Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2203/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. . 145 § 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 5 pkt 9, art. 26 ust. 1 pkt 15a,
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 184 ust. 1, art. 206 ust. 1, art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 5 ust. 1a, pkt 4, art. 93 ust. 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jarosław Stopczyński (spr.) Sędziowie: WSA Anna Falkiewicz Kluj WSA Andrzej Kania Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2015 r. sprawy ze skargi Gminy O. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] z dnia [...] marca 2014 r. nr [...]; 2. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz Gminy O. kwotę 1504 (jeden tysiąc pięćset cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez Gminę [...] od decyzji Marszałka Województwa [...] z dnia [...] marca 2014 r. nr [...], Lp. [...] Minister Infrastruktury i Rozwoju uchylił ją w części dotyczącej zwrotu kwoty 7158,48 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych i w tym zakresie umorzył postępowanie w pierwszej instancji, zaś w pozostałym zakresie utrzymał ją w mocy.

W uzasadnieniu własnego rozstrzygnięcia organ odwoławczy podniósł m.in., że organ I instancji określił Gminie [...] przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 14316,97 zł. Wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków tj. od [...] lipca 2013 r. do dnia zwrotu. Powodem uznania w/w wydatków za niekwalifikowalne były zastrzeżenia wykryte podczas kontroli. Stwierdzono bowiem, że gmina przy realizacji zamówienia na wynajem ośrodka wypoczynkowego wraz z wyżywieniem na zorganizowanie obozu językowego w terminie od dnia [...] lipca do dnia [...] lipca 2013 r., stosując tryb zamówienia z wolnej ręki naruszyła przepisy pzp.

W związku z udzieleniem przedmiotowego zamówienia z zastosowaniem niewłaściwego trybu, organ I instancji wymierzył korektę finansową w wysokości 25% wydatków poniesionych w ramach projektu i posłużył się przy tym "taryfikatorem", stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] listopada 2011 r. Zgodnie z mającym tu zastosowanie pkt 2 tabeli 4 ww. dokumentu wskaźnik procentowy korekty wynosi 25%. Tenże organ podkreślił, że Gmina ogłaszając przetarg nieograniczony dnia [...] maja 2013 r. miała intencję zawrzeć umowę na realizację zamówienia w wyniku procedury konkurencyjnej i nie zakładała zastosowania procedury zamówienia z wolnej ręki. Przetarg nieograniczony na wynajem ośrodka wypoczynkowego wraz z wyżywieniem na zorganizowanie obozu językowego w terminie od [...] do [...] lipca 2013 r. został jednak unieważniony dnia [...] czerwca 2013 r. z powodu braku pozytywnej opinii straży pożarnej dla ośrodka wypoczynkowego zgłoszonego przez Wykonawcę. Wykonawca, mimo iż nie złożył oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie posiadał aktualnego dokumentu i nie spełniał warunków by go otrzymać.

W związku z tym na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp Odwołująca unieważniła wszczętą procedurę udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego. Następnie na podstawie art. 5 ust. 1a pkt 4 pzp wszczęła postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zdaniem organu I instancji Odwołująca dopuściła się naruszenia art. 5 ust. 1a pzp, bowiem "Opis okoliczności oraz przesłanek, zawartych w sporządzonym przez Beneficjenta protokole postepowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (...) nie uprawniał do przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 5 ust. 1a pkt 4 PZP". Wprawdzie Odwołująca powołała się na zagrożenie terminowości wykonania zadań w przypadku, gdy zastosowałaby tryb przetargu nieograniczonego, jednak zespół kontrolny wskazał, że Zamawiający powinien wykazać, że krótkie terminy realizacji zadań zostały mu narzucone bez jego winy. Ponadto, zgodnie z art. 5 ust. 1 pzp " przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych zamawiający może zastosować wszystkie dopuszczone przy udzieleniu zamówień na usługi niepriorytetowe ( z takimi mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku) uproszczenia proceduralne, dotyczące m.in.:

• Skrócenia terminów składania wniosków albo ofert;

• Braku obowiązku żądania dokumentów;

• Uchylenia zakazu posługiwania się kryteriami oceny ofert dotyczącymi właściwości wykonawcy".

W ocenie zespołu kontrolującego powyższe oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi niepriorytetowe prowadzone w trybie konkurencyjnym może zostać znacząco skrócone i tym samym umożliwi terminową realizację zadań, Dodatkowo Zamawiający dysponował wiedzą o planowanym zamówieniu co najmniej od listopada 2011 r. (bowiem [...] listopada 2011 r. podpisano umowę o dofinansowanie przedmiotowego projektu) co umożliwiło mu terminowe zaplanowanie i wykonanie zadań oraz przewidzenie ewentualnych okoliczności uniemożliwiających sprawną i terminową ich realizację. W opinii Gminy [...] w przypadku gdyby został zastosowany tryb zamówienia inny niż z wolnej ręki zaplanowane zadanie nie zostałoby zrealizowane w wymaganym terminie.

