Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1618/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust 1 pkt 2, ust 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Specjalista Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi J.P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r., nr [...] wymierzającą J. P. karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako O. p.) oraz m.in. art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 - dalej jako u.g.h.).

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu [...] mieszczącym się w R. przy ulicy [...] , którego właścicielem jest J. P. - prowadzący działalność gospodarcza pod nazwa "A" z siedzibą w R. przy ulicy [...]. W lokalu w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono włączone do sieci i gotowe do użycia 2 urządzenia do gier: HOT SPOT bez numerów. Na obu urządzeniach prowadzone były gry hazardowe przez klientów lokalu, które zostały zarejestrowane kamerą cyfrową przez kontrolujących. Urządzenia nie posiadały poświadczenia rejestracji oraz nie były oznaczone numerami rejestracji. Kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych do prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier na automatach. Automaty poddano kontroli; w obecności pracownika poddano oględzinom i ustalono, iż urządzenia wyposażone są w akceptator banknotów oraz wrzutnik monet, klawisze sterujące grą - 9szt.: STOP x 5 sztuk, AUTO START, ZMIANA GRY, STAWKA, Z MULTIWINU DO KASY (w jednym urządzeniu) oraz klawisze sterujące 11 szt.: TABELA, WYBÓR GRY, ULTRA HOT, AMBER, POKER II, HI LO BANK, BURNING TARGET SIZZLING HOT, STAWKA BET, START WYGRANA NA KREDYT, START WYGRANA NA KREDYT oraz jeden klawisz nieopisany (w drugim urządzeniu). Na urządzeniach w górnej części znajduje się licznik LCD wyświetlający PUNKTY CZAS GRY. Na urządzeniach brak jest jakichkolwiek informacji świadczących o właścicielu urządzenia jak również innych informacji o zasadach gry.

Przeprowadzono eksperyment (gry kontrolne) pozwalający ustalenie przebiegu gry stwierdzając, że urządzenie umożliwia prowadzenie gier mających charakter losowy (gracz nie miał żadnego wpływu na wynik gry). Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h. i ma charakter komercyjny – gracz ponosi opłatę za korzystanie z urządzenia.

Strona dostarczyła umowę najmu nr [...] z dnia [..].r. zawartą z "B" Z treści umowy wynika, iż "A" wynajął firmie :"B" powierzchnie lokalu, do którego Wynajmujący posiada tytuł prawny, pod zainstalowanie dwóch urządzeń do gier zręcznościowych - HOT SPOT. W umowie znajdował się zapis, iż urządzenie może być udostępniane gościom i klientom lokalu zgodnie z instrukcją gry czasowo - zręcznościowej przekazaną przez najemcę. Z tytułu czynszu najmu powierzchni, najemca zapłaci wynajmującemu kwotę brutto w wysokości [...] zł. miesięcznie.

Naczelnik Urzędu Celnego w R. [...] r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kary pieniężnej wobec J. P. w związku z urządzaniem gier na automatach, poza kasynem gry.

W trakcie postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z dnia [...] r. włączył do akt postępowania dowody uzyskane z równolegle prowadzonej sprawy karnej skarbowej RKS [...] – tj.: opinię biegłego sądowego, protokół oględzin, protokoły przesłuchania świadków, opinię pismoznawczą.

Nadto wskazano, że biegły sądowy A. C. w wydanej w [...] -[...] r. ekspertyzie spornych automatów HOT SPOT (bez numerów) stwierdził, iż oferowane gry są realizowane na urządzeniach komputerowych- komputery [...] i [...]; gry na automatach są organizowane w celach komercyjnych- gry wymagają wpłaty; gry prowadzone za wykupione punkty CREDIT są grami komercyjnymi; grający na automatach nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (bezpośrednio wypłacanej czy wydawanej przez automat). W automatach nie ma urządzeń wypłacających; oferowane przez automaty gry - w ramach wykupionego czasu pracy automatów - gra polegająca na gromadzeniu punktów zręcznościowych na liczniku PUNKTY- jest grą zręcznościową, gry prowadzone za wykupione i wygrane punkty CREDIT- mają charakter losowy- wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz po zręcznościowym uruchomieniu gry o wyniku gry decyduje algorytm gry- Grający nie ma żadnego wpływu na wynik gry; automaty umożliwiają przeprowadzenia rozliczeń finansowych (Gracz- osoba nadzorująca pracę automatu- właściciel automatów) gier prowadzonych za wykupione punkty CREDIT w oparciu o stany rejestrów. Automaty oferują gry o którym mówi ustawa o grach hazardowych.

