Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 679/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Michalik, Sędziowie Sędzia WSA Beata Kozicka (spr.), Sędzia WSA Teresa Kurcyusz – Furmanik, Protokolant specjalista Magdalena Kurpis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2017 r. sprawy ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] (znak [...]) Zarząd Województwa [...] — działając na podstawie: art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej: K.p.a.), art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 383, dalej: ustawa o zasadach lub u.z.p.p.r.), art. 41 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 486 ze zm., dalej u.s.w.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1, ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm., dalej także u.f.p.), art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE L 2006 r. nr 210, poz. 25 z późn. zm.) w zw. z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.UE L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013r.) — po rozpatrzeniu wniosku Gminy K. z dnia [...] r. o ponowne rozpatrzenia sprawy rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007–2013, wykorzystanego z naruszeniem procedur przez Gminę K. – Beneficjenta realizującego projekt pn. "Wdrożenie systemu segregacji odpadów komunalnych w Gminie K." w oparciu o umowę z dnia [...] r. nr [...] wraz z aneksami współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego — utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji zobowiązującą Beneficjenta – Gminę K. do zwrotu kwoty 1 471 456,25 zł (słownie: jeden milion czterysta siedemdziesiąt jeden tysięcy czterysta pięćdziesiąt sześć złotych 25/100) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków – w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007–2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich w ramach RPO [...] 2007–2013. Środki finansowe należy zwrócić na rachunek bankowy IZ RPO [...] o numerze [...].

Organ odwoławczy – akceptując w pełni ustalenia organu pierwszoinstancyjnego – w rozstrzygnięciu, które podzielił na trzy zasadnicze części, w pierwszej przedstawiając ustalenia fatyczne dokonane przez organ pierwszej instancji, w drugiej zatytułowanej "uzasadnienie prawne" przytaczając regulacje prawne z przedmiotu rozpoznania cytując przepisy materialne krajowe i unijne, a w ostatniej trzeciej, najobszerniejszej, prezentując analizę stwierdzonych uchybień – wskazał, że w dniu [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007–2013 (dalej: IZ RPO [...] lub IZ), a Beneficjentem – Gminą K., umowa o dofinansowanie projektu pn. "Wdrożenie systemu segregacji odpadów komunalnych w Gminie K." o numerze: [...]. Umowa ta była następnie zmieniona aneksem nr [...] z dnia [...] r. oraz aneksem nr [...] z dnia [...] r. Zgodnie z drugim aneksem, czyli aneksem z dnia [...] r. do umowy o dofinansowanie, przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej: 1 703 947,85 zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniach [...] r. Zespół Kontrolujący IZ RPO [...] (dalej: Zespół Kontrolujący), działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przeprowadził kontrolę na zakończenie i na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie. Zgodnie z Informacją pokontrolną z dnia [...]r. o sygn. [...], Zespół ten ustalił, że:

po pierwsze – w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: "Budowa stacji do segregacji odpadów komunalnych w K." (nr zamówienia nadany przez Zamawiającego: [...], nr ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych – dalej: BZP: [...], data ogłoszenia w BPZ z dnia [...] r., dalej: zamówienie nr [...]) naruszono:

a) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: ustawa P.z.p.) w zw. z art. 29 ust. 1 P.z.p., ponieważ Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagał od wykonawców dokonania wizji lokalnej miejsca realizacji zamówienia. W rozdz. 1 Opis przedmiotu zamówienia umieścił zapis: "(...) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dokonał wizji lokalnej miejsca usługi, celem uzyskania informacji, które mogą być koniczne do przygotowania oferty oraz do zawarcia umowy i wykonania zamówienia (...)". Fakt ten Wykonawcy mieli potwierdzić składając razem z ofertą podpisane oświadczenia dotyczące wykonania powyższej czynności. Zdaniem zespołu kontrolującego tak postawione wymaganie prowadzi do ograniczenia udziału potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie np. z innych regionów kraju lub innych państw członkowskich Unii Europejskiej poprzez narzucenie dodatkowego zaangażowania zasobów ludzkich, finansowych i czasowych. W konsekwencji uznał, że narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., gdyż w mniejszym stopniu obliguje wykonawców znajdujących się w pobliżu zamawiającego do dodatkowego zaangażowania wyżej wskazanych zasobów. Ponadto art. 29 ust. 1 P.z.p. zobowiązuje zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający, jak uznał zespół kontrolujący, ustanawiając powyższe wymaganie obciążył wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji;

b) art. 31 ust. 1 ustawy P.z.p., ponieważ "Beneficjent (...) zaniechał opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót",

c) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p., ponieważ w części 1.1. SIWZ – Wymagania Techniczne zamawiający zażądał aby ładowarka teleskopowa posiadała silnik "A". Tak dokonany opis przedmiotu zamówienia bez możliwości dopuszczenia silników równoważnych – w ocenie zespołu kontrolującego – stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, a w konsekwencji skutkowało tym, że wykonawcy dysponujący równoważnymi markami silników nie mogli brać udziału w niniejszym postępowaniu.

Po drugie – w ramach zamówienia dotyczącego wykonania studium wykonalności (zamówienie nieprzekraczające wartości wyrażonej w złotych kwoty 14 000,00 euro), naruszono art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249, poz. 2104 z późn. zm., dalej: u.f.p. z 2005 r.), ponieważ nie dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie i jakościowo ofertę, przez co wydatek nie został poniesiony w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy o finansach publicznych). Zgodnie z Zarządzeniem Nr [...] Burmistrza Miasta i Gminy K. z dnia [...] r. w przypadku zamówień o wartości powyżej 1500 euro netto, a poniżej 14 000 euro netto przeprowadza się pisemne rozeznanie cenowe, poprzez zaproszenie do składania ofert co najmniej 2 wykonawców. Zespołowi kontrolującemu w trakcie kontroli nie zostało przedstawione rozeznanie cenowe do studium wykonalności. Beneficjent został na piśmie zobowiązany do dostarczenia dokumentów w terminie 3 dni od dnia zakończenia kontroli. Wymagane dokumenty nie zostały dostarczone zespołowi kontrolującemu.

Po trzecie – w ramach zamówienia dotyczącego wykonania tablic informacyjnych (zamówienie nieprzekraczające wartości wyrażonej w złotych kwoty 14 000,00 euro) naruszono § 13 pkt 9 umowy o dofinansowanie ponieważ wyboru wykonawcy postępowania dotyczącego wykonania tablic informacyjnych nie dokonano w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie i jakościowo ofertę, przez co wydatek nie został poniesiony w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy o finansach publicznych). W ocenie zespołu kontrolującego stanowi to naruszenie zapisów §13 pkt 9 umowy o dofinansowanie nr [...]".

Ponadto, zaznaczył, że Zespół kontrolujący stwierdził, że: "wskaźnik produktu pn.został osiągnięty w 100%. Wskaźnik rezultatu pn.o wartości 800 mg/rok oraz wskaźnik zatrudnieniazgodnie z informacją zawartą w polu D.9.2. wniosku o płatność końcową zostaną osiągnięte do 30 lipca 2012 r. Wartość wskaźnika produktu pn. <Łączna wydajność wybudowanych zakładów segregacji śmieci> pismem z dnia [...] r. Instytucja Zarządzająca RPO [...] 2007–2013 przyjęła na poziomie 119,4 Mg/dobę jako zrealizowany w 100%. Przyjęto to na podstawie obliczeń jakie zawarł Beneficjent w piśmie z dnia [...] r." Nadto wskazał, że Instytucja Zarządzająca poinformowała, iż osiągnięcie wskaźnika rezultatu pn. "Przepustowość zakładów segregacji odpadów" oraz celów projektu może zostać potwierdzone na podstawie faktycznej przepustowości SSOK. Na dzień kontroli stacja segregacji odpadów nie była uruchomiona, co za tym idzie wskaźnik rezultatu pn. "Przepustowość zakładów segregacji odpadów" nie został osiągnięty, pomimo iż we wniosku o płatność końcową podano realizację wartości wskaźnika na poziomie 100%, a termin jego osiągnięcia nadzień 29 lipiec 2011 r. Jednocześnie zaznaczył, że zespół kontrolujący podał w wątpliwość realną możliwość osiągnięcia wskaźników rezultatu do dnia 30 lipca 2012 r. ze względu na fakt, iż stacja segregacji odpadów nie została jeszcze uruchomiona. Zgodnie z uzyskanymi podczas kontroli wyjaśnieniami, stacja segregacji odpadów nie jest uruchomiona ze względu na brak wymaganych decyzji i pozwoleń. Nie uzyskano pozwolenia na budowę oraz zezwolenia Starosty Powiatu C. na odzysk i wytwarzanie odpadów, jak również nie uzyskano opinii Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w sprawie, czy teren inwestycji zaliczony jest do obszaru szczególnego zagrożenia powodzią oraz decyzji środowiskowej Burmistrza K. Z wyjaśnień jakie Beneficjent przesłał do Instytucji Zarządzającej RPO [...] 2007–2013 w dniu [...] r. wynika, że po zakończeniu realizacji projektu Gmina rozpoczęła starania o uruchomienie instalacji poprzez uproszczoną procedurę – zgłoszenia budowy, jednak ze względu na zakres robót Starostwo Powiatowe w C. zażądało pozwolenia na budowę i uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Zgodnie z art. 28 ust 1 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm., dalej: Pr. bud.) roboty budowlane można rozpocząć na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Natomiast art. 32 ust 4a tej ustawy stanowi, że nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem przepisu art. 28 ust 1. Drugim powodem, dlaczego inwestycja nie funkcjonuje jest ograniczona moc energetyczna stacji, uniemożliwiająca prawidłową pracę. Według oświadczenia Beneficjenta, zakładano, że zasilanie zostanie wykonane do końca maja 2012 r. Jednocześnie organ odwoławczy wskazał, że Instytucja Zarządzająca RPO [...] 2007–2013 zaznaczyła, że do dnia wydania decyzji nie została poinformowania, czy udało się uruchomić stację segregacji odpadów. W tym zakresie wskazał, że skoro termin zakończenia rzeczowego przedmiotu upłynął w dniu 31 lipca 2011 r., a stacja segregacji odpadów do tego momentu nie jest uruchomiona to cel główny projektu – polegający na poprawie jakości środowiska naturalnego poprzez wdrożenie systemu selekcji odpadów komunalnych w Gminie K. – nie został osiągnięty.

