realizacji projektu. Jednocześnie IP-WUP nakazało zrekrutowanie uczestniczek do 31 maja 2018 r. pod rygorem rozwiązania umowy o dofinansowanie, co zmusiło Stronę do przystąpienia do rekrutacji w ramach I i II naboru oraz do przygotowania Zamówienia nr 1. W konsekwencji ww. działań, P. R. rozpoczął świadczenie usług już od 1 lipca 2018 r.,

c) w związku z przesunięciem okresu rozpoczęcia realizacji projektu, Strona wnioskowała o zmianę daty zakończenia projektu (pismo z dnia 17 sierpnia 2018 r.). Jednakże IP-WUP nakazał zmniejszenie zakresu wsparcia po otwarciu działalności gospodarczej: usunięcie zadania nr 6 oraz ograniczenie zakresu doradztwa i ostatecznie zatwierdził zmiany pod koniec kwietnia 2019 r. Dopiero zatwierdzenie wniosku o dofinansowanie w nowym kształcie (prawie rok od przeprowadzenia procedury w ramach Zamówienia nr 1) umożliwiło przystąpienie do wyboru Wykonawców - Strona przystąpiła do wyboru Wykonawców 25 kwietnia 2019 r.,

d) na etapie udzielania Zamówienia nr 1 nie był znany zakres doradztwa w ramach wsparcia pomostowego, gdyż zakres ten nie został zatwierdzony przez IP-WUP. Oczekując na zatwierdzenie jego zakresu, Strona nie była w stanie sformułować z góry opisu przedmiotu zamówienia i wymogów oraz trudno było oszacować wartość Zamówienia nr 2, a zatem nie istniała możliwość połączenia Zamówienia nr 1 i nr 2 i należało przyjąć, że udzielane zamówienia są względem siebie odrębne,

e) Zamówienie nr 1 i nr 2 powinny być traktowane oddzielnie ze względu na szczególny stan faktyczny i niemożność określenia zakresu i wartości Zamówienia nr 2 na moment udzielania Zamówienia nr 1. Już w trakcie realizacji Zamówienia nr 1, organ I instancji zgłaszał bowiem uwagi do zakresu doradztwa na późniejszym etapie i jego ostateczny kształt pozostawał wówczas niepewny.

W odniesieniu do powyższych twierdzeń Strony organ podniósł, że Beneficjent we wniosku o dofinansowanie z dnia 14 czerwca 2017 r., stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie wskazał okres realizacji projektu na: OD 2017-09-01, DO (zakończenie rzeczowe (2019-08-31) i zgodnie ze wskazanymi powyżej dokumentami, szacowania dokonuje się w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia i w przypadku projektów realizowanych w ramach EFS - jest to okres realizacji projektu określony we wniosku o dofinansowanie projektu i tak należy traktować tożsamość czasową, jako okres całego projektu. W sytuacji, gdy usługi doradztwa mogły być przewidziane w pełnym zakresie w znanej Zamawiającemu perspektywie czasowej, to mówimy o tożsamości czasowej, a to miało miejsce w przypadku Beneficjenta, gdyż on sam we wniosku o dofinansowanie określił ramy czasowe realizacji projektu i zadania, które planuje zrealizować. Takie stanowisko zostało również wyrażone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt KIO/KD 96/14.

Odnosząc się do stanowiska Strony, iż regulaminy dotyczące rekrutacji i przyznawania środków zostały zatwierdzone przez IP-WUP dopiero 11 kwietnia 2018 r., a to pozwoliło dopiero wtedy rozpocząć realizację projektu, organ stwierdził, iż w tym przypadku wina nie leży po stronie organu I instancji, a Beneficjenta. Na powyższy fakt wpłynęły z pewnością opóźnienia w podpisywaniu umowy o dofinansowanie, tj. składanie przez Beneficjenta błędnych załączników i do tego po terminie wskazanym przez IP-WUP. Dlatego też, w pierwszej kolejności organ II instancji przedstawił etap podpisywania umowy o dofinansowanie. Strona już pismem z dnia 7 sierpnia 2017 r. została poinformowana przez IP, że projekt został przyjęty do dofinansowania oraz, że planowany termin podpisania umowy o dofinansowanie to sierpień/wrzesień 2017 r. W związku z powyższym, Wnioskodawca został wezwany do przekazania w terminie do 7 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma wskazanych dokumentów oraz stosownych informacji. Wnioskodawca dopiero w dniach 11 i 13 września 2017 r. złożył w siedzibie WUP zestaw dokumentów niezbędnych do podpisania umowy o dofinansowanie, tj. po około miesiącu od pierwotnie wskazanego przez IP terminu. IP po przeprowadzeniu weryfikacji złożonych dokumentów, pismem z dnia 27 września 2017 r. zwróciła się do Wnioskodawcy z prośbą o przekazanie w terminie do 5 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma skorygowanych dokumentów (załączników nr: 2, 3 i 4, oświadczenia zawierającego nr rachunku bankowego, Umowy o partnerstwie (...)). Wnioskodawca dopiero w dniu 25 października 2017 r. przekazał dokumenty niezbędne do podpisania umowy o dofinansowanie, tj. ponownie po prawie miesiącu w stosunku do pierwotnie wskazanego terminu. IP pismem z dnia 16 listopada 2017 r. przekazała Wnioskodawcy 1 egzemplarz umowy o dofinansowanie, która została w tym samym dniu podpisana w siedzibie WUP. Organ II instancji podkreślił, iż IP wolę zawarcia umowy o dofinansowanie wykazała i zaplanowała na sierpień/wrzesień 2017 r. Tym samym, gdyby Beneficjent dochował należytej staranności w przygotowaniu standardowych załączników do umowy o dofinansowanie, to w terminie wyznaczonym przez IP zawarłby ją i mógł przedłożyć do WUP do akceptacji stosowne regulaminy.

Dopiero po podpisaniu umowy o dofinansowanie, Beneficjenci składali do IP-WUP odpowiednie regulaminy, co wynika z dokumentów obowiązujących w niniejszym naborze i wskazanych w Regulaminie konkursu. Są to przede wszystkim Zasady udzielania wsparcia, które regulują szczegółowe kwestie związane z realizacją projektów obejmujących wsparcie bezzwrotne (dotacje). W podrozdziale 4.4 - Zadania wnioskodawcy/beneficjenta określono, iż Beneficjent musi opracować i przedłożyć do IP dokumenty stanowiące podstawę do udzielenia wsparcia na rzecz uczestników projektu, w tym m.in. Regulamin rekrutacji uczestników, Regulamin przyznawania środków finansowych na rozwój przedsiębiorczości, Umowę na otrzymanie dotacji. Natomiast w pkt 6 podrozdziału 5.1 - Rekrutacja uczestników projektu doprecyzowano, iż przekazanie do IP ww. dokumentów musi nastąpić w terminie najpóźniej do 5 dni roboczych licząc od daty podpisania umowy o dofinansowanie, celem ich zaakceptowania, a w przypadku zgłoszenia przez IP uwag do dokumentów, Beneficjent musi dokonać poprawy we wskazanym terminie. Następnie na co najmniej 10 dni roboczych przed rozpoczęciem rekrutacji do projektu, Beneficjent jest zobligowany do podania do publicznej wiadomości dokumentów rekrutacyjnych oraz terminu rekrutacji.

Wnioskodawca zapoznał się z Zasadami udzielania wsparcia, gdyż we wniosku o dofinansowanie (pkt 5.1 -ZAKRES RZECZOWY) w ramach Zadania nr 4 zawarł zapisy odnoszące się do ww. Zasad: (...) Ocena będzie przeprowadzona zgodnie z wytycznymi zawartymi w Załączniku nr 14 do Regulaminu niniejszego konkursu "Zasady udzielania wsparcia". (...).

W świetle powyższego, w ocenie organu, skoro Beneficjent znał zapisy Zasad udzielania wsparcia, w tym w szczególności terminy: przedłożenia dokumentów rekrutacyjnych do IP, akceptacji ich przez IP oraz ewentualnego czasu na korektę, a także publikacji dokumentów oraz terminu rekrutacji, to był zobowiązany odpowiednio zaplanować i przewidzieć czas niezbędny na dokonanie wszystkich czynności związanych z naborem uczestników projektu i realizacją zaplanowanego we wniosku o dofinansowanie wsparcia.

Ponadto, jak wynika ze zgromadzonego materiału w sprawie, Beneficjent podpisał umowę o dofinansowanie w dniu 16 listopada 2017 r., natomiast pierwotne dokumenty rekrutacyjne - niekompletne) wpłynęły do IP w dniu 28 listopada 2017 r. (REGULAMIN REKRUTACJI UCZESTNIKÓW DO PROJEKTU dot. projektu pt. [...], zwany dalej: Regulaminem rekrutacji), tj. 8 dni roboczych, a nie 5 dni roboczych, od dnia podpisania umowy o dofinansowanie. IP pismem z dnia 15 grudnia 2017 r. wezwała Stronę do przekazania w terminie 7 dni roboczych skorygowanych dokumentów, w tym o przekazanie brakującego Regulaminu przyznawania środków na rozwój przedsiębiorczości.