Przytoczono zeznania świadka - J. P. - dotyczące zatrzymanych spornych automatów do gier Hot Spot w lokalu [...] , który wyjaśnił, że "ktoś zadzwonił do mnie przedstawił się jako S. nie podał imienia i zaproponował wstawienie do lokalu automatów czasowych, ja mu odpowiedziałem że jeżeli będzie wszystko tak jak trzeba to się zgodzę, w rozmowie telefonicznej zapewniał mnie że automaty są czasowe i nie podlega ustawie. Ja zgodziłem się na wstawienie tych automatów. Nie pamiętam po jakim czasie ale po około tygodniu przywieźli pod moją nieobecność te automaty oraz dwa egzemplarze umowy najmu, umowy były już wypełnione i podpisane przez właściciela automatów czyli przez pana S.. Ja podpisałem te dwa egzemplarze umów i zostawiłem je w barze bo tak się umówiliśmy podczas pierwszej rozmowy telefonicznej. Jeżeli chodzi o warunki umowy to nie było żadnej negocjacji, podczas pierwszej rozmowy telefonicznej zaproponowano mi miesięczne wynagrodzenie w wysokości [...]zł; do rozliczenia jednak nie doszło ale należność miała być zostawiana razem z fakturą na lokalu raz w miesiącu ". Świadek zaprzeczył aby zajmował się lub jego pracownicy zajmowali się obsługą automatów. Również zeznał, iż nie było przypadków awarii automatów. Świadek wyjaśnił, iż właścicielem wstawionych automatów była zgodnie z umową firma "B" .

Do akt postępowania włączony został ze sprawy karnej skarbowej [...] dowód w postaci opinii pismoznawczej z [...] r. wydanej na podstawie badań graficzno-porównawczych, przez biegłego Sądu Okręgowego w G. , R. i N z zakresu badań dokumentów mgr K.M. , z której treści wynika, iż podpis znajdujący się w pozycji "Najemca" na umowie najmu nr [...] nie został nakreślona przez osoby, których wzory pisma i podpisów przedstawiono do badań, jako materiał porównawczy" tj. J.S..

W następstwie ustaleń kontroli organ decyzją z [...] r. wymierzył J. P. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł. za urządzanie gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry.

Kwestionując rozstrzygnięcie Strona wniosła odwołanie żądając jego uchylenia i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Zarzuciła:

1. Naruszenie prawa materialnego w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać ustawę o grach hazardowych;

2. Naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie przez organ błędnej wykładni przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h.

3. Naruszenie przepisów o właściwości rzeczowej polegające na niezastosowaniu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, na podstawie którego kompetencja do określania w drodze decyzji czy urządzenie spełnia wymagania przewidziane w art. 2 ust. 1-5 ww. ustawy, należy do ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

4. Naruszenie prawa polegające na wydaniu decyzji nakładającej karę pieniężną w braku zachodzących w sprawie przesłanek zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

5. Błąd w ustaleniach faktycznych oraz całkowitą sprzeczność istotnych ustaleń organu z treścią zgromadzonego materiału dowodowego i całkowicie dowolną oceną materiału dowodowego (pominąwszy fakt, że materiał był niepełny).

6. Naruszenie zasad postępowania podatkowego poprzez niezebranie w sprawie niezbędnego materiału dowodowego oraz nierozpatrzenie go w całości, jak również brak działań organu w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a przez to naruszenie podstawowych zasad postępowania podatkowego, tj. art. 122 oraz art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Decyzją z [...] r. organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne uznając zarzuty za nieskuteczne. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

W motywach uzasadnienia decyzji w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, iż automat to urządzenie elektroniczne typu video przeznaczone do rozgrywania gier losowych - gry prowadzone za wykupione i wygrane punkty CREDIT - mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku oraz zręcznościowym uruchomieniu gry o wyniku gry decyduje algorytm gry. Grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry; gra polegająca na gromadzeniu punktów zręcznościowych na liczniku PUNKTY - jest grą zręcznościową. Gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych; wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

Z zebranych dowodów wynikało więc zdaniem organu, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów i dobór kart.

W związku z powyższym stwierdzono, że gry zainstalowane na przedmiotowych automatach HOT SPOT bez numerów są grami na urządzeniu elektronicznym organizowanymi w celach komercyjnych, gdzie gry mają charakter losowy.

Organ wyjaśnił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenia wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy. Zauważył, że zgodnie z treścią umowy nr [...] z [...]r . zawartej przez Stronę z firmą "B" J.S. (Najemca) powierzchnia lokalu miała zostać wykorzystana w celu prowadzenia działalności gospodarczej, a w szczególności zainstalowania użytkowania urządzeń do gier zręcznościowych w ilości 2 - będących własnością najemcy. Strony ustaliły miesięczny czynsz dzierżawy w kwocie [...] zł. Ponadto, jak wynika z treści umowy, J. P. przyjął na siebie obowiązek zwracania pieniędzy "Klientowi" za niewykorzystany czas korzystania z urządzenia zręcznościowego.

