Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 212/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2020-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6152 Lokalizacja innej inwestycji celu publicznego
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Zasądzono zwrot kosztów postępowania
Powołane przepisy: article: art. 151a par. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 138, art. 136
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 2 pkt 5, art. 54 pkt 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1945
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity
article: art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 72 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2081
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko - tekst jedn.
article: par. 3 ust. 1 pkt 8 lit. f
journal: Dz.U. 2016 poz 71
law: Rozpozradzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 kwietnia 2020 r. sprawy ze sprzeciwu [...] S.A. z siedzibą w W. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz [...] S.A. z siedzibą w W. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z [...],na podstawie art. 138 § 2 kpa, uchyliło w całości decyzję Burmistrza Miasta i Gminy z [...] i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Przedmiotem uchylonej decyzji było ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego w zakresie infrastruktury technicznej, na działce nr ewid. [...], położonej w sołectwie S., gm. B. na rzecz [...] S.A. z siedzibą w W., dla inwestycji polegającej na budowie stalowej wieży kratowej o wysokości 53m n.p.t. posadowionej na fundamencie. W skład wieży telekomunikacyjnej będą wchodzić zamontowane trzy anteny sektorowe i jedna antena radioliniowa. Zostanie również wykonany u podstaw wieży fundament pod urządzenia teletechniczne i rozdzielnica elektryczna. Teren inwestycji o wym. 9,0x9,0m zostanie utwardzony tłuczniem oraz ogrodzony - ogrodzenie o wysokości do 2,60m. Fundament pod platformę sprzętową; urządzenia teletechniczne; rozdzielnica elektryczna: trzy anteny sektorowe zawieszone na wysokości 49.00 na azymucie 30,150,260 stopni pracujące na paśmie częstotliwości 800 i 900MHz, w których równoważna moc promieniowania izotropowego (EIRP) wyznaczona dla pojedynczej anteny nie przekroczy 9427W; jedna antena mikrofalowa zawieszona na wysokości 47,0m na azymucie 163 st. o mocy EIRP 1349. Do terenu wieży prowadzić będzie droga dojazdowa o wymiarach 3,0mx6,3m wykonana z tłucznia kamiennego na działce oznaczonej nr ewid. gr [...], położonej w sołectwie S., gm. B.

W uzasadnieniu Kolegium podniosło, że [...] S.A. z siedzibą w W. wniosła 14 maja 2018 r. o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej. Wniosek ten był wielokrotnie zmieniany i modyfikowany. Ostatnio zmieniony wniosek Spółka złożyła 3 września 2019 r. Przytaczając treść tego wniosku Kolegium zwróciło uwagę, że wynika z niego, że w ramach inwestycji poza montażem 3 anten sektorowych o mocy 9427W w każdym sektorze, przewiduje się także montaż anteny mikrofalowej na azymucie 163 stopni o mocy EIRP 1349. Organ zauważył, że Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. (Dz.U.2016.71), jak też Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. (tekst jedn. Dz.U.2019.1839) nie wymienia w swej treści oraz nie definiuje pojęcia "antena mikrofalowa". Przy czym pojęcia "antena mikrofalowa" i "antena radiolinii" nie są pojęciami tożsamymi, ani też spójnymi. Ponadto, wniosek na karcie 386 nie określa jednostki, "w jakiej podaje moc anteny" przewidzianej na azymucie 163 stopnie.

W ocenie Kolegium, w związku z błędami wniosku, organ I instancji nie mógł procedować w sprawie, lecz winien wezwać inwestora o jego korektę. Ponadto pomimo, że w treści pisma wnioskodawcy z 3 września 2019 r. zawarto stwierdzenie, że wniosek został skorygowany, a przedłożona kwalifikacja oraz analiza środowiskowa zawierają poprawne dane, to dokumenty załączone przy pierwotnym wniosku inwestora nie uwzględniają łącznego oddziaływania planowanej inwestycji z tytułu anten zamontowanych na azymutach 30, 150, 163, 260 stopni.

Kolegium podniosło, że pomimo błędnie sformułowanego wniosku, sporządzony został projekt decyzji, w którym w ramach inwestycji przewidziano m.in. "antenę mikrofalową" o mocy o nieznanej jednostce, a następnie organ wydał zaskarżoną decyzję, w której określił zamiar inwestycyjny jako polegający na budowie stalowej wieży kratowej o wysokości 53m n.p.t. posadowionej na fundamencie. W skład wieży telekomunikacyjnej będą wchodzić zamontowane trzy anteny sektorowe i jedna antena radioliniowa. Zostanie również wykonany u podstaw wieży fundament pod urządzenia teletechniczne i rozdzielnica elektryczna. Fundament pod platformę sprzętową; urządzenia teletechniczne; rozdzielnica elektryczna: trzy anteny sektorowe zawieszone na wysokości 49.00m na azymucie 30,150,260 stopni pracujące na paśmie częstotliwości 800 i 900MHz, w których równoważna moc promieniowania izotropowego (EIRP) wyznaczona dla pojedynczej anteny nie przekroczy 9427W; jedna antena mikrofalowa zawieszona na wysokości 47,0m na azymucie 163 st. o mocy EIRP 1349.

Ponadto w treści uzasadnienia decyzji zawarto także stwierdzenie, że projekt decyzji uzgodniony został z Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Zarząd Zlewni w K., a organ I instancji nie uzyskał pisemnego stanowiska tego organu. Z materiału dowodowego wynika bowiem, że Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Nadzór Wodny B. uznało się za niewłaściwe do uzgodnienia i przesłało projekt decyzji do Zarządu Zlewni w S., od którego nie uzyskano pisemnego stanowiska. Wreszcie akta sprawy nie dokumentują także, gdzie opublikowane zostały obwieszczenia informujące o wydanej decyzji oraz czy publikacja taka nastąpiła na stronie internetowej lub w BIP organu I instancji.

Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności Kolegium wskazało, że w ponownym postępowaniu organ I instancji winien wezwać pełnomocnika do uzupełnienia wniosku w omówionym zakresie.

W ocenie Kolegium, kwestionowana decyzja wydana została z istotnym naruszeniem art. 54 pkt 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedn. Dz.U.2018.1945 ze zm.), gdyż nie określa w sposób prawidłowy i spójny rodzaju inwestycji oraz narusza także art. 52 ust. 1 tej ustawy na skutek sprzeczności i błędów wniosku.

Przywołując liczne orzecznictwo sądów administracyjnych organ odwoławczy zauważył, że decyzja ustalająca lokalizację inwestycji w zakresie łączności publicznej, polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, aby mogła stanowić decyzję lokalizacyjną powinna zawierać konkretne wyszczególnienie parametrów inwestycji. Tylko bowiem takie określenie zamierzenia inwestycyjnego stanowi o realizacji celu publicznego polegającego na budowie obiektu łączności publicznej i tym samym może być objęte decyzją lokalizacyjną. Organ także dodał, że wyznaczony przez inwestora we wniosku obszar oddziaływania przedsięwzięcia nie wiąże organu. Ma on bowiem obowiązek zweryfikowania faktycznego zakresu oddziaływania inwestycji (granic obszaru oddziaływania wskazanych we wniosku) w oparciu o materiał dowodowy i na tej podstawie dopiero ustalenia kręgu osób, których prawa do korzystania z nieruchomości są naruszone. Tymczasem organ nie zbadał dogłębnie sprawy i nie ustalił faktycznego oddziaływania stacji transmisyjnej jako elementu sieci stacji bazowych telefonii komórkowych.

Dalej cytując treść art. 53 ust. 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzenny organ II instancji podniósł, że w rozpoznawanej sprawie niezbędne jest ustalenie, że planowane do zamontowania anteny przy wskazanym kącie nachylenia i azymucie same w sobie zapewnią łączność, co pozwoli na uznanie inwestycji za inwestycję celu publicznego, w jej docelowym kształcie. Tymczasem badana decyzja nie została poprzedzona analizą, o której mowa w art. 53 ust. 3 i nie zawiera w swym uzasadnieniu wyników takiej analizy.

Organ odwoławczy podkreślił również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów administracyjnych koniecznym elementem inwestycji w zakresie łączności publicznej oprócz budowy wieży antenowej, lokalizacji kontenera u podnóża wieży ogrodzenia oraz budowy przyłącza energetycznego, jest montaż anten nadawczo odbiorczych zapewniających łączność. Jak stwierdził NSA w wyroku z 13 listopada 20007 r. sygn. akt II OSK 1506/06 tylko taka inwestycja o wskazanym wyżej zakresie stanowi inwestycję celu publicznego. Zatem w przypadku decyzji dotyczącej lokalizacji inwestycji celu publicznego konieczne jest między innymi określenie w zakresie przedsięwzięcia montażu anten nadawczo-odbiorczych, które zapewnią łączność publiczną i w którym to elemencie skupia się istota zgody na lokalizację inwestycji celu publicznego. Nie jest więc wystarczające określenie samego rodzaju inwestycji, ale konieczne jest także szczegółowe wskazanie i określenia: z ilu anten może składać się planowana wieża telekomunikacyjna, jakiego typu i mocy anteny będą montowane na wieży ze wskazaniem konkretnej charakterystyki anteny, w tym emitowanych pól elektroenergetycznych, ich częstotliwości i równoważnej mocy promieniowania izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny i wreszcie w jaki sposób mają być skierowane. Jest powszechnie wiadomo, że radiolinie są używane w systemach telefonii komórkowej jako system zapewniający transmisję pomiędzy stacją bazową a kontrolerem stacji bazowej, tj. zapewniają bezpośrednią łączność między stacjami bazowymi. Natomiast antena sektorowa zapewnia łączność z telefonem komórkowym w stacji bazowej. Dlatego, aby mówić o stacji bazowej telefonii komórkowej, niewątpliwie należy łączyć ją z równoczesnym zainstalowaniem na niej anten sektorowych.