IP dokonała analizy wyjaśnień składanych przez Gminę [...], a następnie pismem z dnia [...] października 2013 r. przekazała zalecenia pokontrolne, w których określiła wydatki niekwalifikowalne w kwocie 15 907,75 zł, tj. 25% wydatków od kwoty 63 631,00 brutto.

Odwołująca odmówiła wdrożenia zaleceń pokontrolnych uzasadniając, że działanie Gminy [...] w postaci zawarcia umowy z wolnej ręki przyczyniło się do poniesienia wydatku w niższej kwocie, niż gdyby zastosowano tryb konkurencyjny oraz, że cena najkorzystniejszej oferty w przetargu nieograniczonym wyniosła 74 316,91 zł podczas gdy cena wynegocjowana w wybranym przez wykonawcę trybie z wolnej ręki wyniosła 63 631 zł.

Jednocześnie wskazała, że przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego, nie tylko nie pozwoliłoby na przeprowadzenie obozu w zaplanowanym terminie, ale również naraziłoby beneficjenta na zarzut niegospodarności.

Ze względu na fakt, iż w dniu [...] sierpnia 2013 r. opiekun projektu zatwierdził wniosek o płatność nr [...] wraz z zakwestionowanym przez zespół kontrolny wydatkiem, kwota do zwrotu została skorygowana do kwoty faktycznie poniesionego wydatku (Beneficjent wskazał fakturę VAT za wynajem ośrodka wypoczynkowego wraz z wyżywieniem na zorganizowanie obozu językowego na kwotę 57 267,90 zł). Zatem ostatecznie kwota określona przez IP do zwrotu wyniosła 14 316,97 zł, tj. 25% wydatków od kwoty 57 267,90 zł.

Odnosząc się do powyższego w tym także do wniesionego przez stronę odwołania IŻ POKL przypomniała, że Gmina realizowała projekt pt. "[...]" w okresie od [...] sierpnia 2012 r. do [...] sierpnia 2014 r. Na realizację ww. projektu przyznane zostało dofinansowanie ze środków publicznych w wysokości 849 350 zł, zaś jego celem jest "wyrównanie dysproporcji edukacyjnych i rozwijanie kompetencji kluczowych 150 uczniów (80 dziewcząt i 70 chłopców) Zespołu Szkół w O. poprzez organizację i prowadzenie dodatkowych zajęć pozalekcyjnych oraz wzmocnienie jakości oferty tych szkół poprzez wdrożenie programów rozwojowych do VIII 2014 r." W ramach projektu przewidziano do realizacji następujące zadania:

1) doradztwo dla uczniów szkoły podstawowej i gimnazjum;

2) zajęcia z matematyki dla uczniów szkoły podstawowej;

3) zajęcia z języka obcego i obóz językowy;

4) zajęcia z informatyki;

5) zarządzanie projektem.

Jak wskazuje IP, zgodnie z § 29 pkt 5 umowy o dofinansowanie projektu Beneficjent zobowiązał się do stosowania pzp. W związku z tym, Odwołująca powinna w ramach realizowanego projektu zaplanować i realizować zadania zgodnie z przepisami pzp, o ile zastosowanie przedmiotowych przepisów w realizacji konkretnego zadania było wymagane.

IZ PO KL zgadza się ze stanowiskiem organu I instancji, że w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie dołożył należytej staranności organizując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w tak późnym terminie, tj. [...] maja 2013 r. W sprawie nie budzi wątpliwości fakt, iż nie było przeciwskazań do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania znacznie wcześniej. W związku z tym w opinii organu odwoławczego nie było podstaw do zastosowania niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego w wolnej ręki na podstawie art. 5 ust. 1 a pkt 4 pzp, zgodnie z którym " w przypadku zamówień, o których mowa w ust. 1, zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

1) naruszeniem zasad celowego i efektywnego dokonywania wydatków;

2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;

3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;

4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań (...)."

Organ odwoławczy przypomniał, że zgodnie z § 20 a umowy o dofinansowanie projektu:

1) przy udzielaniu zamówień w ramach projektu Beneficjent stosuje ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (...) oraz Zasady dotyczące prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego finansowanych ze środków EFS, stanowiące załącznik do Wytycznych;

2) Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zasad określonych w ust. 1 ma prawo zastosować taryfikator korekt finansowych, który stanowi załącznik nr 9 a umowy o dofinansowanie (...).