W dalszych motywach przedstawił tryb procedowania po rozpatrzeniu wniesionych przez Beneficjenta Wyjaśnień i Zastrzeżeń do Informacji Pokontrolnej Zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007–2013 z dnia [...] r. o sygn. [...] (dalej: IPK), w toku którego Zespół Kontrolujący podtrzymał kwalifikację prawną stwierdzonych wszystkich stwierdzonych naruszeń, wskazując dodatkowo, że: "Gmina K. w dalszym ciągu nie uzyskała pozwolenia na budowę oraz zezwolenia Starosty Powiatowego C. na wytwarzanie i odzysk odpadów. W związku z powyższym, stacja segregacji odpadów w dalszym ciągu nie jest uruchomiona. Ponadto, Gmina dopiero po zakończeniu inwestycji zleciła wykonanie projektu budowlanego. Dodatkowo, Beneficjent (...) informuje, że zakładane wskaźniki produktu i rezultatu zostały osiągnięte za wyjątkiemoraz wskaźnika zatrudnienia(gdzie ich osiągnięcie zostało określone na dzień 31 lipca 2012 r.). Instytucja Zarządzająca RPO [...] przypomina jeszcze raz, że zgodnie z pismem o sygn. [...] z dnia [...] r. osiągnięcie wskaźnika rezultatu pn.może zostać potwierdzone na podstawie faktycznej przepustowości SSOK, co za tym idzie ten wskaźnik rezultatu również nie został osiągnięty".

Kontynuując przedstawianie chronologii zdarzeń z przedmiotu rozpoznania, podał, że w dniu [...] r. Zespół Kontrolujący, działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach przeprowadził kontrolę doraźną projektu. W Informacji Pokontrolnej z dnia [...] r. (sygn. [...]), Zespół Kontrolujący ustalił, że:

po pierwsze – wskaźniki produktu, wskaźnik rezultatu pn. "Przepustowość zakładów segregacji odpadów" oraz wskaźnik zatrudnienia zostały w pełni osiągnięte. Niemniej jednak, wskaźnik ten zgodnie z informacją zawartą w polu D.9.2. wniosku o płatność końcową miał zostać osiągnięty do dnia 29 lipca 2011 r. a wskaźnik zatrudnienia "Nowoutworzone miejsca pracy" do dnia 30 lipca 2012 r. W rzeczywistości powyższe wskaźniki zostały osiągnięte do dnia 15 lipca 2013 r. Natomiast wskaźnik rezultatu pn. "ilość odpadów poddawanych segregacji" o wartości 800 Mg/rok na dzień kontroli nie został osiągnięty, a termin na osiągnięcie upłynął z dniem 30 lipca 2012 r. co spowodowało, że cel projektu – poprawa jakości środowiska naturalnego poprzez wdrożenie systemu selekcji odpadów komunalnych w Gminie K., nie został osiągnięty;

po drugie – stacja segregacji odpadów komunalnych została uruchomiona w lipcu 2013 r. czyli dwa lata po zakończeniu rzeczowym projektu. Dodatkowo zgodnie z ustawą Prawo budowlane, została ona wybudowana i funkcjonuje jako samowola budowlana. W roku 2012 Beneficjent rozpoczął procedurę legalizacji samowoli budowlanej. Postanowieniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PINB) w C. z dnia [...] r. została ustalona wysokość opłaty legalizacyjnej dotyczącej samowoli wybudowanej stacji w kwocie 125 000 zł. W międzyczasie Burmistrz Gminy K. podjął decyzję o rozbiórce stacji do segregacji odpadów i w dniu 16 kwietnia 2013 r. telefonicznie poinformował o tym PINB w C. W związku z tym w dniu [...] r. PINB podjął decyzję o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie legalności budowy stacji do segregacji odpadów komunalnych w K. W dniu [...] r. została wydana przez Starostę C. decyzja nr [...] udzielająca pozwolenia na budowę stacji segregacji odpadów komunalnych. W tych okolicznościach Zespół Kontrolujący stwierdził, że Gmina nie posiadała pozwolenia na rozbiórkę, nie był prowadzony dziennik rozbiórki do czego obligują Gminę przepisy ustawy Prawo budowlane. W dniu 24 marca 2014 r. zostało wszczęte przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego ([...]WINB) postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C. z [...] r. umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie legalności budowy stacji segregacji odpadów komunalnych. W dniu [...] r. została wydana decyzja [...]WINB stwierdzająca nieważność decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C. z dnia [...] r. Ustalenia dowodowe i dokumentacja fotograficzna wykazały, że stacja nie została rozebrana, a co za tym idzie bezpodstawnie zostało umorzone przez PINB postępowanie administracyjne w sprawie legalizacji samowoli budowlanej, a decyzja udzielająca pozwolenia na budowę nie ma mocy prawnej, zgodnie z art. 32 ust 4a Pr. bud., więc przedmiot projektu w dalszym ciągu jest samowolą budowlaną. Nadto Zespół Kontrolujmy zauważył, że stacja obsługiwana jest przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunalne wybrane w drodze zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z art. 6d pkt 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 250 ze zm.) – Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Beneficjent pismem z dnia [...] r. wyjaśnił, że nie był zobowiązany do zorganizowania przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, ponieważ Stacja segregacji odpadów w K. nie jest instalacją regionalną, a więc art. 3a ust. 1 ustawy z dnia o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie ma zastosowania. Spółka działa na zlecenie gminy. Tym samym Zespół Kontrolujący stwierdził, że Beneficjent był zobowiązany do stosowania art. 6e tej ustawy, który stanowi, że spółki z udziałem gminy mogą odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, na zlecenie gminy, w przypadku, gdy zostały wybrane w drodze przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1.

Po rozpatrzeniu wniesionych przez Beneficjenta Wyjaśnień i Zastrzeżeń do Informacji Pokontrolnej Zmienionej i uzupełnionej z dnia [...] r. o sygn. [...] (dalej: IPK) Zespół Kontrolujący podtrzymał kwalifikację prawną stwierdzonych wszystkich naruszeń, wskazując, że:

a) "Beneficjent pismem z [...] r. (...) przekazał IZ RPO [...] 2007–2013 sprawozdania potwierdzające osiągnięcie w pełni wskaźnika rezultatu pn.. Niemniej jednak, w tym samym piśmie Beneficjent oświadczył, że po raz kolejny dokonał rozbiórki przedmiotowej instalacji i zamierza przystąpić do ponownego montażu po uprawomocnieniu się Decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...]r. (...) umarzającej postępowanie administracyjne w w/w sprawie. Do ponownej budowy stacji do segregacji odpadów komunalnych Gmina K. może przystąpić po uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Do tego czasu przedmiot inwestycji nie będzie funkcjonować co stanowi zagrożenie dla trwałości projektu oraz dla realizacji zakładanych wskaźników, które należy utrzymać na co najmniej tym samym poziomie co we wniosku o płatność końcową przez cały okres trwałości. Ponadto cel projektu nie jest w tym momencie realizowany";

b) "Beneficjent pismem z dnia [...] r. (...) poinformował IZ RPO [...] 2007–2013, że złożył odwołanie od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego do Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego. [...] r.

