Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2377/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-04-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6172 Notariusze i aplikanci notarialni
Hasła tematyczne: Zawody prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 24 par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 10, art. 11
journal: Dz.U. 2008 nr 189 poz 1158
law: Ustawa z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Paulina Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2012 r. sprawy ze skargi R. w W. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie powołania na stanowisko notariusza i wyznaczenia siedziby kancelarii notarialnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2009 roku Minister Sprawiedliwości powołał K. W. na stanowisko notariusza i wyznaczył siedzibę kancelarii notarialnej w [...] uznając, że kandydat spełnia wymogi określone w art. 11 pkt 1-3 i 7 w zw. z art. 12 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (tekst jednolity: Dz. U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1158, z póź. zm.).

Rada Izby Notarialnej w [...] złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz odmówienie powołania K. W. na stanowisko notariusza i wyznaczenia siedziby kancelarii notarialnej w [...]. Zarzuciła naruszenie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego i ustawy Prawo o notariacie, a zwłaszcza:

- art. 11 pkt 2 in fine ustawy Prawo o notariacie, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przesłanka "rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu" obejmuje zespół cech składających się na odpowiedni poziom etyczny, a także iż ma charakter uznaniowy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego zastosowania tego przepisu, do błędnie ustalonego przez organ stanu faktycznego i przyjęcia, że K. W. daje rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu notariusza;

- art. 7 w zw. z art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodów, które były niezbędne z perspektywy hipotezy art. 11 pkt 2 ustawy Prawo o notariacie - do wyjaśnienia stanu taktycznego i załatwienia sprawy;

- art. 17 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie.

Rada Izby Notarialnej w [...] wskazała, że decyzja o powołaniu na stanowisko notariusza i wyznaczeniu siedziby kancelarii notarialnej powinna być oparta na analizie art. 11 pkt 2 ustawy Prawo o notariacie oraz ustaleniu potencjalnej zdolności kandydata do zabezpieczenia obrotu prawnego. Nadrzędnym celem powinna być dbałość o wysoki poziom zawodowy notariuszy. Jej zdaniem, Minister Sprawiedliwości zaniechał oceny kandydata pod kątem jego charakteru, cech etycznych, stosunku do prawa, kontaktów osobistych - w celu stwierdzenia, czy kandydat spełnia wymóg nieskazitelności charakteru. Ponadto powinien zweryfikować umiejętności kandydata i jego wiedzę, aby ustalić, czy od momentu rozpoczęcia wykonywania zawodu notariusza będzie on w stanie wykonywać ten zawód prawidłowo. Powinien ustalić, czy kandydat przygotowany jest pod względem merytorycznym do wykonywania zawodu notariusza, czy daje gwarancję, że będzie wykonywał zawód notariusza w sposób poprawny i właściwy. Zobligowany był przeprowadzić postępowanie dowodowe w zakresie istnienia po stronie kandydata przesłanki rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu notariusza, które powinno mieć szerszy zasięg niż oparcie się jedynie na dokumentach w postaci opinii o kandydacie, czy też dokumentach potwierdzających formalne kwalifikacje kandydata. Zdaniem Rady Izby Notarialnej w [...] powinien dokładniej, przy użyciu większej ilości różnorodnych środków i źródeł dowodowych, zbadać fakty, które mogłyby świadczyć o przymiocie nieskazitelności charakteru kandydata, np. dopuścić dowody z informacji właściwych służb, czy kandydat był karany za jakiekolwiek wykroczenia. W przypadku badania nieskazitelności charakteru kandydata na notariusza - przechodzącego z innego zawodu prawniczego, w ogóle nie starał się sięgnąć po takie instrumenty, ograniczając się tylko do stwierdzenia, iż kandydat przez lata wykonywał swój zawód, co wprost oznacza, że ma nieskazitelny charakter.

Rada Izby Notarialnej w [...] stwierdziła, że Minister Sprawiedliwości naruszył art. 11 pkt 2 ustawy Prawo o notariacie przyjmując, iż kandydat daje rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu notariusza przez to, że nie podał, jakie konkretne umiejętności kandydata świadczą o dawaniu przez niego rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu notariusza.