Organ wskazał także, że jak ustalono w trakcie postępowania Strona zawarła umowę najmu z osoba, która - jak wynika z opinii pismoznawczej - nie złożyła swojego podpisu na umowie najmu. Zatem w konsekwencji uznano, iż osobą urządzającą gry na spornych automatach jest Skarżący.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów i przywołał na poparcie zajętego stanowiska obszerne orzecznictwo sądowe i Trybunału Konstytucyjnego. Nie uznano niezbędności decyzji Ministra Finansów co do charakteru gier wskazując na ustawowe definicje cech poszczególnych gier i zakładów wzajemnych. W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej nie podzielając argumentów i zarzutów odwołania stwierdził, że zasadnym było uznanie Skarżącego za osobę urządzającą gry na automacie poza kasynem gry i obciążenie jej karą zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000,00 zł za każdy automat.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Strona wnosząc o uchylenie decyzji ostatecznej w całości i zasądzenie kosztów; zarzuciła naruszenie:

1. naruszenie przepisu art.89 ust. 1 pkt.2 w zw. z art.2 ust.3 i ust.5 u.g.h. a to poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie że osoba urządzająca gry jest skarżący albowiem to on wynajął powierzchnię należącego do niego lokalu w sytuacji kiedy nie podejmował on jakichkolwiek aktywnych działań dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach w znaczeniu art.2 ust.3 i 5,

2. naruszenie przepisu art. 122 oraz 187 §1 oraz art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej poprzez utrzymanie w mocy decyzji, gdy organy nie podjęły czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do przyjęcia błędnego ustalenia, że skarżący jest osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu art.89 ust. 1 pkt.2 u.g.h.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, iż organy przyjęły, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy podmiot zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Nie wskazały jednak jaki rodzaj aktywności skarżącego polegał na zaangażowaniu w urządzanie gier i które konkretnie działania przesądziły o uznaniu go za podmiot, na który należy nałożyć karę. Zdaniem skarżącego przepis art.89 ust. 1 u.g.h. nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej, zatem ustalenie zakresu jego zastosowania nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej. Organy obu instancji poza powołaniem się na fakt zawarcia przez skarżącą umowy najmu części powierzchni lokalu, nie wskazały na żadne konkretne, aktywne działania skarżącego, dotyczące organizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych oraz czerpania z tego tytułu korzyści. Tak dokonana interpretacja narusza przepis art.89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Przyjęcie takiej interpretacji oznaczałoby, iż w przypadku , gdy dany lokal nie stanowi własność podmiotów eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość podmiotów urządzających gry. Wskazując na treść art. 35 pkt.6 u.g.h. skarżący podkreśla brak podstaw prawnych, by samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu lu jego części do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Skarżący przywołując orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 2015r. utrzymuje, iż sam wynajem lokalu lub jego części dla wstawienia urządzenia do gier losowych nie jest "urządzaniem" gier hazardowych i nie może być kwalifikowane jako przestępstwo z art. 107 k.k.s.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014r., poz. 1647), sądy ad ministra-cyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia statusu Skarżącego - jako podmiotu wynajmującego część powierzchni lokalu i w efekcie uznanie go za urządzającego gry; kwalifikacja spornych urządzeń HOT SPOT jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku przymiotu urządzania gier.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektro-mechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zasadnie zatem organ badał jaki charakter maja gry na spornym automacie i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa; możliwa jest także wypłata pieniężna. Gra ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo.

Poza tym w automatach zainstalowane były gry karciane (American Poker II), która z natury jest grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach hazardowych poker zdefiniowany jest jako gra losowa.

Skarżący nie posiadał koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadał dla nich poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem [...] Nie było zatem potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie.

W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry oraz sporządzona opinia biegłego. Niedochowanie przez Skarżącego należytej staranności przy zawieraniu umowy najmu części powierzchni lokalu i w konsekwencji podpisanie jej z nieznaną osobą – czyli zezwolenie niewiadomo komu na ustawienie i eksploatowanie urządzenia; zobowiązanie się do zwrotu pieniędzy klientowi za niewykorzystany czas korzystania z urządzenia zręcznościowego –te okoliczności jednoznacznie stanowią, że Skarżącemu zasadnie przypisano status podmiotu urządzającego gry w rozumieniu ustawy.

Skoro więc ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na spornych automatach, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiają-cej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W świetle zatem przedstawionych okoliczności chybione były zarzuty skargi. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry i brak wpływu gracza na rezultat gry.

Należy także wskazać, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne. Z żadnego przepisu też nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii; niemniej w tej sprawie taka opinia w całości potwierdziła ustalenia eksperymentu.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.