GINB wydał decyzję utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. W jej uzasadnieniu stwierdzono, że decyzja PINB w C. z [...] r. została wydana z rażącym naruszeniem art. 105 § 1 k.p.a., obligując tym organ wojewódzki do stwierdzenia nieważności decyzji. Jak wynika z protokołu z kontroli z [...] r. sporządzonego na okoliczność sprawdzenia wykonania rozbiórki stacji do segregacji odpadów komunalnych, organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego stwierdził wyłącznie, że urządzenia, które były połączone z kabiną sortowniczą zostały rozebrane i luźno ułożone na terenie składowiska. Natomiast organ powiatowy w żaden sposób nie odniósł się do kwestii rozebrania kabiny sortowniczej. Z dokumentacji fotograficznej sporządzonej do ww. protokołu wynika, że w dniu kontroli kabina sortownicza podparta była na konstrukcji nośnej, która znajdowała się w tym samym miejscu co przed rozbiórką. Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane przez budynek należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. W związku z powyższym stwierdzić należy, że w trakcie kontroli na przedmiotowej działce nadal znajdował się budynek, który został wykonany w ramach samowoli budowlanej. Dodatkowo urządzenia będące elementami stacji po odłączeniu od kabiny sortowniczej nadal były wsparte na konstrukcjach ramowych. Mając na uwadze powyższe Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję [...] WINB.

Burmistrz Gminy K. pismem z [...] r. poinformował IZ RPO [...] 2007– 2013, że ma zamiar skarżyć decyzję GINB do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, ponieważ w dalszym ciągu nie zgadza się z interpretacją WINB i GINB. Dodatkowo, niezależnie od toczącego się postępowania Gmina dokonała rozbiórki stacji. Przypomniał, że podpisując umowę o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się zakończyć realizację projektu do dnia 30 lipca 2011 r.

c) Beneficjent wyjaśnił, że celem powierzenia obsługi stacji Miejskiemu Przedsiębiorstwu Komunalnemu w K. Sp. z o.o. było osiągnięcie zakładanego wskaźnika zatrudnienia. Gmina miała obawy, że inna firma, która wygrałaby przetarg mogłaby odmówić zatrudnienia nowych pracowników i wskaźnik nie zostałby osiągnięty. Wyjaśnił nadto, że sposób odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowanie tych odpadów nie był przedmiotem projektu i są to koszty niekwalifikowane w projekcie.

Ponadto Zespół Kontrolujący stwierdził, że: "Pismem z [...] r. Gmina K. przekazała IZ RPO [...] 2007–2013 Decyzję Starosty C. z dnia [...] r. uprawniającą do przetwarzania metali nieżelaznych i metali żelaznych". W jego ocenie Gmina przez kilka miesięcy prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania odpadów innych niż niebezpieczne działała niezgodnie z pozwoleniem.

Pismem z dnia [...] r. IZ RPO [...] poinformowała Beneficjenta, że:

po pierwsze – w związku z przeprowadzoną kontrolą na zakończenie realizacji projektu przez Instytucję Zarządzającą w jego ramach projektu, w wyniku weryfikacji wykrytych uchybień stwierdzono w ramach jego realizacji nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz,

po drugie – na podstawie § 20 ust. 2 umowy [...] może rozwiązać umowę bez wypowiedzenia jeżeli Beneficjent przedstawił w toku wykonywanych czynności w ramach realizacji projektu nieprawdziwe, sfałszowane lub poświadczające nieprawdę dokumenty i informacje w celu uzyskania dofinansowania oraz jeżeli w wyniku przeprowadzonej przez IZ RPO [...] kontroli realizacji projektu stwierdza się, iż Beneficjent nie zrealizował projektu zgodnie z Umową, wnioskiem o dofinansowanie, przepisami prawa wspólnotowego i polskiego. Tym samym wskazał, że zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 5 i 8 wszczęła procedurę zmierzającą do rozwiązania umowy o dofinansowanie projektu i zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 7 i 8 umowy uznała za koszt niekwalifikowalny przedstawione w ramach projektu wydatki w wysokości 2 000 618 zł, z czego dofinansowanie wynosi 1 700 525,30 zł.

Jednocześnie w piśmie tym IZ RPO [...] wezwała Beneficjenta, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm., dalej: u.f.p.) do dokonania zwrotu środków w wysokości 1 471 456,25 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy Województwa [...], w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania. Przedmiotowe wezwanie zostało przez Beneficjenta odebrane w dniu 13 lutego 2015 r.

W dalszych motywach organ odwoławczy wyeksponował, że uchwałą z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...] zdecydował o konieczności wypowiedzenia przedmiotowej umowy na podstawie § 20 ust. 1 pkt 5 oraz 8 umowy o dofinansowanie z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia. Zgodnie z jego brzmieniem: "IZ RPO [...] może rozwiązać Umowę z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia, w przypadku naruszenia postanowień Umowy, w szczególności jeżeli Beneficjent w określonym terminie nie usunął stwierdzonych nieprawidłowości, w sposób rażący nie wywiązuje się z obowiązków nałożonych na niego w Umowie".

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że pismem z dnia [...] r. o sygn. [...] Zarząd Województwa [...] wypowiedział umowę o dofinansowanie projektu pn. Wdrożenie systemu segregacji odpadów komunalnych w Gminie K." o numerze: [...] z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia, liczonego od dnia otrzymania wskazanego pisma. Termin rozwiązania upłynął z dniem 29 lipca 2015 r. Beneficjent nie zakwestionował rozwiązania umowy na żadnym etapie postępowania. Mając na uwadze to, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy wskazany przez IZ RPO [...], Zarząd Województwa [...], pełniący rolę IZ RPO [...] w dniu [...] r. podjął uchwałę nr [...] w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie.

W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego, w dniu [...] r. została wydana Decyzja nr [...]r. sygn. [...] zobowiązująca Gminę K. – Beneficjenta projektu pn. "Wdrożenie systemu segregacji odpadów komunalnych w Gminie K." do zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie środków, dofinansowania w kwocie 1471456,25 zł (słownie: jeden milion czterysta siedemdziesiąt jeden tysięcy czterysta pięćdziesiąt sześć złotych 25/100) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007–2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich w ramach RPO [...] 2007–2013.

Argumentując wg przyjętej chronologii organ odwoławczy wskazał, że zdaniem IZ w przedmiotowym projekcie wystąpiły następujące naruszenia prawa które stanowią, nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a to:

a) art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p.,

b) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.,

c) art. 31 ust. 1 ustawy P.z.p;

d) art. 35 ust. 3 pkt 1 u.f.p. z 2005 r. w zakresie wydatku poniesionego na studium wykonalności,

e) § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie w zakresie wydatku poniesionego na wykonanie tablic informacyjnych,

f) art. 28 ust. 1 Pr. bud., z uwagi na samowolę budowlaną dot. budowy stacji do segregacji odpadów,

g) § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie, z uwagi na fakt, iż Beneficjent nie osiągnął założonych wskaźników rezultatu, a tym samym celu projektu.

Konsekwencją stwierdzenia tych nieprawidłowości stało się uznanie wszystkich wydatków za niekwalifikowane, gdyż wskazane naruszenia wpisują się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur".

Po zaprezentowaniu powyżej przytoczonych ustaleń dokonanych przez organ pierwszoinstancyjny, które w pełni podzielił i zaakceptował, podkreślił, iż pismem z dnia [...] r. wezwał Beneficjenta do dostarczenia załączników do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia [...] r., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Budowę stacji do segregacji odpadów komunalnych w K. wraz z wyposażeniem" (w tym m.in. zał. nr 7 oświadczenie o przeprowadzeniu wizji lokalnej) potwierdzonych za zgodność z oryginałem.

W dniu 5 kwietnia 2016 r. uzupełniono akta sprawy o kserokopię za zgodność z odpisem oferty wybranej firmy "B" Sp. z o.o. wraz z oświadczeniem o przeprowadzonej wizji lokalnej stanowiącej załącznik nr 7 do oferty. Dokumenty zostały przekazane z Wydziału Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...].

Z kolei dokonując omówienia przepisów prawnych stanowiących podstawę działania Zarządu Województwa [...] w przedmiotowej sprawie w pierwszej kolejności wskazał na przepisy art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie województwa a w drugiej przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju W tych ramach odnotował, że mocą art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 u.s.w. "Zarząd województwa wykonuje zadania należące do samorządu województwa, niezastrzeżone na rzecz sejmiku województwa i wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych. Do zadań zarządu województwa należy w szczególności: (...) przygotowywanie projektów strategii rozwoju województwa, planu zagospodarowania przestrzennego i regionalnych programów operacyjnych oraz ich wykonywanie".

