Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2784/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 28 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Go 32/16 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 28 stycznia 2016 r. (sygn. akt II SA/Go 32/16) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim (dalej: WSA), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: ppsa), oddalił skargę Spółki A (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie (dalej: Dyrektor IC) z [...] stycznia 2014 r. (nr [...]) w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z [...] lutego 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Zielonej Górze udzielił skarżącej zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego w 143 punktach, na okres 6 lat.

Wnioskiem z 3 czerwca 2013 r. skarżąca zwróciła się o przedłużenie zezwolenia.

Decyzją z [...] listopada 2013 r. Dyrektor IC odmówił skarżącej przedłużenia zezwolenia.

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji. Zarzuciła w szczególności, że zastosowanie art. 138 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh), który jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej i wobec tego nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie.

Decyzją z [...] stycznia 2014 r. Dyrektor IC, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: Op) w zw. z art. 8, art. 118 i art. 129 ust. 2 ugh, utrzymał w mocy decyzję z [...] listopada 2013 r. W uzasadnieniu organ dokonał analizy rynku automatów do gier o niskich wygranych w latach 2009-2011, powołując się na informacje o realizacji ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) w 2009 r. oraz informacje o realizacji ugh w 2010 r. i 2011 r. Zdaniem Dyrektora IC, art. 138 ust. 1 ugh nie jest przepisem technicznym, ponieważ nie wprowadza zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych, gdyż działalność ta - stosownie do art. 129 ust. 1 ugh - jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych. Nieprzedłużenie skarżącej zezwolenia nie mogło mieć wpływu na obrót automatami o niskich wygranych, gdyż nadal możliwym było dalsze ich przeniesienie pomiędzy pozostałymi punktami gier, uruchomionymi w ramach innych posiadanych zezwoleń.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC z [...] stycznia 2014 r. Zarzuciła w szczególności: 1) błędne przyjęcie, że art. 138 ust. 1 ugh nie jest przepisem technicznym i w konsekwencji jego zastosowanie, a także 2) nieodniesienie się przez Dyrektora IC do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez skarżącą w toku postępowania.

WSA oddalił skargę.

Zdaniem WSA, Dyrektor IC postąpił w niniejszej sprawie zgodnie z dyspozycją art. 138 ust. 1 ugh. Z przepisu tego (w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ) wynika, że zezwolenia dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie przepisów o grach i zakładach wzajemnych, nie mogą być przedłużane.

W ocenie WSA, art. 138 ust. 1 ugh nie może być uznany za regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Sąd stwierdził, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) uznał, że przepisy przejściowe ugh mają potencjalnie charakter techniczny. Zatem ocena technicznego charakteru tych przepisów jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że przepisy te mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry).

WSA stwierdził, że ocena, o której wspomniał TSUE, ma mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że powinna odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Oznacza to, że ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie wymaga prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

WSA uznał, że roli przepisów przejściowych ugh (w tym art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1) nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ugh, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien czas (do czasu wygaśnięcia wydanych wczesnej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy (ugh), zaś same nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych.

WSA dodał, że wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie ugh, nowych zezwoleń na starych zasadach. Jednak nie oznacza to, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych ugh. W ocenie WSA, brak przepisów przejściowych ugh (pominięcie ich przez ustawodawcę lub odmowa ich zastosowania) nic nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządzami poprzedniej ustawy. Na gruncie ugh, ze względu na treść art. 118 ugh, nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie ugh. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości urządzania takich gier na podstawie zezwolenia.

WSA rozważył również, czy ograniczenia użytkowania automatów do gier przewidziane w art. 135 ust. 2 ugh mogą wpływać na sprzedaż tych produktów. Uznał, że w niniejszej sprawie nie uprawdopodobniono, że przepis ten może mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów. Zdaniem WSA, brak notyfikacji tego przepisu nie stoi na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych i kosztów opłaty od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 ppsa w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej: pusa) przez nieprawidłowe uzasadnienie zaskarżonego wyroku wskutek powołania się w motywach rozstrzygnięcia na art. 135 ust. 2 ugh w sytuacji, gdy przepis ten nie miał zastosowania w niniejszej sprawie;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art.129 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., dalej: rozporządzenie w sprawie notyfikacji) w zw. z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że powołane normy (w tym art. 118, art. 129 ust. 1, 2 i 3, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh) nie stanowią przepisów technicznych w związku z czym nie podlegały notyfikacji, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne, które nie mogły być stosowane,