Zdaniem Rady kandydat jest osobą nieodpowiedzialną, gdyż w przeszłości został powołany na stanowisko notariusza, a następnie zrezygnował z otwarcia kancelarii notarialnej, nie podając przekonujących powodów tej rezygnacji. Upoważnia to do wniosku, że podejmuje on poważne decyzje bez zastanowienia. Brak stabilności i konsekwencji w zachowaniu kandydata oznacza, iż nie powinien być powołany na stanowisko notariusza. Ponadto podniosła, że w [...] nie ma potrzeby tworzenia kolejnej kancelarii notarialnej. Istniejące kancelarie zapewniają wystarczający dostęp usług notarialnych, natomiast liczba sporządzanych aktów notarialnych i innych czynności w ostatnim okresie spadła.

Rada zarzuciła, że Minister Sprawiedliwości oparł się na danych sprzed światowego kryzysu gospodarczego, nie uwzględniając znacznego spadku czynności notarialnych w [...] w 2009 roku. Wobec drastycznego spadku liczby sporządzanych w [...] aktów notarialnych - istniejące w tym mieście kancelarie nie mają żadnych trudności w sprostaniu obsłudze zapotrzebowania na usługi notarialne, a wręcz przeciwnie - odczuwają spadek klientów. Oznacza to, że Minister Sprawiedliwości naruszył art. 17 ust. 1 Konstytucji RP, gdyż w [...] jest w pełni zabezpieczona dostępność do czynności notarialnych. Powoływanie w tej sytuacji nowych notariuszy będzie powodowało zubożenie już funkcjonujących na rynku. W interesie społecznym jest, aby notariat był profesjonalny i dobrze wyposażony, a ilość istniejących kancelarii zapewniała swobodny dostęp do czynności notarialnych.

Rozpoznając ponownie sprawę Minister Sprawiedliwości uznał powyższe zarzuty za bezzasadne i decyzją z dnia [...] października 2009 r. Nr [...], na podstawie art. 10, 11 pkt 1-3 i 7, 12 § 1 pkt 3 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (tekst jednolity: Dz. U. Nr 189, z 2008 r., poz. 1158 ze zm.), art. 104 i art. 107 § 1, 2, 3 oraz art. 127 § 3 w związku z art. 129 § 1 i 2 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie w przedmiocie powołania K. W. na stanowisko notariusza i wyznaczenia siedziby kancelarii notarialnej w [...].

Uznał, że fakt wykonywania od 2000 roku zawodu radcy prawnego a następnie adwokata powoduje, że kandydat spełnia wymagania określone w art. 11 w zw. z art. 12 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o notariacie. Przepisy te nie pozwalają na poddanie kandydata egzaminowi sprawdzającemu, zatem żaden organ, a więc i Minister Sprawiedliwości i samorząd notarialny nie mogą sprawdzać przygotowania zawodowego profesorów i doktorów habilitowanych nauk prawnych oraz sędziów, prokuratorów, adwokatów i radców prawnych z trzyletnim stażem do wykonywania zawodu notariusza, ponieważ w świetle art. 12 Prawa o notariacie spełniają oni wymogi kwalifikacyjne do powołania na stanowisko notariusza. Zaznaczył, że istnieje od lat w tej kwestii jednolita i utrwalona judykatura zarówno Sądu Najwyższego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA sygn. akt II GSK 302/06 ).

Wskazał, że Rada Izby Notarialnej w [...] mogła z kandydatem na notariusza jedynie przeprowadzić rozmowę "informacyjno-zapoznawczą". Ocenił zatem, że w świetle zebranych w sprawie dowodów dotyczących postępowania kandydata w życiu zawodowym, co do okoliczności dających prognozę należytego wykonywania obowiązków notariusza, K. W. posiada przymiot nieskazitelności charakteru. Przydatność do zawodu notariusza powinna być oceniana na podstawie dotychczasowego postępowania kandydata, mogącego świadczyć o poziomie umiejętności prawniczych. Obiektywnie sprawdzone umiejętności zawodowe w powiązaniu z nienagannym przebiegiem dotychczasowej pracy, dają podstawy do przyjęcia, że K. W. gwarantuje prawidłowe wykonywanie zawodu także w ramach innej korporacji prawniczej. Nie zostało ustalone, aby zachowanie kandydata przez ponad 8 lat wykonywania zawodu radcy prawnego, a następnie adwokata godziło w dobro klientów.