Zgodnie natomiast z normą zawartą w przepisie art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. instytucją zarządzającą regionalnym programem operacyjnym jest zarząd województwa. Ponadto, u.z.p.p.r. wskazuje kompetencje instytucji zarządzającej do wykrywania nieprawidłowości i nakładania korekt finansowych. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 14,15 i 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi:

a) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

b) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

c) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

d) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Z powyższego wynika zatem, że instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym, w ramach powierzonych jej zadań, zapewnić musi wydatkowanie środków w ramach operacji (projektu), zgodnie z zasadami prawa unijnego i krajowego.

Podkreślił, że przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. daje instytucji zarządzającej nie tylko prawo, ale i obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca zobowiązana jest do badania, czy nie doszło do naruszenia przepisów prawa, w tym przepisów dotyczących zamówień publicznych, a także innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich, dokonywania oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładania korekt finansowych. Działanie IZ RPO [...] w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca nie przewidział dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej. Zaznaczył, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt: II GPS 2/14 wskazał, że: "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej (...), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej", i jest jedynie "(...) etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p", stąd ustalenia dotyczące korekty: "Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu (...)", wszystkie przywoływane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl., w skrócie: CBOSA

Nadto wskazał, że art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. odsyła do art. 207 u.f.p., zgodnie z którym podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9 art. 207 u.f.p., na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w przypadku, gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości..

Zgodnie natomiast z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych oraz procedurami zawartymi w umowie o dofinansowanie. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych, jak i przepisów unijnych.

Z kolei zgodnie z art. 30 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą stanowi podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich. Umowa o dofinansowanie projektu pn. "Wdrożenie systemu segregacji odpadów komunalnych w Gminie K." z dnia [...] r. wraz z aneksami, w § 4 ust. 2 stanowi, iż: "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (w tym produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie". Dodał, iż Beneficjent poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektów procedury zawartej w treści §13 ust. 1 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, ustanawiającej obowiązek stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p. oraz zasady określonej w § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, zgodnie z którą refundacji lub rozliczeniu wydatków mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z zapisami umowy oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa.

W podsumowaniu tych wywodów organ odwoławczy wskazał, że naruszenie procedur, określonych w art. 184 ust. 1 u.f.p., przy wykorzystaniu środków europejskich (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych i procedur określających zasady realizacji projektu oraz kwalifikowalność ponoszonych wydatków. Wyjaśnił przy tym, że zgodnie z orzecznictwem wojewódzkich sądów administracyjnych pojęcie "innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu" pozyskanych środków dofinansowania obejmuje nie tylko procedury uregulowane w przepisach powszechnie obowiązujących, lecz też normy określone w ramach systemu realizacji programu – tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 18 lipca 2012 r., sygn. akt I SA/Ke: 284/12. Wyeksponował, że Sąd ten wyraził pogląd, z którym on się utożsamia, że w oparciu o art. 5 ust. 11 u.z.p.p.r. normy określone w ramach systemu realizacji programów operacyjnych stanowić będą procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. Ponadto są one obowiązujące dla stron również w trakcie realizacji zawartej umowy o dofinansowanie.

W jego ocenie zasadnie IZ RPO [...] podzieliła także pogląd orzecznictwa, w którym przyjmuje się, że systemowi realizacji programu należy nadać "charakter źródła prawa, aczkolwiek nie powszechnie obowiązujący, lecz wiążącego podmioty, które wystąpiły o dofinansowanie projektu realizowanego w trybie u.z.p.p.r., a także organy i instytucje działające na podstawie tej ustawy (tak: wyrok NSA z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 817/11). Wskazał przy tym, że zagadnienie dotyczące zakresu znaczeniowego pojęcia "innych procedur, o których mowa przy ich wykorzystaniu" poddane zostało analizie również przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, który w wyroku z dnia 4 września 2012 r. sygn. akt: III SA/Gl 366/12, wskazał, iż "interpretacja pojęciamusi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie słowa, jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowemokreśla się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób załatwienia jakiejś sprawy. Wobec tego(...) oznaczać będą także reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych". Co więcej, jak zaznaczyła IZ, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w orzeczeniu tym zauważył, iż "w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r., a zarazem częścią dokumentacji konkursowej". Ponadto podniosła, że Sąd ten uznał, iż "(...) Potencjalny beneficjent ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje ona również procedurę realizacji projektu". W opinii Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, nadanie temu pojęciu innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania byłoby wyłączone.

Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13 przyjął, że "przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje".

Zgodnie z art. 207 ust. 8 i 9 pkt 1 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 tego przepisu (m.in. wykorzystane środków finansowych z naruszeniem procedur), instytucja zarządzająca wzywa beneficjenta do:

1) zwrotu środków lub

2) wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2 art. 207 u.f.p., w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Po bezskutecznym upływie tego terminu, instytucja zarządzająca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Odsetki, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p., poprzez odesłanie zawarte w art. 67 u.f.p., naliczane są zgodnie z § 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w rachunkach (Dz. U. nr 165, poz. 1373 z późn. zm.) w związku z art. 58 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U z 2015 r., poz. 613 z późn. zm., dalej także: O.p.). Według art. 60 pkt 6 u.f.p., należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno–prawnym. Natomiast zgodnie z art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa.

Wskazując z kolei na przepisy materialne unijne na wstępie wskazał na treść Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz. U. UE C z 26 października 2012 r. Nr 326, str. 47 i nast.), który w art. 325 "Zwalczanie nadużyć finansowych" stanowi, że Unia i państwa członkowskie zwalczają nadużycia finansowe i wszelkie inne działania nielegalne naruszające interesy finansowe Unii za pomocą środków podejmowanych zgodnie z art. 325. Natomiast stosownie do art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, "Instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje wybrane do finansowania spełniają mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji oraz za weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...)". Rozporządzenie to reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 tegoż Rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Na podstawie ust. 2 tego przepisu państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie.

Co więcej, Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 w art. 70 ust. 1 pkt b Zarządzanie i kontrola wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych.

Na podstawie tego Rozporządzenia, zgodnie z art. 2 pkt 3, "operacja" to projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Natomiast, zgodnie z art. 2 pkt 7 tego Rozporządzenia, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Elementem niezbędnym definicji jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej rozumianej jako finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a więc wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Należy zatem mieć na uwadze, iż dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości (nie została ustalona minimalna kwota nieprawidłowości) i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia.

Do nieprawidłowości dochodzi w wyniku działalności podmiotu gospodarczego, którego definicja legalna znajduje się w Rozporządzeniu Komisji WE nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz Rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (D.U.UE L. z 27 grudnia 2006 r. nr 371, str. z późn. zm.), dalej: Rozporządzenie Komisji WE 1828/2006). Jednocześnie organ odwoławczy uwypuklił, że art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie przewiduje kwalifikacji działania Beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego.

Zgodnie z art. 27 lit. a ww. Rozporządzenia, podmiot gospodarczy oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Definicja ta znajduje się co prawda w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1828/2006, ale nie ulega wątpliwości, że kierując się zasadami wykładni funkcjonalnej, ma zastosowanie na gruncie każdego aktu prawnego, który reguluje kwestie wdrażania i wydatkowania funduszy europejskich, chyba że w danym akcie prawnym znajduje się samodzielna definicja tego pojęcia. Przyjmuje ona wtedy znaczenie autonomiczne, ale tylko w interpretacji tego aktu prawnego, w którym się pojawia. Na zakończenie tegoż wywodu podkreślił, że z uwagi na to, iż Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 nie wyjaśnia znaczenia "podmiot gospodarczy" zatem zastosowanie ma wskazana powyżej definicja (tym bardziej, że znajduje się ona w sekcji 4 Rozporządzenia Komisji WE nr 1828/2006 zatytułowanej "nieprawidłowości"), co oznacza, że każdy beneficjent, korzystający ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...], spełnia ww. definicję i w konsekwencji podlega regulacjom dotyczącym nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W jego ocenie należy przyjąć szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii Europejskiej. Interpretacja postanowienia art. 2 pkt 7 daje możliwość stwierdzenia, że spełnieniem pierwszej z rozpatrywanych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości jest wyłącznie naruszenie prawa (wspólnotowego, jak i krajowego) w rozumieniu zespołu norm o charakterze generalnym i abstrakcyjnym. Reguły wykładni językowej nie pozwalają na wskazanie innego znaczenia analizowanego przepisu. Uznać jednak należy, że fakt naruszenia przepisu prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego nie wyczerpuje jeszcze zakresu przedmiotowego przesłanki naruszenia prawa. Ważne znaczenie w jej ramach ma także nieprzestrzeganie przez beneficjenta regulacji umowy (decyzji), na mocy której przyznane mu zostaje dofinansowanie, tak: Europejskie bezzwrotne źródła finansowania polityki regionalnej w Polsce. Aspekty prawno finansowe, pod. red. W. Miemiec, UNMEX Wrocław 2012, s. 225.

