Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1177/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2,  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Dukiel, Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Mieczysław Górkiewicz (sprawozdawca), , Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M.N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Skarżoną decyzją z dnia [...] r., podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), zwanej dalej "Ordynacją podatkową", w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", Dyrektor Izby Celnej we W. po rozpatrzeniu odwołania M.N. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. wymierzającą stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach o gier o nazwie: Hot Fun nr [...], Hot Fun nr [...] oraz Muligame - Gaminator nr [...] poza kasynem gry w wysokości 36.000,00 zł.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 25 marca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie "[...]" zlokalizowanym w P. (należącym do skarżącego) w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku stwierdzono, że w w/w lokalu znajdują się trzy urządzenia do gier. W momencie rozpoczęcia kontroli urządzenia podłączone były do sieci elektrycznej przygotowane do gry i dostępne dla klientów. Kontrolujący poddali przedmiotowe urządzenia eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., że gry na tych urządzeniach wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h.. Stwierdzono także, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h..

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia 16 marca 2016 r. wszczął z urzędu postępowanie podatkowe wobec skarżącego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "M." z siedzibą w B. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.. W toku postępowania postanowieniem z dnia 31 marca organ włączył do materiału dowodowego dokumenty zgromadzone w trakcie czynności procesowych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy, tj.: protokół z dnia 25 marca 2015 r. wraz z załącznikami, umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia 3 lutego 2015 r., umowę współpracy nr [...] z dnia 13 lutego 2015 r. oraz opinię z dnia 29 listopada 2015 r. sporządzoną przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w Cz. R.R..

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów Naczelnik Urzędu Celnego ustalił, że gry na w/w urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.; nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. Decyzją z dnia [...] r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł M.N., zarzucając jej wadliwość formalną - uniemożliwienie zadawania pytań świadkowi R.R.. Zdaniem strony materiał, na jaki powołuje się w niniejszym postępowaniu Naczelnik Urzędu Celnego, jest ewidentnie niekompletny, zdawkowo stronniczy, a nadto wewnętrznie sprzeczny. Wobec powyższego koniecznym było umożliwienie stronie przez organ skorzystania z jej elementarnego prawa - do zadawania pytań w/w świadkowi i składania w ramach przeprowadzania danego dowodu stosownych oświadczeń, czego zaniechano, co aktualnie winno zostać naprawione przez przeprowadzenia rozprawy administracyjnej. Ponadto zarzucił wadliwość materialną - niedopuszczalność stosowania przepisów u.g.h.. Niezależnie od powyższego wskazał, że niedopuszczalne jest stosowanie w odniesieniu do przedmiotowego urządzenia przepisów sankcyjnych z u.g.h., bowiem wraz z przepisami art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h. tworzą one kompleks przepisów technicznych.

Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, Dyrektor Izby Celnej stwierdził m.in., że z akt sprawy wynika, iż urządzającym gry na automatach jest m.in. M.N., p czym świadczy materiał dowodowy, a mianowicie umowa współpracy nr [...] z dnia 13 lutego 2015 r. zawarta pomiędzy skarżącym a Spółką K. w G. oraz umowa najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawarta przez skarżącego w dniu 3 lutego 2015 r. ze Spółką z o.o. P.. Z treści umów bezsprzecznie wynika, że skarżący w odniesieniu do w/w automatów spełniał rolę urządzającego gry na automacie, bowiem: zapewnia w lokalu pobór energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat; w godzinach otwarcia zapewnia Spółce oraz serwisantom swobodny dostęp do zainstalowanych w nim urządzeń; posiada klucze do automatów do gier losowych umożliwiające otwarcie urządzenia oraz ma prawo używania opcji serwisowych; pobiera stałe miesięczne opłaty za najem powierzchni; posiada informacje o przychodach Spółki z urządzeń, które jest zobowiązany na podstawie umowy nie przekazywać i nie ujawniać osobom trzecim; zobowiązany jest do ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Ponadto, z zeznań świadka – E.H. zatrudnionej w lokalu przez skarżącego wynika, że lokal czynny jest całą dobę. W lokalu znajdują się tylko automaty do gier. Do obowiązków świadka należy dbanie o czystość w lokalu oraz pilnowanie automatów - do tej czynności zatrudnione są jeszcze dwie osoby. Nadto świadek wskazał, że w sytuacji braku pieniędzy w automatach lub ich awarii osobą kontaktową jest skarżący.