Minister Sprawiedliwości dokonując oceny osoby kandydata pod kątem spełniania przesłanki: nieskazitelności charakteru i rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu notariusza uznał, iż K. W. spełnia wszystkie wymogi niezbędne do powołania go na stanowisko notariusza. Powołał się na pogląd orzecznictwa orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wynika, że zasady powołania na stanowisko notariusza powinny być identyczne, jak w pozostałych zawodach prawniczych, gdyż muszą realizować ideę zapewnienia przepływu kadr z różnych zawodów prawniczych, bez hierarchizowania ich wzajemnej rangi. Nie zgodził się zatem ze stanowiskiem prezentowanym przez Radę Izby Notarialnej w [...], że notariusz ma jakąś nadzwyczajną pozycję w stosunku do innych zawodów prawniczych.

Jego zdaniem przeprowadzenie w szerszym zakresie postępowania dowodowego byłoby w niniejszej sprawie celowe i konieczne w sytuacji, gdyby ze zgromadzonych dokumentów wynikało, że osoba ubiegająca się o powołanie na stanowisko notariusza warunków ustawowych nie spełniała. Jeśli Rada Izby Notarialnej w [...] uważała za stosowne przeprowadzenie postępowania dowodowego w szerszym zakresie, to mogła złożyć stosowny wniosek dowodowy. Miała możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie przed wydaniem decyzji i mimo to żadnych wniosków nie zgłosiła.

Minister Sprawiedliwości stwierdził, że ocenie podlegało zachowanie kandydata w sferze zawodowej i prywatnej przez cały okres wykonywania zawodu radcy prawnego i adwokata. Wziął pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy: opinię o kandydacie, okres dotychczasowego jego zatrudnienia, ukończoną aplikację, zdany egzamin radcowski, uchwałę Rady Izby Notarialnej w [...], protokół rozmowy z kandydatem, zaświadczenie z KRK, protokół lustracji lokalu. Brak doświadczenia kandydata w zawodzie notariusza ocenił jako rzecz oczywistą u wszystkich osób niewykonujących dotychczas zawodu notariusza. Nie prowadzi do wniosku braku gwarancji prawidłowego wykonywania zawodu notariusza. Przeciwnie, właśnie taki kandydat, który posiada szeroką wiedzę i doświadczenie zawodowe (ukończył studia wyższe, odbył aplikację radcowską, zdał egzamin radcowski), wykonywał zawód radcy prawnego, a następnie adwokata - daje pełną gwarancję zapewnienia właściwego standardu etycznego i merytorycznego przy wykonywaniu zawodu notariusza.

Ocenił, że nie można K. W. czynić zarzutu, że w 2005 roku zrezygnował z prawa wykonywania zawodu notariusza, a obecnie ponownie ubiega się o to stanowisko w [...]. Uznał, iż motywy dotyczące zaniechania uruchomienia kancelarii nie mogą wpływać na ocenę jego osoby w kontekście spełniania wymogów, o których mowa w art. 11 pkt 2 Prawa o notariacie.

Uznał, że w sposób wyczerpujący dokonana została wszechstronna ocena całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie zgodnie z art. 7, art. 77 §1 i :art. 80 k.p.a. w sytuacji, gdy do Ministra Sprawiedliwości należy zarówno dobór kandydatów do zawodu notariusza, jak też wyznaczenie siedzib ich kancelarii, a decyzje w tym zakresie mają charakter uznaniowy. Jego obowiązkiem jest zabezpieczenie obywatelom swobodnego dostępu do czynności notarialnych, dlatego brak jest przeszkód do utworzenia kolejnej kancelarii notarialnej w [...]. W interesie społecznym jest umożliwienie mieszkańcom wyboru kancelarii notarialnej oraz zapewnienie swobodnego dostępu do usług notarialnych.