W przypadku naruszenia wytycznych oraz innych wewnętrznych dokumentów IZ RPO [...] (np. instrukcji) zasadne jest stanowisko, że przyznanie rozważanej kategorii dokumentów wiążącego waloru nie wynika jednak z ich obowiązującego charakteru ipso iure (tak, jak to ma miejsce w przypadku norm prawa wspólnotowego czy krajowego), a wyłącznie z faktu ich obowiązywania na mocy postanowień umowy (decyzji) o dofinansowanie projektu, do stosowania której zobowiązuje się każdy beneficjent (przy założeniu, że dana umowa czy decyzja przewiduje obowiązek przestrzegania przez beneficjenta postanowień wytycznych, jak też dokumentów przyjętych przez instytucje przyznające dofinansowanie). Oznacza to więc, że naruszenie przez konkretny podmiot postanowień wytycznych, czy np. szczegółowego opisu priorytetu danego programu operacyjnego, należy traktować w kategoriach naruszenia przez niego postanowień – wiążącej go – umowy (decyzji) o dofinansowanie projektu – tak: W. Miemiec, Europejskie bezzwrotne źródła finansowania polityki regionalnej w Polsce, s. 227.

Zakres regulacji nieprawidłowości obejmuje już stan szkody potencjalnej. Stosując reguły wykładni celowościowej należy wskazać, że celem art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przez beneficjentów i już sama możliwość wystąpienia szkody mieści się w zakresie regulacji tej przesłanki. Inaczej mówiąc, szkoda może mieć wymiar realny lub potencjalny. Realna szkoda oznacza sytuację, gdy beneficjent, przez swoje działanie lub zaniechanie prowadzące do naruszenia prawa, dopuszcza się szkody związanej ze środkami z funduszy unijnych. Istotny w takim przypadku jest fakt wykorzystania otrzymanych przez beneficjenta środków unijnych, tzn. sfinansowanie "nieuzasadnionego wydatku" w wyniku otrzymanej refundacji lub zaliczki.

Definicja nieprawidłowości obejmuje również istnienie szkody potencjalnej. Ma ona miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych (tak: G. Karwatowicz, J. Odachowski, Definicja legalna "nieprawidłowości" w kontekście funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, "Kontrola Państwowa" nr 4/2009, s. 116). W takim przypadku IZ RPO [...] zapobiega sfinansowaniu ze środków unijnych wydatku objętego naruszeniem prawa. Można więc stwierdzić, że wystąpienie każdej z przesłanek określonej w art. 207 ust. 1 u.f.p. będzie jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006, natomiast nie każda nieprawidłowość będzie pociągała za sobą konieczność dochodzenia zwrotu, zwłaszcza jeżeli jej wykrycie nastąpi przed refundacją wydatków ze środków pochodzących z budżetu Unii (tak: M. Szymański, Zwrot środków nieprawidłowo wykorzystanych przy realizacji programów Unii Europejskiej. Na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych, "Kontrola Państwowa" nr 2/2010, Najwyższa Izba Kontroli, http://www.nik.gov.pl/plik/id, 1891.pdf).

Powoduje to, że wykrycie naruszenia prawa prowadzi, zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami, do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się ze stwierdzeniem nieprawidłowości, a w konsekwencji koniecznością odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo. Jednocześnie łączy się to z obowiązkiem instytucji zaangażowanych we wdrażanie środków finansowych z funduszy unijnych przeciwdziałaniu wydatkowaniu środków "dotkniętych" naruszeniem. Jest to związane z procesem zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości, stanowiących jeden z głównych obowiązków IZ RPO [...].

W tym stanie prawnym i faktycznym zaakcentował, iż zasadnie IZ uznała, że zobowiązana jest do odzyskania środków – czemu służy procedura z art. 207 u.f.p. Ponadto, IZ RPO [...] w celu zapobieżenia sfinansowaniu nieuzasadnionego wydatku (w przypadku wykrycia szkody potencjalnej), pomniejszyła kwotę wypłaconą Beneficjentowi (we wniosku o płatność końcową). Prawidłowość takiego postępowania IZ RPO [...] (korygowanie nieprawidłowości) potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt: II GSK 79/13, zgodnie z którym: "(...) Korekty mogą być skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości nie tylko pojedynczej, ale także systemowej, a nadto mogą być dokonane wskutek wykrycia nieprawidłowości także przed wypłatą środków beneficjentowi".

Przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego Rozporządzenia Komisji WE 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2013 r. sygn. VIII SA/Wa 917/12 "(...) Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowanych nieprawidłowo".

Celem przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest doprowadzenie do takiego stanu, w którym każdy wydatek finansowany ze środków europejskich zostanie dokonany z uwzględnieniem wszystkich wiążących regulacji – zatem również powszechnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz postanowień umowy o dofinansowanie. Zauważyć należy, iż Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się do wykonywania swoich obowiązków, w tym wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami które, co wymaga podkreślenia – mają dla Beneficjenta charakter wiążący.

Aktualna jest teza przedstawiona w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej: Europejski Trybunał Sprawiedliwości; dalej: TSUE) w sprawie Irlandia przeciwko Komisji Europejskiej (dawniej: Komisji Wspólnot Europejskich) z dnia 15 września 2005 r. o nr C 199/03, zgodnie z którą "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję".

Teza ta została również potwierdzona w wyroku TSUE z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie o nr C–465/10, w którym TSUE wskazał, że: "(...) naruszenie przez beneficjenta subwencji zEFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii".

Odnosząc się do wywiedzionego w sprawie środka zaskarżenia podał, że Gmina we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, reprezentowana przez Burmistrza Miasta i Gminy K. R. S., wniosła o uchylenie zaskarżonego aktu, zarzucając mu naruszenie:

1) postępowania art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 i 3 ustawy k.p.a. w związku z art. 67 i 60 u.f.p. poprzez niewyjaśnienie w sposób wszechstronny wszystkich okoliczności sprawy w tym w szczególności związanych ze skomplikowaną formalnie kwalifikacją zrealizowanego zamieszania inwestycyjnego z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo budowlane;

2) prawa materialnego tj.:

– art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez nieuwzględnione charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy UE, w sytuacji gdy nie powstała żadna szkoda,

– art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez nałożenie sankcji mimo braku podstaw jej nałożenia,

Zaznaczył, że uzasadniajac poszczególne zarzuty odwołujący podał – odnośnie zarzutu 1 – iż "Zdaniem Gminy K. jako Beneficjenta przedmiotowych środków, jakkolwiek kwestionowana decyzja liczy aż 98 stron, to jednak w większości zawiera rozważenia natury prawnej pozostające w oderwaniu od stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Przede wszystkim należy wskazać, że Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła, czy ewentualne naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych wywołały jakiekolwiek skutki finansowe".

Z kolei w zakresie zarzutu 2, podał iż "(...) Gmina jako beneficjent przez swoje działania w żaden sposób nie ograniczyła równego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zablokowała również możliwości udziału w tym postępowaniu innym potencjalnym oferentom. Przede wszystkim nie sposób zgodzić się ze sformułowanym pod adresem Gminy zarzutem dotyczącym niedopuszczalnego zastąpienia prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia obowiązkiem dokonania wizji. Przedmiotem zamówienia nie było bowiem klasyczne zamówienie na roboty budowlane. W punkcie II.3 Gmina jako zamawiający wskazała, że przedmiotem zamówienia jest Budowa stacji do segregacji odpadów komunalnych w K. wraz z wyposażeniem. Obejmuje ono: zagospodarowanie terenu poprzez przygotowanie nawierzchni pod linię segregacji z płyt drogowych oraz ogrodzenie terenu, Zakup i montaż fabrycznie nowej linii do segregacji odpadów komunalnych, zakup fabrycznie nowej ładowarki teleskopowej. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określają warunki techniczne zawarte w pkt nr 1.1 SIWZ. W dalszych zapisach określono zaś zarówno wymagania techniczne linii oraz ładowarki teleskopowej a ponadto dokładnie określono sposób zagospodarowania terenu. Celem tego zapisu nie było zatem zmuszenie oferentów do wykonania wizji lecz wprowadzenie instrumentu przeciwdziałającego ewentualnym roszczeniom oferentów w przypadku braku szczegółowej wiedzy na temat stanu faktycznego nieruchomości.