Inwestycja składająca się z anten radioliniowych jest wyłącznie elementem sieci znajdującej się w okolicy. Sprzyja funkcjonowaniu stacji bazowych telefonii komórkowych ale nim nie jest.

Jak wskazuje treść mapy załączonej do akt sprawy, na działce stanowiącej teren inwestycji może już znajdować się stacja bazowa telefonii komórkowej. Jednak organ tej kwestii w ogóle nie wskazał i nie badał. Tymczasem, skoro przedmiotowa inwestycja jako całość (razem ze stacjami bazowymi telefonii komórkowej) jest inwestycją celu publicznego, to organ I instancji był zobowiązany do ustalenia, których instalacji "w okolicy", a zatem konkretnie oznaczonych i zlokalizowanych (numery działek, wskazanie konkretnej lokalizacji na mapie oraz wskazanie mocy istniejących anten), sporne zamierzenie będzie elementem.

W takich okolicznościach inwestor winien podać konkretne stacje bazowe telefonii komórkowej z oznaczeniem ilości anten, w tym sektorowych na nich zamontowanych oraz podać ich pełną charakterystykę. Dopiero taki sposób oznaczenia planowanego zamierzenia stanowiącego element sieci znajdującej się właśnie w okolicy będzie poprawnym sposobem oznaczenia tego zamierzenia.

Następnie Kolegium stwierdziło, że anteny radioliniowe zapewniają bezpośrednią łączność pomiędzy stacjami bazowymi. W tej sprawie obowiązkiem inwestora we wniosku, a organu w decyzji było ustalenie, jakie znaczenie funkcjonalno-techniczne ma planowana inwestycja dla istniejących już stacji bazowych telefonii komórkowej wyposażonych w anteny sektorowe, czy także planowana inwestycja sama w sobie zapewnia łączność oraz, czy powoduje zmianę parametrów całej instalacji, czy też jej części, a w konsekwencji, czy nastąpi zwiększenie oddziaływania całej sieci telefonii komórkowej na środowisko jako. Istotnym jest także poczynienie ustaleń w zakresie kwalifikacji tego przedsięwzięcia jako całości w kontekście rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. 2016 poz. 71) i zbadanie oddziaływania całej lokalnej sieci telefonii komórkowej, w tym planowanej stacji transmisyjnej. Dopiero tak przeprowadzone postępowanie pozwoli na ocenę dopuszczalności wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla wnioskowanego przedsięwzięcia.

Kolegium wskazało, że nieustalenie prawidłowego stanu faktycznego sprawy pozwalającego na właściwą ocenę wniosku inwestora powoduje, że zaistniała podstawa do uwzględnienia złożonego w sprawie odwołania i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji organu I instancji. Organ I instancji nie przeprowadził bowiem postępowania dotyczącego ustalenia lokalizacji wnioskowanej inwestycji celu publicznego będącej jedynie elementem istniejącej w okolicy sieci i organ zaniechał właściwej oceny spornej inwestycji w ujęciu całościowym. Nie wyjaśniono charakteru decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz nie dokonano ustaleń w zakresie stanu faktycznego w aspekcie niewystarczająco określonego we wniosku zakresu przedsięwzięcia inwestycyjnego.

Zdaniem Kolegium, organ I instancji nie przedstawił dokonanej przez siebie oceny przedłożonej przez inwestora "Kwalifikacji przedsięwzięcia" oraz oddziaływania całej inwestycji w aspekcie mocy anten na poszczególnych azymutach w nawiązaniu do wskazanych w rozporządzeniu przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, mocy anten oraz wskazanych tam odległości. Bez dokonania precyzyjnej analizy i oceny wniosku inwestora nie sposób uznać, że kwalifikacja ta zawiera fachowe uzasadnienie i dostatecznie wyjaśnia kwestie istotne dla możliwości oceny inwestycji w świetle przepisów tego rozporządzenia.

W aspekcie zarzutów odwołania Kolegium stwierdziło, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, by organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie oddziaływania inwestycji na środowisko, a także, by dokonał własnej analizy i oceny przedłożonych przez inwestora dowodów.

Rozstrzygnięcia wymaga także, czy wskazana w uzasadnieniu decyzji 13,3 metrowa odległość wiązki od miejsc dostępnych dla ludności na azymucie 260 stopni, spowoduje ograniczenie zagospodarowania działek usytuowanych na tym azymucie m.in. poprzez uniemożliwienie realizacji zabudowy mieszkaniowej lub zagrodowej.

Ponadto organ I instancji wydał decyzję, w której rozstrzygnięciu nie określił w sposób wystarczająco precyzyjny zasadniczych charakterystycznych elementów istniejących stacji bazowych telefonii komórkowych, np. sektorów, typu anten, azymutów, tiltów, równoważnej mocy promieniowania izotropowo, zasięgu występowania obszarów PEM o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej. Także uzasadnienie, nie spełnia wymogów art. 107 § 3 kpa.

Zdaniem organu odwoławczego w ponownym postępowaniu rozważenia będzie wymagało spełnienie przez planowaną inwestycję w aspekcie całej lokalnej sieci stacji bazowych telefonii komórkowej wymogów określonych przepisami ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. 2019 r., poz. 1396, ze zm), w szczególności art. 121 do 124 oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 3 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. z 2003, Nr 192, poz. 1883). Powołane przepisy określają limity poziomów pól elektromagnetycznych (zróżnicowane dla: terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową i miejsc dostępnych dla ludności) oraz zakresy częstotliwości pól elektromagnetycznych, dla których określa się parametry fizyczne oraz ich dopuszczalne wartości. Możliwość oceny, czy wskazane wymogi zostały zrealizowane zależy od podania przez inwestora wszystkich danych pozwalających prawidłowo określić generowane przez inwestycję poziomy pól elektromagnetycznych, ich częstotliwości oraz parametry fizyczne. Kolejnymi "przepisami odrębnymi", o jakich mowa w art. 53 ust. 3 pkt 1 ww. ustawy są art. 59 ust. 1 i art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2 i art. 72 ust. 1 pkt 3 ustawy środowiskowej. Nakładają one na organ prowadzący postępowanie w przedmiocie lokalizacji inwestycji celu publicznego obowiązek przeprowadzenia analizy, której wyniki pozwolą na rozstrzygnięcie, czy planowana inwestycja kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i tym samym, czy jest wymagane uprzednie uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Jednym z parametrów inwestycji polegającej na budowie instalacji radiotelekomunikacyjnej, do jakich zalicza się stacja bazowa telefonii komórkowej jest ilość i moc anten.

Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych Kolegium uznało, że dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych istniejących stacji bazowych jak i całego przedsięwzięcia (sieci stacji bazowych telefonii komórkowej wraz z wnioskowaną obecnie stacją transmisyjną). Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko prowadzi bowiem do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja, a nie jej poszczególne elementy, wpłynie na środowisko.

W ocenie organu II instancji konieczna także do wyjaśnienia jest kwestia, czy istniejące anteny funkcjonujących stacji bazowych telefonii komórkowych i wnioskowane anteny planowanej stacji transmisyjnej, będą wyposażone w mechanizmy umożliwiające automatyczną zmianę ich położenia i w konsekwencji możliwość pochylenia poszczególnych anten, a co za tym idzie zmiany kierunku wiązki promieniowania. W tej sytuacji konieczne staje się dokonanie ustaleń w zakresie możliwości oddziaływania anteny od minimalnego do maksymalnego pochylenia (tzw. tilt), aby ustalić, od jakiej wysokości poziomu terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie promieniowania tych anten. Wskazać bowiem należy, że możliwość automatycznej zmiany nachylenia poszczególnych istniejących anten, w zasadzie uniemożliwia kontrolę w tym zakresie, gdyż inwestor może w dowolnym czasie i w dowolny sposób ustawić antenę, również w trakcie prowadzonej kontroli. Nadto już sama możliwość zmiany nachylenia anteny powoduje konieczność uwzględnienia tego faktu przy ustalaniu oddziaływania pola elektromagnetycznego na miejsca dostępne dla ludności.