Odnosząc się do zarzutu Rady, że kryzys gospodarczy spowodował w [...] drastyczny spadek liczby sporządzanych aktów notarialnych, aż o 42,2% Minister Sprawiedliwości wskazał, że analiza średniej ilości aktów notarialnych sporządzonych w pierwszym półroczu 2009 roku przez notariuszy w [...] pokazuje, że w odniesieniu do pięciu osób było to 131 aktów notarialnych, zaś do sześciu osób - 110. Powyższe dane nie stanowią przeszkody do utworzenia kolejnej kancelarii notarialnej. Z przepisów ustawy Prawo o notariacie nie wynika, aby podstawę utworzenia w danej miejscowości kolejnej kancelarii notarialnej był wzrost ilości aktów notarialnych. Stwierdził, że wskaźnik sporządzonych w 2008 roku średnio przez jednego notariusza w [...] aktów notarialnych - był najwyższy dla apelacji [...] przy czym liczba notariuszy i sporządzanych przez nich aktów są jedynie wskazówką określającą lokalne potrzeby w zakresie tworzenia kolejnych kancelarii notarialnych. Okoliczności te nie stanowią podstawy do odmowy wyznaczenia siedziby zgodnie z wnioskiem kandydata, który spełnia warunki ustawowe do powołania go na stanowisko notariusza. Podniósł też, że ustawa Prawo o notariacie nie przewiduje, aby warunkiem utworzenia kolejnej kancelarii notarialnej było zapewnienie rentowności tego rodzaju instytucji.

Skargę na powyższą decyzję wniosła Rada Izby Notarialnej w [...][...] (dalej też jako skarżaca) zarzucając naruszenie przepisów:

- art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., poprzez nie wyłączenie od orzekania pracownika organu administracyjnego, który brał udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji,

- art. 77 § 1 w zw. z art. 7 i art. 80 k.p.a. poprzez sprzeczność ustaleń Ministra Sprawiedliwości z treścią istniejącego w sprawie materiału dowodowego,

- art. 7 k.p.a. poprzez naruszenie wymogu podjęcia przez organ administracji wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego,

- art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia faktycznego wydanej decyzji w zakresie lokalizacji kancelarii notarialnej w [...],

- art. 11 pkt 2 ustawy Prawo o notariacie poprzez przyjęcie, że K. W. spełnia przesłankę powołania na stanowisko notariusza, jaką jest nieskazitelność charakteru oraz rękojmia prawidłowego wykonywania zawodu notariusza i będące tego skutkiem powołanie na to stanowisko osoba, która nie spełnia wszystkich prawem przewidzianych przesłanek, warunkujących możliwość nabycia uprawnień do wykonywania zawodu notariusza,

- art. 17 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 11 pkt 2 ustawy - Prawo o notariacie, poprzez dopuszczenie do wykonywania "zawodu zaufania publicznego" osoby, która nie gwarantuje prawidłowości wykonywania tego zawodu.