Dopiero w dniu 25 stycznia 2018 r. wpłynął do IP tylko Regulamin rekrutacji wraz z załącznikami, tj. po ponad miesiącu od wyznaczonego przez IP-WUP terminu. W związku z powyższym, IP pismem z dnia 15 lutego 2018 r. ponownie zwróciła się do Beneficjenta o przesłanie w nieprzekraczalnym terminie do dnia 28 lutego 2018 r. brakującego Regulaminu przyznawania środków na rozwój przedsiębiorczości oraz korekty Regulaminu rekrutacji. Beneficjent pismem z dnia 21 lutego 2018 r. (wpływ do IP w dniu 22 lutego 2018 r.) złożył do akceptacji Regulamin rekrutacji wraz z załącznikami oraz Regulamin przyznawania środków finansowych na rozwój przedsiębiorczości wraz z załącznikami (zwany dalej: Regulaminem przyznawania środków) wskazując, iż zmiany w dokumentach zostały dokonane zgodnie z zaleceniami przekazanymi drogą telefoniczną. Dodatkowo w dniu 14 marca 2018 r. odbyło się w IP-WUP spotkanie, na którym omówiono zakres zmian. W konsekwencji ww. spotkania, Beneficjent pismem z dnia 14 marca 2018 r. (wpływ do IP-WUP w dniu 15 marca 2018 r.), a następnie pismem z dnia 16 marca 2018 r. (wpływ do IP-WUP w dniu 21 marca 2018 r.) złożył kolejne wersje ww. Regulaminów. IP po dokonaniu weryfikacji złożonych dokumentów, pismem z dnia 11 kwietnia 2018 r. zaakceptowała Regulamin rekrutacji oraz Regulamin przyznawania środków. Ze względu na opóźnienia w przystąpieniu do realizacji projektu wskazano, iż ostateczny termin na zrekrutowanie grupy docelowej upływa w dniu 31 maja 2018 r. W związku z powyższym, Beneficjent był zobowiązany w terminie do 4 czerwca 2018 r. przekazać do WUP dokładną informację w zakresie liczby i struktury uczestników projektu, a w sytuacji niezrekrutowania uczestników zgodnie z założeniami, WUP podejmie decyzję o rozwiązaniu umowy o dofinansowanie. Dodatkowo przypomniano, iż Beneficjent zobligowany jest co najmniej 10 dni roboczych przed rozpoczęciem rekrutacji projektu podać do publicznej wiadomości na swojej stronie internetowej informacji o rekrutacji.

Z powyższego zdaniem organu wynika, iż od momentu poinformowania Beneficjenta (pismo z dnia 7 sierpnia 2017 r.) o tym, że projekt został przyjęty do dofinansowania oraz, że planowany termin podpisania umowy o dofinansowanie to sierpień/wrzesień 2017 r., do momentu zatwierdzenia Regulaminu rekrutacji oraz Regulaminu przyznawania środków (pismo z dnia 11 kwietnia 2018 r.), minęło aż 267 dni, co stanowiło 8 miesięcy i 23 dni. Przyczyny zatwierdzenia przez IP dokumentów rekrutacyjnych dopiero 11 kwietnia 2018 r., tj. po 134 dniach od pierwotnego złożenia (ale tylko jednego regulaminu), co stanowi 4 miesiące i 13 dni, należy upatrywać zdaniem organu przede wszystkim po stronie Beneficjenta, gdyż składane do IP kolejne wersje przedmiotowych dokumentów były przygotowywane niestarannie, niezgodnie z wymogami i terminami, były niekompletne, a Regulamin przyznawania środków został przekazany do IP-WUP dopiero po drugim wezwaniu. W sytuacji, gdyby Beneficjent dołożył należytej staranności zarówno na etapie podpisywania umowy o dofinansowanie, jak również na etapie sporządzania Regulaminu Rekrutacji wraz z załącznikami oraz Regulaminu przyznawania środków wraz z załącznikami, IP zaakceptowałaby ww. dokumenty znacznie wcześniej, i wówczas Beneficjent mógłby odpowiednio szybciej przystąpić do rekrutacji uczestników i realizacji Zadania nr 2, a co za tym idzie, do realizacji Zamówień nr 1, nr 2 i nr 3.

Dodatkowo zdaniem organu zastrzeżenia pełnomocnika Strony, iż nastąpiło przesunięcie terminu realizacji projektu i Strona wnioskowała o zmianę daty zakończenia projektu. Natomiast dopiero zatwierdzenie wniosku o dofinansowanie w nowym kształcie (pod koniec kwietnia 2019 r.) pozwoliło na przystąpienie do wyboru Wykonawców - nie znajdują odzwierciedlenia w faktach.

Mając na uwadze przytoczone wyżej fakty, organ wskazał, że zarzuty pełnomocnika Strony, iż nie zachodzi tożsamość czasowa pomiędzy Zamówieniami nr 1 i nr 2, należy uznać za nieuzasadnione.

Ponadto pełnomocnik Strony w odwołaniu podniósł, iż pomiędzy Zamówieniem 3 a pozostałymi Zamówieniami nie występuje ani tożsamość przedmiotowa, ani podmiotowa:

a) brak tożsamości przedmiotowej: Zamówienie nr 3 dotyczyło innego obszaru tematycznego, niż Zamówienie nr 1 i nr 2, nie zachodzi pomiędzy nimi podobieństwo funkcji technicznych i gospodarczych, a świadczone usługi pozostają tożsame rodzajowo i funkcjonalnie. Zadania nr 1 i nr 2 są ukierunkowane na analizę rynku i umiejętności układania biznesplanu i prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o te wyniki, a Zadanie nr 3 na kwestie interpersonalne i komunikację z klientami,

b) brak tożsamości podmiotowej: na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie Beneficjentowi zależało na wysokiej jakości świadczonych usług doradczych oraz zapewnieniu bardzo wysokich kompetencji kadry merytorycznej. Dlatego też Beneficjent poszukiwał odpowiednich Wykonawców do realizacji doradztwa. W związku z powyższym, doradcy musieli posiadać 8-letni staż zawodowy w zakresie prowadzenia doradztwa w danym obszarze tematycznym. Taki wymóg oznaczał, iż w praktyce nie było możliwe znalezienie jednego Wykonawcy, który legitymowałby się takim doświadczeniem zarówno w obszarze analizy rynku i klientów (Zamówienie nr 1 i nr 2) oraz w obszarze komunikacji (Zamówienie nr 3). Ponadto zapytanie ofertowe w zakresie Zamówienia nr 3 było kierowane do zupełnie innych osób w porównaniu z dwoma pierwszymi Zamówieniami. W związku z powyższym, Zamówienie nr 3 należy potraktować odrębnie w stosunku do Zamówień nr 1 i nr 2, a co za tym idzie, wartość netto Zamówienia nr 3 była niższa niż 50 tys. zł i wystarczająca była procedura rozeznania rynku.

Odnosząc się do zarzutu pełnomocnika Strony, iż Zamówienie nr 3 dotyczyło innego obszaru tematycznego niż Zamówienia nr 1 i nr 2, organ wskazał, iż wszystkie trzy zamówienia dotyczyły świadczenia usług doradczych w zakresie przedsiębiorczości, tj.: 1) analizy rynku i klientów, 2) rynku i klientów oraz 3) przedsiębiorczości i komunikacji. Zamówienie nr 1 było realizowane w ramach zadania nr 2 pn. Wsparcie doradczo-szkoleniowe przed rozpoczęciem działalności gospodarczej ukierunkowane na przygotowanie biznesplanów. W pkt. 5.1 wniosku o dofinansowanie z dnia 14 czerwca 2017 r. - ZAKRES RZECZOWY, Beneficjent w ramach Zadania nr 2 wskazał, iż: (...) Część doradcza Każda z UP może uczestniczyć w indywidualnych sesjach z ekspertem (8h/os), który pomoże jej we właściwym samodzielnym zbudowaniu kompletnego biznesplanu oraz zidentyfikuje indywidualne potrzeby szkoleniowe. Natomiast Zamówienia nr 2 i nr 3 były realizowane w ramach Zadania nr 5 pn. Wsparcie szkoleniowe i doradztwo po rozpoczęciu działalności gospodarczej ukierunkowane na efektywne wydatkowanie dotacji. W pkt. 5.1 wniosku o dofinansowanie - ZAKRES RZECZOWY Beneficjent w ramach Zadania nr 5 wskazał, iż: (...) Każda UP uzyska (...) możliwość skorzystania (...) doradztwa dostosowanych do własnych potrzeb. (...) Zaawansowane i dopasowane do indywidualnych potrzeb doradztwo przyczyni się do stworzenia trwalszych biznesów UP. (...) Ponadto każda UP będzie mogła skorzystać z indywidualnego doradztwa ekspertów Biznesu. W ramach tego działania wybrany mentor (osobisty doradca biznesowy) będzie odpowiadał za indywidualny dobór zakresu szkoleń i doradztwa dla każdej UP (...). Łącznie każda z UP może uzyskać wsparcie doradcze 4h z poszczególnych modułów (łącznie 32h). Do 10% czasu doradczego będzie mogło być alokowane na tematy wykraczające poza wymienione, do których będą mogli być zaangażowani wysokiej klasy zewnętrzni specjaliści. (...). Jednocześnie z pkt 5.2 wniosku o dofinansowanie - ZAKRES FINANSOWY wynika, iż Beneficjent zaplanował wynagrodzenie dla doradcy prowadzącego doradztwo m.in. z tematu "Rynek, Klienci" w ilości 232 godzin oraz z tematu "Przedsiębiorczość i Komunikacja" także w ilości 232 godzin. Z powyższych zapisów jednoznacznie wynika w ocenie organu, iż Beneficjent zaplanował wszystkie trzy usługi doradcze w zakresie przedsiębiorczości, tj. prowadzenia działalności gospodarczej (na etapie przed jej założeniem oraz już po założeniu), które miały pomóc uczestniczkom projektu efektywnie wykorzystać otrzymane środki na założenie działalności gospodarczej oraz osiągnąć trwałe rezultaty.