Kolegium podniosło, że § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z 2010 r. nie uzależnia ustalenia miejsc niedostępnych dla ludzi od wskazania, gdzie znajduje się promieniowanie o mocy większej niż 0,1 W/m2, lecz wymaga dla określonej mocy anteny wskazania stosownej odległości od środka elektrycznego. Środek elektryczny anteny to miejsce będące środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystykę promieniowania anteny, a odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego to odcinek prostej, którą wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny, czyli wiązki zawierającej kierunek maksymalnego promieniowania. Przy wyznaczaniu odległości miejsc dostępnych dla ludności uwzględnić zatem należy zarówno kierunek (azymut) głównej wiązki promieniowania anteny, jak i jej pochylenie (tilt). Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga więc uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania takiego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania.

Dalej SKO zaznaczyło, że organ wydając decyzję pozwalającą na budowę stacji transmisyjnej działającej jako element sieci stacji bazowych telefonii komórkowych musi mieć pewność, że promieniowanie EIRP nie będzie dotyczyć miejsc dostępnych dla ludności. W sytuacji braku możliwości dokonania własnej oceny oddziaływania wnioskowanego przedsięwzięcia na życie i zdrowie ludzi w aspekcie sieci lokalnej stacji bazowych telefonii komórkowych, może powołać biegłego z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej.

W skierowanym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach sprzeciwie od powyższej decyzji [...] Spółka Akcyjna z siedzibą w W., domagając się uchylenia tej decyzji, zarzuciła naruszenie art. 138 § 2 kpa polegające na uchyleniu decyzji organu I instancji, podczas gdy z zaskarżonej decyzji nie wynika, aby organ I instancji dopuścił się tego typu naruszenia przepisów postępowania, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu sprzeciwu jego autor odniósł się do wskazanych przez Kolegium uchybień podając, co następuje.

a. "Pojęcia "antena mikrofalowa’’ i "antena radiolinii" nie są pojęciami tożsamymi, ani też spójnymi".

Zdaniem sprzeciwiającej się strony w technice radiowej przywołane pojęcia bywają stosowane zamiennie. Są to anteny działające w rozwiązaniach punkt-punkt wykorzystujące fale radiowe o częstotliwości od 1 GHz do 300 GHz.

b. "Wniosek na karcie (k-386) nie określa jednostki "w jakiej podaje moc anteny" przewidzianej na azymucie 163 stopnie".

Istotnie wniosek nie zawiera jednostki miary przy wskazaniu mocy anteny mikrofalowej (radioliniowej), jednak nie jest to błąd istotny. Z całokształtu okoliczności sprawy, a nadto doświadczenia życiowego jasno wynika, że jednostką miary w jakiej podaje się moc EIRP jest 1W (wat). Tym samym brak oznaczenia jednostki przy jednoczesnym wskazaniu, że chodzi o moc EIRP należy traktować nie jako błąd dyskwalifikujący wniosek, lecz jako oczywistą omyłkę. O tyle oczywistą, że w odniesieniu do pozostałych anten jednostkę te oznaczono, zatem nie mogło ulegać wątpliwości, że chodzi właśnie o "W" (wat).

c. "Dokumenty załączone przy pierwotnym wniosku inwestora z dnia 14.05.2018 r. nie uwzględniają łącznego oddziaływania planowanej inwestycji z tytułu anten zamontowanych na azymutach 30,150, 163, 260 stopni".

Załączona do wniosku Analiza środowiskowa zawiera informacje o zasięgu występowania pól elektromagnetycznych o wartościach przekraczających dopuszczalne, według stanu prawnego na dzień jej sporządzenia, ustalone dla każdej anteny osobno dla częstotliwości 800 MHz i 900 MHz oraz dla anteny radioliniowej, jak i sumaryczne oddziaływanie całej inwestycji.

d. "Akta sprawy nie dokumentują także gdzie opublikowane zostały obwieszczenia informujące o wydanej decyzji oraz czy publikacja taka nastąpiła na stronie internetowej lub w BIP-ie organu I instancji".

Zarzut nie dotyczy braku obwieszczenia, co stanowiłoby istotną wadę postępowania, ale niekompletności akt organu I instancji, możliwej do uzupełnienia w trybie art. 136 § 1 kpa, a nawet przez organ odwoławczy, gdyż obwieszczenie to wraz z datą publikacji znajduje się na stronie internetowej Urzędu Miasta i Gminy w B.

e. "W rozpoznawanej sprawie niezbędne jest ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że planowane do zamontowania anteny przy wskazanym kącie nachylenia i azymucie same w sobie zapewnią łączność, co pozwoli na uznanie inwestycji za inwestycję celu publicznego, w jej docelowym kształcie. Taka analiza jest niezbędna celem możliwości zapobieżeniu naruszenia prawa czyli sytuacji, w której okaże się, że udostępnienie pełnego zakresu usług telekomunikacyjnych wymaga zamontowania dodatkowych anten sektorowych".

W postępowaniu wszczynanym na żądanie strony treść tego żądania wyznacza przedmiot postępowania. Organ nie może zmieniać przedmiotu postępowania. Granice sprawy administracyjnej, a tym samym kognicji organu, wyznacza treść wniosku inwestora, a przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym precyzyjnie wyznaczają zakres prowadzonego postępowania, które nie obejmuje analizy zasadności, celowości przedsięwzięcia inwestora. To inwestor podejmuje biznesową decyzję jakie przedsięwzięcie chce realizować, zaś rolą organu jest jego ocena pod względem zgodności z przepisami. Cytując treść art. 52 ust. 3 powyższej ustawy wnoszący sprzeciw uznał, że nie znajduje uzasadnionych podstaw żądanie ustalenia, czy planowane przedsięwzięcie pozwoli czy też nie na "uruchomienie pełnego zakresu usług", bo to inwestor decyduje jakiego rodzaju usługi chce uruchomić.

f. "Jak wskazuje treść mapy załączonej do akt sprawy na działce stanowiącej teren inwestycji może już znajdować się stacja bazowa telefonii komórkowej". Na działce, na której planowana jest inwestycja nie znajdują się inne stacje bazowe telefonii komórkowej. Najbliższa stacja bazowa znajduje się w odległości 4,7 km od planowanej lokalizacji przedmiotowej inwestycji.

g. "Skoro przedmiotowa inwestycja jako całość (razem ze stacjami bazowymi telefonii komórkowej) jest inwestycją celu publicznego to organ I instancji był zobowiązany do ustalenia, których instalacji "w okolicy’’, a zatem konkretnie oznaczonych i zlokalizowanych (numery działek, wskazanie konkretnej lokalizacji na mapie oraz wskazanie mocy istniejących anten) sporne zamierzenie będzie elementem".

Inwestycją celu publicznego, będącą przedmiotem niniejszego postępowania, jest budowa jednej, konkretnej stacji bazowej telefonii komórkowej. Organ uprawniony i zobowiązany jest do zbadania zgodności z przepisami planowanego przedsięwzięcia. Żaden przepis prawa nie nakłada na organ obowiązku badania, w jaki sposób od strony technicznej planowane przedsięwzięcie funkcjonować będzie w sieci telekomunikacyjnej. Na etapie ustalania lokalizacji inwestycji organy badają wyłącznie, czy planowane zamierzenie o wskazanych i określonych parametrach technicznych oraz użytkowych może zostać zrealizowane w określonym miejscu.

h. "W przedmiotowej sprawie obowiązkiem inwestora we wniosku a organu w decyzji było ustalenie jakie znaczenie funkcjonalno-techniczne ma przedmiotowa inwestycja dla istniejących już stacji bazowych telefonii komórkowej wyposażonych w anteny sektorowe czy także planowana inwestycja sama w sobie zapewnia łączność oraz czy powoduje zmianę parametrów całej instalacji czy też jej części a w konsekwencji czy nastąpi zwiększenie oddziaływania całej sieci telefonii komórkowej na środowisko jako całości czy też nie".

Zdaniem wnoszącego sprzeciw organ ustalający lokalizację inwestycji celu publicznego w drodze decyzji, zobowiązany jest jedynie do oceny, czy wniosek inwestora spełnia wszystkie wymogi prawne w zakresie jego kompletności oraz czy projektowane zamierzenie inwestycyjne pozostaje w zgodności z przepisami prawa dotyczącymi tego zamierzenia, a także z przepisami prawa właściwymi ze względu na miejsce położenia projektowanej inwestycji. Ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego nie jest zależne od znaczenia funkcjonalno-technicznego inwestycji dla istniejących już stacji bazowych. Organ nie ma obowiązku, ani nawet możliwości badania w ramach postępowania o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego architektury sieci telekomunikacyjnej.

i. "Istotnym jest również poczynienie ustaleń w zakresie kwalifikacji tego przedsięwzięcia ale jako całości w kontekście rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwziąć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. 2016 r. poz. 71) i zbadanie oddziaływania całej lokalnej sieci telefonii komórkowej, w tym planowanej stacji transmisyjnej."

