Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 771/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: Art. 8, 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 i 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bożenna Blitek Sędziowie WSA Halina Jakubiec (spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 22 kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 22 kwietnia 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą A Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Jako podstawa prawna decyzji wskazany został przepis art. 8, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Decyzja zapadła w następujących okolicznościach stanu faktycznego:

Z uzasadnienia decyzji wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 25 lutego 2014 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) przeprowadzili kontrolę w punkcie gier przy ul. O w T w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa włączone automaty do gier o nr HOT SLOT nr [...] i HOT SLOT nr [...]. Na witrynie lokalu umieszczony został baner reklamowy z grafiką zawierającą nazwę [...] w skojarzeniu z ciągiem pięciu cyfr "[...]".

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Cywilnej kontrolujący przeprowadzili na każdym z ww automatów eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że gry prowadzone na automatach są grami losowymi, w których grający nie ma wpływu na ich wynik i spełniają definicję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Bębny na poddanych eksperymentom urządzeniach wykonywały ruch obrotowy, a następnie zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego. Ponadto gry na spornych urządzeniach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły skarżącej Spółce określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Ponadto, ustalono, że przedmiotowe automaty stanowiły własność skarżącej Spółki.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z dnia [...] 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzeniu którego wymierzył skarżącej Spółce karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry.

Spółka odwołała się od ww. decyzji, zarzucając naruszenie przepisów:

- art.6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędna wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy, iż zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;

- art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Z uwagi na powyższe skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołania wydał opisaną na wstępie decyzję, podzielając w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski, że gry urządzane na przedmiotowych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i urządzane były poza kasynami gry.

Organ uściślił, że w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, również osoba zaangażowana w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. A Sp. z o.o. należy do tego kręgu podmiotów, ponieważ czerpała zyski z opisanego procederu. Poza tym skarżąca Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Podniesiono, że charakter spornych urządzeń został dostatecznie ustalony na podstawie protokołu kontroli, płyty DVD zawierającej dokumentację filmową z przeprowadzonych gier oraz zeznań W. R. pełniącego funkcję prezesa zarządu Spółki, w ten sposób kwestionując argument odwołania, że ustalenie charakteru spornych urządzeń wymaga wiadomości specjalnych. Podkreślono w tym miejscu znaczenie zasady swobodnej oceny dowodów i uprawnienie organu do kreowania granic postępowania wyjaśniającego. W szczególności organ ma na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki tego eksperymentu podlegają ocenie jak każdy dowód w sprawie. Zauważono, że skarżąca Spółka nie podważyła w postępowaniu wyników uzyskanych podczas eksperymentów na kontrolowanych urządzeniach. Zdaniem organu stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych. Losowość gry jest bowiem walorem urządzenia dla gracza na tego typu automatach.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez pominięcie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych wyjaśniono, że konieczność zwrócenia się do ministra zachodzi jedynie w przypadku wątpliwości co do charakteru kontrolowanego przedsięwzięcia. Organ tego rodzaju wątpliwości w niniejszej sprawie nie posiadał. Ponadto wskazano, że rozstrzygnięcia ministra dotyczą przedsięwzięć legalnych, to jest urządzanych w kasynach i są podejmowane na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony o technicznym charakterze przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Przedstawił jednak opinię, że skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie ma wpływu na wynik konkretnej sprawy w przypadku, gdy cały akt ma podlegać notyfikacji.

Organ wypowiedział się jednocześnie, że zakładając, iż kwestionowane przepisy są przepisami technicznymi - nie istniał obowiązek ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w przepisie art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE.

Klauzula ustanawia zasadę, że obowiązku uprzedniej notyfikacji nie stosuje się do przepisów krajowych, które stosują klauzulę bezpieczeństwa lub ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Za tego rodzaju przepisy organ uznał przepisy ustawy o grach hazardowych

Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 omówiono zasadę stosowania prawa opartą na założeniu, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie wyda wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność danych przepisów organy władzy publicznej (również organy podatkowe) nie mogą odmówić ich stosowania. Wskazano, że art. 91 ust. 3 Konstytucji ustanawia regułę kolizyjną (pierwszeństwo ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy), która nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy władzy obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Obowiązek notyfikacji odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces.