Organ zauważył także, że pełnomocnik Strony podniósł, iż pomiędzy Zamówieniem nr 3 a Zamówieniami nr 1 i nr 2 nie zachodziło podobieństwo funkcji technicznych i gospodarczych. W ocenie organu podobieństwo funkcji technicznych i gospodarczych odnosi się przede wszystkim do robót budowlanych, a nie do usług doradczych. Jednocześnie sam pełnomocnik Strony wskazał, iż przedmioty Zamówień nr 1 i nr 2 można traktować jako tożsame rodzajowo i funkcjonalnie, co tylko potwierdza, iż należało zsumować wszystkie trzy Zamówienia.

Organ uznał za chybiony kolejny zarzut pełnomocnika Strony, że brak jest tożsamości podmiotowej, a zapytanie ofertowe w zakresie Zamówienia nr 3 było kierowane do zupełnie innych osób w porównaniu z dwoma pierwszymi Zamówieniami. Zgodnie bowiem z przedstawionymi faktami we wcześniejszej części decyzji, w niniejszych zamówieniach występuje tożsamość podmiotowa.

W świetle powyższego, po dokonaniu analizy zgromadzonego całego materiału w niniejszej sprawie, organ II instancji stwierdził, iż na podstawie szacowania wynikającego z wniosku o dofinansowanie z dnia 14 czerwca 2017 r., Beneficjent przy realizacji zamówień powinien zastosować zasadę konkurencyjności, gdyż zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności zabronione jest zaniżanie szacunkowej wartości zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej. Natomiast nic nie stało na przeszkodzie, aby Beneficjent udzielił zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych) z których każde stanowiłoby przedmiot odrębnego postępowania, ale wartością zamówienia byłaby łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W związku z powyższym organ II instancji uznał, iż Beneficjent dopuścił się nieuprawnionego podziału zamówienia i przeprowadził zamówienia w nieprawidłowym trybie rozeznania rynku zamiast zasady konkurencyjności, a co za tym idzie, Beneficjent dopuścił się naruszenia postanowień § 3 ust. 6 pkt 8 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym był zobowiązany do stosowania zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w tym zapisów sekcji 6.5 - Zamówienia udzielane w ramach projektów, pkt 6.5.2 - Zasada konkurencyjności, a w konsekwencji § 14 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 uofp, a także zasady regulującej udzielanie zamówień w projektach współfinansowanych ze środków wspólnotowych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.

Jak podniósł organ, w orzecznictwie podkreśla się, iż w przypadku m.in. naruszenia zapisów umowy o dofinansowanie, Beneficjent jest zobowiązany do zwrotu całości lub części dofinansowania. Takie stanowisko znajduje odzwierciedlenie także m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2015 r. (sygn. akt: V SA/Wa 2341/14).

Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie wypłata dofinansowania już nastąpiła (zaliczka z dnia 16 września 2019 r.), zatem szkoda w budżecie zaistniała, a co za tym idzie, koniecznym było nałożenie korekty finansowej, gdyż Beneficjent przedstawił do refundacji wydatek, który został dokonany z naruszeniem procedur, a wykryty w wyniku przeprowadzonej kontroli (wnioski o płatność nie zostały jeszcze zatwierdzone przez IP-WUP).

Organ II instancji, podzielił stanowisko organu I instancji, iż doszło do naruszenia postanowień ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie procedur o których mowa w art. 184 ufp oraz postanowień § 3 ust. 6 pkt 8 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którymi Beneficjent był zobowiązany do stosowania Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w tym części dotyczącej stosowania zasady konkurencyjności. Ponadto Organ II instancji wskazał na naruszenie postanowień pkt 13 sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności polegające na nieopublikowaniu zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności na realizację usługi doradczej polegającej na przeprowadzeniu doradztwa indywidualnego dla uczestniczek projekty w obszarach: "Analiza rynku ¡klientów", "Rynek, Klienci", "Przedsiębiorczość, Komunikacja" przy jednoczesnym braku podstaw do skorzystania z przesłanki wynikającej z pkt 14 niniejszej sekcji, co stanowi nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej zgodnie z Rozporządzeniem o korektach. W ww. dokumencie określono warunki obniżania wartości korekt finansowych, wynikających m.in. ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, w związku ze stanowiskiem KE określającym możliwość obniżania tych wartości korekt. Tym samym wystąpienie nieprawidłowości skutkowało naliczeniem kwoty korekty finansowej na podstawie art. 24 ust. 9 ustawy wdrożeniowej wg zasad i stawek określonych w Rozporządzeniu o korektach. Jednocześnie wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu była równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia.

Natomiast w przypadku, gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych Wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, obniżenie wartości korekty finansowej lub obniżenie wartości pomniejszenia w przypadku obniżenia wartości korekty finansowej oblicza się według wzoru:

Wk = W% x Wkw x Wś,

gdzie znaczenie poszczególnych symboli jest następujące: Wk - wartość korekty finansowej,

Wkw - wartość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś - procentowa wartość współfinansowania UE,

W% - stawka procentowa.

W niniejszym postępowaniu, Strona dopuściła się nieprawidłowości stanowiącej o braku przejrzystości, a co za tym idzie o niedopełnieniu zasady konkurencyjności, poprzez podział zamówienia na części i zastosowanie zasady rozeznania rynku (zamiast zasady konkurencyjności), a co za tym idzie, nieopublikowania zapytania ofertowego w podstawowym publikatorze tj. w Bazie Konkurencyjności.

W ocenie organu w związku z ujawnionym naruszeniem, należało zastosować tzw. metodę wskaźnikową, tj. określić stawkę korekty według załącznika do Rozporządzenia o korektach pn.: Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Organ II instancji stwierdził, iż prawidłowa stawka procentowa korekty określona w powyższym załączniku to:

- w przypadku zastosowania zasady rozeznania rynku zamiast zasady konkurencyjności, a co za tym idzie, nieopublikowania zapytania ofertowego w podstawowym publikatorze tj. w Bazie Konkurencyjności) należy przyjąć stawkę korekty - pozycja 4 (zamiast pozycji 3, co błędnie wskazał organ I instancji) katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości tj.: Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, art. 138 g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji. Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości 25 %.

Organ II instancji wskazał, że jakkolwiek Strona nie dopełniła obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego w podstawowym publikatorze (Bazie Konkurencyjności), to jednak opublikowała zapytanie ofertowe w innym publikatorze tj. na stronie internetowej: www.pgconsulting.eu. Co prawda w kolumnie 5 dla poz. 4 z Taryfikatora nie jest literalnie wyjaśnione czym jest zapewnienie odpowiedniego poziomu upublicznienia, niemniej można czynność tę interpretować tak, jak zostało to opisane w kolumnie 4 poz. 4 Taryfikatora. Skoro bowiem dla zamówień udzielonych zgodnie z upzp odpowiednim poziomem jest upublicznienie ogłoszenia na stronie internetowej, to w ten sam sposób należy kwestię rozpatrywać w przypadku zamówień udzielanych na podstawie Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Organ podniósł, iż § 7 Rozporządzenia o korektach mówi, iż w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Natomiast dla przedmiotowego naruszenia przyjęto tylko jedną stawkę w wysokości 25 %, a więc nie ma możliwości obniżenia stawki korekty.

W podsumowaniu organ przedstawił zestawienie i wyliczenie tabelaryczne łącznej wartości dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu. W skardze zaskarżyła w części decyzję nr 5/2022 Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 10 maja 2022 r. ([...]), a to w zakresie punktów 2 i 3.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

a) naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 7, 11, 77 § 1 oraz 80 kpa poprzez zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

I. brak przeanalizowania czy funkcjonalne przeznaczenie usług doradczych świadczonych w ramach Zamówienia 1 oraz w ramach Zamówień 2 i 3 mogło decydować o odrębności przedmiotowej Zamówienia 1 wobec Zamówień 2 i 3,

II. brak przeanalizowania czy funkcjonalne przeznaczenie i zakres tematyczny usług doradczych świadczonych w ramach Zamówienia 3 oraz w ramach Zamówień 1 i 2 mogły decydować o odrębności przedmiotowej Zamówienia 3 wobec Zamówień 1 i 2,

oraz poprzestanie w zakresie pkt I i II na ogólnikowym stwierdzeniu, że wszystkie trzy usługi doradcze pełniły te same funkcje, ponieważ miały pomagać uczestniczkom projektu efektywnie wykorzystywać otrzymane środki na założenie działalności gospodarczej i osiągnąć trwałe rezultaty, a zatem między wszystkimi Zamówieniami występuje tożsamość przedmiotowa;