Mając powyższe na uwadze trudno uznać, zdaniem organu odwoławczego, że rola skarżącego w niniejszej sprawie ograniczała się jedynie do wynajmowania powierzchni w/w Spółkom. Materiał dowodowy wskazuje również na inne, a mające wpływ na rozstrzygnięcie istotne dla sprawy czynności, tj.: aranżowanie, przyczynianie się, otwieranie, realizowanie, załatwianie, etc.). Reasumując, na podstawie zapisów umowy oraz zeznań świadka organ nie miał wątpliwości, że strona jest urządzającym gry na automatach.

Dyrektor wskazał również, że przesłankę dotyczącą elementu losowości gier, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., potwierdziły w odniesieniu do przedmiotowych automatów zgromadzone w sprawie materiały dowodowe, tj. protokół kontroli oraz ekspertyza biegłego sądowego. Z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że grający nie ma wpływu na wynik gry. Funkcjonariusze celni stwierdzili m.in.: Rozpoczęcie gry uwarunkowane jest zakredytowaniem urządzenia kwotą pieniężną; Oferowane przez urządzenia gry są typowymi oraz znanymi grami hazardowymi, składającymi się z wirtualnych bębnów, na powierzchni których znajdują się symbole owoców, cyfry 7 oraz gwiazdy; W trakcie gry uzyskano wygrane, które można było wypłacić w postaci środków pieniężnych lub kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze; Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, sterowane przez program zainstalowany w pamięci urządzenia. Ponadto stwierdzono, że kontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.. Natomiast biegły sądowy w swojej opinii stwierdził m.in., że: badane automaty są urządzeniami elektronicznymi udostępniającymi gry o charakterze losowym; wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów i możliwość wyboru gry i stawki za grę; przycisk Start rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami, które zatrzymują się samoczynnie; ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego; zainstalowane w automatach oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych; automaty nie posiadają licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry; na automatach rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ze sformułowanych w opiniach wnioskach końcowych jednoznacznie wynika, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, a gra na nich urządzana zawierała element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych (spełniając tym samym kolejną przesłankę z powołanego art. 2 ust. 3 u.g.h.).

Nadto, z uwagi na fakt, że zainstalowane gra na w/w urządzeniu, dają graczowi możliwość uzyskiwania premii punktowych przedłużających czas gry spełniona jest także przesłanka z art. 2 ust. 4 u.g.h.. Przepis ten określa, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystywanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dodatkowo, gra spełniała także kolejny warunek, tym razem wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. była organizowana w celach komercyjnych. Jak bowiem wynika z powyższego - gra na automatach urządzana była odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty. Zatem mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż gra prowadzona na przedmiotowych urządzeniach spełnia kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h..