Organ uznał wobec powyższego, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na podnoszony przez stronę argument o technicznym charakterze tych regulacji. Dodano na marginesie, że prawa strony są chronione poprzez możliwość wznowienia postępowania administracyjnego.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę, w której zawarto zarzuty o treści tożsamej z zarzutami odwołania.

Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment jest niewystarczający dla ustalenia charakteru gry rozgrywanych na zakwestionowanych urządzeniach. Zwrócono uwagę, że naruszono przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące trybu ustalania charakteru gier. Zdaniem Spółki nie znajdują w tym względzie zastosowania przepisy Ordynacji podatkowej, ale szczególne unormowania ustawy o grach hazardowych. Podtrzymano stanowisko o bezwzględnej konieczności uzyskania przez organ w toku postepowania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych jako organu, do kompetencji którego przekazano wyłączność w kwestii ustalenia charakteru danej gry. Poparto stanowisko szeregiem orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych.

W kwestii przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – powiązano go z przepisem art. 14 ust. 1 stanowiącym dopełnienie i podstawę odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 i przyjęto, że nie może być stosowany, o czym miał się wypowiedzieć Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał przyjął, że art. 14 ust. 1 jest niezgodny z prawem unijnym, gdyż stanowi przepis techniczny i nie został notyfikowany Komisji Europejskiej na etapie uchwalania ustawy.

Odwołując się do treści powołanego wyżej orzeczenia Trybunału, Spółka podkreśliła znaczenie przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dla odpowiedzialności Spółki i faktycznego ograniczenia w sferze swobody prowadzenia działalności.

Spółka jednoznacznie wypowiedziała się, że brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych w Komisji Europejskiej powoduje, że organy administracji publicznej oraz sądy krajowe nie mogą stosować zakwestionowanych przepisów ustawy.

Spółka zarzuciła organowi, że nie ustalił wpływu stosowania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier, w szczególności nie przeprowadziły koniecznej w sprawie wykładni funkcjonalnej.

Spółka odwołała się do orzeczeń Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14 oraz z dnia 2 września 2014 r. sygn. akt V KK 74/14.

Odwołując się z kolei do wyroku Trybunału Konstytucyjnego o sygn. akt P 4/11, w którym podkreślono w związku z zagadnieniem braku notyfikacji moc wiążącą orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Spółka uznała, że organy nie mają podstaw do przyjęcia innej niż wyrażonej tymi orzeczeniami wykładni prawa. Odwołano się do jednego z orzeczeń ETS - u z dnia 9 marca 1978 r. sygn. akt 107/66.

Spółka, podsumowując rozważania uznała, że brak jest podstaw prawnych do wymierzenia kary finansowej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wynika to z faktu, że przepis ten, nie zawierający samodzielnych przesłanek pozwalających stosować go w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy, ma charakter blankietowy i odsyła do przepisu art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który z kolei nie może być jak wyżej wyjaśniono stosowany.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

| Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : |

|Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.1269) sądy |

|administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem|

|. |

|Oceniając zaskarżone decyzje według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i |

|materialnoprawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanych rozstrzygnięć . |

|Odnosząc się do zarzutów skargi należy stwierdzić, że zarzuty te dotyczą zasadniczo trzech kwestii tj.: 1) zakazu podwójnego |

|karania, 2) trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów, 3) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. |

|Nie może odnieść zamierzonego skutku zarzut dotyczący zakazu podwójnego karania. W kwestii tej wypowiedział się Trybunał |

|Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12, stwierdzając, że" Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia |

|19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary |

|pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z|

|dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji |

|Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa." Stanowisko |

|to potwierdza autonomię analizowanego postepowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na |

|automatach poza kasynem gry, w stosunku do postępowania karno– skarbowego. Kara administracyjna realizuje cele restytucyjne, |