IŻ PO KL zgadza się z opinią organu I instancji co do zasadności zastosowania taryfikatora przy wyliczaniu kwoty wydatków niekwalifikowalnych. W przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiary szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Niemniej, organ odwoławczy podkreśla, że przy ustalaniu korekt finansowych za naruszenia stosowania przepisów pzp należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj i stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy Unii Europejskiej.

Organ odwoławczy zgadza się z opinią IP, że przedmiotem sporu nie jest wysokość wydatku, a co za tym idzie brak celowości, efektywności i oszczędności w wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację obozu językowego. Zatem organ odwoławczy, ze względu na pierwotne upublicznienie w dniu [...] maja 2013 r. informacji o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego, a dopiero późniejsze zastosowanie niewłaściwego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu pt." [...]", obniża kwotę do zwrotu określoną w decyzji Marszałka Województwa [...] z dnia [...] marca 2014 r. o 50%, tj. do kwoty 7158,49 zł.

IŻ PO KL, nie ma wątpliwości co do faktu naruszenia przez Odwołującego art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. W ocenie organu odwoławczego nie jest trafny zarzut dotyczący braku wydania osobnej decyzji ustalającej korektę finansową. Ani przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ani ufp nie przewidują wydawania odrębnej decyzji o nałożeniu korekty finansowej. Rozdzielenie kwestii określenia wydatków niekwalifikowalnych oraz ich zwrotu, na co wskazuje Odwołujący, nie jest ani logicznie, ani prawnie uzasadnione i prowadzi jedynie do wydłużenia postępowania.

Organ odwoławczy nie zgadza się również z zarzutem niedostatecznego i niepełnego uzasadnienia decyzji. W ocenie IZ PO KL uzasadnienie faktyczne i prawne wydanej przez organ I instancji decyzji spełnia przesłanki określone w art. 107 § 3 kpa. Uzasadnienie faktyczne zawiera ustosunkowanie się do faktów i dowodów, które przemawiają za podjętym rozstrzygnięciem, a także do tej części faktów i dowodów, którym organ I instancji nie przyznał mocy dowodowej przy podejmowanej decyzji. Natomiast w uzasadnieniu prawnym prawidłowo wskazano podstawę prawną z przytoczeniem przepisów prawa.

Decyzja organu odwoławczego zaskarżyła Gmina [...] w części dotyczącej utrzymania w mocy zwrotu kwoty 7158,48 zł wraz z odsetkami, zarzucając jej naruszenie:

1) art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niewydanie odrębnej decyzji w sprawie nałożenia korekty finansowej przed wydaniem decyzji o zwrocie środków, a tym samym wydanie decyzji o zwrocie środków przedwcześnie;

2) art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 obowiązujących w dacie nakładania korekt, poprzez niewykazanie przez Ministra spowodowania działaniem Skarżącego szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 5 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione przyjęcie, że doszło do niezgodnego z prawem udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, a w związku z tym, że środki w kwocie ustalonej w decyzji podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych,

4) art. 7, art. 8, art. 11 oraz art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niedostateczne i niepełne uzasadnienie decyzji,

5) art. 7, art. 75, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego mogącego wyjaśnić stan faktyczny i prawny a w szczególności:

1. brak ustaleń w zakresie szkody potencjalnej i błędne przyjęcie, że naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

2. pominięcie przy dokonywaniu oceny naruszenia i jej kwalifikowania jako nieprawidłowości, że w wyniku wyboru oferty w trybie z wolnej ręki wyłoniono wykonawcę za cenę niższą niż w unieważnionym postępowaniu przetargowym, co oznacza, że prawdopodobieństwo złożenia ofert jeszcze korzystniejszej niż wybrana równa się zeru,

3. brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia wskutek posługiwania się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora"

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie przedmiotowej decyzji w części dotyczącej utrzymania w mocy zwrotu kwoty 7158,48 zł wraz z odsetkami. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Sąd zważył co następuje:

Skarga jest zasadna aczkolwiek nie wszystkie zarzuty w niej podniesione zasługują na aprobatę.

Sąd nie zgadza się ze skarżącą w kwestii uznania konieczności wydania odrębnej decyzji w sprawie nałożenia korekty finansowej i to chronologicznie wcześniej niż decyzji o zwrocie przyznanych środków.

Kwestia ta była rzeczywiście niejednoznaczna dla judykatury, jednakże w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14 sąd ten uznał iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84 poz. 712 z późn. zm.) nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W tym miejscu nie od rzeczy będzie przypomnienie, że skarżąca zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązała się ( zob. § 29 pkt 5 umowy) do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz do wydatkowania uzyskanych środków zgodnie z aktualnie obowiązującymi wytycznymi. Wyraziła zgodę także na to, że Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez nią przepisów ustawy pzp będzie mogła zastosować korekty finansowe w wysokości i na zasadach przewidzianych w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Powinność zastosowania korekt wynika także z regulacji wspólnotowych. Otóż art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące (...) stanowi, że:

1) Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

2) korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

3) Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Przy czym pod pojęciem "nieprawidłowości" w/w rozporządzenie rozumie jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 1 pkt 7).