Podnosząc naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. skarżąca podniosła, iż zarówno decyzja z dnia [...] sierpnia 2009 r., jak i decyzja z [...] października 2009 r. wydana wskutek wniesienia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, zostały sporządzone i podpisane przez tego samego pracownika organu administracji, działającego z upoważnienia Ministra Sprawiedliwości. Obie decyzje podpisał bowiem Podsekretarz Stanu Z. W. Zgodnie natomiast z brzmieniem z art. 24 § 1 pkt 5 Kodeksu postępowania administracyjnego, pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji. Zastosowanie powyższego przepisu do sytuacji normowanej w art. 127 § 3 k.p.a., a zatem do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wzbudza wprawdzie pewne kontrowersje na gruncie orzecznictwa NSA. Jednak, jak podkreśla skarżąca, w ostatnim okresie, a zwłaszcza po uchwale 7 sędziów NSA z dnia 22 lutego 2007 r., II GPS 2/06, dominuje pogląd, zgodnie z którym pracownik organu, który brał udział w wydawaniu przez ten organ decyzji, co do której złożono następnie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podlega wyłączeniu z mocy prawa na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę, Minister Sprawiedliwości wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazał m.in., że Rada Izby Notarialnej w [...] dokonała sprzecznej z obowiązującym orzecznictwem interpretacji art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. W przypadku organu monokratycznego, a takim właśnie jest minister, właściwego do załatwienia danego rodzaju sprawy, art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania przy rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Jego zdaniem wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy różni się od odwołania tym, że nie wywołuje skutku dewolutywnego, tj. nie przesuwa sprawy do rozstrzygnięcia przez organ wyższego stopnia. Ustawodawca zdecydował zatem, że ponownie rozpoznaje sprawę ten sam organ. W przypadku organu monokratycznego, właściwego do załatwienia danego rodzaju sprawy przepis ten nie ma zastosowania przy rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Uczestnik postępowania K. W. wniósł o oddalenie skargi zajmując obszerne stanowisko w piśmie procesowym z dnia [...] czerwca 2010 r. w którym przyłączył się do stanowiska Ministra Sprawiedliwości.

Postanowieniem z dnia 27 maja 20010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – dalej jako p.p.s.a. Ustalił, że w dniu 24 czerwca 2009 r. Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygnaturze akt I OSK 933/08 przedstawił do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego budzące poważne wątpliwości zagadnienie prawne: "Czy art. 24 § 1 pkt 5 Kodeksu postępowania administracyjnego ma zastosowanie do osoby piastującej funkcję ministra w postępowaniu, o jakim mowa w art. 127 § 3 tego Kodeksu". Uznał, że zagadnienie prawne występujące w niniejszej sprawie jest tożsame z tym, jakie zostało zawarte w powyższym pytaniu, zatem wydanie orzeczenia w niniejszej sprawie uzależnione jest od stanowiska składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego.

We wniosku o podjęcie postępowania Minister Sprawiedliwości wskazał, że odpowiedź na powyższe pytanie została udzielona przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 20 maja 2010 r.

Postanowieniem z dnia 15 grudnia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sądy administracyjne zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej, dokonywanej pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisów procesowych według stanu prawnego, obowiązującego w dacie orzekania.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja narusza prawo w sposób uzasadniający jej uchylenie.

W pierwszej kolejności Sąd obowiązany był do rozpatrzenia najdalej idącego zarzutu podniesionego w skardze, a mianowicie zarzutu naruszenia przez Ministra Sprawiedliwości przepisów prawa procesowego, a w szczególności, że zaskarżona decyzja została podjęta z uchybieniem art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 127 § 3 k.p.a. tzn. przez tę samą osobę, która brała udział w wydaniu decyzji, od której złożono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W rozpoznawanej sprawie poza sporem pozostaje, że działając z upoważnienia Ministra Sprawiedliwości, podsekretarz stanu Z. W. w tym resorcie decyzją z dnia [...] października 2009 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję o powołaniu K. W. na stanowisko notariusza i wyznaczenia mu siedziby kancelarii notarialnej w [...] w sytuacji, gdy wydał poprzedzającą ją decyzję z [...] sierpnia 2009 r. o nr [...] o powołaniu tego kandydata na stanowisko notariusza i wyznaczeniu mu kancelarii notarialnej w [...].

Istotną dla wyniku sprawy kwestią jest zatem na wstępie ocena, czy wydanie decyzji na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w trybie art. 127 § 3 k.p.a. przez osobę upoważnioną do działania w imieniu Ministra Sprawiedliwości, w sytuacji, w której brała ona udział w wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, stanowiło naruszenie zasady wynikającej z treści przepisu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

Wskazać należy, że zagadnienie wyłączenia pracownika od udziału w sprawie na podstawie art. 24 §1 pkt 5 k.p.a. w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 127 § 3 k.p.a. było przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego i na tym tle ukształtowało się rozbieżne orzecznictwo.