III. brak przeanalizowania czy wymogi stawiane przez Skarżącego wykonawcom Zamówienia 3 wykluczały realną możliwość wykonania Zamówienia 3 przez tego samego wykonawcę, co Zamówień 1 i 2,

oraz poprzestanie w zakresie pkt III na ogólnikowym i nieznajdującym potwierdzenia w materiale dowodowym stwierdzeniu, że w razie zamieszczenia zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności z dużą dozą prawdopodobieństwa, znalazłby się wykonawca lub wykonawcy, którzy mogliby zrealizować jedną lub wszystkie usługi doradztwa, a zatem między wszystkimi Zamówieniami występuje tożsamość podmiotowa;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184, art. 207 ust. 9 i art. 207 ust. 11 ufp poprzez orzeczenie o obowiązku zwrotu przez Skarżącego środków dofinansowania wykorzystanych z naruszeniem obowiązujących procedur dotyczących wyboru wykonawców usług doradczych, polegającego na podziale zamówienia na części i zastosowaniu zasady rozeznania rynku zamiast zasady konkurencyjności, a co za tym idzie - nieopublikowanie zapytania ofertowego w podstawowym publikatorze, tj. w Bazie Konkurencyjności,

podczas gdy

Skarżący zachował należytą staranność w zakresie szacowania wartości zamówień na świadczenie trzech usług doradczych, gdyż w przypadku przedmiotowych zamówień nie zostały spełnione przesłanki tożsamości podmiotowej, przedmiotowej i czasowej, a tym samym ustalenie wartości zamówień nie zostało dokonane z naruszeniem zasad określonych w Rozdziale 6.5 pkt 11 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (Zamówienie 1 nie jest tożsame ani czasowo ani przedmiotowo z Zamówieniami 2 i 3, zaś Zamówienie 3 nie jest tożsame ani przedmiotowo ani podmiotowo z Zamówieniami 1 i 2). Uprawnione było potraktowanie ich jako odrębnych zamówień, oddzielne szacowanie ich wartości i zastosowanie procedury rozeznania rynku; tym samym Skarżący nie naruszył procedury wyboru wykonawców usług doradczych;

- § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w brzmieniu sprzed 4 sierpnia 2020 r. (t. jedn. Dz. U. 2018 r., poz. 971; dalej: "Rozporządzenie") poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej, podczas gdy charakter i waga nieprawidłowości indywidualnej (a w szczególności opublikowanie zapytania na stronie internetowej Skarżącego, relatywnie niewielka wartość Zamówień, skierowanie zapytań każdorazowo do trzech lub czterech wykonawców, relacja najkorzystniejszej ceny do najwyższej ceny oferowanej przez wykonawców oraz małe prawdopodobieństwo uzyskania niższej ceny) uzasadniają obniżenie wartości korekty finansowej poniżej zastosowanego wskaźnika 25%.

Mając na uwadze powyższe zarzuty:

1. wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w zakresie punktu 1 i 2 oraz o uchylenie w poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w zakresie punktu I, a także umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie;

a w przypadku braku znalezienia przez tut. Sąd podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie:

2. wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w zakresie punktu 1 i 2 oraz o uchylenie w poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w zakresie punktu I.

Niezależnie od powyższego:

3. wniesiono o zasądzenie od organu II instancji na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wraz z jego uzasadnieniem faktycznym i prawnym, wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie w dniu 9 grudnia 2022 r. Skarżąca, jak i organ podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska, przedstawiając argumentację na ich poparcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Zatem, skoro sądowa kontrola zaskarżonej decyzji obejmuje oprócz prawidłowości stosowania przepisów postępowania jej zgodność z przepisami prawa materialnego, to w tej sytuacji, jedynie prawidłowo poczynione ustalenia faktyczne umożliwiają prawidłową subsumcję stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych i oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Podkreślenia przy tym wymaga, że zadaniem sądu nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego, ale kontrola prawidłowości działania organu administracji w tym zakresie.

Z kolei na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329) - zwanej dalej: ppsa, uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych powyżej zasad, kontrola legalności zaskarżonej decyzji nie wykazała, że została ona wydana z naruszeniem wskazywanych w skardze przepisów prawa materialnego czy też procesowego postępowania administracyjnego, a które według skarżącej miałyby skutkować koniecznością wyeliminowania jej z porządku prawnego.

Zakreślając ramy prawne sprawy na wstępie należy przypomnieć, iż aktem prawa wspólnotowego, mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, jest w szczególności rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. EU.L.2013.347.320 z późn. zm., zwane dalej: Rozporządzeniem 1303/2013). Z treści uregulowań tego rozporządzenia wynika, że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie. Do tych państw należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie (art. 122 ust. 2). Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Użyte w ww. przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Z kolei w krajowym porządku prawnym aktem prawa krajowego, który określa zasady realizacji programów jest ustawa z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (ustawa wdrożeniowa). Z art. 24 ust. 1 tej ustawy wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust. 5), a w przypadku gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego (ust. 7).

Zasady postępowania w przypadku wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej uregulowano w ust. 5 oraz 8-11 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych.

W dniu 10 maja 2022 r. Zarząd Województwa Opolskiego wydał decyzję nr 5/2022 (znak sprawy: [...]) o utrzymaniu w mocy decyzji nr 38/RPO WO Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Opolu z dnia 12 listopada 2021 r., nakładającej na Skarżącego obowiązek zwrotu części dofinansowania na realizację projektu pn.: [...] nr [...], a to w wysokości 29.555,00 zł (dwadzieścia dziewięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt pięć złotych).

Obowiązek zwrotu kwoty 29.555,00 zł wynika z okoliczności, że w ocenie organów obu instancji Skarżący dopuścił się nieprawidłowości w zakresie wyboru wykonawców, tj. podzielił zamówienie na części, co skutkowało zaniżeniem jego wartości w ten sposób, że na skutek tego podziału doszło do ustalenia niższej wartości każdej z wydzielonych części, a w konsekwencji do nieuprawnionego wyłączenia tych części ze stosowania zasady konkurencyjności. Skarżący powinien był zastosować zdaniem organu II instancji zasadę konkurencyjności dla wszystkich trzech przedmiotowych usług doradczych, ponieważ było to w istocie jedno - aczkolwiek podzielone na części - zamówienie, przekraczające wartość 50 tys. zł netto. Tymczasem Skarżący zastosował jedynie tryb rozeznania rynku, błędnie traktując przedmiotowe zamówienia jako oddzielne (tj. których wartość oblicza się osobno dla każdego zamówienia). Niedochowanie zasady konkurencyjności polegało na braku publikacji zapytań ofertowych w podstawowym publikatorze, tj. w Bazie Konkurencyjności (choć bezsporne pozostaje, że Skarżący opublikował zapytania ofertowe na swojej stronie internetowej, tj. [...]).

Skarżący natomiast wskazywał konsekwentnie, że nie naruszył obowiązujących procedur dotyczących wyboru wykonawców i zasadnie przyjął udzielenie trzech odrębnych zamówień, przy czym wartość żadnego nie przekraczała 50 tys. zł netto i zasadne było zastosowanie trybu rozeznania rynku. W konsekwencji, Skarżący uważał, że brak jest podstaw do żądania od niego zwrotu kwoty 29.555,00 zł, a postępowanie administracyjne w tym zakresie należy uznać za bezprzedmiotowe i jako takie powinno zostać umorzone.

Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej stanowiska Stron postępowania, w ocenie Sądu istota niniejszej sprawy sprowadza się do tego, czy należało łącznie potraktować następujące zamówienia Skarżącego (a tym samym zsumować ich wartość i udzielić je zgodnie z zasadą konkurencyjności, a w szczególności opublikować zapytanie ofertowe w Bazie Konkurencyjności):

a) zamówienie udzielone P. R. na przeprowadzenie doradztwa indywidualnego dla Uczestniczek projektu na etapie aplikowania o dotację ukierunkowanego na przygotowanie biznesplanu w obszarze "Analiza rynku i klientów" w okresie od 1 lipca 2018 roku do 31 sierpnia 2019 roku w wymiarze 144 godzin (dalej: "Zamówienie 1");

b) zamówienie udzielone P. R. na przeprowadzenie doradztwa indywidualnego dla Uczestniczek projektu z tematu "Rynek i klienci" na etapie wsparcia pomostowego (po rozpoczęciu działalności gospodarczej), w okresie od 13 maja 2019 roku do 31 lipca 2020 roku w wymiarze 232 godzin (dalej: "Zamówienie 2");

c) zamówienie udzielone K. J. na przeprowadzenie doradztwa indywidualnego dla Uczestniczek projektu z tematu "Przedsiębiorczość, Komunikacja" na etapie wsparcia pomostowego (po rozpoczęciu działalności gospodarczej), w okresie od 15 maja 2019 roku do 31 lipca 2020 roku w wymiarze 232 godzin (dalej: "Zamówienie 3").