3) z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 129 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 TUE w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 TfUE przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu (w szczególności art. 118, art. 129 ust. 1, 2 i 3, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh), w sytuacji gdy jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie powinny być one zastosowane w sprawie,

4) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 ppsa w zw. z art. 1 § 1 i § 2 pusa w zw. z art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 129 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 TUE w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 TfUE w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 207 w zw. z art. 210 w zw. z art. 253a §1 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 Op:

a) wskutek niedostrzeżenia, że organ dokonał nieprawidłowych ustaleń w kontekście tego, czy normy ugh mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych oraz wskutek niedostrzeżenia uchybień popełnionych przez organy w powołanym zakresie na etapie postępowania administracyjnego,

b) wskutek niedostrzeżenia, że organ nie dokonał oceny jaki jest wpływ ugh na sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych i ograniczył się wyłącznie do oceny oraz analizy wpływu na właściwość ugh wspomnianych urządzeń,

c) wskutek niedostrzeżenia tego, że twierdzenia organu w sprawie są ogólnikowe oraz nieuzasadnione i niepodparte zebranym w sprawie materiałem dowodowym,

d) wskutek niedostrzeżenia tego, że organ w toku postępowanie nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania oraz nie wskazał czy i którym z dowodów przedłożonych przez stronę dał wiary oraz dlaczego określonym dowodom odmówił wiarygodności,

e) wskutek niedostrzeżenia tego, że organ w toku postępowania w sposób gołosłowny oraz nieuzasadniony oraz nieprecyzyjny stwierdził, że istotny wpływ ugh na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych wykluczają czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, wyeksploatowanie produktu, stan zmagazynowania zapasów, przypadki wyrejestrowania automatów, w sytuacji, gdy elementy te nie niwelują w sposób istotny wpływu ugh na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

W obszernym uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze), zastępowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska WSA, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Odnośnie do kwestii o zasadniczym znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie potrzeby oceny, w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., charakteru art. 138 ust. 1 ugh, który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, WSA wyjaśnił, że wymieniony przepis nie ma charakteru technicznego, a w związku z tym nie ma podstaw, aby odmówić jego stosowania w rozpatrywanej sprawie i tym samym uznać, że kontrolowana decyzja nie jest zgodna z prawem. Według WSA, sporny w rozpatrywanej sprawie przepis ugh nie wprowadza warunków, które należałoby uznać za mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Analiza środka odwoławczego prowadzi do wniosku, że zarzuty skargi kasacyjnej zostały skonstruowane na obu podstawach przewidzianych w art. 174 ppsa, tj. Na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istota zarzucanych naruszeń sprowadza się do tego, że WSA bezpodstawnie uznał, iż art. 138 ust. 1 ugh, który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem brak notyfikacji tego przepisu nie miał wpływu na jego obowiązywanie i stosowanie. Zdaniem skarżącej, art. 138 ust. 1 ugh jako przepis techniczny i nienotyfikowany nie powinien być stosowany, a w jego miejsce stosować należało ustawę o grach i zakładach wzajemnych, co w okolicznościach rozpatrywanej sprawy skutkować miałoby przedłużeniem zezwolenia.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty błędnej wykładni oraz niewłaściwego zastosowania wskazanych w niej przepisów ugh, dyrektywy 98/34/WE, ppsa oraz postanowień TfUE nie podważają prawidłowości stanowiska WSA odnośnie do oceny charakteru art. 138 ust. 1 ugh, a tym samym dopuszczalności jego zastosowania jako prawnej podstawy decyzji wydanej w sprawie z wniosku skarżącej o przredłużenie (pierwotnie udzielonego) zezwolenia, a tym samym odnośnie do oceny o zgodności z prawem kontrolowanej decyzji Dyrektora IC.

Komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie.

Uwzględniając istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, NSA stwierdził, że zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska WSA w zakresie, w jakim wynika z niego, że art. 138 ust. 1 ugh nie ustanawia warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji, że nie jest on przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić prawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Podzielając ugruntowany już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, że przejściowe przepisy ugh nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w punkcie wyjścia NSA podważa zasadność stanowiska skarżącej, że w wyroku z 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, TSUE w definitywny sposób przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przejściowych przepisów ugh, w tym zaś o takim właśnie charakterze art. 138 ust. 1 przywołanej ustawy. Jakkolwiek faktem jest, że charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś to, że sposób konstruowania jego przepisów determinowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak nie uzasadnia to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe można było budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te, które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, TSUE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. Z punktu widzenia przedstawionych uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji stwierdzić należy, że TSUE nie bez powodu w wyroku z 19 lipca 2012 r. zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował, stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...]" (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40). Pozostawiona sądowi krajowemu przez TSUE ocena, czy przepisy przejściowe ugh – określone przez sam TSUE jako przepisy "potencjalnie techniczne" – są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier). Przywołana ocena – wobec ściśle jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia – powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ugh w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej - jak to zasadnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku.