Rozporządzenie z 9 listopada 2010 r. utraciło moc obowiązującą od 10 października 2019 r., to jest z dniem wejścia w życie Rozporządzenia Rady Ministrów z 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2019 r. poz. 1839). Przepisy tego rozporządzenia, w odniesieniu do instalacji radiokomunikacyjnych, nie nakładają na inwestora obowiązku uwzględniania parametrów innych, zrealizowanych już przedsięwzięć, funkcjonujących w ramach sieci telekomunikacyjnej. Wręcz przeciwnie, rozporządzenie wskazuje, że moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu jest realizowana lub została zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Rozporządzenie nie odnosi się natomiast do obiektów znajdujących się na terenie innych obiektów i zakładów, tym samym czynienie tego rodzaju ustaleń nie znajduje uzasadnionych podstaw.

j. "W ocenie Kolegium, w rozpoznawanej sprawie organ I instancji nie przedstawił dokonanej przez siebie oceny przedłożonej przez inwestora "Kwalifikacji przedsięwzięcia’’ oraz oddziaływania całej inwestycji w aspekcie mocy anten na poszczególnych azymutach w nawiązaniu do wskazanych w w/w Rozporządzeniu w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, mocy anten oraz wskazanych tam odległości".

Według wnoszącego sprzeciw Omawiane rozporządzenie zawiera wskazanie kryteriów których łączne spełnienie pozwala zakwalifikować przedsięwzięcie do mogących potencjalnie lub zawsze znacząco oddziaływać na środowisko. W odniesieniu do instalacji radiokomunikacyjnych, zaliczenie przedsięwzięcia do kategorii mogących znacząco oddziaływać na środowisko wymaga stwierdzenia, że: instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna i radiolokacyjna, z wyłączeniem radiolinii, emituje pole elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz; równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż wartość podana w rozporządzeniu; miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości określonej w rozporządzeniu w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny; przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu jest realizowana lub została zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

k. "Rozstrzygnięcia wymaga także, czy wskazana w uzasadnieniu decyzji 13,3 metrowa odległość wiązki od miejsc dostępnych dla ludności na azymucie 260 stopni spowoduje ograniczenie zagospodarowania działek usytuowanych na tym azymucie m.in. poprzez uniemożliwienie realizacji zabudowy mieszkaniowej lub zagrodowej".

Długość osi głównej wiązki promieniowania wyznaczana na podstawie rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko ustalona została przez ustawodawcę i nie odzwierciedla rzeczywistego zasięgu emisji pola elektromagnetycznego. Jest to długość wyznaczana wyłącznie na potrzeby kwalifikacji przedsięwzięcia. Zatem oczywistym jest, że nie może wprowadzać żadnych ograniczeń w zagospodarowaniu nieruchomości. Jedynym czynnikiem oddziaływującym na sąsiednie nieruchomości jest pole elektromagnetyczne rozchodzące się w przestrzeni. W aktach znajduje się opracowanie "Analiza środowiskowa", w którym - na podstawie przeprowadzonych obliczeń - ustalono w jakiej odległości od anteny i na jakim obszarze występować może pole elektromagnetyczne o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne, ustalone wg obowiązującego wówczas stanu prawnego. Na podstawie przeprowadzonych obliczeń ustalono, że pole elektromagnetyczne o gęstości mocy przekraczającej 0,1 W/m2 może wystąpić: na azymucie 30° w odległości maksymalnie 85,3 m od anteny i jednocześnie co najmniej 35,2m ponad poziomem terenu; na azymucie 150° w odległości maksymalnie 85,3m od anteny i jednocześnie co najmniej 33,2m ponad poziomem terenu; na azymucie 260° w odległości maksymalnie 85,3 m od anteny i jednocześnie co najmniej 32,2m ponad poziomem terenu.

l. "W ocenie Kolegium, Burmistrz Miasta i Gminy, wydał decyzję, w której rozstrzygnięciu nie określił w sposób wystarczająco precyzyjny zasadniczych charakterystycznych elementów istniejących stacji bazowych, np. sektorów, typu anten, azymutów, tiltów, równoważnej mocy promieniowania izotropowo, zasięg występowania obszarów PEM o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej. Takie uzasadnienie decyzji, nie spełnia wymogów art. 107 §3 k.p.a."

W ocenie wnoszącego sprzeciw żaden przepis nie wymaga, aby czy to inwestor, czy organ opisywał parametry istniejących stacji bazowych.

m. "W orzecznictwie dominuje pogląd, że dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych istniejących stacji bazowych jak i całego przedsięwzięcia (sieci stacji bazowych telefonii komórkowej wraz z wnioskowana obecnie siecią transmisyjną".

W orzecznictwie nie wskazuje się na konieczność badania parametrów innych stacji bazowych funkcjonujących w sieci telekomunikacyjnej. Najbliższa stacja bazowa telefonii komórkowej znajduje się w odległości ok. 4,7 km od terenu planowanej inwestycji i w żaden sposób nie wpływa na parametry przedsięwzięcia podlegające ocenie w toku niniejszego postępowania.

n. "Konieczne także do wyjaśnienia w sprawie jest kwestia czy istniejące anteny funkcjonujących stacji baz telefonii komórkowych i wnioskowane anteny planowanej stacji transmisyjnej będą wyposażone w mechanizmy umożliwiające automatyczną zmianę ich położenia i w konsekwencji możliwość pochylenia poszczególnych anten, a co za tym idzie zmiany kierunku wiązki promieniowania".

W dokumentacji załączonej do wniosku wskazano, że zakres pochylenia anten będzie wynosił od 0° do 10°. Nadto brak uzasadnienia dla badania parametrów przedsięwzięcia wykraczającego poza wniosek. To bowiem inwestor precyzuje zakres przedsięwzięcia, jaki zamierza realizować i zakres ten wyznacza granice sprawy rozpatrywanej przez organ. Sam fakt teoretycznej możliwości zmiany parametrów - zmiany ilości anten, wysokości ich zawieszenia i pochylenia, czy wysokości wieży, nie uzasadnia badania ich w toku postępowania administracyjnego.

o. "Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga więc uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania takiego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania".

Ustawą z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1815) dokonano nowelizacji ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, w jej wyniku art. 124 ust. 2 tej ustawy otrzymał nowe brzmienie o treści: "Przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości." Przedmiotowa zmiana weszła w życie od 25 października 2019 r. Organ wydając decyzję jest zobowiązany do uwzględnienia stanu prawnego z daty wydawania rozstrzygnięcia, o ile stan ten nie uległ zmianie w toku postępowania, a przepisy intertemporalne nie nakazywały stosowania do spraw wszczętych i niezakończonych przepisów dotychczasowych. Tym samym, ustawodawca zdecydował, że przy ustalaniu miejsc dostępnych dla ludności wyłączono konieczność analizowania możliwości powstania przyszłej, potencjalnej zabudowy, a w konsekwencji ustalenia SKO w tym zakresie nie znajdują uzasadnionych podstaw.

W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Sprzeciw okazał się zasadny, w dużej części z przyczyn w nim wskazanych.

Stosownie do treści art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2019.2325 ze zm.), dalej p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2020.256 t.j.) dalej kpa, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.

Zakres kontroli sądowoadministracyjnej w przypadku wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w art. 64a p.p.s.a. określony jest w art. 64e p.p.s.a. Zgodnie z nim, rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw (art. 151a § 1 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 138 § 2 zd. 1 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy, wybierając odstępstwo od zasady wydania decyzji merytorycznej przewidzianej w art. 138 § 1 k.p.a., musi więc kierować się nie tylko stwierdzeniem istnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 k.p.a., ale też wyjaśnić, dlaczego na tle stanu konkretnej sprawy nie było zasadne rozstrzygnięcie merytoryczne (na podstawie art. 138 § 1 k.p.a.) przy uwzględnieniu zebranego w sprawie materiału dowodowego. Art. 138 § 2 k.p.a. winien być przy tym wykładany łącznie z art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Wydanie zatem w sprawie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie jest uzasadnione wówczas, gdy do jej rozstrzygnięcia wystarczające jest przeprowadzenie przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 136 k.p.a., przy czym brak takiej możliwości powinien być przez organ odwoławczy wskazany i wykazany w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej.

O istnieniu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej nie może oczywiście być mowy wtedy, gdy wskazane przez organ II instancji naruszenia przepisów postępowania nie zachodzą lub wskazany, a konieczny, zdaniem organu, do wyjaśnienia zakres sprawy nie ma istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie. Innymi słowy; jeżeli okoliczności, które zdaniem organu odwoławczego są konieczne do wyjaśnienia, w rzeczywistości wyjaśnienia nie wymagają, to wydanie decyzji kasacyjnej nie jest dopuszczalne. Nie mają przy tym znaczenia powody, dla których takie wskazane przez organ II instancji okoliczności nie muszą być wyjaśnione. Brak potrzeby ich wyjaśnienia może bowiem wynikać zarówno z tego, że zostały już wyjaśnione, jak i z tego, że nie są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Odnosząc takie uwagi do okoliczności niniejszej spraw należy podzielić co do zasady pogląd sprzeciwiającej się strony, że wytknięte przez SKO uchybienia przepisów postępowania w rzeczywistości nie zaistniały, a dostrzeżone przez ten organ wady postępowania są wynikiem błędnego rozumienia i (lub) stosowania obowiązujących przepisów, w czym mieści się też niedostrzeżenie, bądź nieuwzględnienie, że część istotnych dla sprawy przepisów uległa zmianie przed wydaniem zaskarżonej decyzji i zmiany te miały zastosowanie w niniejszej sprawie.