W odniesieniu do zarzutu uniemożliwienia stronie zadawania pytań świadkowi, organ przypomniał, że na mocy przepisu art. 200 a § 1 Ordynacji podatkowej organ odwoławczy z urzędu lub na wniosek strony przeprowadzi w toku postępowania rozprawę. Organ odwoławczy przeprowadza rozprawę z urzędu, jeżeli pojawiłaby się chociażby jedna z niżej wymienionych okoliczności: 1. zachodzi potrzeba wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy przy udziale świadków, lub 2. zachodzi potrzeba wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy przy udziale biegłych, lub 3. zachodzi potrzeba wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy w drodze oględzin, lub 4. zachodzi potrzeba sprecyzowania argumentacji prawnej prezentowanej przez stronę w toku postępowania. Z uwagi bowiem na dokonane w wyniku kontroli (i przeprowadzonego eksperymentu) ustalenia odnośnie charakteru gier na przedmiotowych automatach oraz z uwagi na fakt, że w sprawie niezbędne były informacje specjalne, organ pierwszej instancji pozyskał je dla tejże sprawy w postaci wykonanej opinii biegłego, która potwierdziła losowy charakter gier na przedmiotowym urządzeniu. Przedmiotem niniejszego postępowania nie jest ustalenie prawidłowości przeprowadzonego badania automatów przez biegłego, ponieważ istotne są jedynie ostateczne ustalenia w zakresie charakteru gier gdyż stanowią one istotny w sprawie dowód. W tej sytuacji żądanie przeprowadzenia rozprawy mającej na celu ponowne uzyskanie od opiniodawcy informacji już raz przez niego udzielonej w w/w dokumencie - w ocenie organu - jest zbędne i nie może być uwzględnione. Organ, właśnie z uwagi na konieczność potwierdzenia ustaleń dokonanych podczas eksperymentu procesowego pozyskał opinię uprawnionego biegłego posiadającego specjalistyczną wiedzę. Pozyskano zatem już dowód w przewidzianej i istotnej z punktu widzenia postępowania dowodowego - art. 181 Ordynacji podatkowej - formie (zgodnie bowiem z tym przepisem dowodami w postępowania podatkowym mogą być opinie biegłych, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa łub wykroczenia skarbowe). W związku z tym organ nie uznał za zasadne uzyskanych już zgodnie z prawem ostatecznej opinii i jej autora konfrontować ze stroną i jej oświadczeniami. Prowadzenie w tej sytuacji rozprawy i pozyskiwanie dalszych dowodów dla kwestii już udowodnionych oznaczałoby, że organ w istocie nie uznaje zgodnych z prawem dowodów - za dowody prawidłowe bądź istotne w sprawie - a tak nie jest. W tej sytuacji uznanie zasadności żądania strony nie byłoby zatem racjonalne i powodowało jedynie odsuwanie w czasie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, na co tut. organ przystać nie może.

Podsumowując podjęte rozstrzygnięcie, Dyrektor podkreślił, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowych urządzeniach gry zawierają element losowy, wypłacają wygrane, i prowadzone były w celach komercyjnych.

W najobszerniejszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji odnoszącej się do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ - po szczegółowych rozważaniach, w których uwzględniono wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), na tle innych judykatów tego Trybunału, a także orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych (także wyroków tutejszego Sądu) – skonkludował, że w przedmiotowej sprawie sankcja bezwzględnej niestosowalności przepisów nienotyfikowanych nie ma zastosowania, zważając przede wszystkim na to, że strona działała poza prawem oraz świadomie je łamała, nigdy nie występowała o stosowne zezwolenia, nie podejmując nawet prób legalizacji swojej działalności. W tych okolicznościach strona nie może powoływać się na dobrodziejstwo przepisów wspólnotowych, próbując wykorzystać je jako swoistą ochronę działalności niezgodnej z prawem. W ocenie organu strona w sposób ewidentny naruszyła trzy sankcjonowane u.g.h.. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po drugie przepis art. 23 a ust. 1 u.g.h., który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Po trzecie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Działanie strony wyczerpało zatem dyspozycje przepisów u.g.h. sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Skoro zatem przedmiotowe automaty nie były automatami, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. to urządzanie na nich gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. A jak wynika z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h. a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Podsumowując, ponieważ strona prowadziła gry na urządzeniach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000 zł z tytułu użytkowania każdego z automatów.