Podstawę zwrotu środków pomocowych przewiduje art. 207 ustawy o finansach publicznych- Dz. U. 2013 poz. 885 tekst jedn. (dalej : u. f. p.).

Zgodnie z art. 207 u. f. p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u. o. f. p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednocześnie, zgodnie z art. 206 ust. 1 u. o. f. p. : " Szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju". W związku z powyższymi przepisami, procedurami, o których mowa w art. 184 u. o. f. p. są procedury określone w umowie o dofinansowanie.

Problem z jakim w istocie mamy do czynienia w sprawie niniejszej sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy w zaistniałych realiach dotyczących skarżącej naruszyła ona procedury obowiązujące przy wydatkowaniu środków projektowych poprzez to, że zastosowała tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sytuacji kiedy faktycznie zobligowana była do udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Otóż nie można zapomnieć o tym iż skarżąca pierwotnie przetarg nieograniczony ogłosiła, a więc niewątpliwie chciała zawrzeć umowę na realizację zamówienia z wykorzystaniem procedury konkurencyjnej. W żadnym razie nie można jej więc zarzucić iż a priori zakładała zastosowanie procedury z wolnej ręki. Przypomnieć jednak trzeba, że ów przetarg (nieograniczony) dotyczący w istocie wynajmu ośrodka wypoczynkowego wraz z wyżywieniem na zorganizowanie obozu językowego został unieważniony. Do jego unieważnienia doszło w dniu [...] czerwca 2013 r., a powodem takiego stanu rzeczy był brak pozytywnej opinii straży pożarnej dla ośrodka wypoczynkowego zgłoszonego przez wykonawcę. W związku z zaistniałą sytuacją skarżąca miała dwie możliwości tzn. mogła ponowić procedurę związaną z powtórnym ogłoszeniem przetargu nieograniczonego, albo też skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, która pozwala na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W sprawie nie jest sporne, że skarżąca skorzystała z drugiej z w/w możliwości, albowiem unieważniła wszczęła procedurę udzielenia zamówienia publicznego, a następnie w oparciu o art. 5 ust. 1 a pkt 4 pzp wszczęła postepowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki.

Zdaniem sądu argumenty przedstawione przez skarżącą na uzasadnienie wszczęcia takiego postepowania są przekonywujące. Niewątpliwie bowiem trafny był argument odnoszący się do zagrożenia terminowości wykonania zadania wówczas gdyby skarżąca zastosowała tryb przetargu nieograniczonego. Trzeba bowiem pamiętać o konieczności uwzględnienia terminu na składanie ofert ( minimalny wynosiłby 7 dni) o ich ocenie oraz o konieczności rozpatrywania ewentualnych odwołań. To wszystko uwiarygadnia tezę skarżącej iż zorganizowanie obozu językowego w zaplanowanym terminie było niemożliwe. Należy przecież przypomnieć, że przetarg nieograniczony został unieważniony w dniu [...] czerwca 2013 r. zaś zgłoszenie ośrodka w którym przebywać miały dzieci musiało zastąpić do dnia [...] czerwca 2013 r.

W ocenie sądu zupełnie nie przekonują rozważania organu odwoławczego dotyczące powstałej szkody oraz wysokości ustalonej korekty finansowej. Sąd stoi na stanowisku iż szkoda w rozumieniu przedstawionym przez organ nie istnieje, albowiem oferta ujawniona w przetargu nieograniczonym ( który został unieważniony) opiewała na kwotę wyższą niż ta wynegocjowana z wykonawcą wybranym w trybie z wolnej ręki.

Paradoksalnie, więc gdyby doszło do wynajmu ośrodka co do którego straż pożarna zgłosiła zastrzeżenia to koszty z tym związane byłyby większe niż w przypadku ośrodka wynajętego w trybie wdrożonym przez skarżącą. Ewidentne obniżenie kosztów w wyniku działania skarżącej nie może być więc argumentem przemawiającym za jej "finansowym ukaraniem".

W ocenie sądu to o czym wyżej mowa w sposób dostateczny uzasadnia konieczność uchylenia decyzji organu II instancji w zaskarżonej części na podstawie art. 145 & 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.

Rozpoznając sprawę ponownie organ weźmie pod uwagę powyższe oraz rozważy potrzebę uznania iż skarżąca nie dopuściła się naruszenia wskazanych przez organ przepisów prawa.