Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 225/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2, art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2019 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] listopada 2018 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1-3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.), dalej: "u.p.f," oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz, 23, dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania Spółki D. sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w W. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] maja 2017 r., którą organ:

1. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce D. sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] i jej działalności, poprzez rozdawanie przed wejściem do ww. apteki darmowych blistrów z tabletkami wraz z ulotkami zawierającymi nazwę, adres i godziny otwarcia apteki;

2. nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 600,00 zł (słownie: sześćset złotych),

utrzymał decyzję w zaskarżonej części w mocy.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

Widomością e-mail z 2 grudnia 2016 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] został zawiadomiony o podejrzeniu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...], polegającej na rozdawaniu przed wejściem do ww. apteki darmowych blistrów z tabletkami wraz z ulotkami zawierającymi nazwę, adres i godziny otwarcia apteki.

W związku z powyższym zawiadomieniem, pismem z 30 grudnia 2016 r., [...] WIF w [...], wezwał E. Z., kierownika przedmiotowej apteki, do złożenia wyjaśnień i wskazania:

- czy, a jeśli tak, od kiedy przed wejściem do ww. apteki rozdawane były darmowe tabletki zawierające magnez łącznie z ulotką, na której umieszczono nazwę apteki oraz godziny pracy, podać także należy dokładną nazwę rozdawanego produktu;

- czy w innym miejscu niż przed apteką rozdawane były ww. tabletki;

- na czyje zlecenie rozdawane były ww. tabletki.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z 16 stycznia 2017 r., kierownik apteki wyjaśniła, że "(...) nie jest mi wiadome, czy jakiekolwiek ulotki z załączonym magnezem były rozdawane w okolicy apteki. Zgodnie z posiadaną przeze mnie wiedzą nie są obecnie prowadzone przed apteką żadne działania o takim charakterze. Nie posiadam wiedzy, czy w jakichkolwiek innych miejscach byty rozdawane ulotki z dołączonym magnezem. Nie posiadam wiedzy, czy i na czyje zlecenie byty rozdawane tabletki magnezu".

Pismem z 20 stycznia 2017 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], wezwał Stronę do złożenie wyjaśnień i wskazania:

- czy, a jeśli tak, od kiedy przed wejściem do apteki rozdawane były darmowe tabletki zawierające magnez łącznie z ulotką, na której umieszczono nazwę apteki oraz godziny pracy, podać także należy dokładną nazwę rozdawanego produktu;

- czy w innym miejscu niż przed apteką rozdawane były ww. tabletki;

- na czyje zlecenie rozdawane były ww. tabletki.

Odpowiadając na powyższe wezwanie, strona wyjaśniła, że nie posiada informacji, kiedy konkretnie trwały wskazane przez organ działania. Niemniej, z uzyskanych informacji wynika, że przedmiotowe działania odbywały się nie dłużej niż jeden dzień. Produkt nie jest już rozdawany przez Stronę. Produkt nie był rozdawany w innym miejscu. Strona nie chciała udzielić odpowiedzi na pytanie na czyje zlecenie rozdawane były tabletki przed jej apteką, twierdząc, że przedmiotowa kwestia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, której ujawnienie mogłoby narazić relacje gospodarcze, w których uczestniczy.

Pismem z 23 lutego 2017 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] ponownie wezwał E. Z., kierownika przedmiotowej apteki, do złożenia wyjaśnień i wskazania:

- w jakim okresie (należy podać konkretne daty) przed wejściem do apteki prowadzonej przez Stronę rozdawane były darmowe tabletki zawierające magnez łącznie z ulotką, na której umieszczono nazwę apteki oraz godziny czynności, należy wskazać też dokładną nazwę rozdawanego produktu;

- kto rozdawał ww. tabletki, a zwłaszcza czy był to podmiot działający na zlecenie podmiotu prowadzącego aptekę, której dotyczy postępowanie.

Odrębnym pismem z 23 lutego 2017 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] ponownie wezwał Stronę, do złożenia wyjaśnień i wskazania:

- w jakim okresie przed wejściem do apteki prowadzonej przez Stronę rozdawane były darmowe tabletki zawierające magnez łącznie z ulotką, na której umieszczono nazwę apteki oraz godziny czynności;

- kto rozdawał ww. tabletki, a zwłaszcza czy był to podmiot działający na zlecenie podmiotu prowadzącego aptekę, której dotyczy postępowanie.