Zarzucane przez Kolegium organowi I instancji naruszenia przepisów postępowania dotyczyły art. 7, 77, 80 i 107 § kpa i miały polegać na: niedostrzeżeniu błędów wniosku złożonego przez [...] S. A. z siedzibą w W. i w konsekwencji niewezwaniu do ich skorygowania, dokonaniu przez Burmistrza Miasta i Gminy B. wadliwych, bądź niepełnych ustaleń faktycznych dotyczących: oddziaływania stacji transmisyjnej jako elementu sieci stacji bazowych telefonii komórkowych, braku zbadania oddziaływania całej lokalnej sieci telefonii komórkowej, nieokreśleniu w sposób wystarczająco precyzyjny zasadniczych charakterystycznych elementów istniejących stacji bazowych telefonii komórkowych, tj. ich sektorów, typów anten, azymutów, tiltów, równoważnej mocy promieniowania izotropowo, zasięgu występowania obszarów PEM o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej, braku ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że planowane do zamontowania anteny same w sobie zapewnią łączność, co dopiero pozwoli na uznanie ich za inwestycję celu publicznego, braku wszechstronnej analizy, o jakiej mowa w art. 53 ust. 3 ustawy o planowaniu, braku szczegółowego określenia w decyzji organu I instancji rodzaju inwestycji, użyciu w tej decyzji nieznanego przepisom i niezdefiniowanego w samej decyzji pojęcia "anteny mikrofalowej", braku wskazanie jednostki, w jakiej podano w decyzji moc jednej z anten, braku przedstawienia przez organ I instancji własnej oceny przedłożonej przez inwestora "Kwalifikacji przedsięwzięcia" oraz własnej analizy i oceny przedłożonych przez inwestora dowodów, braku własnej oceny organu I instancji, czy inwestor ma obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia, braku wyjaśnienia, czy istniejące anteny funkcjonujących stacji bazowych telefonii komórkowych i wnioskowane anteny planowanej stacji będą wyposażone w mechanizmy umożliwiające automatyczną zmianę ich położenia, a co za tym idzie pochylenie poszczególnych anten i zmianę kierunków wiązki promieniowania. W konsekwencji organ za wadliwe, bo niekompletne uznał uzasadnienie decyzji organu I instancji, a także uznał, że zakres postępowania wyjaśniającego, które należy przeprowadzić wykracza poza ramy określone w art. 136 kpa.

Odnosząc się do takich zarzutów należy zauważyć co następuje.

Ma rację autor sprzeciwu o ile twierdzi, że w technice radiowej pojęcia radiolinii, anteny mikrofalowej czy łącza mikrofalowego bywają stosowane zamiennie i oznaczają urządzenia umożliwiające otrzymanie precyzyjnej kierunkowej wiązki wykorzystywanej w typowych rozwiązaniach mikrofalowych punkt-punkt. O prawdziwości takiej oceny przekonuje literatura przedmiotu, w tym dołączone do skargi opracowania. W okolicznościach niniejszej sprawy, a zwłaszcza w kontekście niewątpliwego określenia w pierwotnym wniosku z 9 maja 2018 r., w kwalifikacji przedmiotowego przedsięwzięcia i w analizie środowiskowej z marca 2018 r., że w skład systemu antenowego projektowanej stacji bazowej wchodzić będą 3 anteny sektorowe i 1 antena radioliniowa, nie mogło być wątpliwości, że rozstrzygnięciem organu I instancji objęto właśnie tego rodzaju anteny. W razie jednak wątpliwości w tym zakresie, organ II instancji w ramach swoich uprawnień określonych w art. 136 kpa, mógł tę kwestię dodatkowo wyjaśnić.

Podobnie należy ocenić brak podania w korekcie wniosku z 3 września 2019 r., a w konsekwencji i w decyzji organu I instancji z 28 października 2019 r. jednostki, w jakiej określono moc anteny mikrofalowej (czyli radioliniowej). W dokumentach tych określono bowiem, że będzie to antena "o mocy EIRP 1349" (k. 386 akt administracyjnych). Takie określenie w sytuacji podania w tych samych dokumentach mocy anten sektorowych EIRP nie przekraczającej 9427 W, w kontekście pozostałej dokumentacji sprawy (kwalifikacja przedsięwzięcia i analiza środowiskowa), nie budzi wątpliwości co do tego, że brak podania wspomnianej jednostki stanowił oczywistą omyłkę, której sprostowanie w trybie art. 113 kpa Kolegium mogło łatwo zainicjować bez sięgania do wyjątkowego rozstrzygnięcia z art. 138 § 2 kpa.

Kolejny zarzut organu II instancji dotyczył nieuwzględnienia w dokumentach załączonych do wniosku inwestora, łącznego oddziaływania planowanej inwestycji z tytułu anten zamontowanych na azymutach 30, 150, 163 i 260 stopni.

Odnosząc się do takiego zarzutu, autor sprzeciwu wyraził zapatrywanie, że sumaryczne oddziaływanie całej inwestycji oznaczone zostało kolorem różowym na załącznikach nr 2, 3a, 3b i 3c do Analizy środowiskowej załączonej do wniosku. Analiza tych map wskazuje jednak, że zsumowano na nich równoważną moc promieniowaną izotropowo (EIRP) wyrażoną w watach i zasięg oddziaływania w metrach każdej z trzech planowanych anten sektorowych, a nie ich wszystkich razem. Takie wyliczenie jednak nie narusza prawa, o czym przekonuje cała treść Analizy środowiskowej sporządzonej w marcu 2018 r. Wynika z niej bowiem, że przedmiotowa stacja bazowa będzie źródłem emisji promieniowania elektromagnetycznego do środowiska, ale pole to (dalej PEM) o gęstości mocy większej niż 0,1 W/m² (a więc określonej w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów - Dz.U. 2003.1883, dalej przytaczanym jako rozporządzenie ws. dopuszczalnych PEM z 2003 r., jako dopuszczalna dla miejsc dostępnych dla ludności przy parametrach fizycznych takich anten, jak przedmiotowe), występować będzie wyłącznie w wolnej przestrzeni, niedostępnej dla ludności przebywającej w otoczeniu stacji. Całość promieniowania będzie bowiem emitowana w powietrze, a emisja PEM o częstotliwościach występujących na stacji bazowej do powietrza, nie powoduje jego zmian fizyko-chemicznych. W związku z tym nieistotne jest niewskazanie w omawianej Analizie środowiskowej, liczbowej wartości sumarycznego promieniowania wszystkich anten, które, jak wynika z załącznika nr 2 i 3b do tej Analizy, częściowo jednak, tj. w polach zachodzenia na siebie promieniowania po dwóch anten sektorowych i anteny radioliniowej – będzie miało miejsce. Irrelewantność braku wskazania tej liczbowej wartości sumarycznego promieniowania wszystkich anten przedmiotowego przedsięwzięcia wynika również stąd, że z dniem 1 stycznia 2020 r., zgodnie z art. 34 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1815), weszło w życie rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz.U. 2019.2448), dalej rozporządzenie ws. dopuszczalnych PEM z 2019 r. Rozporządzenie to wydane na podstawie art. 122 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2019 r. poz. 1396, z późn. zm.), określiło nowe, istotnie łagodniejsze niż poprzednio zakresy częstotliwości pól elektromagnetycznych, dla których określa się parametry fizyczne charakteryzujące oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko oraz dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych, charakteryzowane przez dopuszczalne wartości parametrów fizycznych dla miejsc dostępnych dla ludności. W związku z brakiem w tym rozporządzeniu, czy też w ustawie z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2019.1815) przepisów przejściowych, zgodnie z zasadą bezpośredniego działania nowych przepisów, wymogi określone w rozporządzeniu ws. dopuszczalnych PEM z 2019 r. mają zastosowanie w niniejszej sprawie w związku z datą zaskarżonego rozstrzygnięcia. W konsekwencji, przy zakresie częstotliwości pola elektromagnetycznego emitowanego przez przedmiotową stację bazową, maksymalna dopuszczalna wartość gęstości mocy na metr kwadratowy wynosi około 4 W/m², a więc wielokrotnie więcej, niż dotychczasowa norma. Oznacza to, że skoro przedmiotowa inwestycja spełniała wymagania w zakresie ochrony środowisko wynikające ze znacznie wyższych, dotychczasowych norm dopuszczalnego poziomu pól elektromagnetycznych, to tym bardziej będzie je spełniała przy zastosowaniu obecnie obowiązujących norm.