Zdaniem Gminy Instytucja Zarządzająca w żaden sposób nie wyjaśniła w jaki sposób wymóg przeprowadzenia wizji, (której zaniechanie nie powodowało możliwości odrzucenia oferty) wpłynął na zarzucane Gminie zaniechania prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia w jakim zakresie opis ten nie był opisem pełnym.

Natomiast co do zarzutu 3 uznała, że "sformułowany w SIWZ zapis, aby ładowarka teleskopowa była wyposażona w silnik A był zapisem przykładowym czego wprost potwierdzeniem jest fakt, że tuż obok w nawiasie jest precyzujący tę informację zapis ("spełniający europejskie normy niskiej emisji spalin [...]"). Zapis ten należało zatem rozumieć jako dopuszczenie do założenia ofert także w odniesieniu do silników równoważnych, ale spełniających normy paliw [...]. Ponadto w całej SIWZ nie ma zapisu, że nie przewiduje się składania ofert równoważnych. Jeżeli zatem potencjalny oferent miałby problem z właściwym zrozumieniem zapisów SIWZ, mógłby zwrócić się do Zamawiającego z zapytaniem, lecz takich pytań nie było, co świadczy o prawidłowym zrozumieniu intencji zapisów przez potencjalnych oferentów. Tym samym przedmiotowy zapis nie spowodował naruszenia zasad konkurencyjności, w żaden sposób nie uszczuplił i nie naraził na uszczuplenie środków pochodzących z budżetu UE".

Z kolei w motywach do zarzutu 4, stwierdziła, że w zakresie kwestionowanych dwóch postępowań, tj. dotyczącego wykonania stadium wykonalności oraz tablic informacyjnych, czyli postępowań poniżej 14 000 Euro, stanowisko Instytucji Zarządzającej jest błędne. W tym zakresie bowiem poza jedynie zakwestionowaniem w decyzji tych postępowań w skutek pominięcia przez Gminę procedury zapytania o ocenę, a następnie stwierdzeniem naruszenia zasady konkurencyjności decyzja w żadnej mierze nie odwołuje się do szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Nie sposób z niej w żaden sposób wywieść, w jaki sposób doszło do powstania szkody lub narażenia na jej powstanie, w szczególności nie dokonując żadnej pogłębionej analizy co do rynkowej wartości wynagrodzenia uzgodnionego w tych umowach.

Zarzut 5 uzasadniła natomiast tym, że w realiach przedmiotowej sprawy nie sposób także pominąć niezwykle skomplikowanego i złożonego pod względem prawnym zagadnienia związanego ze statusem przedmiotowej stacji segregacji odpadów. W pierwszej kolejności wskazać należy, że na etapie postępowania przetargowego i w toku realizacji inwestycji zarówno dla Gminy jak i Instytucji Zarządzającej oczywistym pozostawał fakt, że realizacja tego typu przedsięwzięcia nie wymaga pozwolenia na budowę. Pozwolenie takie nie było bowiem wskazane w wykazie dokumentów warunkujących pozyskiwanie dofinansowania. Także panel ekspertów dokonujący z ramienia Instytucji Zarządzającej oceny wniosku Gminy nie kwestionował kompletności i prawidłowości przygotowanych dokumentów. Co znamienne także sam PINB nie był w stanie, na skierowane do niego zapytania, dokonać jednoznacznego zakwalifikowania tego typu przedsięwzięcia z punktu widzenia przepisów Prawa budowlanego, tym bardziej, że w szeregu gmin tego typu zadania realizowane bez pozwolenia budowlanego, zgodnie z przyjmowaną tam ich kwalifikacją. W istocie przyjęte przez Gminę rozwiązanie w ramach zaproponowanego Instytucji Zarządzającej programu naprawczego inwestycji nie stanowiło klasycznego procesu legalizacyjnego budowy. Nie mniej jednak nie sposób nie zauważyć, że uzyskane dofinansowanie nie było przeznaczone np. na budowę budynku, gdzie w skutek jego definitywnej rozbiórki każdy następny byłby zupełnie innym (nowym) obiektem na nieruchomości. Przedmiotowa stacja segregacji opadów, czego potwierdzeniem jest dokumentacja PINB w związku z postępowaniem o stwierdzenie nieważności decyzji umarzającej postępowanie w sprawie samowoli budowlanej obejmowała szereg urządzeń, które jedynie zostały rozmontowane i zmontowane na nowo.

Ostatni z zarzutów, czyli zarzut oznaczony przez organ odwoławczy jako 6 umotywowała, tym, że "stanowisko organu co do wszystkich wyżej określonych naruszeń nie zostało uzasadnione w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów k.p.a. nadto w przypadku stwierdzenia "nieprawidłowości" należy dokonać wnikliwej oceny i miarkowania jej charakteru oraz znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać, mając na względzie treść art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, a zatem biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, w czym mieści się zarówno rozmiar szkody jak i jej brak".

Przedstawiając całokształt sprawy oraz zarzuty Beneficjenta przedstawione we wniosku, organ odwoławczy odniósł się w pierwszej kolejności do regulacji udzielania zamówień publicznych oraz zapisów umowy o dofinansowanie projektu, a w dalszej, drugiej kolejności, dokonał analizy stwierdzonych uchybień. Tym samym wskazał, że zasady udzielania zamówień publicznych. Regulacje dotyczące udzielania zamówień publicznych zarówno na poziomie wspólnotowym jak i krajowym, wprowadzone zostały w celu osiągnięcia dwóch podstawowych założeń:

pierwszego: realizacji zasady best value for money, czyli nabywania najlepszych dóbr i usług na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach oraz

drugiego: otwartości rynku zamówień publicznych na wykonawców z krajów członkowskich Unii Europejskiej. Oznacza to, że przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych muszą zapewniać racjonalne dysponowanie środkami publicznymi przy równoczesnym zagwarantowaniu respektowania podstawowych zasad, na których oparte jest funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Zasada uczciwej konkurencji (wskazana w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.), zgodnie z którą "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców") jest zasadą naczelną, obowiązującą na rynku wewnętrznym.

Przy ocenie przepisów regulujących zamówienia publiczne należy kierować się ogólnymi zasadami dyrektyw, w szczególności wskazanymi w pkt 2 Preambuły do Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (D. U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r., nr 134. str. 114 z późn. zm., dalej: Dyrektywa 2004/18/WE), tj.: "Udzielanie zamówień, na które w Państwach Członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad Traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych powyżej pewnej wartości wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe procedury udzielania takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób umożliwiający ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniający otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Wspomniane przepisy służące koordynacji powinny być zatem interpretowane zgodnie z wymienionymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi regułami Traktatu".

W myśl przepisów ustawy P.z.p. zarówno zamawiający jak i wykonawcy zobowiązani są do przestrzegania zasad zamówień publicznych, tj.:

1) zasady zachowania formy pisemnej (art. 9 ust. 1 P.z.p) co nakłada obowiązek utrwalania informacji i dokonanych czynności ściśle powiązanych z przeprowadzanym zamówieniem właśnie w tej formie;

2) zasady zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1. P.z.p.). Zamawiający jest obowiązany do przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Przejawy tej zasady odnajdujemy w art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. tj. "Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję", ale również art. 29 ust. 1 i 3)

3) zasada równości (art. 7 ust. 1 P.z.p) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Przy prawidłowym stosowaniu tej zasady zamawiający powinien przestrzegać:

a) zakazu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców,

b) równości w dostępie do informacji, zapewnienia równych szans otrzymania zamówienia, przeciwdziałania wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych.

Równe traktowanie wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji jest obowiązkiem Zamawiającego na każdym etapie postępowania. Celem art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. jest ochrona nie tylko jego uczestników (potencjalnych uczestników), ale także interesu publicznego, zmierzającego do efektywnego wydatkowania środków publicznych. Zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego polega na jednakowym ich traktowaniu, a tym samym niestosowaniu wobec niektórych z nich szczególnych przywilejów bądź ulg.

Organ odwoławczy zaakcentował przy tym, że zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – jak wskazuje M. Stachowiak (w: M. Stachowiak, Komentarz do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX) – pozwalają na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie odnosi się jedynie do wykonawców, którzy w jakikolwiek sposób wyrazili wolę udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zasadę tę należy rozszerzyć na etap przygotowania postępowania, gdzie nie można mówić jeszcze o wykonawcach, a ma ona swój wyraz właśnie w instytucji prawidłowego określenia warunków udziału w postępowaniu. Na etapie ogłoszenia o zamówieniu, może dojść bowiem do nieprawidłowego: opisu przedmiotu zamówienia, obowiązku wymagania dokumentów/oświadczeń, ustalenia warunków udziału w postępowaniu – co z kolei może się wiązać z nieuzasadnionym (ponad wymaganą potrzebę) ograniczeniem konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o realizację zamówienia.