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W skardze Skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania: art. 7, 11, 77 § 1 oraz 80 kpa poprzez zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy. Powyższe skutkowało w ocenie Skarżącego nieuprawnioną oceną, że Skarżący nie zachował należytej staranności w zakresie szacowania wartości zamówień na świadczenie trzech usług doradczych, gdyż w przypadku przedmiotowych zamówień nie zostały spełnione przesłanki tożsamości podmiotowej, przedmiotowej i czasowej, a tym samym błędne przyjęcie przez organy, że ustalenie wartości zamówień zostało dokonane z naruszeniem zasad określonych w Rozdziale 6.5 pkt 11 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W ocenie Skarżącego Zamówienie 1 nie jest tożsame ani czasowo ani przedmiotowo z Zamówieniami 2 i 3, zaś Zamówienie 3 nie jest tożsame ani przedmiotowo ani podmiotowo z Zamówieniami 1 i 2. Uprawnione było zatem potraktowanie ich jako odrębnych zamówień, oddzielne szacowanie ich wartości i zastosowanie procedury rozeznania rynku; tym samym Skarżący nie naruszył procedury wyboru wykonawców usług doradczych.

Przystępując do oceny głównych zarzutów skargi w pierwszej kolejności niezbędnym jest odniesienie się do podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji .

Zarząd Województwa, jako instytucja zarządzająca (zob. art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej) jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych, albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy o finansach publicznych (zob. art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy wdrożeniowej).

Realizując zatem ww. zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych w ustawie o finansach publicznych. Jak stanowi przy tym art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r., poz. 305 ze zm.), środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (vide: art. 60 pkt 6 ustawy o finansach publicznych). Według art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jeżeli zaś środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stanowi o tym art. 207 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Przy tym, za "inne" procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 ustawy o finansach publicznych, uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (por. m.in. wyrok NSA z 16 listopada 2017 r., II GSK 489/16, i z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13).

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, instytucja zarządzająca wzywa do zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 ustawy), natomiast po bezskutecznym upływie ww. terminu, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3.

Sąd orzekający w tej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, zgodnie z którym procedury, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.

Zatem naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych może wynikać również z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, określonych w innych, przywołanych w umowie aktach, co z kolei implikuje wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi Umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Nie budzi również wątpliwości, że stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej nakłada na państwo członkowskie obowiązek kontroli sposobu wydatkowania środków pochodzących z funduszy europejskich. Niewątpliwie, stwierdzenie istnienia nieprawidłowości obliguje organ do podjęcia stosownych działań w celu odzyskania kwot nienależnie wypłaconych i zobowiązuje do dokonania korekt finansowych, polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Przepisy ustawy wdrożeniowej przewidują w sytuacji, gdy stwierdzone zostanie wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, obowiązek podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w art. 24 ust. 9 lub 11 (zob. art. 24 ust. 1 tej ustawy)

Realizując upoważnienie ustawowe zawarte w art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej, Minister Rozwoju wydał w dniu 29 stycznia 2016 r. rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Zgodnie z § 3 ust. 1 tego rozporządzenia, wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W myśl § 3 ust. 2. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Stosownie do § 4 rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, w przypadku, gdy jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością indywidualną wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty, a w przypadku pomniejszenia - wartości wydatków kwalifikowalnych równej tej kwocie.

Przenosząc powyższe regulacje na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż organ prawidłowo zastosował procedurę, o której mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej oraz zapisy umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 16 listopada 2017 r., w ramach Osi priorytetowej VII Konkurencyjny rynek pracy, działania 7.3 Zakładanie działalności gospodarczej RPO WO 2014 - 2020 na realizację projektu pn. [...] w zakresie zgodności z umową o dofinansowanie i obowiązującymi przepisami prawa.

Zasadnicze zarzuty stawiane skarżonej decyzji odnoszą się do ustalenia organu z którego wynika, że Strona zobowiązana była do umieszczenia zapytania ofertowego w Bazie konkurencyjności.

Z zapisów obwiązujących skarżącego dokumentów projektowych wynika, że Beneficjent musi ustalić wartość zamówienia na podstawie szacunków zdefiniowanych z należytą starannością w odniesieniu do swojego projektu.

W ocenie Sądu stanowisko organu w tym zakresie jest prawidłowe. Organ odwołując się do Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, których zastosowanie wynikało z zawartej przez Skarżącego umowy o dofinansowanie projektu, wskazał, że udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku Beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu upzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Zgodnie z zapisem ust. 11 sekcji 6.5 powołanych powyżej Wytycznych – Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością, z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 8 lit. h. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia następujących przesłanek:

a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie,

b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie,

c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę.

W przypadku udzielenia zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych), wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. Wartość szacunkowa zamówienia jest wartością netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). Ponadto w ust. 12 Wytycznych wskazano, że w przypadku zamówień realizowanych przez Beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu upzp, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu.

Dodatkowo słusznie organ zwrócił uwagę, że Skarżący we wniosku o dofinansowanie z dnia 14 czerwca 2017 r. (stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie i obowiązującym na moment szacowania wartości) wskazał m.in.:

• pkt 5.1 - ZAKRES RZECZOWY: Koszty pośrednie: (...) wyboru dostawców usług zewnętrznych zgodnie z zasadą konkurencyjności (...),

• pkt 8 - ZGODNOŚĆ PROJEKTU Z ZASADĄ KONKURENCYJNOŚCI: Wnioskodawca zapewnia, że Projekt będzie realizowany zgodnie prawodawstwem krajowym i unijnym, w tym przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz w szczególności z "Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności (...). W szczególności Wnioskodawca będzie stosował zasadę konkurencyjności do wszystkich wydatków projektu, które zgodnie z przepisami mają być tą zasadą objęte. Na etapie przygotowania wniosku o dofinansowanie, Wnioskodawca zakłada, że procedurą wyboru dostawcy zgodnie z zasadą konkurencyjności zostaną objęte następujące kategorie wydatków: 1) Prowadzenie szkoleń, doradztwa, coachingu, mentoringu w ramach wsparcia dla UP (...).

Organ zasadnie dokonał analizy przeprowadzonych przez Beneficjenta trzech zamówień pod kątem łącznego spełnienia trzech przesłanek: tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej i prawidłowo ustalił, że przeprowadzone przez Beneficjenta trzy zapytania należało traktować jako jedno zamówienie, które powinno być przeprowadzone w trybie konkurencyjnym, tj. ogłoszone przede wszystkim w Bazie konkurencyjności.

Odnosząc się do postawionego w skardze zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 i art. 80 § 1 kpa, poprzez zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, co skutkowało w ocenie Skarżącego na błędnym uznaniem przez organ, że Skarżący był zobowiązany do stosowania w przedmiotowym postępowaniu przepisów dotyczących reguł konkurencyjności należy wyjaśnić, że jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II GSK 2228/15) mówiąc o "jednym zamówieniu" należy w istocie używać pojęcia "zamówienie tego samego rodzaju". Nie ulega przy tym wątpliwości, że dla ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też odrębnymi zamówieniami, konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku (...).

O tożsamości usług zlecanych dla danego projektu, a więc o tym, czy w ramach umów realizowane było jedno zamówienie, decyduje to czy zamówienie objęte umowami w ramach danej usługi, w danym projekcie, obejmowało świadczenia o takim samym lub podobnym przeznaczeniu, służące realizacji przejętego celu, czy było możliwe lub konieczne do udzielenia w tym samym czasie oraz czy jednocześnie mogło być wykonane przez jednego wykonawcę na danym rynku.

Zamawiający powinien traktować, jako jedno zamówienie takie zamówienia, które spełniają jednocześnie następujące cechy: 1) mają takie same (lub podobne) przeznaczenie tj. gdy posiadają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze; 2) są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa zamówienia); 3) istnieje możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa zamówienia), a obok związku funkcjonalnego zachodzi między nimi również związek czasowy (tożsamość czasowa zamówienia), tj. zamówienia te mogą być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej (zob. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 24.02.2022 r., sygn. akt I SA/Go 269/21).

W ocenie Sądu zasadnie ustaliły organy, że przeprowadzone przez Beneficjenta trzy zapytania należało traktować jako jedno zamówienie, które powinno być przeprowadzone w trybie konkurencyjnym, tj. ogłoszone w Bazie konkurencyjności.

Niewątpliwie szkolenia obejmujące taką samą lub podobną tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, należy traktować, jako jedno zamówienie, którego wartość powinna być szacowana łącznie.

Zdaniem Sądu na gruncie rozpoznawanej sprawy mamy do czynienia z jednym zamówieniem dotyczącym szkoleń w zakresie zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej (podstawy przedsiębiorczości), niezależnie od tematu tych szkoleń. Wbrew stanowisku strony skarżącej tożsamość przedmiotowa nie oznacza, że zamówienia muszą dotyczyć dokładnie tej samej tematyki. Poszczególne zajęcia różnią się tematycznie, ich zawartość merytoryczna jest odmienna, ale nie wyklucza to, że stanowią usługę tego samego rodzaju. Dla stwierdzenia tożsamości przedmiotowej wystarczy tożsamość rodzaju usług i jednakowe przeznaczenia (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 stycznia 2015 roku, sygn. akt V SA/Wa 1751/14). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą skargę podziela stanowisko organu odwoławczego, że szkolenia będące przedmiotem zamówienia: 1) analizy rynku i klientów, 2) rynku i klientów oraz 3) przedsiębiorczości i komunikacji miały zapewnić uczestniczkom projektu doradztwa dotyczącego aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej. Słusznie wskazał organ, że kryterium tożsamości przedmiotowej powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość. Zamówienia tożsame dotyczą tego samego lub podobnego zagadnienia, w tych samych lub zbliżonych warunkach, dla podobnej grupy osób oraz spełniają tę samą funkcję i mają podobne lub identyczne przeznaczenie.