Zarzucany przez SKO, rzeczywisty brak udokumentowania w przedstawionych organowi II instancji, a także Sądowi, sposobu opublikowania obwieszczenia informującego o wydanej decyzji, nie mógł stanowić powodu uchylenia decyzji organu I instancji, skoro obwieszczenie takie zostało sporządzone, a strony, w trybie art. 53 ust. 1 ustawy o planowaniu zostały o nim zawiadomione poprzez opublikowanie tego obwieszczenia na stronie internetowej UMiG w dniu 28 października 2019 r. dostępnej pod adresem https://www.umig.busko.pl/ogloszenia/18395-obwieszczenie-burmistrza-miasta-i-gminy-bus-6733-23-2019-decyzja.html. Organ II instancji mógł łatwo samodzielnie ustalić tę okoliczność, ewentualnie zwrócić się o to do organu I instancji (art. 136 kpa).

Niezasadny jest zarzut nieuzyskania przez organ I instancji stanowiska Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Zarząd Zlewni w Sandomierzu, do którego trafił projekt decyzji organu I instancji celem uzgodnienia w trybie art. 53 ust. 4 pkt 6 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U.2018.1945 tekst jednolity), dalej ustawa o planowaniu. Wspomniane uzgodnienie następuje w trybie art. 106 Kodeksu postępowania administracyjnego, o czym stanowi art. 53 ust. 5 ustawy o planowaniu. Ten sam przepis w zdaniu 2 mówi, że w przypadku niezajęcia stanowiska przez organ uzgadniający w terminie 2 tygodni od dnia doręczenia wystąpienia o uzgodnienie - uzgodnienie uważa się za dokonane. Jeśli więc nawet organ I instancji nieściśle wyjaśnił w uzasadnieniu swej decyzji, że jej projekt został uzgodniony m. in. z Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Zarząd Zlewni w K., to takie naruszenie przepisów postępowania, i to tylko art. 107 § 3 kpa dotyczącego zawartości uzasadnienia decyzji, nie powodowało potrzeby jakiegokolwiek wyjaśnienia sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, przez co nie usprawiedliwiało zastosowania art. 138 § 2 kpa.

Zarzucając na stronie 5 zaskarżonej decyzji, że decyzja organu I instancji z naruszeniem art. 54 pkt 1 ustawy o planowaniu nie określa w sposób prawidłowy i spójny rodzaju inwestycji oraz narusza art. 52 ust. 1 tej ustawy na skutek sprzeczności i błędów wniosku, Kolegium nie wskazało wystarczająco jasno, jakie konkretnie nieprawidłowości, niespójności, sprzeczności i błędy ma na myśli. Jeśli więc ze względu na usytuowanie tego zarzutu można się domyślać, że chodzi o omówione wyżej pięć wadliwości, to należy stwierdzić, że albo one nie wystąpiły, albo nie miały charakteru pozwalającego na uchylenie decyzji organu I instancji w trybie art. 138 § 2 kpa, co szczegółowo wyjaśniono omawiając każdy z tych zarzutów.

Kolejne zastrzeżenia organu odwoławczego dotyczyły tego, czy "planowane do zamontowania anteny [...] same w sobie zapewnią łączność, co pozwoli na uznanie inwestycji za inwestycję celu publicznego, w jej docelowym kształcie. Taka analiza jest niezbędna celem możliwości zapobieżenia naruszenia prawa czyli sytuacji, w której okaże się, że udostępnienie pełnego zakresu usług telekomunikacyjnych wymaga zamontowania dodatkowych anten sektorowych".

Wbrew zarzutom składającego sprzeciw pod adresem takiego zastrzeżenia, jego istota nie sprowadza się do niedopuszczalnego narzucania inwestorowi zakresu planowanego przedsięwzięcia (co rzeczywiście jest niedopuszczalne, skoro granice sprawy administracyjnej, a tym samym kognicji organu administracji wyznacza treść wniosku inwestora, zaś przepisy ustawy o planowaniu precyzyjnie wyznaczają zakres prowadzonego postępowania, a nadto postępowanie to nie obejmuje analizy zasadności, celowości przedsięwzięcia inwestora, czy też oceny przez organ, czy przedsięwzięcie to jest w kształcie docelowym), ale do wyrażenia obawy, że bez zapewnienia przez planowaną inwestycję pełnego zakresu usług telekomunikacyjnych (co być może, zdaniem SKO, będzie wymagało zamontowania dodatkowych anten sektorowych), nie będzie można jej uznać za inwestycję celu publicznego definiowaną w zgodzie z treścią art. 2 pkt 5 ustawy o planowaniu w zw. z art. 6 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U.2018.2204 ze zm.), dalej u.g.n.

Przedstawiona wątpliwość Kolegium oparta jest na błędnej przesłance, przez co nie może świadczyć o istnieniu w sprawie koniecznego do wyjaśnienia, a pominiętego przez organ I instancji z naruszeniem przepisów postępowania, zakresu sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (art. 138 § 2 kpa).

Nie wymaga bliższego wyjaśniania, że funkcjonowanie telefonii komórkowej, jako dominującego obecnie sposobu działania łączności publicznej, zależne jest od szeregu jednostkowych inwestycji tworzących sieć, która w całości umożliwia jej działanie. Sieć ta jest stale rozwijana, co umożliwia przyłączanie nowych abonentów, poprawę jakości świadczonych usług i poszerzenie oferty o nowe usługi z zakresu łączności publicznej. Zgodnie z legalną definicją zawartą w art. 2 pkt 5 ustawy o planowaniu, już działania o znaczeniu lokalnym (gminnym) stanowiące realizację celów, o których mowa w art. 6 u.g.n., a więc również budowę urządzeń łączności publicznej, stanowią inwestycje celu publicznego. Co do tego, że przedmiotowe przedsięwzięcie ma stanowić część sieci telefonii komórkowej realizowanej i rozwijanej przez uprawnionego operatora, nie ma wątpliwości również prawdopodobnie organ II instancji. Oczekiwanie, że przedmiotowe przedsięwzięcie "samo w sobie zapewni łączność", oraz, że może okazać się, że udostępnienie pełnego zakresu usług telekomunikacyjnych może wymagać "zamontowania dodatkowych anten sektorowych", świadczy o całkowitym niezrozumieniu idei i istoty sieciowej łączności publicznej realizowanej przy pomocy między innymi stacji bazowych telefonii komórkowej. Jest oczywiste, że anteny pojedynczej stacji bazowej telefonii komórkowej, bez powiązania z resztą tej sieci, nie są w stanie "same w sobie zapewnić łączności publicznej". Realizacja "pełnego zakresu usług telekomunikacyjnych", pomijając nawet to, że zakres taki nie został nigdzie określony (co jest zrozumiałe, skoro na skutek ciągłego rozwoju technicznego i idącego za nim poszerzania oferty telefonii komórkowej, zakres ten się ciągle zmienia), nie została w żadnych przepisach określona jako warunek uznania danego przedsięwzięcia za inwestycję celu publicznego. W związku z tym oczekiwanie przez organ odwoławczy wykazania przez inwestora, że jego przedsięwzięcie będzie cechowało się omawianymi właściwościami (samodzielne zapewnienie łączności i zapewnienie pełnego zakresu usług telekomunikacyjnych), a później weryfikacji tego przez organ I instancji, nie znajduje usprawiedliwienia w obowiązujących przepisach, przez co nie mogło uzasadniać wydania decyzji kasacyjnej.

Przedstawiona argumentacja dyskwalifikująca omawiany pogląd wyrażony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wiąże się ściśle, a przez to i odnosi się do kilku kolejnych zarzutów Kolegium pod adresem decyzji Burmistrza Miasta i Gminy.

Niezasadne jest w szczególności twierdzenie, że "skoro przedmiotowa inwestycja jako całość (razem ze stacjami bazowymi telefonii komórkowej) jest inwestycją celu publicznego to organ I instancji był zobowiązany do ustalenia, których instalacji "w okolicy", a zatem konkretnie oznaczonych i zlokalizowanych (nr działek, wskazanie konkretnej lokalizacji na mapie oraz wskazanie mocy istniejących anten) sporne zamierzenie będzie elementem".

Jak trafnie wskazano w sprzeciwie, żaden przepis prawa nie nakłada na organ obowiązku badania, w jaki sposób od strony technicznej planowane przedsięwzięcie funkcjonować będzie w sieci telekomunikacyjnej. Architektura tej sieci to kwestia biznesowa i irrelewantna z punktu widzenia przedmiotu postępowania o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego. O nieracjonalności wymagań stawianych przez organ II instancji świadczy jasno nierealność oczekiwania ich dopełnienia. Kolegium nie wyjaśniło, jaki obszar ma na myśli oczekując szczegółowych ustaleń organu I instancji na temat instalacji "w okolicy", a biorąc pod uwagę, że sieć telefonii komórkowej ma zasięg globalny, realizacja tego oczekiwania jest nierealna.