Tymczasem w przedmiotowej sprawie realizacja umowy o dofinansowanie była obowiązkiem ciążącym na Gminie K., jako Beneficjencie dofinansowania. Tym samym biorąc pod uwagę zakres przedmiotowy rozpatrywanej sprawy, za istotne – w szczególności – organ odwoławczy uznał następujące zapisy umowy o dofinansowanie projektu "Wdrożenie systemu segregacji odpadów komunalnych w Gminie K.":

a) § 2 ust. 8 "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, o którym mowa w ust. 3 oraz z harmonogramem rzeczowo– finansowym stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej Umowy",

b) § 3 ust. 1 "Okres realizacji Projektu ustala się na: 1) poniesienie pierwszego wydatku w projekcie: 03 września 2009 r.; 2) rzeczowe rozpoczęcie realizacji: 6 lipca 2011 r.; 3) zakończenie rzeczowej realizacji: 30 lipca 2011 r.; 4) zakończenie finansowe realizacji: 29 lipca 2011 r.",

c) § 4 ust. 2 "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalne i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie",

d) § 11 ust. 2 "W zakresie realizacji Projektu Beneficjent zobowiązuje się do pkt 3) przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska, równości szans i niedyskryminacji oraz ochrony konkurencji)",

e) § 13 ust. 1 "Beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (...)",

f) § 18 ust. 1 "Beneficjent zgłasza w formie pisemnej IZ RPO [...] zmiany dot. realizacji Projektu nie później niż do 30 dni przed planowanym zakończeniem rzeczowym realizacji Projektu. (...)",

g) § 18 ust. 16 "W przypadku braku zgody IZ RPO [...] na dokonanie zmian, o których mowa w ust. 14, Beneficjent jest zobowiązany do realizacji Projektu zgodnie z obowiązującą wersją wniosku o dofinansowanie lub ma możliwość rezygnacji z dalszej realizacji Projektu. (...)",

h) § 20 ust. 2 pkt 7 "W wyniku przeprowadzonej kontroli przez IZ RPO [...] kontroli realizacji Projektu stwierdza się iż Beneficjent nie zrealizował Projektu zgodnie z Umową, wnioskiem o dofinansowanie, przepisami prawa wspólnotowego i polskiego, zasadami Programu oraz stwierdzeni nieosiągnięcia zakładanych wskaźników produktów i rezultatów realizacji Projektu".

Dokonując w tym zarysie analizy naruszeń zarzucanych przez Beneficjenta organ odwoławczy wyjaśnił, że odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., nieprawidłowo zamawiający wymagał, aby Wykonawca dokonał wizji lokalnej miejsca usługi, celem uzyskania informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty oraz do zawarcia umowy i wykonania zamówienia i ponosił jej koszty. Wskazał, na zapis, że "wątpliwości wynikającej z wizji lokalnej Wykonawca musi wyjaśnić z Zamawiającym przed złożeniem oferty. Zaniechanie wizji lokalnej przez Wykonawcę następuje na jego ryzyku i odpowiedzialność (oświadczenie Wykonawcy załącznik nr 7)". Natomiast w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) z dnia [...] r. dla zamówienia pn. Budowa stacji do segregacji odpadów komunalnych w K. wraz z wyposażeniem (nr [...]) w Rozdziale 1. Opis przedmiotu zamówienia, jest zapis: "Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dokonał wizji lokalnej miejsca usługi, celem uzyskania informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty oraz do zawarcia umowy i wykonania zamówienia. Koszty dokonania wizji lokalnej ponosi Wykonawca. Wątpliwości wynikające z wizji lokalnej, Wykonawca musi wyjaśnić z Zamawiającym przed złożeniem oferty. Zaniechanie wizji lokalnej przez Wykonawcę następuje na jego ryzyko i odpowiedzialność, (oświadczenie Wykonawcy załącznik nr 7)". W aktach przedmiotowej sprawy w złożonej ofercie z dnia [...] r. (ostatecznie uznanej za najkorzystniejszą) na str. 2, w pkt. 11. przedstawiono informację, że załącznikami do niniejszej oferty jest m.in.: zał. nr 7 pn.: Oświadczenie. Treść Załącznika nr 7 do wybranej oferty brzmi następująco: "Ubiegając się o wykonanie zamówienia przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pod nazwą: Budowa stacji do segregacji odpadów komunalnych w K. wraz z wyposażeniem oświadczam, że dokonałem wizji lokalnej miejsca usługi, celem uzyskania informacji, które mogą być koniczne do przygotowania oferty oraz do zawarcia umowy i wykonania zamówienia. Wątpliwości wynikające z przeprowadzonej wizji zostały wyjaśnione z Zamawiającym".

Powyższe zapisy tych dokumentów (ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, oferta wybranego wykonawcy) stanowią jednoznacznie, że Beneficjent żądał od potencjalnych wykonawców przeprowadzenia wizji lokalnej oraz przedłożenia dokumentu (oświadczenia) na tę okoliczność.

Tymczasem w ocenie organu odwoławczego realizacja wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga transparentności działań zamawiającego. Wskazane zasady nakazują tak interpretować wymóg pisemności, że informacje zamawiającego o czynnościach dokonanych w postępowaniu, które przesyła on wykonawcom, powinny być nie tylko sporządzone w wymaganej formie, ale również muszą zawierać treść niezbędną dla oceny danej czynności przez wykonawców. Ponadto, nie odpowiada prawu pogląd, że uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie znanych sobie okoliczności postępowania powinni samodzielnie ustalać, czy czynność zamawiającego, o której zostali poinformowani, jest prawidłowa, czy nie. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w fazie przygotowania, jak i przeprowadzenia tegoż postępowania. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 P.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło" – NSA w wyroku z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12.

Ochrona konkurencji musi polegać na zapewnieniu wszystkim wykonawcom tego samego poziomu wiedzy i informacji oraz innych tożsamych warunków z posiadanymi przez wykonawcę uprzywilejowanego. Równocześnie wskazał, że w wyroku KIO Sygn. akt [...] z dnia [...] r. stwierdzono, że "słusznie Odwołujący wskazywał, iż opisu przedmiotu zamówienia nie można zastępować wizją lokalną. Wizja lokalna może co najwyżej mieć charakter pomocniczy dla wykonawców, którzy na tej podstawie mogą samodzielnie ustalić stan techniczny urządzeń, jakie zostaną przekazane po podpisaniu umowy. Obowiązkiem Zamawiającego jest udostępnienie informacji niezbędnej dla ustalenia zakresu świadczenia leżącego po jego stronie – tj. wskazania jakie urządzenia przekaże wykonawcy, który będzie realizował usługę. Inną kwestią jest ocena potrzeb wykonawcy, która nie obciąża Zamawiającego, ale aby ta ocena mogła być przeprowadzona, wykonawca musi wiedzieć co zostanie mu przekazane. Jest to informacja istotna, gdyż na tej podstawie wykonawcy mogą".

Organ odwoławczy stwierdził, że Zamawiający miał możliwość zorganizowania wizji lokalnej dla potencjalnych wykonawców z poszanowaniem zasady pisemności oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 9 i 7 ustawy P.z.p. Organizowanie takiej wizji lokalnej uzasadnione byłoby specyficznymi warunkami terenowymi, nadto byłoby dla wykonawców fakultatywne, czas i miejsce ustalone na etapie ogłaszania zamówienia, podane do publicznej wiadomości, a z zorganizowanej wizji lokalnej, w której jednocześnie uczestniczyliby wykonawcy i Zamawiający sporządzony zostałby dokument gwarantujący zachowanie formy pisemnej przedstawiający treść zadanych pytań wykonawców do Zamawiającego jak i udzielone na te pytania odpowiedzi. Do treści dokumentu dostęp mieliby wszyscy potencjalni wykonawcy (poprzez prawidłowy sposób publikacji). W konsekwencji dostęp do informacji otrzymałby każdy z potencjalnych wykonawców, co skutkowałoby posiadaniem przez każdego z nich tych samych danych w trakcie przygotowywania oferty.

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta w zakresie braku wykazania w decyzji z dnia [...] r. nr [...] w jaki sposób wymóg przeprowadzenia wizji, (której zaniechanie nie powodowało możliwości odrzucenia oferty) wpłynął na zarzucane Gminie zaniechania prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia w jakim zakresie opis ten nie był opisem pełnym – organ odwoławczy – wskazał, że w danym zamówieniu brak pełnego opisu przedmiotu zamówienia jest związany z brakiem wymaganego projektu budowlanego, który służy do opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy P.z.p. Fakt ten potwierdził Beneficjent, który w piśmie z dnia [...] r. o sygn. [...] wyjaśnił, że: "(...) W celu uruchomienia instalacji Gmina K. poczyniła następujące działania: zleciała wykonanie projektu budowlanego". Naruszenie, jak zaznaczył, wyjaśnione i uzasadnione zostało jako kolejna odrębna nieprawidłowość w pkt III.2.3. decyzji. Informacje, których zdaniem Beneficjenta brakuje w decyzji z dnia [...] r. nr [...], zostały w decyzji organu I instancji przedstawione w sposób wyczerpujący w części III.l.l na str. 66 -71.

