Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 529/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 14, art. 2 ust. 3 i 5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 151, art. 145 par. 1 w zw. z par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2, art. 7
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Sędziowie Sędzia WSA Barbara Rennert (spr.) Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył M. N. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ wskazał, że funkcjonariusze celni w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] r. w sklepie "[...]", położonym w G. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi T. P., ustalili że znajduje się tam urządzenie o nazwie [...] (bez numeru), którego wygląd i wyposażenie sugerował, że jest to automat do gier w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h."). Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że jest to automat do gier, a gry na nim urządzane mają charakter losowy i są organizowane w celach komercyjnych. Powyższe ustalenia dały podstawę organowi pierwszej instancji do wszczęcia – postanowieniem z [...] r. – wobec skarżącego (występującego w umowie najmu części powierzchni lokalu w charakterze najemcy) postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Powołując się na przepisy m. in. art. 2 ust. 3 i ust.5, art. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., Naczelnik stwierdził, że automat [...] jest urządzeniem elektromechanicznym (klasycznym automatem bębnowym). Wskazał, że podczas prowadzonego eksperymentu funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne. Aby wprawić urządzenie w ruch konieczne było zasilenie automatu środkami pieniężnymi. Po wybraniu jednej z dostępnych gier i ustaleniu stawki, na ekranie automatu pojawiał się układ wirtualnych bębnów. Obracające się bębny w każdym przypadku zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, co zdaniem organu, świadczy o losowym charakterze gier, bowiem gracz nie miał żadnego wpływu na końcowy układ symboli. Przycisk Start/Zakłady wprawiający w ruch bębny, pozostawał w czasie gry nieaktywny. Zadanie grającego ograniczało się jedynie do wyboru gry, odpowiedniej stawki za udział w grze oraz do uruchomienia gier odpowiednim przyciskiem. Ponadto w trakcie eksperymentu na badanym automacie kontrolującym udało się uzyskać wygrane w postaci dodatkowych punktów kredytowych, umożliwiających dalsze prowadzenie gier bez konieczności dodatkowego zasilania automatu. Za wygrane punkty kredytowe grający mógł uzyskać wygrane pieniężne poprzez wciśnięcie przycisku "Wypłata".

Powyższe ustalenia znalazły potwierdzenie w ekspertyzie biegłego sądowego W. K. z dnia [...] r. z oględzin zabezpieczonego automatu do gier. W oparciu o wyniki eksperymentu oraz opinię biegłego Naczelnik uznał, że gry na ww. urządzeniu elektromechanicznym spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., czyli są to gry na automacie, zorganizowane w celach komercyjnych (odpłatnie i dla zysku), grający ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej i gra ma charakter losowy (wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego i zależy od przypadku, losu, szczęścia). Lokal, w którym znajdował się ww. automat nie posiadał statusu kasyna do gry.

Organ stwierdził również, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry należy uznać skarżącego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] M. N., gdyż z umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia [...] r. zawartej pomiędzy właścicielem lokalu T. P. (Wynajmujący), a skarżącym (Najemca) wynika, że skarżący będzie użytkował część lokalu o powierzchni 1 m2 w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier i w okresie ich eksploatacji zobowiązuje się płacić wynajmującemu miesięczny czynsz najmu za udostępnioną powierzchnię lokalu w wysokości [...] zł miesięcznie od każdej sztuki automatu lub innego urządzenia do gier. Ponadto z umowy wynika, że najemca będzie miał zapewniony dostęp do energii elektrycznej, celem zasilania urządzeń.

W złożonym od powyższej decyzji odwołaniu skarżący wniósł o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zarzucił jej naruszenie przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.K.98.204.37 ze zm.; dalej: "dyrektywa 98/34/WE") w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 ze zm.) przez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gry przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, że zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innym miejscach niż kasyno gier. Na poparcie swojego stanowiska skarżący powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt II KK 55/14 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. w sprawie II GSK 1296/15.

Decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W pierwszej kolejności organ odwoławczy ustosunkował się do zarzutu podniesionego w odwołaniu wskazując, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Dyrektor podkreślił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W ocenie Dyrektora Izby Celnej z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zdaniem organu uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Organ przytoczył również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. wydany w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Odnosząc się do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w kolejnych postanowieniach Sąd Najwyższy zajął odmienne stanowisko (np. postanowienie SN z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn. akt II KK 155/14). Odnosząc się natomiast do powołanego przez stronę orzeczenia NSA z dnia 17 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 1296/15 zauważył, że wyrok ten nie świadczy o ukształtowanej linii orzeczniczej w przedmiocie kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż jeden z sędziów składu orzekającego zgłosił zdanie odrębne.

Następnie organ odwoławczy przywołał ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych podczas eksperymentu, ustalenia biegłego oraz wyjaśnił pojęcie charakteru losowego zaznaczając, że sporny automat oferował gry o charakterze losowym, komercyjnym, które toczyły się o wygrane pieniężne (badany automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "Hoppera"). Podniósł, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] r. eksperyment dowiódł, iż gry na ww. automatach są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. Nadto automat realizuje wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzie z [...] r. biegłego sądowego mgr. inż. W. K.. Biegły stwierdził, że badane urządzenie to urządzenie elektromechaniczne, posiadające dwa zestawy trzech ruchomych bębnów napędzanych przez silniczki elektryczne. Zasilaniem silniczków, a równocześnie ilością obrotów bębnów steruje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Czas gry na urządzeniu ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki polega jedynie na naciskaniu odpowiednio nazwanego przycisku, który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. W automacie nie ma możliwości manualnego zatrzymania obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli graficznych, bowiem obracające się bębny zatrzymują się samoczynnie. O ilości obrotów i chwili ich zatrzymania decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Po wygranej, na automacie dostępna jest funkcja podwajania wygranej, która również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50 %.