W odpowiedzi na wezwanie kierownik apteki wyjaśniła że nie posiada informacji w jakim konkretnie okresie przed wejściem do apteki były prowadzone opisane przez organ działania. Nie jest jej także wiadome nic na temat tożsamości osób uczestniczących w przedmiotowych działaniach, a wobec tego nie jest w stanie określić relacji między tymi osobami, a podmiotem prowadzącym aptekę "[...]" zlokalizowaną w [...].

Pismem z 9 marca 2017 r. pełnomocnik Spółki wniósł o wydanie kopii akt sprawy, a także wskazał, że Spółka nie jest w stanie wskazać, czy w opisanych przez organ I instancji działaniach brały udział osoby w jakikolwiek sposób związane ze Stroną bądź jej działalnością.

Pismem z 15 marca 2017 r. WIF w [...] wezwał pełnomocnika Strony, do wskazania:

- w jakim okresie przed wejściem do apteki prowadzonej przez Stronę rozdawane były darmowe tabletki zawierające magnez łącznie z ulotką, na której umieszczono nazwę apteki oraz godziny czynności;

- czy ww. tabletki rozdawane były przez personel apteki, a jeśli przez inne osoby, na zlecenie Spółki, należy wskazać kto rozdawał tabletki;

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pełnomocnik Strony, pismem z 30 marca 2017 r. ponownie wniósł o wydanie Spółce kopii akt sprawy, bowiem w jego ocenie wzywanie do udzielenie wyjaśnień bez udostępnienia akt sprawy stanowi istotne naruszenie art. 10 k.p.a.

Pismem z 4 kwietnia 2017 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił Stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego. Jednocześnie organ pouczył Stronę o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonych w sprawie materiałów i dowodów oraz zwrócił się do Strony o wskazanie od kiedy i czy nadal przed wejściem do apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] rozdawane są darmowe blistry z tabletkami wraz z ulotką zawierającą nazwę, adres i godziny otwarcia ww. apteki.

Pełnomocnik Strony, pismem z 19 kwietnia 2017 r., wyjaśnił, że: "przed wejściem do apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] nie są rozdawane darmowe blistry z tabletkami wraz z ulotką zawierającą oznaczenie przedmiotowej apteki. Strona nie jest w stanie wskazać konkretnego okresu powyższych działań, niemniej nie trwały one dłużej niż jeden dzień. W ocenie Strony nie jest uzasadniony wniosek, że opisane powyżej działania byty zlecone przez Stronę lub były przez nią w jakikolwiek sposób inspirowane. (...) Sam fakt prowadzenia akcji przed lokalem apteki nie może prowadzić do bezpośredniego wniosku, że organizatorem jest podmiot prowadzący przedmiotową aptekę. W ocenie Strony, opisane przez organ działania nie stanowią wyraźniej reklamy apteki ogólnodostępnej." Pełnomocnik Strony podniósł także, że Strona mogła stać się ofiarą tzw. "fałszywego marketingu", ponieważ często akcja reklamowa stanowi efekt czynów nieuczciwej konkurencji innych podmiotów niż podmiot prowadzący aptekę.

Pismem z 25 kwietnia 2017 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] ponownie wezwał E. Z., kierownika przedmiotowej apteki, do wskazania, czy aktualnie przed wejściem do apteki prowadzonej przez Stronę rozdawane są darmowe blistry z tabletkami wraz z ulotką zawierająca nazwę, adres i godziny otwarcia ww. apteki.

W odpowiedzi na wezwanie organu kierownik ww. apteki ogólnodostępnej wskazała, że obecnie przed wejściem do ww. apteki nie są rozdawane żadne ulotki ani darmowe blistry z tabletkami.

Pismem z 8 maja 2017 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] powiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie pouczył o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonych w sprawie materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zakończył prowadzone postępowanie administracyjne decyzją z [...] maja 2017 r. znak: [...]. którą:

1. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce D. sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] i jej działalności, poprzez rozdawanie przed wejściem do ww. apteki darmowych blistrów z tabletkami wraz z ulotkami zawierającymi nazwę, adres i godziny otwarcia apteki;

2. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 600 (sześćset) złotych..