Należy zwrócić uwagę, że w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2007 r. II GPS 2/09 wyrażono pogląd, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma również zastosowanie do członka samorządowego kolegium odwoławczego w postępowaniu wszczętym na wniosek, o którym mowa w art. 127 § 3 k.p.a.

W wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r. w sprawie o sygn. akt P 57/07 (sentencja opubl. w Dz. U. z 2009 r. Nr 229, poz. 1539) Trybunał Konstytucyjny uwzględniając rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych orzekł, że art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 i art. 127 § 3 k.p.a. (...) w zakresie, w jakim nie wyłącza członka samorządowego kolegium odwoławczego z postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy członek ten brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, jest niezgodny z art. 2 w związku z art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał w sposób jednoznaczny "w pełni" podzielił stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w cytowanej uchwale z dnia 22 lutego 2007 r.

Na gruncie niniejszej sprawy konieczne jest natomiast ustalenie, czy art. 24 § 1 pkt 5 w k.p.a. ma zastosowanie do osoby pełniącej funkcję organu jednoosobowego w postępowaniu wszczętym na wniosek, o którym mowa w art. 127 § 3 k.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 24 czerwca 2009 r. przedstawił do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów tego Sądu budzące poważne wątpliwości następujące zagadnienie prawne: "Czy art. 24 § 1 pkt. 5 Kodeksu postępowania administracyjnego ma zastosowanie do osoby piastującej funkcję ministra w postępowaniu, o jakim mowa w art. 127 § 3 tego Kodeksu".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 20 maja 2010 r. podjął uchwałę o sygn. akt I OPS 13/09, zgodnie z którą orzekł, że art. 24 §1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania do osoby piastującej funkcję Głównego Geodety Kraju jako ministra w rozumieniu art. 5 §2 pkt 4 k.p.a. w postępowaniu o jakim mowa w art. 127 §3 k.p.a. Oznacza to, że jedynie piastun funkcji ministra, w rozumieniu art. 5 § 2 pkt.4 k.p.a. nie podlega wyłączeniu, gdy - na podstawie art. 127 § 3 k.p.a. - wydaje decyzję w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy. W uzasadnieniu tej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż przypisanie kompetencji organowi administracji publicznej ma tę konsekwencję prawną, że w postępowaniu administracyjnym ma on zawsze pozycję organu, nigdy pracownika. Nie można z przepisów ustaw, np. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.), ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505 ze zm.) wyprowadzać, że organ administracji publicznej jest pracownikiem organu. Niezbędne jest wyraźne rozróżnienie organu od obsady personalnej organu administracji publicznej. Organ administracji publicznej wykonując zadania publiczne działa w imieniu państwa lub wspólnoty samorządowej, jest organem państwa lub organem wspólnoty samorządowej, któremu dla realizacji tych zadań przyznano określony zakres kompetencji. Z tego względu nie można do organu stosować przepisów o wyłączeniu pracownika organu administracyjnego. Stosowanie do organu administracji publicznej przepisów o wyłączeniu pracownika jest sprzeczne z istotą wykonywania zadań publicznych, w konsekwencji prowadzącą do pozbawienia państwa lub wspólnoty samorządowej zdolności wykonywania zadań publicznych. Organ administracji publicznej działając z urzędu lub na wniosek strony nie nabywa statusu strony tego postępowania, a wyłącznie realizuje przyznane kompetencje, których realizacja oparta jest na obowiązku a nie uprawnieniu (z wyjątkiem gdy przepis prawa pozostawia uznaniu organowi administracji publicznej podjęcie działania). Przepisy o wyłączeniu pracownika organu administracji publicznej można stosować tylko w razie gdy osoba będąca obsadą personalną organu jest stroną postępowania, a zatem gdy jej jako osoby fizycznej dotyczy sprawa będąca przedmiotem postępowania administracyjnego.