Podobnie należy ocenić kolejny zarzut SKO sprowadzający się do wymagania wyjaśnienia, czy "[...] planowana inwestycja spowoduje zmianę parametrów całej instalacji czy też jej części a w konsekwencji czy nastąpi zwiększenie oddziaływania całej sieci telefonii komórkowej na środowisko jako całości czy też nie". Oprócz tego co powiedziano wyżej na temat zakresu i realności oceny oddziaływania na otoczenie całej sieci telefonii komórkowej, należy dodatkowo zauważyć, że ocena oddziaływania danego przedsięwzięcia na środowisko, również w postępowaniu o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego dokonywana jest w trybie przepisów ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U.2018.2081 ze zm.), dalej u.u.i.ś. Z art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy wynika, że ocenę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko przeprowadza się między innymi w ramach postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz postępowania w sprawie wydania decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 pkt 1, gdzie mowa jest o decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - wydawanej na podstawie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Choć przy tym decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego nie została wymieniona w art. 72 ust. 1 u.u.i.ś., który określa, przed uzyskaniem jakich decyzji następuje wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, niewątpliwie należy ją ocenić jako decyzję wymagającą wcześniejszego uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile przepisy szczególne wskazują na taką konieczność). Z uwagi bowiem na zbliżony charakter decyzji o warunkach zabudowy i decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, we wspomnianym przepisie (art. 72 ust. 1 pkt 3 u.u.i.ś.) jest także mowa o decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego (por. wyrok NSA z dnia 15 marca 2017 r., sygn. II OSK 2697/15, wyrok WSA w Gliwicach z 29 maja 2019 r., II SA/Gl 142/19). Wspomniana konieczność uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynika z kwalifikacji tego przedsięwzięcia dokonywanej przy pomocy regulacji zawartych w rozporządzeniu ws. przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Zgodnie bowiem z art. 71 ust. 2 u.u.i.ś., uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych:

1)przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko;

2)przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Ocena jednak, czy dane przedsięwzięcie kwalifikuje się do którejkolwiek z kategorii przedsięwzięć wymienionych w rozporządzeniu w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, musi być dokonana już w toku postępowania o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego. Jeśli bowiem organ rozpatrujący wniosek o lokalizację inwestycji celu publicznego doszedłby do wniosku, że wnioskowane przedsięwzięcie może zawsze znacząco lub mogłoby potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, musiałby zażądać od wnioskodawcy uzyskania i dołączenia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Wbrew poglądowi wyrażonemu w uzasadnieniu sprzeciwu, mimo tego, że rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.2016.71 t.j.), dalej rozporządzenie ws. przedsięwzięć z 2010 r., utraciło moc obowiązującą z dniem 10 października 2019 r., tj. z dniem wejścia w życie rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. 2019.1839), dalej rozporządzenie ws. przedsięwzięć z 2019 r., to jednak w sprawie niniejszej, z mocy § 4 tego ostatniego rozporządzenia dalej stosuje się dotychczasowe przepisy. Zgodnie natomiast z § 2 ust. 1 pkt 7 lit. b wspomnianego rozporządzenia, do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się między innymi instalacje radiokomunikacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Według natomiast § 3 ust. 1 pkt 8 lit. f rozporządzenia ws. przedsięwzięć z 2010 r., do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się między innymi instalacje radiokomunikacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna. Ponieważ przedmiotowe przedsięwzięcie, zgodnie z dołączoną do akt sprawy Kwalifikacją przedsięwzięcia pod względem konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wieży telekomunikacyjnej wraz z stacją bazową KKI_BUSKOZDRO_S./27661 oraz zgodnie z decyzją Burmistrza Miasta i Gminy B. z dnia [...], ma składać się z trzech anten sektorowych zawieszonych na wysokości 49 metrów na azymucie 30, 150 i 260 stopni, pracujących na częstotliwości 800 i 900 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo (EIRP) wyznaczona dla pojedynczej anteny nie przekroczy 9427 W oraz z jednej anteny mikrofalowej (czyli radiolinii) zawieszonej na wysokości 47 metrów na azymucie 163 stopnie o mocy EIRP 1349 W, to dzięki jasno określonym parametrom wymienionych anten bez wątpliwości mogło zostać zakwalifikowane do tych przedsięwzięć, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 lit. b i w § 3 ust. 1 pkt 8 lit. f rozporządzenia ws. przedsięwzięć z 2010 r. Ta okoliczność w powiązaniu z wynikającymi ze wspomnianej Kwalifikacji przedsięwzięcia odległościami najbliższych miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązek promieniowania pojedynczych anten przedmiotowej stacji, (które to odległości na wszystkich azymutach przekraczają dystans 200 metrów), pozwalała organom rozpatrującym sprawę na łatwą i pozbawioną wątpliwości weryfikację wniosków tej Kwalifikacji sprowadzających się do tezy, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie kwalifikuje się ani do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco, ani potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, w związku z czym nie jest wymagane uzyskanie dla tego przedsięwzięcia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a tym samym brak jest konieczności sporządzania Raportu jego oddziaływania na środowisko (k. 14 akt administracyjnych).

Przedstawione rozważania dotyczące analizy sprawy pod kątem przepisów dotyczących oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko oznaczają, że niezasadny był również zarzut Kolegium dotyczący braków w rozstrzygnięciu organu I instancji analizy warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, wynikających z przepisów odrębnych, a konkretnie z "art. 59 ust. 1 i art. 71 ust. 2 pkt 1 i 2 i art. 72 ust. 1 pkt 3 ustawy środowiskowej".

Trzeba w dalszym ciągu zauważyć, że sam organ II instancji zakwestionował jedynie kwalifikację anteny sektorowej planowanej do umieszczenia na azymucie 260 stopni twierdząc, że wskazanie w uzasadnieniu decyzji 13,3-metrowej odległości wiązki od miejsc dostępnych dla ludności, spowoduje ograniczenie zagospodarowania działek usytuowanych na tym azymucie m. in. poprzez uniemożliwienie realizacji zabudowy mieszkaniowej lub zagrodowej. W związku jednak z nowelizacją legalnej definicji miejsc dostępnych dla ludności zawartej w art. 124 ust. 2 Prawa ochrony środowiska, która weszła w życie z dniem 25 października 2019 r. (Dz.U.2019.1815) i dotyczy również spraw będących w toku w związku z brakiem przepisów przejściowych, przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Wskazana zmiana definicji miejsc dostępnych dla ludności powoduje, że przy kwalifikacji danego przedsięwzięcia pod względem oceny, czy może zawsze, bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, mogą być brane pod uwagę tylko już istniejące, legalnie wzniesione zabudowania. Nie ma więc znaczenia podniesiona przez SKO wątpliwość, czy wspomniana antena uniemożliwi realizację zabudowy mieszkaniowej lub zagrodowej, skoro obecnie na tych działkach takiej zabudowy nie ma. W związku z jednoznacznym przesądzeniem w § 2 ust. 1 pkt 7 in fine i w § 3 ust. 1 pkt 8 in fine rozporządzenia ws. przedsięwzięć z 2010 r., że równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna, niezrozumiały jest zarzut SKO, że konieczne jest w sprawie poczynienie ustaleń w zakresie kwalifikacji przedmiotowego przedsięwzięcia jako całości w kontekście rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.2016.71 t.j.) i zbadania oddziaływania całej [...] planowanej stacji transmisyjnej oraz oceny w aspekcie mocy anten na poszczególnych azymutach w nawiązaniu do wskazanej w ww. rozporządzeniu mocy anten oraz wskazanych tam odległości. Skoro bowiem moc promieniowania wyznacza się dla pojedynczej anteny, to nie można wymagać, aby w celu oceny, czy dane przedsięwzięcie może zawsze, bądź potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, w jakikolwiek sposób sumować oddziaływanie tych anten by ocenić oddziaływanie na środowisko całej inwestycji. Sformułowanie w przytoczonych przepisach § 2 ust. 1 pkt 7 in fine i w § 3 ust. 1 pkt 8 in fine rozporządzenia ws. przedsięwzięć z 2010 r., według którego równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny oznacza, że jeżeli instalacja składa się z więcej niż jednej anteny, to parametr, od którego zależy zaliczenie przedsięwzięcia do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (równoważna moc promieniowana izotropowo), nie jest ustalany poprzez zsumowanie równoważnych mocy promieniowanych izotropowo anten składających się na całą instalację (por. wyrok NSA z dnia 17 lutego 2017 r. sygn. akt II OSK 1448/15 oraz z dnia 11 stycznia 2018 r. sygn. akt II OSK 766/16, a także wyroki WSA w Poznaniu z dnia 8 października 2015 r. sygn. akt IV SA/Po 613/15, z dnia 7 kwietnia 2016 r. sygn. akt IV SA/Po 952/15, z dnia 2 listopada 2017 r. sygn. akt II SA/Po 78/17, oraz z dnia 6 marca 2018 r., IV SA/Po 188/18; http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Warto też dodać, że orzeczenia sądów administracyjnych powołane na 10 stronie uzasadnienia zaskarżonej decyzji na uzasadnienie tezy, że "dla prawidłowej oceny, czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych istniejących stacji bazowych jak i całego przedsięwzięcia", dotyczą zupełnie innych rodzajowo spraw niż niniejsza, tj. spraw samowoli budowlanych i środowiskowych uwarunkowań zgody na realizację inwestycji. Nie mogą przez to mieć bezpośredniego przełożenia na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

Odnosząc się do zarzutu Kolegium dotyczącego nieokreślenia w decyzji Burmistrza Miasta i Gminy B. w sposób wystarczająco precyzyjny zasadniczych charakterystycznych elementów istniejących stacji bazowych, tj. sektorów, typu anten, azymutów, tiltów, równoważnej mocy promieniowanej izotropowo, zasięgu występowania obszarów PEM o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej, co miałoby świadczyć o niespełnianiu przez uzasadnienie decyzji wymogów art. 107 § 3 kpa, należy powtórzyć, że ustalenia takie w kontekście niepodważonego w sprawie stwierdzenia, że najbliższa stacja bazowa telefonii komórkowej względem planowanej w niniejszej sprawie stacji znajduje się w odległości 4,7 kilometra, nie miały dla sprawy żadnego znaczenia. Przedmiotem sprawy była inwestycja wskazana we wniosku inwestora i ona tylko podlegała ocenie i precyzyjnemu określeniu z punktu widzenia jej zasadniczych charakterystycznych elementów.