Od powyższej decyzji Strona wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego zaskarżając decyzję organu I instancji w części tj. w punkcie 2. Strona wniosła o uchylenie decyzji w pkt 2 i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie:

-art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. tj. dowolną a nie swobodną ocenę dowodów, poprzez uznanie za udowodnione rozdawanie przez Skarżącą darmowych blistrów z tabletkami wraz z ulotkami wskazującymi na nazwę, adres i godziny otwarcia apteki, na które brak jest wystarczających dowodów, a których konsekwencją jest nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej;

- art 8 § 1 k.p.a. tj. naruszenie zasady zaufania do władzy publicznej poprzez wydanie decyzji pomimo braku dowodów wskazujących na naruszenie art. 94a;

- art. 94a ust. 1 u.p.f. tj. błędną interpretację zakazu reklamy zawartego w ww, przepisie, poprzez uznanie, że rozdawanie blistrów stanowi niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej, o której mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, którego konsekwencją jest nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej.

Pismem z 22 czerwca 2018 r. organ odwoławczy powiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania, wyznaczając termin do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Strona pismem z 24 lipca 2018 r. podtrzymała w całości swoje wcześniejsze stanowisko w sprawie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po rozpoznaniu odwołania utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] w zaskarżonej części w mocy.

Organ odwoławczy zgodził się ze stanowiskiem, że rozdawanie przed wejściem do apteki darmowych blistrów z tabletkami wraz z ulotkami zawierającymi nazwę, adres i godziny otwarcia apteki, stanowiło zachętę do dokonania zakupów w aptece prowadzonej przez Stronę. Tym samym, przedmiotowe działanie stanowiło naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. Przeciętny odbiorca widząc ulotkę z nazwą apteki, informacją o godzinach otwarcia, informacją o lokalizacji apteki oraz darmowym blistrem z tabletkami magnezu, odbierze ją jako skierowaną do niego zachętę do skorzystania z usług tej właśnie apteki. Blister z tabletkami wraz z ulotką zawierającą dane apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...], stanowił w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego dodatkową zachętę do skorzystania z oferty apteki prowadzonej przez Stronę, gdyż dodatek w postaci darmowych tabletek stanowił swego rodzaju "upominek", coś czego nie oferują inne apteki i tym samym "przyciągał" klientów do apteki, od której otrzymali jakiś prezent.

Organ dokonując oceny wagi (rozmiarów) stwierdzonego naruszenia stwierdził, iż prowadzona reklama była narzędziem wsparcia sprzedaży i zachęcała do zakupów w przedmiotowej aptece. Zdaniem organu, z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów, będących podstawą wydania decyzji, strona musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo. Strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek przed dniem wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, w związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanową o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności i jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Dotyczy to nawet przypadków, w których podmiot prowadzący reklamę apteki zaniechał tego jeszcze przed wydaniem decyzji rozstrzygającej w przedmiocie. Wysokość nakładanej kary pieniężnej, z wyłączeniem górnej granicy (50 000 zł), jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że nie widzi możliwości obniżenia nałożonej kary pieniężnej, która mieści się w najniższych granicach jej ustawowego wymiaru. W ocenie GIF nałożoną przez [...] WIF kara pieniężna w wysokości 600 zł jest zbyt niska, jednakże z uwagi na treści art. 139 k.p.a. organ odwoławczy nie mógł rozstrzygnąć na niekorzyść Strony. Przy ustalaniu wysokości nałożonej na Stronę kary pieniężnej organ odwoławczy wziął pod uwagę w szczególności krótki okres naruszenia (jeden dzień) oraz uprzednie naruszenia przez Stronę zakazu reklamy aptek. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, stąd powinna być dolegliwa.

