Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 548/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-09-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą "A" sp. z o.o. w K. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł. za urządzanie gier na automacie Casino Games nr 807 poza kasynem gry.

Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8 , art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: u.g.h.).

Natomiast w uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 6 marca 2015 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu o nazwie [...] mieszczącym się w W. , ul. [...] , znajduje się urządzenie elektroniczne do gier, włączone i przygotowane do gry, Casino Games nr 807. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadziła "B" Sp.j. Na automacie kontrolujący stwierdzili naklejkę z nadrukiem, z którego wynikało, że właścicielem urządzenia jest "A" sp. o.o. Kontrolujący sporządzili dokumentację w postaci protokołów: kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych; z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach; z oględzin przeprowadzonych w kontrolowanym lokalu; opis czynności przeprowadzonych w drodze eksperymentu, polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych na stwierdzonym podczas kontroli urządzeniu. Gry kontrolne przeprowadzone na automacie wykazały, że automat jest urządzeniem elektronicznymi do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i na charakter losowy.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia 22 lipca 2015r. wszczął z urzędu wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś 23 września 2015r. wydał decyzję wymierzającą Stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie Casino Games nr 807 poza kasynem gry.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia Strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. rażące naruszenie art. 122 O.p. (zasady prawdy obiektywnej) mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to przez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w B. z dnia [...] mr. (sygn.. [...] ) niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zignorowanego;

2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustalającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 204, s.37) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego na art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

3. z ostrożności procesowej również rażące naruszenie art., 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacja art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) Spółka objęta jest okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016r., wobec czego w dniu kwestionowanego orzeczenia stan prawnym nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa;

4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączna kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Strona powołała również głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu przez wydanie kontrowersyjnej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kk, co może sprowadzić na organ celny odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to przez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

W uzasadnieniu odwołania Strona wskazała, że w sprawie pominięto kluczowy dowód jakim jest postanowienie Sadu Rejonowego w B. sygn. [...] , w którym Sąd ten zanegował podstawę faktyczną i prawną wydanej decyzji. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych nie jest wystarczający do ustalenia charakteru rozgrywanych gier, a ocena ta winna wynikać ze stosowanej decyzji ministra do spraw finansów publicznych, która nie została wydana. Strona odwołała się również do stanowiska TSUE wyrażonego w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012r. w sprawie C-213/11 oraz technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji braku możliwości zastosowania art. 6 i art. 89 ust. 1 pkt 2.

Dyrektor Izby Celnej w K. , rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na zakwestionowanym automacie jest skarżąca spółka. Bezspornym, według organu odwoławczego, był również fakt nieposiadania przez Stronę określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powołano się na przeprowadzony eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gry szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji. Organ podkreślił, że rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania automatu (10 zł=100 pkt). Wybrano następnie jedną z dostępnych gier ( Hot Fruit 2) oraz ustalono stawkę za jedna grę. Po naciśnięciu przycisku Start wprowadzono w ruch bębny, a ich obrót był na tyle szybki, że uniemożliwiła grającemu rozpoznanie poszczególnych symboli, bębny zatrzymały się samoczynnie, bez udziału grającego. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Następnie wybrano grę Jolly Joker, która przebiegała w podobny sposób do opisanej. Z automatu dokonano wypłaty w kwocie 5 zł.

Mając na uwadze powyższe organ w kwestii pojęcia losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawienie automatów do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym, jak również uzależnienie działania automatu od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy stwierdzono, iż gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych, a to daje podstawę do stwierdzenia, iż oceniane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełnia przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy. W konsekwencji cytując wyroki TSUE i sądów krajowych i Trybunału Konstytucyjnego uznano zasadność nałożonej kary.

Odnośnie naruszenia kompetencji Ministra Finansów co do możliwości oceny charakteru gry organ odwoławczy stwierdził, że ustawa o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) zawiera definicję gier, wskazując na cechy charakterystyczne, a zatem organy celne w oparciu o zebrany materiał dowodowy są w stanie stwierdzić jaki charakter ma dana gra. Jedynie w przypadku wątpliwości co do charakteru gry organ celny może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie tej kwestii. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ celny był w stanie stwierdzić, że gry na badanym urządzeniu były grami spełniającymi definicję z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Jeśli Strona miała wątpliwości co do charakteru urządzeń mogła wystąpić do ministra finansów o wydanie opinii o charakterze gier, a po jej uzyskaniu zainstalować urządzenie. Organ podkreślił uprawnienia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gdy na automacie w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej.

Pismem z dnia 13 kwietnia 2016r. strona wniosła skargę na powyższą decyzję domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. a art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 204, s.37) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

2. rażące naruszenie art. 122 O.p. (zasady prawdy obiektywnej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa, przy czym obciążający organ obowiązek wydania orzeczenia z takim właśnie kierunku wynika, w okolicznościach niniejszej sprawy, wiążącego dla organu postanowienia Sądu Rejonowego w B. z dnia [...] . (sygn. [...] ), które organ odwoławczy wprawdzie dostrzegł, ale zbagatelizował na skutek błędnej oceny tego judykatu doniosłego w sprawie niniejszej;

3. z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016r., wobec czego jego działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalcza - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca w całości podtrzymała prezentowane w sprawie stanowisko i towarzyszącą mu argumentacje prawną. Strona odwołała się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Sądu Najwyższego oraz doktryny w zakresie technicznego charakteru powołanych w petitum skargi przepisów. Odwołując się do art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. skarżąca spółka wskazała, że wola ustawodawcy było tolerowanie działalności polegającej na eksploatacji automatów do dnia 1 lipca 2016r., a podejmowanie w tym okresie jakichkolwiek represji jest bezprawne. Organy celne podjęły próbę przeniesienia na stronę obowiązku inicjowania postępowania przed Ministrem Finansów w zakresie oceny charakteru gier urządzanych na kwestionowanym urządzeniu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia Casino Games nr 807 jako automatu podlegającego przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Ocena ta winna być uzupełniona o odniesienie się do art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej. Zarzuca również brak uprawnień funkcjonariuszy celnych do dokonania oceny zakwestionowanego urządzenia poza kompetencjami Ministra Finansów.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w lokalu [...] w W. zlokalizowany był automat do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment. W chwili kontroli w lokalu urządzenie było włączone i gotowe do gry, a urządzającym gry jest skarżąca spółka, czego nie kwestionowano. Skoro zatem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela, a w konsekwencji skarga nie mogła odnieść skutku.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA. Tym samym w sprawie nie ma mocy wiążącej stanowisko Sądu rejonowego w B. z dnia 11 września 2015r., na które powoływała się skarżąca.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie, w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14.

W realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, dlatego Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnośnie zarzutu pominięcia okresu dostosowawczego opisanego w punkcie 4 skargi należało stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Z treści art. 4 ustawy nowelizującej wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Powołany przepis ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w ramach posiadanej koncesji, której to skarżąca nie posiada. Powołany przepis nie ma zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.