Zasadnie zauważył organ, że warunki udziału w postępowaniach określone w zapytaniach ofertowych dla wszystkich oferentów były tożsame. Wskazana forma wsparcia dotyczyła zbliżonego zagadnienia (przedsiębiorczości) i była skierowana do tej samej grupy docelowej ([...]), ale przede wszystkim miała na celu zapewnienie uczestniczkom projektu doradztwa dotyczącego aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej. Tematy szkoleń wykazywały funkcjonalne podobieństwo przedmiotowe. W związku z powyższym, zostały spełnione przesłanki tożsamości przedmiotowej.

Wszystkie te szkolenia są ze sobą ściśle powiązane nie tylko typem, ale także celem, funkcjonalnością, charakterystyką ich uczestników oraz bezpośrednim związkiem z założeniami organizacyjnymi realizowanego przez Stronę projektu. Powyższe stwierdzenie organu zostało poprzedzone szczegółową analizą dokumentacji przedmiotowych zamówień, z których wynikało, że w poszczególnych szkoleniach uczestniczyły różne osoby o podobnej, z góry określonej sytuacji na rynku pracy (kobiety niepracujące). Wszystkie te szkolenia miały charakter szkoleń zawodowych, które łączył jeden wspólny cel, tj. doradztwa dotyczącego aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej oraz były one przeznaczone dla ściśle określonej, tej samej grupy docelowej, którą stanowiły [...]). Prawidłowe były wnioski organu odwoławczego, iż wszystkie szkolenia przeprowadzone w projekcie mają na celu przygotowanie uczestników (uczestniczek) projektu do zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej, w tym 1) analizy rynku i klientów, 2) rynku i klientów oraz 3) przedsiębiorczości i komunikacji, dlatego też należy je ocenić jako jednorodne pod względem funkcjonalnym, uwzględniając zastosowanie gospodarcze umiejętności nabytych w wyniku udziału w takich szkoleniach. Organ II instancji trafnie nie uwzględnił również stanowiska strony skarżącej, że dla tożsamości przedmiotowej decydująca jest treść konkretnego szkolenia. Gdyby przyjąć taką interpretację, to wszelkie różnice w tematyce zamawianych szkoleń uprawniałyby do traktowania ich jako różne przedmiotowo, a tym samym wyłączałyby konieczność łącznego szacowania ich wartości z innymi podobnymi szkoleniami.

Zdaniem Sądu podnoszony w skardze argument, iż pomiędzy Zamówieniem 3 a pozostałymi Zamówieniami nie występuje ani tożsamość przedmiotowa, ani podmiotowa nie ma oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. Organ II instancji prawidłowo stwierdził, że ze stanu sprawy wynika, że trzy zamówienia dotyczyły świadczenia usług doradczych w zakresie przedsiębiorczości, tj.: 1) analizy rynku i klientów, 2) rynku i klientów oraz 3) przedsiębiorczości i komunikacji. Zamówienie nr 1 było realizowane w ramach zadania nr 2 pn. Wsparcie doradczo-szkoleniowe przed rozpoczęciem działalności gospodarczej ukierunkowane na przygotowanie biznesplanów. W pkt. 5.1 wniosku o dofinansowanie z dnia 14 czerwca 2017 r. - ZAKRES RZECZOWY, Beneficjent w ramach Zadania nr 2 wskazał, iż: (...) Część doradcza: Każda z UP może uczestniczyć w ind. sesjach z ekspertem (8h/os), który pomoże jej we właściwym samodzielnym zbudowaniu kompletnego biznesplanu oraz zidentyfikuje indywidualne potrzeby szkoleniowe (...). Natomiast Zamówienia nr 2 i nr 3 były realizowane w ramach Zadania nr 5 pn. Wsparcie szkoleniowe i doradztwo po rozpoczęciu działalności gospodarczej ukierunkowane na efektywne wydatkowanie dotacji. W pkt 5.1 wniosku o dofinansowanie - ZAKRES RZECZOWY Beneficjent w ramach Zadania nr 5 wskazał, iż: (...) Każda UP uzyska (...) możliwość skorzystania (...) doradztwa dostosowanych do własnych potrzeb. (...) Zaawansowane i dopasowane do ind. potrzeb doradztwo przyczyni się do stworzenia trwalszych biznesów UP. (...) Ponadto każda UP będzie mogła skorzystać z indywidualnego doradztwa ekspertów Biznesu. W ramach tego działania wybrany mentor (osobisty doradca biznesowy) będzie odpowiadał za indywidualny dobór zakresu szkoleń i doradztwa dla każdej UP (...). Łącznie każda z UP może uzyskać wsparcie doradcze 4h z poszczególnych modułów (łącznie 32h). Do 10% czasu doradczego będzie mogło być alokowane na tematy wykraczające poza wymienione, do których będą mogli być zaangażowani wysokiej klasy zewnętrzni specjaliści. (...). Jednocześnie z pkt 5.2 wniosku o dofinansowanie - ZAKRES FINANSOWY wynika, iż Beneficjent zaplanował wynagrodzenie dla doradcy prowadzącego doradztwo m.in. z tematu "Rynek, Klienci" w ilości 232 godzin oraz z tematu "Przedsiębiorczość i Komunikacja" także w ilości 232 godzin. Z powyższych zapisów jednoznacznie wynika, iż Beneficjent zaplanował wszystkie trzy usługi doradcze w zakresie przedsiębiorczości (jej podstaw), tj. prowadzenia działalności gospodarczej (na etapie przed jej założeniem oraz już po założeniu), które miały pomóc uczestniczkom projektu efektywnie wykorzystać otrzymane środki na założenie działalności gospodarczej oraz osiągnąć trwałe rezultaty. Jednocześnie sama Strona wskazywała, iż przedmioty Zamówień nr 1 i nr 2 można traktować jako tożsame rodzajowo i funkcjonalnie, co tylko potwierdza, iż należało zsumować wszystkie trzy Zamówienia.

Organ odwoławczy słusznie zauważył ponadto, że możliwe było udzielenie zamówienia na usługi doradcze w tym samym czasie, gdyż wszystkie spotkania doradcze zaplanowane w ramach projektu były zaplanowane w tym samym czasie, tj. w okresie realizacji projektu. Beneficjent we wniosku o dofinansowanie określił zakres czasowy realizacji projektu, tj. we wniosku stanowiącym załącznik do umowy wskazał: 1 września 2017 r. - 31 sierpnia 2019 r. (zakończenie rzeczowe). Szacowania wartości zamówienia dokonuje się w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia i w przypadku projektów realizowanych w ramach EFS - jest to okres realizacji projektu określony we wniosku o dofinansowanie projektu. W tym zakresie za chybiony należało uznać zarzut Skarżącego, że w zakresie zamówienia nr 1 zamówienie musiało być udzielone niezwłocznie, gdyż dokumenty rekrutacyjne zostały zatwierdzone przez WUP po 134 dniach od ich złożenia. Organ odniósł się do powyższego zarzutu, drobiazgowo wręcz opisując chronologię działań Skarżącego i zasadnie wskazał, że w tym przypadku wina nie leży po stronie organu I instancji, a Beneficjenta. Na powyższy fakt wpłynęły z pewnością opóźnienia w podpisywaniu umowy o dofinansowanie, tj. składanie przez Beneficjenta błędnych załączników i do tego po terminie wskazanym przez IP-WUP. Trafnie zauważył organ, że IP wolę zawarcia umowy o dofinansowanie wykazała i zaplanowała na sierpień/wrzesień 2017 r. Tym samym, gdyby Beneficjent dochował należytej staranności w przygotowaniu standardowych załączników do umowy o dofinansowanie, to w terminie wyznaczonym przez IP zawarłby ją i mógł przedłożyć do WUP do akceptacji stosowne regulaminy. Dopiero po podpisaniu umowy o dofinansowanie, Beneficjenci składali do IP-WUP odpowiednie regulaminy, co wynika z dokumentów obowiązujących w niniejszym naborze i wskazanych w Regulaminie konkursu. Są to przede wszystkim Zasady udzielania wsparcia, które regulują szczegółowe kwestie związane z realizacją projektów obejmujących wsparcie bezzwrotne (dotacje). W świetle powyższego, słuszny był wniosek organu, że skoro Beneficjent znał zapisy Zasad udzielania wsparcia, w tym w szczególności terminy: przedłożenia dokumentów rekrutacyjnych do IP, akceptacji ich przez IP oraz ewentualnego czasu na korektę, a także publikacji dokumentów oraz terminu rekrutacji, to był zobowiązany odpowiednio zaplanować i przewidzieć czas niezbędny na dokonanie wszystkich czynności związanych z naborem uczestników projektu i realizacją zaplanowanego we wniosku o dofinansowanie wsparcia. Niewątpliwie tego typu praktyka w postępowaniu beneficjentów środków publicznych przy realizacji projektów z dofinasowaniem unijnym zawsze mogłaby uzasadniać omijanie procedur udzielania zamówień określonych w Wytycznych oraz umowie. Strona wiedząc o harmonogramie realizacji projektu oraz grupie docelowej, rodzaju usług, niewątpliwie powinna uruchomić pierwszą i każdą kolejną procedurę udzielania zamówienia w trybie zasady konkurencyjności, gdyż do tego zobowiązywały ją umowa i Wytyczne.