Istotą powyższej uchwały jest zatem stwierdzenie, że zakaz ponownego rozpatrzenia sprawy przez tą samą osobę, w postępowaniu z art. 127 § 3 K.p.a., nie dotyczy wyłącznie piastuna funkcji ministra (organu) w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. Piastun funkcji ministra – osoba sprawująca funkcję monokratycznego organu administracji rządowej w toku postępowania administracyjnego ma bowiem pozycję organu, a nie pracownika. (także NSA w wyroku z dnia 7 marca 2012, sygn. akt I OSK 2370/11).

Na podstawie rozważań zawartych w przedmiotowej uchwale należy a contrario przyjąć co do zasady, że wynikający z przepisu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. zakaz ponownego rozpatrzenia sprawy przez tą samą osobę ma zastosowanie w postępowaniu, o jakim mowa w art. 127 § 3 k.p.a. w przypadku, gdy funkcję organu wykonuje upoważniony pracownik organu, który wydał decyzję objętą wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Pogląd ten znajduje także potwierdzenie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 grudnia 2011 r. w sprawie SK 3/11 orzekł, iż art. 127 § 3 w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zakresie, w jakim nie wyłącza osoby piastującej funkcję monokratycznego organu centralnej administracji rządowej od udziału w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy osoba ta wydała zaskarżoną decyzję, jest zgodny z art. 78 w związku z art. 2 oraz w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Także w wyroku z 16 lutego 2011 r. sygn. akt II GSK 196/10 Naczelny Sąd Administracyjny Sąd podkreślił, że Minister wykonuje swoje zadania przy pomocy sekretarza i podsekretarzy stanu, gabinetu politycznego ministra oraz dyrektora generalnego urzędu (art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów, tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 24, poz. 199 ze zm.). Kompetencje przyznane organom administracji publicznej nie przechodzą na aparat pomocniczy, który jedynie powołany jest do realizacji tej kompetencji w imieniu i na rachunek organu.

Pogląd, prezentowany w cytowanym wyżej wyroku, Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela.

Na gruncie rozpoznawanej sprawy tylko Minister Sprawiedliwości, jako piastun funkcji organu, nie podlega wyłączeniu przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Nie dotyczy to jednak podsekretarza stanu upoważnionego do działania w imieniu Ministra Sprawiedliwości, gdyż nie może być uznany za osobę piastującą funkcję, która przy ponownym rozpatrzeniu sprawy w trybie art. 127§ 3 k.p.a. nie podlegałaby wyłączeniu na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

W rozpoznawanej sprawie pracownikiem Ministra Sprawiedliwości, który podpisał obie wydane w sprawie decyzje i podlegającym wyłączeniu jest podsekretarz stanu Z. W.

Należy podkreślić, że instytucja wyłączenia pracownika organu administracji publicznej jest jednym z elementów gwarancji prawa do obiektywnego, bezstronnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, zatem wydanie decyzji po złożeniu wniosku o ponowne jej rozpatrzenie przez tę samą osobę niewątpliwie świadczy o uchybieniu tej gwarancji.

Istotą instytucji prawnej wyłączenia, unormowanej w Dziale I Rozdziale 5 Kodeksu postępowania administracyjnego, zatytułowanym "Wyłączenie pracownika oraz organu", jest zapewnienie realizacji zasady prawdy obiektywnej poprzez stworzenie warunków do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez pracownika organu administracji, a także sam organ, który nie jest zainteresowany w sposobie jej rozstrzygnięcia. Wymaga podkreślenia gwarancyjna funkcja przepisów prawa procesowego o wyłączeniu, które z założenia mają chronić bezstronność i obiektywizm orzekania, zapewniając warunki "uczciwego procedowania".