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie D. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. (dalej skarżąca) zarzucając jej naruszenie:

1. przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy tj. :

- art 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez dowolną, a nie swobodną, ocenę dowodów skutkującą uznaniem za udowodnione, że rozdawanie przez Skarżącą darmowych blistrów z tabletkami wraz z ulotkami wskazującymi na nazwę, adres i godziny otwarcia apteki, podczas gdy brak jest wystarczających dowodów ku takiemu stwierdzeniu, co w konsekwencji doprowadziło do nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej;

- art. 8 § 1 k.p.a., poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania do organów administracji publicznej w wyniku stwierdzenia nieważności wydanej zgodnie z prawem decyzji organu administracyjnego, w sytuacji, gdy nie zaistniały ku temu przewidziane prawem przesłanki;

2 naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że działania skarżącej stanowią niedozwoloną reklamę apteki.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w tym zakresie; ewentualnie o zobowiązanie Organu I instancji do uchylenia wydanej decyzji i umorzenia postępowania w tym zakresie, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podkreśliła, że brak jest dowodów wskazujących na to, że była w jakikolwiek sposób powiązana z akcją rozdawania blistrów z tabletkami wraz z ulotkami zawierającymi nazwę, adres i godziny otwarcia apteki. Dowodem takim z całą pewnością nie może być sima ulotka, bowiem cała akcja zorganizowana została najpewniej przez podmiot konkurencyjny w stosunku do skarżącej. Co oczywiste, skarżąca nie jest w stanie wykazać, który podmiot jest za to odpowiedzialny, niemniej jednak nie może stanowić to okoliczności obciążającej.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym, jak i procesowym, nie bierze natomiast pod uwagę kryterium ich celowości czy słuszności.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej p.p.s.a.).

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W myśl art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne

Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego,

1a. (pominięto)

ust. 2 Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego.

ust. 3 W razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.

ust. 4 Decyzji, o której mowa w ust. 3, nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności.

Z kolei zgodnie z art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy

Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (ust. 1).

Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2).

Powołany w uzasadnieniach decyzji obu instancji przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem art. 94a ust. 1 p.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazując, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego - w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Zatem na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt: VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, czy też VII SA/Wa 1914/07) oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127). Reklama nie musi zawierać wyraźnych elementów ocennych ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 P.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, że apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Mając na uwadze przedstawione wyżej poglądy doktryny i orzecznictwa Sąd podzielił stanowisko organów obu instancji, że skarżąca naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] i jej działalności, poprzez rozdawanie przed wejściem do ww. apteki darmowych blistrów z tabletkami wraz z ulotkami zawierającymi nazwę, adres i godziny otwarcia apteki. Przeciętny odbiorca widząc ulotkę z nazwą apteki, informacją o godzinach otwarcia, informacją o lokalizacji apteki oraz darmowym biistrem z tabletkami magnezu, odbierze ją jako skierowaną do niego zachętę do skorzystania z usług tej właśnie apteki. Nie budzi wątpliwości, że celem skarżącej było nakłonienie potencjalnych klientów do zaopatrywania się w produkty lecznicze w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...].

O reklamowym charakterze działań podejmowanych przez Stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. Przedsiębiorca, który podejmuje decyzję kolportażu blistrów reklamowych wraz z ulotkami informacyjnymi, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty druku), co zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.).

W przedmiotowej sprawie skarżąca zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki przed dniem wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, w związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe. Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Fakt, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu z obowiązku nałożenia kary, bowiem do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary. Karę pieniężną w wysokości 600 zł, została wymierzona w najniższych ustawowych granicach, przy uwzględnieniu szeregu okoliczności mających wpływ na jej wymierzenie. Nie można zatem zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy nieadekwatnie do niego. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa. Od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej.

W ocenie Sądu brak jest podstaw do uchylenia decyzji w zaskarżonej części i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego w całości. W sprawie wykazane zostało, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę należących do niej aptek. Wobec zaprzestania opisanych działań w dacie wydania decyzji przez organ I instancji zasadnie umorzono postępowanie w zakresie nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego). Nie stanowiło to jednak przeszkody w nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej stosownie do art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ww. ustawy i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w jednej decyzji tzn. w przypadku stwierdzenia, że zakaz zostanie naruszony. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W niniejszej sprawie organy należycie uzasadniły wysokość nałożonej na Spółkę kary.

Nie zasługują na uwzględnienie także zarzuty naruszenia przepisów postępowania, podniesione przez skarżącą w skardze. Podkreślić należy, że sprawę rozstrzygnięto po wnikliwym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego zaś uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Nie doszło również do naruszenia art. 7, 8 i 77 § 1 k.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenie zakazu określonego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

W tym stanie rzeczy wobec niezasadności zarzutów skargi Sąd orzekł o jej oddaleniu w całości na mocy art. 151 p.p.s.a.