|związane z brakiem wpływu podatku od legalnie prowadzonej działalności, natomiast działanie sankcji w przypadku postępowania karno- |

|skarbowego ma charakter wyłącznie represyjny. |

|Odnosząc się do kwestii trybu ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń, |

|należy podkreślić, że w sytuacji, gdy organy podatkowe dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonych |

|eksperymentów, natomiast skarżący kwestionuje ten tryb zarzucając, że powyższe ustalenia mogły być dokonane wyłącznie przez |

|upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w |

|art.2 ust.6 ww. ustawy, nie można mówić o konieczności, a nawet o potrzebie wdrożenia tej procedury, gdyż podmiot, który już podjął |

|działalność polegającą na urządzeniu gier na automatach poza kasynem, uczynił to na własne ryzyko pomijając procedurę, której |

|zastosowania domaga się dopiero w postepowaniu o nałożenie kary pieniężnej. |

|Istotnie, orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie nie było jednolite. Na poparcie stanowiska prezentowanego przez |

|skarżącego można wskazać np. wyrok WSA w Krakowie z dnia 28 sierpnia 2015r., sygn. akt III SA/Kr 339/15 ( nieprawomocny) , a pogląd |

|przeciwny wypowiedziany został w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 305/14 ). Natomiast Naczelny |

|Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015r. , sygn. akt II GSK 1788/15 stwierdził , że " postępowanie przed Ministrem |

|Finansów w sprawach regulowanych w art.2 ust.6 i ust.7 u.g.h. jest odrębna kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na |

|podstawie art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu |

|o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga |

|przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W |

|tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z |

|art.2 ust.6 i ust.7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry |

|prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających |

|automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter|

|ma automat (zręcznościowy, losowy),ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją |

|posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym |

|postępowaniu..." |

|Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w wyrokach z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września |

|2015rr., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił , ze ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra |

|Finansów jest trybem , który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez |

|stosownych uprawnień . |

|Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy |

|bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje |

|działania w postaci gier na automatach , należy uznać że wskazany wyżej " bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry |

|świadomie pomija . W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze |

|postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie |

|wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. ( ..) Art.2 ust.7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do |

|zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej |

|kwestii, co nie oznacza , że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już|

|tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art.2 ust.6 u.g.h. jest nieuprawnione ". |

|Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art.2 ust.6 i ust.7 |

|u.g.h. nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art.89 ust.1 u.g.h.|

|na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.2009.1323). |

|W analizowanej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art.32 ust.1 pkt 13 ww. ustawy. Dowód |

|z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach |

|hazardowych. |

|Reasumując należy stwierdzić, że argumentacja skargi w opisanym wyżej zakresie nie jest trafna. Sąd nie stwierdził naruszenia prawa |

|w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego i podzielił stanowisko organów podatkowych, jako zgodne z prawem. |

|Przystępując do rozważenia zarzutu skarg dotyczącego charakteru art.14 ust.1 i art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 u.g.h i zakładając (|

|bez ostatecznego przesądzania tej kwestii), że wskazane przepisy mogą mieć charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE |

|Parlamentu Europejskiego, oraz do oceny skutków braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zastosowanych w zaskarżonych |

|rozstrzygnięciach, należy podkreślić występującą pomiędzy art.89 ust.1 pkt.2 i art.14 ust.1 u.g.h. zależność funkcjonalną |

|sprawiającą, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący) , jeżeli nie obowiązuje |

|albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art.14 ust.1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, |

|że art.89 ust.1 pkt.2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z |

|której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry . |

|Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (F i|

|inni) orzekł , że art.1 pkt.11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób , że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy |

|ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie |

|prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry , stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w |

|rozumieniu tego przepisu , w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te |

|wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. " |

|Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, to ocena zarzutu braku notyfikacji musi być rozważana w kontekście |

|roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. W wyroku z dnia 6 listopada|

|2015r. sygn. akt III SA/Kr 711/15 ( wyrok nieprawomocny ) tut. Sąd stwierdził, że " jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie |

|wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia, nie może prowadzić do |

|wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego |

|rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą |

|sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z |

|prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie |

|może pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu |

|administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia.". |

|W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu |

|zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące |

|skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywiera |

|np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego ( vide: wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006r. II OSK 1349/05 LEX nr 318307 ; wyrok NSA z |

|dnia 6 lutego 2008r. II OSK 18745/07 , LEX nr 357511). |

|W świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych należy rozważyć, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do |

|uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 , ust.2 pkt.2 w zw. z art.14 ust.1 ustawy o |

|grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowych decyzji ze względu na to, że przepis art.14 ust.1 nie był|

|notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu |

|dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów |

|z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (DZ.U.2002.2039 ze |

|zm.Dz.U.2004.579) . |

|W niniejszej sprawie nie ma sporu co do tego , że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. |

|specyfikacje techniczne, inne wymagania , przepisy dotyczące usług , regulacje wprowadzające zakaz produkcji . |

|Hipotetycznie przyjmując twierdzenie strony skarżącej, że przepis art.14 ust.1 ma charakter "przepisu technicznego", którego projekt|

|winien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a czego nie uczyniono, zdaniem Sądu uchylenie zaskarżonych decyzji nie byłoby |

|uzasadnione, ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcia te nie naruszają prawa, a konsekwencją ich uchylenia byłaby |

|konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzje zaskarżone, a to ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015|

|r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu|

|projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady |

|Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr |

|239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca |

|1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług |

|społeczeństwa informacyjnego. |

|Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art.14 ust.1 (oraz art.89 ust.2 pkt 1, który nie był podstawą orzekania w|

|niniejszej sprawie) nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach |

|hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany |

|ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna - art.14 ust.1, a art.89 ust.1 pkt |

|2 i ust.2 pkt 2 – identyczne brzmienie , bo nie podlegały obowiązkowi notyfikacji, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której |

|projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności |

|również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 |

|ust.1 oraz art.89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała |

|naruszać porządek prawny. |

|Z tego względu należy stwierdzić, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych został konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w|

|niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 w zw. z art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło |

|porządku prawnego. |

|W realiach niniejszej sprawy uzasadnione jest stwierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych, a w szczególności |

|przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonych decyzji nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej |

|przepisach do polskiego systemu prawnego. |

|Należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, orzekł, że art.14 ust.1 i art.89 |

|ust.1 pkt.2 u.g.h. są zgodne z art.2 |

|i art.7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art.20 i art.22 w związku z art.31 ust.3 Konstytucji. Trybunał wypowiedział się co |

|prawda w kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, ale też stwierdził, że uchybienie ewentualnemu|

|obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do |

|stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. |

|Jeżeli natomiast chodzi o stosowanie prawa to w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem |

|prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby - w ocenie Sądu - uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona|

|sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie można na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma |

|prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h. jest sprzeczna z prawem unijnym z tego|

|jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany |

|przez Komisję Europejską. |

|Sąd podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu w/w wyroku z dnia 6 listopada 2011r. sygn. akt III SA/Kr 711/15 ( wyrok nieprawomocny), |

|że porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym |

|zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej |

|bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest |

|działaniem nie dającym podstaw do bezpośredniego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę |

|prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. |

|Zauważyć należy, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych |

|powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania |

|ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy |

|zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji |

|nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem |

|"formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. |

|postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 |

|września 2015 r., II GSK 1296/15). |

|Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania |

|procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi|

|konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów |

|materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej |

|nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a |

|wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa |

|krajowego, jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą |

|prawa unijnego. Jeżeli przyjąć że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze |

|materialnoprawnym ( a takie stanowisko jest w ocenie Sądu jest uzasadnione), to organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie |

|wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń |

|unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy. |

|Nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania |

|administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, Sąd działając na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – |

|Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012.270.) orzekł jak w sentencji. |