W skardze na powyższą decyzję skarżący zarzucił jej naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z zebranym w sprawie materiałem, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony skarżącej zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na nią kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Mając na uwadze powyższe zarzuty, strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymują stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Zdaniem składu orzekającego Sądu podstawowe w sprawie znaczenie należało przypisać tym zarzutom podnoszonym wielokrotnie w skardze, które w istocie sprowadzają się do sugestii skierowania rozstrzygnięć organów celnych obu instancji pod adresem podmiotu, który nie urządzał gier, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.. Od rozważenia trafności (lub bezzasadności) tego właśnie zarzutu wypada zatem rozpocząć wywody niniejszego uzasadnienia.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanym przez Sąd przypadku pełnomocnik strony twierdzi, że skarżący nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem "wyłącznie wynajmował powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu automat do gier bez dokonywania żadnych innych czynności". Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić. Co najmniej z dwóch powodów.

Godzi się, po pierwsze, zauważyć, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h.. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić już teraz poglądu, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można byłoby uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu.

Po drugie, gdyby nawet uznać za niewystarczającą (dla przypisania skarżącemu statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach) – co przyjmuje także skład sądu rozpoznający niniejszą sprawę – samą tylko okoliczność dopiero co opisaną, niezwłocznie zaakcentować trzeba, że w tym konkretnie rozstrzyganym przypadku należy mieć dodatkowo na uwadze dalsze jeszcze aspekty.

Umowa, na którą powołują się obie strony sporu sądowego, wywodząc jednak z jej treści różne konsekwencje, jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, że interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma wysłowiona w art. 65 § 2 k.c., wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu".

W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej godzi się przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie. Umowa zawarta przez stronę skarżącą (w roli podmiotu udostępniającego część powierzchni lokalu, którym dysponuje) z inną spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umową najmu. Poszczególne elementy tej umowy zdają się prima facie wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżący uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu. Niemniej, jak wynika z umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...], wynajmujący – strona skarżąca posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatem do gier: zapewnia w lokalu pobór energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat; w godzinach otwarcia zapewnia Spółce oraz serwisantom swobodny dostęp do zainstalowanych w nim urządzeń; posiada klucze do automatów do gier losowych umożliwiające otwarcie urządzenia oraz ma prawo używania opcji serwisowych; pobiera stałe miesięczne opłaty za najem powierzchni; posiada informacje o przychodach Spółki z urządzeń, które jest zobowiązany na podstawie umowy nie przekazywać i nie ujawniać osobom trzecim; zobowiązany jest do ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem.

Zdaniem Sądu z przywołanego, dosłownego postanowienia umowy, które jednak – w świetle art. 65 § 2 k.c. – nie ma wszak decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynika niezbicie (niedwuznacznie), że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty miały być eksploatowane w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry).

W przedstawionych okolicznościach – które zostały przecież ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez skarżącą, co wymaga natychmiastowego zaakcentowania – organy te powinny były wręcz uznać skarżącego co najmniej za podmiot współurządzający gry.

Dotychczasowe rozważania prowadzą nieuchronnie do ostatecznej konstatacji, w myśl której w rozpoznawanej sprawie bez wątpienia również strona skarżąca "urządzała gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h.. Nie można zatem zarzucić, że skarżący nie mógł być adresatem decyzji, w której wymierzono karę pieniężną. Rola strony skarżącej nie ograniczała się bowiem wcale – jak twierdzi – do udostępnienia części lokalu. W zakresie innych "czynności" (stosując terminologię użytą w skardze) oprócz partycypowania w zyskach mieszczą się bowiem bez wątpienia powinności strony skarżącej, zastrzeżone w umowie, o których była mowa wyżej. Powyższe niewątpliwie wskazuje, że urządzającym gry na automacie była strona skarżąca.

Ponieważ strona skarżąca uczyniła innym, ważkim zarzutem niedopuszczalność zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, że w poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd także w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), stwierdzając w niej, że:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

1. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

2. w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

3. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 u.g.h., który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry", czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Dotychczasowe wywody prowadzą do ostatecznej konkluzji, że kontrolowane decyzje nie naruszają prawa, co obligowało Sąd – stosownie do dyspozycji art. 151 P.p.s.a. – do oddalenia skargi.