Odnośnie zarzutu Kolegium, że z treści mapy załączonej do akt sprawy wynika, że na działce stanowiącej teren inwestycji może już znajdować się stacja bazowa telefonii komórkowej, należy wyjaśnić, że ze znajdującej się na karcie 44 akt administracyjnych kopii mapy zasadniczej P.2601.2014.1555 wykonanej 4 kwietnia 2018 r., którą prawdopodobnie ten organ miał na myśli (choć tego nie ujawnił), wynika, że na działce nr [...] położonej we wsi S., na której ma być realizowana przedmiotowa inwestycja, w dacie wykonania tej mapy znajdowało się jedynie ogrodzenie oraz doprowadzone do niego przyłącze elektryczne niskiego napięcia (eNN). Obiekt taki z pewnością nie stanowi innej (niż przedmiotowa stacja bazowa planowana na tej samej działce, ale z drugiej strony) stacji bazowej telefonii komórkowej, w związku z czym nie może rodzić wątpliwości co do możliwości lokalizacji przedmiotowej inwestycji i uzasadniać uchylania decyzji organu I instancji w celu wyjaśniania tej kwestii.

Odnośnie postulowanej przez SKO w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji potrzeby oceny "czy planowana inwestycja [...] spowoduje zmianę parametrów całej instalacji czy też jej części a w konsekwencji czy nastąpi zwiększenie oddziaływania całej sieci telefonii komórkowej na środowisko jako całości", należy zauważyć, że ocena poziomów pół elektromagnetycznych w środowisku i obserwacja zmian dokonywana jest w ramach państwowego monitoringu środowiska, a Główny Inspektor Ochrony Środowiska prowadzi okresowe badania poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (art. 123 ust. 1 i 2 Prawa ochrony środowiska). Niedopuszczalne jest więc przerzucanie takich obowiązków na organ prowadzący postępowanie w sprawie lokalizacji pojedynczej stacji bazowej telefonii komórkowej jak inwestycji celu publicznego. Natomiast zgodnie z art. 122a ust. 1 i 2 Prawa ochrony środowiska, prowadzący instalację oraz użytkownik urządzenia emitującego pola elektromagnetyczne, które jest między innymi instalacją radiokomunikacyjną emitującą pole elektromagnetyczne, którego równoważna moc promieniowana izotropowo wynosi nie mniej niż 15 W, emitującą pole elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz, są obowiązani do wykonania pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku bezpośrednio przed rozpoczęciem użytkowania instalacji lub urządzenia oraz przekazania wyników tych pomiarów wojewódzkiemu inspektorowi ochrony środowiska i państwowemu wojewódzkiemu inspektorowi sanitarnemu w terminie 30 dni od dnia wykonania pomiarów.

Co do zarzutu Kolegium, że organ I instancji nie przestawił dokonanej przez siebie oceny przedłożonej przez inwestora "Kwalifikacji przedsięwzięcia" oraz oddziaływania całej inwestycji [...]", Sąd wyraża pogląd, że taka ocena, choć lakoniczna i pośrednia, jednak w decyzji Burmistrza Miasta i Gminy B. się znalazła. Nic nie stało natomiast na przeszkodzie, aby oceny takiej dokonało organ odwoławczy, co w okolicznościach sprawy było możliwe bez dokonywania dodatkowych ustaleń w zakresie mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Niezasadny był też zarzut SKO dotyczący braku wyjaśnienia w sprawie, czy istniejące anteny funkcjonujących stacji baz telefonii komórkowych i wnioskowane anteny planowanej stacji transmisyjnej będą wyposażone w mechanizmy umożliwiające automatyczną zmianę ich położenia i w konsekwencji możliwość pochylenia poszczególnych anten, a co za tym idzie zmiany kierunku wiązki promieniowania.

Jak to już wyżej wyjaśniono, w ramach niniejszej sprawy administracyjnej, której granice zostały określone wnioskiem inwestora, nie mogą podlegać badaniu elementy istniejących stacji bazowych, skoro nie były one objęte tym wnioskiem. Odnośnie natomiast anten planowanych do zamontowania w ramach niniejszej sprawy, należy zauważyć, że zakres ich pochylenia, czyli tzw. tilt, został określony w przedziale do maksimum 10˚ w Kwalifikacji przedsięwzięcia (k. 12 akt administracyjnych) i takie maksymalne dopuszczalne pochylenie zostało uwzględnione przy ocenie przedmiotowego przedsięwzięcia z punktu widzenia jego kwalifikacji jako niemogącego zawsze, ani potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko oraz przy ocenie, że dla tak wyznaczonych tiltów w odległości 200 metrów od środka elektrycznego, w osi głównej wiązek promieniowania pojedynczych anten przedmiotowej stacji nie będą występowały miejsca dostępne dla ludności. Okoliczności te, w tym w szczególności wyznaczone tilty uwzględnił organ I instancji, o czym wspomniano w uzasadnieniu jego decyzji (k. 447 akt administracyjnych). Należy zauważyć, że inwestor legalnie może zrealizować przedmiotowe zamierzenie tylko w takim kształcie, jaki został przedstawiony w sprawie i określony w decyzji organu I instancji. Organ administracji nie może zakładać, że skarżący będzie postępował niezgodnie z prawem. Zabezpieczeniem przed taki działaniem jest obowiązek zgłoszenia właściwemu organowi ochrony środowiska instalacji mogącej negatywnie oddziaływać na środowisko, z której emisja nie wymaga pozwolenia, w trybie art. 152 ust. 1 Prawa ochrony środowiska. Do rozpoczęcia eksploatacji instalacji nowo zbudowanej lub zmienionej w sposób istotny można przystąpić, jeżeli organ właściwy do przyjęcia zgłoszenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia nie wniesie sprzeciwu w drodze decyzji (art. 152 ust. 4 Prawa ochrony środowiska).

Nie jest dla Sądu zrozumiały zarzut organu II instancji dotyczący niewskazania i niezbadania przez organ I instancji, że "inwestycja składająca się z anten radioliniowych jest wyłącznie elementem sieci znajdującej się w okolicy, która sprzyja funkcjonowaniu stacji bazowych telefonii komórkowych, ale nimi nie jest, bo aby mówić o takiej stacji bazowej, należy łączyć ją z równoczesnym zainstalowaniem na niej anten sektorowych. Wynikająca z takich uwag sugestia, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie będzie stanowić stacji bazowej telefonii komórkowej z powodu braku w nim anten sektorowych, kłóci się z niewątpliwymi w sprawie i niekwestionowanymi przez sam organ II instancji ustaleniami co do objęcia przedmiotowym zamierzeniem również trzech anten sektorowych.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że wskazane przez Kolegium okoliczności nie uzasadniały wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego. Organ odwoławczy nie wskazał bowiem takiego naruszenia przepisów postępowania, którego dopuścić się miał organ I instancji, a które wiązałoby się z koniecznością wyjaśnienia zakresu sprawy, mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Przepis art. 138 § 2 k.p.a., określając uprawnienia kasacyjne organu odwoławczego wymaga natomiast, by decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Ujawnione w sprawie nieliczne i nieistotne dla rozstrzygnięcia wątpliwości co do zakwalifikowania przedmiotowego przedsięwzięcia, mogły natomiast zostać rozstrzygnięte w toku postępowania odwoławczego, co szczegółowo wyżej wyjaśniono.

W tym, stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając sprawę ponownie organ II instancji wyda stosowne rozstrzygnięcie eliminując dotychczasowe naruszenia prawa. Organ weźmie przy tym pod uwagę wszystkie wskazane powyżej uwagi.

O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego Sąd orzekł w punkcie II wyroku na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a. Na zasądzone koszty złożyła się kwota 480 zł tytułem wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika obliczonego na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1800 z późn. zm.), kwota wpisu w wysokości 100 zł oraz opłata skarbowa od dokumentu pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.