Następnie organ odwoławczy wyjaśnił, że organ pierwszej instancji słusznie uznał skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak wynika bowiem z § 1 umowy najmu części zawartej [...] r. skarżący wynajął część lokalu w celu eksploatacji automatów lub innych urządzeń do gier. W § 4 pkt 2 zapisano, że prowadzona przez skarżącego działalność jest zgodna z prawem, co potwierdza wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Zaskarżając ww. decyzję M. N. wniósł o jej uchylenie w całości, umorzenie postępowania w sprawie i zasądzenie od organu odwoławczego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, §5, §8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – przez uznanie, że przepisy u.g.h. mogą być stosowane i stanowić podstawę prawną decyzji Dyrektora Izby Celnej pomimo tego, że projekt tej ustawy, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w związku z czym jej przepisy nie mogą być stosowane wobec jednostek. Uzasadniając tak sformułowany zarzut skarżący wskazał, że zastosowany w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane w przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisem technicznym nienotyfikowanym, a więc i niestosowanym zgodnie z orzecznictwem TSUE). Zależność pomiędzy tymi przepisami nosi cechy konstrukcyjne norm sprzężonych. Jeśli zatem art. 14 ust. 1 u.g.h. jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca. Na poparcie swojego stanowiska skarżący powołał postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt II KK 55/14 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. w sprawie II GSK 1296/15.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Sąd zważył, co następuje:

Badając zaskarżoną decyzję według kryteriów przewidzianych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja wbrew zarzutowi podniesionemu w skardze nie narusza prawa materialnego, a jej wydanie poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom prawa procesowego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że w skardze sformułowany został zarzut naruszenia prawa materialnego przez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiących – w jego ocenie - przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czego konsekwencją jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych. Odnosząc się więc do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (wszystkie powołane w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia dostępne są pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m. in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, że "wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W ocenie NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą, w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA, w którym stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu, w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane, realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo, a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: "P.p.s.a.") jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika ogólna moc wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których stosowany będzie interpretowany przepis. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyroki NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14 i z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt I FSK 272/12). Przepis art. 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli więc skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku zarzut dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podzielił stanowisko zaprezentowane w uchwale II GPS 1/16, dlatego nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Oznacza to, że jest związany poglądem wyrażonym we wskazanej uchwale. Należy zauważyć, że powołane przy okazji tego zarzutu przez stronę skarżącą wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych zostały wydane w 2013 r. i 2014 r., a więc przed podjęciem ww. uchwały. Odnosząc się do powołanego przez stronę postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt II KK 55/14 wskazać trzeba, że wyrokiem z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny (zob. także pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r., sygn. IV KK 183/13 i orzeczenia tam przywołane); nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego. Dostrzec trzeba, że powołane przez stronę postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa. Odnosząc się do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie II GSK 1296/15 należy wskazać, że został on podjęty przed podjęciem cytowanej na wstępie uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., a ponadto, w wyroku tym jeden z sędziów składu orzekającego zgłosił zdanie odrębne, które tut. Sąd w pełni podziela.

Tym samym, mając powyższe na uwadze, wbrew zarzutowi skargi organy uznając że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego.

Poddając zaskarżoną decyzję sądowej kontroli należy wskazać, że organy słusznie uznały skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. Co prawda skarżący w skardze nie kwestionował stanowiska organu, że jest urządzającym w rozumieniu ww. przepisu, należy jednak wskazać, że stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2). Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, ustawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać każdorazowo oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy. Zdaniem Sądu, nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować. Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić poglądu, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można byłoby uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 433/16). Należy wskazać, że tut. Sąd podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m. in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15).

W kontekście niniejszej sprawy należy wskazać, że skarżący udostępnił automat i pozyskał miejsce do jego eksploatacji podpisując umowę najmu części powierzchni lokalu. Zgodnie z jej § 3 ust. 1 zobowiązał się płacić właścicielowi lokalu miesięczny czynsz za udostępnioną powierzchnię w kwocie [...]zł brutto miesięcznie od każdego automatu. W § 4 ust. 1 zobowiązał się do reagowania na informacje o wszelkich nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatów lub innych urządzeń do gier przez niego eksploatowanych, jak również do niezwłocznego usuwania zgłoszonych awarii. W kontekście powyższych rozważań należy więc wskazać, że skarżący zorganizował i pozyskał odpowiednie miejsce do zamontowania urządzenia, a także utrzymywał automat w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie (usuwanie awarii).

W prowadzonym przez organy postępowaniu skarżący w ogóle nie kwestionował charakteru losowego gier urządzanych na spornym automacie. Należy jednak wskazać, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż gry oferowane na automacie będącym własnością skarżącego były grami na automatach w rozumieniu u.g.h., a ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Powyższe organy trafnie wywnioskowały z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu oraz z ekspertyzy biegłego sądowego W. K.. Materiał dowodowy jednoznacznie potwierdza, że gry na badanym automacie mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza; gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny – rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi; badany automat umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach oraz umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera". Również przesłuchiwany w charakterze świadka pracownik lokalu, w którym znajdował się automat zeznał, że "automat ten służy do gry, tj. można wygrać lub przegrać pieniądze (...). Jak wyjdą trzy takie same symbole, znaczki, to wtedy jest wygrana. Największą wygraną o jakiej słyszałam to było 200 zł. Automat sam wypłaca pieniądze monetami 5 zł."

Zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.). Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 P.p.s.a.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.