Najpełniej istotę całej instytucji wyłączenia w postępowaniu administracyjnym oddaje treść art. 24 § 3 k.p.a., zgodnie z którym wyłączenie pracownika następuje wtedy, gdy zostanie "uprawdopodobnione istnienie okoliczności niewymienionych w § 1, które mogą wywoływać wątpliwości, co do bezstronności pracownika". Jedną z owych wymienionych w ust. 1 przesłanek obligatoryjnego wyłączenia pracownika od udziału w postępowaniu jest okoliczność, że brał on udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji (art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.). Ratio legis tego przepisu było uniknięcie sytuacji, w której pracownik biorący udział w czynnościach postępowania administracyjnego i mający przez to wyrobiony już pogląd, czy to tylko np. na stan faktyczny sprawy - jeżeli brał udział w wyłącznie w postępowaniu dowodowym, czy też również na sposób rozstrzygnięcia sprawy - gdy wydawał decyzję z upoważnienia organu, byłby niejako determinowany przez swoje wcześniejsze doświadczenia związane z udziałem w postępowaniu.

Odnosząc powyższe uwagi do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2010 r. sygn. akt I OPS 13/09 podkreślić należy, że pracownik organu upoważniony do działania w imieniu Ministra Sprawiedliwości w żadnym przypadku nie może być uznany za osobę piastującą funkcję Ministra Sprawiedliwości, która nie podlegałaby wyłączeniu na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. przy ponownym rozpatrzeniu sprawy w trybie art. 127 § 3 k.p.a. Pojęcie pracownika organu administracji publicznej w rozumieniu art. 24 § 1 k.p.a. ma szeroki zakres znaczeniowy, który obejmuje również pracownika upoważnionego do działania w imieniu Ministra Sprawiedliwości.

Dodatkowo można wskazać, że za trafnością powyższego stanowiska przemawiają także inne regulacje obowiązujące na gruncie ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W następstwie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 14 października 2008 r., sygn. akt SK 6/07 (OTK-A 2008/8/137), w myśl którego przepis art. 18 § 1 pkt 6 p.p.s.a. w zakresie, w jakim pomija jako podstawę wyłączenia sędziego od udziału w orzekaniu w postępowaniu sądowym toczącym się po wznowieniu postępowania administracyjnego, jego wcześniejszy udział w orzekaniu w sprawie dotyczącej decyzji wydanej we wznawianym postępowaniu administracyjnym, jest niezgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Z dniem 8 stycznia 2010 r. obowiązuje przepis art. 18 § 1 pkt 6a p.p.s.a., zgodnie z którym sędzia jest wyłączony z mocy samej ustawy w sprawach dotyczących skargi na decyzję albo postanowienie, jeżeli w prowadzonym wcześniej postępowaniu w sprawie brał udział w wydaniu wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie.

Pogląd ten prezentuje także aktualne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyroku z 18 stycznia 2012 r. sygn. akt II GSK 1461/10 czy wyrok z 16 grudnia 2011 r. sygn. akt II GSK 136/10.

W konsekwencji, wydanie decyzji przez pracownika, który podlega wyłączeniu na mocy art. 24 k.p.a. stanowi przesłankę do wznowienia postępowania, określoną w art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a. Jeżeli wojewódzki sąd administracyjny stwierdzi naruszenie prawa, dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, to stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. "b" p.p.s.a. ma obowiązek uwzględniając skargę na decyzję, uchylić ją w całości albo w części (NSA w uzasadnieniu wyroku z 16 lutego 2011 r. sygn. akt II GSK 196/10).

W świetle powyższego, zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. i art. 127 § 3 k.p.a. należało uznać za usprawiedliwiony, co uzasadnia wyeliminowanie z obrotu prawnego zakwestionowanej decyzji. Okoliczność ta jest podstawą do wznowienia postępowania w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a., co z kolei zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji bez względu na to, czy naruszenie to miało, czy też nie miało wpływu na wynik sprawy.

Oznacza to, że Minister Sprawiedliwości ponownie - co do istoty rozpozna wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy - bez udziału pracownika podlegającego wyłączeniu na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

Z powyższego wynika, że nie zachodzi możliwość ustosunkowania się do pozostałych, merytorycznych zarzutów skargi, bowiem byłoby to przedwczesne.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. uchylił wyłącznie zaskarżoną decyzję z [...] października 2009 r., zaś wstrzymanie jej wykonalności nastąpiło na mocy art. 152 p.p.s.a.