Zdaniem Sądu niezasadny jest zarzut, że zdaniem Skarżącego kluczowe w całej sprawie jest, że na etapie udzielania Zamówienia 1 (tj. gdy Skarżący wybierał wykonawcę do doradztwa na etapie aplikowania o dotację) nie mógł wiedzieć, w jakim zakresie zostanie ostatecznie zmieniony wniosek o dofinansowanie i nie był w stanie z góry zaplanować udzielenia zamówień dotyczących wsparcia po otwarciu działalności gospodarczej oraz ich zakresu i wartości.

W ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo podniósł, że po pierwsze, szacowanie wartości zamówienia następuje przed przystąpieniem do jego realizacji i na ten moment należy zbadać przesłanki dotyczące tożsamości czasowej, przedmiotowej i podmiotowej, aby sprawdzić czy mamy do czynienia z jednym czy z wieloma zamówieniami. Skoro Strona w piśmie z dnia 10 grudnia 2020 r. wskazała, iż do szacowania wartości udzielanych zamówień w projekcie zastosowała ceny ujęte we wniosku o dofinansowanie, to musiała brać pod uwagę ceny i wszystkie inne informacje, które zostały wskazane we wniosku o dofinansowanie z dnia 14 czerwca 2017 r., gdyż był to jedyny wniosek, który został zatwierdzony przez IP-WUP na moment szacowania wartości (Zamówienie nr 1 z dnia 4 czerwca 2018 r.). Natomiast kolejny zaakceptowany przez IP-WUP wniosek o dofinansowanie jest z dnia 25 kwietnia 2019 r., tj. został przyjęty prawie 10 miesięcy po szacowaniu zamówienia i ogłoszeniu Zamówienia nr 1. W związku z powyższym, na moment szacowania wartości zamówienia (przed 4 czerwca 2018 r.) nie było mowy o zmianach wniosku o dofinansowanie w zakresie usunięcia zadania nr 6, czy też zmiany zakresu doradztwa, a także terminu zakończenia projektu. Ponadto słusznie zauważył organ, iż założenia we wniosku o dofinansowanie z dnia 14 czerwca 2017 r. (wniosek do umowy o dofinansowanie) w stosunku do wniosku o dofinansowanie z dnia 25 kwietnia 2019 r. (I zmiana) nie uległy zmianie, tj. wartość doradztwa zarówno w ramach Zadania nr 2, jak również Zadania nr 5 pozostała na poziomie 200 zł/godz. Ponadto liczba uczestniczek również nie uległa zmianie i wciąż wynosiła 72 osoby w ramach Zadania nr 2 i 58 osób dla których przewidziano wsparcie w ramach Zadania nr 5. Dodatkowo zauważono, iż zarówno opis przedmiotu Zamówień nr 1, nr 2 i nr 3 oraz wymagań stawianych Wykonawcom, były identyczne we wszystkich Zamówieniach (różniły się tylko nazwą przedmiotu zamówienia). W związku z powyższym zarzut, iż na etapie przygotowywania Zamówienia nr 1 nie było możliwości sformułowania z góry przedmiotu kolejnych zamówień i wymogów, nie zasługiwał na uwzględnienie. Ponadto nie ma odzwierciedlenia w ustalonym stanie faktycznym twierdzenie, iż Skarżący przystąpił do wyboru wykonawców w ramach Zamówienia nr 2 i nr 3 dopiero po akceptacji zmian do wniosku o dofinansowanie. Jak prawidłowo ustalił organ pierwsze pismo dotyczące konieczności wprowadzenia zmian do wniosku o dofinansowanie wpłynęło do IP-WUP w dniu 20 sierpnia 2018 r. (17 sierpnia 2018 r. poprzez system SL2014), tj. 2,5 miesiąca po przystąpieniu do wyboru Wykonawcy w ramach Zamówienia nr 1. Skarżący zaproponował m.in. przesunięcie terminu zakończenia realizacji projektu do 31 marca 2020 r. W odpowiedzi na powyższe, IP-WUP pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. poinformowała m.in., iż zgodnie z § 27 ust. 1 umowy o dofinansowanie, Beneficjent może dokonywać zmian w projekcie, w tym także zmian okresu realizacji, pod warunkiem ich zgłoszenia w formie pisemnej oraz przekazania aktualnego wniosku o dofinansowanie. Powyższe nie oznaczało, że IP-WUP wyraziła zgodę, na zaproponowaną zmianę terminu zakończenia realizacji projektu. Beneficjent kilkukrotnie składał jeszcze korektę przedmiotowego wniosku. Dodatkowo odbywały się także spotkania w IP-WUP w celu uzgodnienia zakresu zmian wniosku o dofinansowanie oraz wyjaśnień dotyczących realizacji projektu. IP-WUP pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. poinformowała, że wniosek nie został skorygowany zgodnie z uwagami i zaprosiła na spotkanie, które miało odbyć się w dniu 25 kwietnia 2019 r. o godz. 10.00. Natomiast akceptacja zmian nastąpiła pismem z dnia 14 maja 2019 r. (a nie jak twierdzi strona, pod koniec kwietnia 2019 r.), a skarżący wysłał e-mailem zapytania o cenę w zakresie Zamówienia nr 2: 25 kwietnia 2019 r. o godz. 08.24, 08.26, 08.27 - 08.29, a w ramach Zamówienia nr 3 również 25 kwietnia 2019 r. o godz. 16.27, 16.39, 17.02. Powyższe oznacza, na co zasadnie zwrócił uwagę organ II instancji, iż obydwa Zamówienia zostały wszczęte jeszcze przed ostateczną akceptacją zmian we wniosku o dofinansowanie, a Zamówienie nr 2 zostało wszczęte jeszcze przed spotkaniem, które odbywało się w IP-WUP, na którym uzgadniano zakres zmian.

Sąd podziela także stanowisko organu w zakresie spełnienia przesłanki kryterium tożsamości podmiotowej. Prawidłowe jest stanowisko organów, iż jednorodny charakter zamówienia dawał możliwość ich zrealizowania przez jednego wykonawcę. Nie budzi wątpliwości Sądu wniosek organu, że w niniejszej sprawie istniała możliwość udzielenia zamówienia jednemu podmiotowi, przy czym analizując rynek potencjalnych Wykonawców należało wziąć pod uwagę osoby/podmioty specjalizujące się bezpośrednio w interesującym Beneficjenta przedmiocie zamówienia, jak również pośredników, którzy mogą zrealizować dane zamówienie, gdyż na rynku istnieje dużo podmiotów, które samodzielnie nie świadczą usług bezpośrednio, ale profesjonalnie zajmują się pośrednictwem, zapewniając dobre ceny i odpowiednią jakość. Beneficjent samodzielnie przeprowadził rozeznanie rynku i ustalił, że na rynku istnieją Wykonawcy, którzy mogą wykonać zamówienia. Rację ma organ wskazując, że to, że Beneficjent skierował Zapytanie nr 1 i nr 2 do tych samych trzech potencjalnych Wykonawców, a Zamówienie nr 3 do innych Wykonawców nie świadczy o tym, że w sytuacji, gdyby skierował zapytanie do tych samych osób w zakresie wszystkich trzech usług doradczych, nie otrzymałby pozytywnej odpowiedzi/ofert dotyczących realizacji wszystkich trzech usług doradczych. Ponadto w sytuacji, gdyby Beneficjent zamieścił jedno ogłoszenie w Bazie Konkurencyjności lub dopuścił składanie ofert częściowych, albo przeprowadził trzy postępowania (pod warunkiem, że wartość każdej z ofert częściowych, albo każdego z tych postępowań byłaby łączną wartością zamówienia na usługi doradcze), to istniało bardzo duże prawdopodobieństwo, że zgłosi się większa liczba potencjalnych Wykonawców chętnych do realizacji usługi/usług doradczych. Słusznie także zauważono, iż w przypadku Zamówienia nr 1 i nr 3 na rozesłane przez Beneficjenta zapytania odpowiedziało 100 % potencjalnych Wykonawców, a w przypadku Zamówienia nr 2 oferty złożyło 3 z 4 potencjalnych Wykonawców, co potwierdza duże zainteresowanie Wykonawców realizacją usług doradczych. W tym zakresie zasadnie organ odwołał się do wyroku Wojewódzkiego Sąd Administracyjnego w Gdańsku z dnia 9 lipca 2019 r., sygn. akt I SA/Gd 896/19, w sprawie dotyczącej podziału przez Beneficjenta zamówień dotyczących zakupu usług, których przedmiotem było specjalistyczne doradztwo w zakresie planowania działalności gospodarczej i tworzenia biznesplanu, gdzie planowano wyłonić wykonawców, którzy mieli świadczyć usługi z zakresu prawa, przedsiębiorczości, zarządzania zasobami ludzkimi oraz marketingu. Sąd w powołanym orzeczeniu uznał, że szkolenia/spotkania z doradcami zaplanowane przez Zamawiającego do realizacji w ramach projektu spełniają wszystkie przesłanki do uznania ich za jedno zamówienie ponieważ: - zaplanowane do realizacji usługi (spotkania z doradcami) są tożsame funkcjonalnie - mają na celu zapewnienie uczestnikom projektu specjalistycznego doradztwa dotyczącego aspektów zakładania i prowadzenia działalności gospodarczej (podkreślenie tut. Sądu); - możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie - wszystkie spotkania/szkolenia doradcze zaplanowane w ramach projektu są zaplanowane do realizacji w tym samym czasie (w okresie realizacji projektu); możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę - powszechną sytuacją na rynku jest, realizacja procesu doradztwa zaplanowanego w ramach projektu przez jednego wykonawcę (firmę).