W przywołanym judykacie TSUE jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ugh będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 ugh działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ugh, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ugh nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo, zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis zapewniają one – mogą zapewnić – zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi o sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 ugh. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy (ugh). Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji – o czym mowa będzie jeszcze dalej – nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ugh wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych – uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych jako potencjalnie "przepisy techniczne" – wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Podkreślenia wymaga też i to, że co do zasady nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom – w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 ugh wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe koresponduje ze stanowiskiem TSUE, który w wyroku z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ugh (w tym rzecz jasna w art. 138 ust. 1), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", dotyczy zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry.

Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 ugh, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. TSUE, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z 21 kwietnia 2005 r., TSUE stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20).

Należałoby więc przyjąć, że skoro art. 6 ust. 1 ugh dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ugh nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Oznacza to, że wynikające z art. 6 ust. 1 ugh skutki prawne nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ugh, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem art. 6 ust. 1 ugh nie jest przepisem technicznym, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 138 ust. 1 ugh podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach.

W tym też kontekście – podkreślając, że z pkt 41 wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" – za nie bez znaczenia uznać należy to, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również – co nie jest sporne – przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko-, jak i niskohazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu – i to zgodnie z jego przeznaczeniem, tj. w celach służących rozrywce – mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego – nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) – można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży), lecz że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier (w tym względzie por. również pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C-303/15).

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 ugh uregulowanie uniemożliwiające przedłużenie pierwotnie wydanego zezwolenia, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy na właściwości i sprzedaż automatów do gier.

Skutku oczekiwanego przez skarżącą nie może odnieść również zarzut z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej, a to dlatego, że jak powyżej już to wielokrotnie podkreślano, sporna w rozpatrywanej sprawie kwestia ma ściśle jurydyczny charakter, a przedstawione powyżej argumenty nie dają podstaw, aby w ich świetle zasadnie można było zarzucić WSA wadliwe podejście do oceny charakteru spornego w sprawie art. 138 ust. 1 ugh w relacji do postanowień dyrektywy 98/34/WE, a co za tym idzie, aby zasadnie można było również podważać prawidłowość ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie. Wbrew stanowisku skarżącej, wolne są one od zarzucanych deficytów.

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku potwierdza, że orzekając na podstawie akt sprawy oraz w jej granicach, WSA wskazał zarówno ustalenia faktyczne, które przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, jak i podstawę prawną wydanego w sprawie rozstrzygnięcia oraz ją wyjaśnił. Uzasadnieniu wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie towarzyszą więc deficyty odnoszące się czy to do wskazania (wyjaśniania oraz oceny) faktów przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, czy to do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, co prowadzi do wniosku, że w niewadliwy sposób realizuje ono funkcję kontroli jego trafności. Okoliczność, że stanowisko zajęte przez WSA jest odmienne od prezentowanego przez skarżącą, nie oznacza, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

Oceny tej nie zmienia trafnie wytknięty przez skarżącą błąd WSA, polegający na zamieszczeniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rozważań odnośnie do technicznego charakteru art. 135 ust. 2 ugh i stwierdzenia przez WSA, że przepis ten miał w sprawie zastosowanie. Rozważania WSA w tym zakresie zdają się nie odnosić do niniejszej sprawie, która dotyczy kontroli sądowoadminsitracyjnej decyzji wydanej na podstawie art. 138 ust. 1 ugh, a nie na pdostawie art. 135 ust. 2 ugh. Wadliwość uzasadniania zaskarżonego wyroku w tym zakresie nie miała jednak istotnego wpływu na wynik sprawy, ponieważ zarówno z pozostałych rozważań WSA, jak i całokształtu uzasadnienia wynika, jakie stanowisko WSA zajął odnośnie do kwestii zastosowania w niniejszej sprawie art. 138 ust. 1 ugh, a ocena WSA w tym zakresie poddawała się kontroli instancyjnej.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i dlatego podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 ppsa.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzajac od skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 360 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.