Zdaniem Sądu w zakresie tożsamości podmiotowej zamówienia (możliwości jego wykonania przez jednego dostawcę) nie chodzi o bezsporne udowodnienie przez organ, że istniał w okresie publikacji przedmiotowych zamówień podmiot, który podjął się realizacji wszystkich dostaw, lecz wystarczające jest wykazanie z dużym prawdopodobieństwem, że wszystkie zamówienia mogły być wykonane przez jednego wykonawcę. W tym wypadku wykonawcy, którzy złożyli oferty na więcej niż jedno zamówienie byli w stanie zdaniem Sądu wykonać wszystkie (z zakresu przedsiębiorczości). Powyższe twierdzenie wynika z zasad logiki i doświadczenia życiowego, a także orzecznictwa sądów administracyjnych (na które powołał się organ w uzasadnieniu decyzji). Nawet gdyby dany wykonawca nie dysponował w swojej ofercie szkoleniem o określonej tematyce, to mógłby go zakupić na wolnym rynku (np. skorzystać z usług podwykonawcy, co w tym zamówieniu nie było zabronione). W kontrolowanej sprawie organ doszedł do prawidłowych wniosków wskazując, że w sytuacji, gdyby Beneficjent zamieścił tak jak inni Beneficjenci ogłoszenie w Bazie Konkurencyjności, a do tego podzielił zamówienie na części lub dopuścił możliwość składania ofert częściowych, z dużą dozą prawdopodobieństwa, znalazłby się Wykonawca lub Wykonawcy, którzy mogliby zrealizować jedną lub wszystkie usługi doradztwa. Jeżeli Beneficjentowi faktycznie zależałoby na znalezieniu odpowiednich wykonawców do realizacji szkoleń, to tym bardziej zamieszczenie ogłoszenia w Bazie konkurencyjności mogło się przyczynić do zgłoszenia się jednego czy też kilku Wykonawców o odpowiednich kwalifikacjach, gdyż Baza posiada bardzo szeroki zasięg, zapewne dużo szerszy niż krąg potencjalnych odwiedzających stronę Skarżącego. Tym samym za chybiony należało uznać zarzut Skarżącego, że pomiędzy zamówieniami brak jest także tożsamości podmiotowej, a zapytanie ofertowe w zakresie zamówienia nr 3 było kierowane do zupełnie innych osób w porównaniu z dwoma pierwszymi zamówieniami.

W powyższych okolicznościach zdaniem Sądu trafny jest więc pogląd organu II instancji, że na podstawie prawidłowego szacowania wartości zamówienia wynikającego z wniosku o dofinansowanie, Beneficjent przy realizacji zamówień powinien zastosować zasadę konkurencyjności, gdyż zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności zabronione jest zaniżanie szacunkowej wartości zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej. Natomiast nic nie stało na przeszkodzie, aby Beneficjent udzielił zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych) z których każde stanowiłoby przedmiot odrębnego postępowania, ale wartością zamówienia byłaby łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Jak wynika z dokumentów, warunki udziału w postępowaniu wskazane we wszystkich trzech zapytaniach były tożsame, także forma wsparcia była skierowana do tych samych uczestniczek, a liczba uczestniczek oraz wartość usługi za 1 godzinę udzielonego wsparcia doradczego zostały określone w ww. wniosku o dofinansowanie i nie uległy zmianie w trakcie realizacji projektu. Ponadto usługi doradcze były zrealizowane w tym samym okresie, tj. okresie realizacji projektu oraz w zaplanowanym w tym wniosku budżecie, a umowy z trzema Wykonawcami zostały podpisane w okresie niepełna roku: pierwsza umowa w dniu 16 czerwca 2018 r., druga umowa w dniu 13 maja 2019 r., a trzecia umowa w dniu 15 maja 2019 r. Jednocześnie dla wszystkich trzech usług doradczych występuje tożsamość przedmiotowa, gdyż dotyczą one realizacji usług doradczych w zakresie przedsiębiorczości: analizy rynku i klientów, rynku i klientów oraz przedsiębiorczości i komunikacji. Występuje także tożsamość podmiotowa, gdyż istniało duże prawdopodobieństwo, że gdyby Beneficjent zamieścił ogłoszenie w Bazie konkurencyjności, to zgłosiłaby się firma doradcza, która ma w swoich szeregach wielu specjalistów, którzy zajmują się świadczeniem usług doradczych. W sytuacji gdyby Beneficjent dopuścił składanie ofert częściowych lub udzielił zamówienia etapami i zamieścił ogłoszenia w Bazie konkurencyjności, to z pewnością zgłosiłoby się wielu Wykonawców chętnych do realizacji takich usług i nie można wykluczyć, iż w takiej sytuacji, proponowane ceny byłyby niższe niż przewidziane w umowach z wybranymi Wykonawcami. Natomiast nieupublicznienie zapytania w Bazie konkurencyjności spowodowało zawężenie grona potencjalnych Wykonawców, a co za tym idzie, nie została zachowana zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.

W związku z powyższym należy uznać, iż Beneficjent dopuścił się nieuprawnionego podziału zamówienia i przeprowadził zamówienia w nieprawidłowym trybie rozeznania rynku zamiast zasady konkurencyjności, a co za tym idzie, Beneficjent dopuścił się naruszenia postanowień § 3 ust. 6 pkt 8 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którymi był zobowiązany do stosowania zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w tym zapisów sekcji 6.5 - Zamówienia udzielane w ramach projektów, pkt 6.5.2 - Zasada konkurencyjności, a w konsekwencji § 14 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp, a także zasady regulującej udzielanie zamówień w projektach współfinansowanych ze środków wspólnotowych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.

Zgodnie z § 23 umowy o dofinansowanie - Udzielanie zamówień w ramach Projektu, ust. 1: Beneficjent zobowiązany jest do udzielania zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 16, tj. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Natomiast w ust. 3 wskazano, iż w przypadku wydatków o wartości od 20 tys. zł netto do 50 tys. zł netto włącznie, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), Beneficjent ma obowiązek dokonania i udokumentowania rozeznania rynku poprzez upublicznienie zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej lub innej powszechnie dostępnej stronie. Ponadto w ust. 4 określono, że Beneficjent jest zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców, a wydatki muszą być poniesione w sposób racjonalny, efektywny i przejrzysty, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. W ust. 5 wskazano, że IP w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zasad określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, dokonuje korekt finansowych zgodnie z ww. Wytycznymi oraz Rozporządzeniem, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Korekty obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww. zasad w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE, co też zostało przez IP dokonane.

Skarżący zarzuca ponadto, iż organ nie zastosował zasady miarkowania wysokości korekty ( §3 rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 22.06.2020 r.). Zdaniem strony organ nie odniósł się w decyzji do możliwości zastosowania wskazanego przepisu, koncentrując się na § 7 rozporządzenia. Jednocześnie Skarżący przyznaje, że dla naruszenia przypisywanego Skarżącemu przewidziana jest jedna stawka korekty - 25%, to jednak nie wyklucza możliwości zastosowania § 3 ust. 1. W ocenie Sądu wskazana nieprawidłowość spełnia kryteria zaliczenia do poz. 4 załącznika do rozporządzenia:

- w przypadku zastosowania zasady rozeznania rynku zamiast zasady konkurencyjności, a co za tym idzie, nieopublikowania zapytania ofertowego w podstawowym publikatorze tj. w Bazie Konkurencyjności) należy przyjąć stawkę korekty - pozycja 4 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości tj.: Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, art. 138 g ust. 1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji. Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości 25 %. Stąd w związku z brzmieniem § 7 rozporządzenia, zastosowanie możliwości miarkowania nie było możliwe w sytuacji gdy ustawodawca przewidział tylko jedną stawkę korekty (w tym wypadku 25%). Z kolei przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia stanowi, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W tej sprawie nie mamy do czynienia z nałożeniem na Skarżącego obowiązku zwrotu całości dofinansowania lub pełnej kwoty wydatków kwalifikowalnych. Wobec tego z oczywistych względów przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania skoro ustawodawca już tego miarkowania dokonał i nie upoważnił IZ do dodatkowego miarkowania korekty.

W wyniku naruszenia przez Beneficjenta zapisów umowy o dofinansowanie projektu oraz Wytycznych, spełniona została przesłanka zawarta w art. 184 ufp., co z kolei powoduje konieczność zastosowania trybu przewidzianego w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

W ocenie Sądu uzasadnienia nie znajdują również pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania, bowiem w niniejszej sprawie postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji zawiera szczegółowe ustalenie faktów, na których oparł się organ, a uzasadnienie prawne odnosi się do prawidłowo zastosowanych przepisów prawa.

Wobec powyższego Sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego lub naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 ppsa, orzeczono jak w sentencji.