Jednocześnie organ odwoławczy stwierdził, że bezsprzecznym jest fakt, iż każdy z potencjalnych wykonawców na podstawie przedstawionej zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i SIWZ informacji: "Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dokonał wizji lokalnej miejsca usługi, celem uzyskania informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty oraz do zawarcia umowy i wykonania zamówienia (...). Zaniechanie wizji lokalnej następuje na jego ryzyko i odpowiedzialność (oświadczenie Wykonawcy załącznik nr 7)" – mógł zrozumieć, iż w przypadku niedopełnienia tego wymagania, oferta może zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 (tj. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Takie ryzyko mogło zniechęcić wykonawców, którzy nie zamierzali (np. ze względów finansowych) przeprowadzać wizji lokalnej – do składania oferty i ponoszenia związanych z nią kosztów. W szczególności niniejsza sytuacja mogła dotyczyć wykonawców znajdujących się w znacznej odległości od miejsca przedmiotu zamówienia.

Organ odwoławczy podzielił tym samym – wyrażone w decyzji nr [...] z dnia [...] r. – stanowisko, że w wyniku żądań Beneficjenta, przy składaniu ofert zostali uprzywilejowani wykonawcy mający bliżej do miejsca przeprowadzenia wizji lokalnej, a zatem doszło do nierównego traktowania potencjalnych wykonawców, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do różnicowania ich pozycji względem siebie. Stanowisko to umotywował tym, że można bowiem przyjąć, iż część potencjalnych wykonawców zrezygnowała z udziału w postępowaniu przetargowym ze względu na koszty przeprowadzenia wizji lokalnej. Zobowiązanie potencjalnych wykonawców do przeprowadzenia wizji lokalnej oraz przedstawienia potwierdzającego ten fakt oświadczenia mogło uniemożliwić potencjalnym wykonawcom, którzy uzyskali informację o toczącym się postępowaniu na podstawie ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ wraz z załącznikami, podjęcie decyzji co do udziału w postępowaniu bądź o stwierdzeniu czy udział w przetargu leży w sferze ich zainteresowań i możliwości ze względu na znacząco większe koszty złożenia oferty. Zróżnicowanie kosztów przygotowania oferty pozycjonuje potencjalnych wykonawców jako mniej i bardziej uprzywilejowanych, ze względu na odległość w jakiej się znajdują od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, a zgodnie z założeniami polityki unijnej wszyscy potencjalni wykonawcy składający oferty na realizacje danego zamówienia powinni móc działać na tych samych "warunkach", tak aby wykluczyć możliwość naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.

Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców może następować w tym przypadku poprzez uprzywilejowanie Wykonawców posiadających siedzibę blisko miejsca realizacji zamówienia.

Organ II instancji, nie przychylił się również do stanowiska Beneficjenta, iż przedmiotem zamówienia nie było zamówienie klasyczne. Wskazał, że w ustawie P.z.p. nie funkcjonuje pojęcie, a tym bardziej definicja "klasycznych robót budowlanych", przedstawione zostały "newralgiczne roboty budowlane" i "kluczowe części zamówienia", czy też "specyficzne części zamówienia" – niemniej przedmiotu zamówienia nie można w jego opinii zakwalifikować, do żadnej z tych kategorii. Przedmiotu zamówienia nie cechowała złożoność technologiczna czy wysoki stopień skomplikowania. Ponadto Zamawiający w przypadku, kiedy uzna, że nie jest w stanie samodzielnie określić przedmiotu zamówienia w oparciu o dyspozycje płynące z art. 29 ustawy P.z.p – może skorzystać z następujących instytucji: a) zlecenia podmiotowi zewnętrznemu sporządzenia opisu, b) przeprowadzenia dialogu technicznego, c) przeprowadzenia konkursu, d) przeprowadzenia dialogu konkurencyjnego, e) skorzystania z trybu negocjacji z ogłoszeniem.

Organ odwoławczy podkreślił, że Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. z art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.). Stąd też to na zamawiającym, jako na gospodarzu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. W związku z tym stwierdził, że za niedopuszczalną uznać należy praktykę zamawiających przerzucania na wykonawców swoich ustawowych obowiązków dotyczących należytego opisu przedmiotu zamówienia. Zaniechania jasnego, pełnego oraz wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia odpowiadającego przepisom art. 29 –31 ustawy P.z.p., nie może być stanowione w drodze nałożenia na wykonawców obowiązku dokonania wizji lokalnej. Niepełny opis przedmiotu zamówienia narusza tym samym nie tylko przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., ale przede wszystkim zakłóca wyrażoną w art. 7 ust. 11 ustawy P.z.p. naczelną zasadę systemu zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Celem skutecznego złożenia oferty w postępowaniu wykonawcy muszą posiadać pełną wiedzę na temat żądanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest zatem zobowiązanie wykonawców do przeprowadzenia wizji lokalnej celem powzięcia wszelkich informacji niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty. Informacje te bowiem, stosownie do treści art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający mają obowiązek zamieścić w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zapewniając tym samym wszystkim zainteresowanym podmiotom równe szanse uzyskania zamówienia.

W ocenie organu odwoławczego nie można także zaakceptować stanowiska odwołującego, że naruszono w toku pierwszoinstancyjnym art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p w zamówieniu nr [...], gdyż z regulacji ustawy P.z.p. wprost wynika m.in. zakaz opisywania przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a tym samym zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych (używania nazw własnych). Jedynym wyjątkiem od art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. jest sytuacja wynikająca z art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p., tj. możliwość posłużenia się znakiem towarowym, jednak w takim przypadku obowiązkiem Zamawiającego jest dodanie wyrażenia "lub równoważny". W celu efektywnej realizacji zasady równego traktowania oferentów, oraz otwierania rynków zamówień w poszczególnych państwach członkowskich, opis przedmiotu zamówienia powinien być sformułowany w sposób obiektywny, za pomocą takich określeń o charakterze technicznym, które nie będą barierą. Zabronione jest umieszczanie w specyfikacjach technicznych określeń odnoszących się do konkretnych produktów czy usług danych producentów, dostawców czy usługodawców, a podanie nazw konkretnych produktów lub form nie będzie stało w sprzeczności z zasadą równego traktowania wszystkich przedsiębiorców jedynie wtedy, gdy określenia te będą podane jako przykładowe, połączone ze zwrotem "lub równoważne".

Na poparcie wyrażonego stanowiska przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] r. ([...]), w którym stwierdzono, że "zakaz utrudniania uczciwej konkurencji jest naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne. Jednocześnie w wyroku KIO/UZP [...]; KIO [...] Izba stwierdza, że po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnienie, że dokonany opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję".

Linia orzecznicza w zakresie wykładni przepisów ustawy P.z.p. jest w tym zakresie spójna i utrwalona, tj.: "W świetle art. 29 ust. 3 P.z.p. specyfika przedmiotu zamówienia pozwala opisać zamawiającemu jego przedmiot przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, gdy jest to uzasadnione i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, ale warunkiemdla takiego zapisu jest zawarcie klauzuli dopuszczającej zastosowanie produktów równoważnych" – tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia o7 października 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 1278/15. Odwołując w dalszej kolejności do orzecznictwa przedmiotu podał, że stanowi się w nim, że "zakaz opisany w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego przedmiotów nie odpowiadających jego potrzebom zarówno co do jakości, funkcjonalności jak i warunków bezpieczeństwa. Przepis ten nakazuje dopuścić konkurencję między dostawcami mogącymi spełnić postawione wymagania w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji jest naruszony wtedy, gdy w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego dostawcę lub konkretny produkt, działając w ten sposób nie zgodnie z obowiązkiem obiektywnego i równego traktowania wszystkich podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie publiczne" – zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2011 r. sygn. akt III C 1161/09.

Przenosząc cytowane fragmenty orzeczeń popierających stanowisko prezentowane przez organ odwoławczy, skonstatował on, że poprzez wskazanie znaku towarowego, Beneficjent naruszył art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. Przypomniał, że w ogłoszeniu o zamówieniu w BZP opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych znajduje się zapis, że "(...) Przedmiotem zamówienia jest Budowa stacji do segregacji odpadów komunalnych w K. wraz z wyposażeniem. Obejmuje ono: Zagospodarowanie terenu poprzez przygotowanie nawierzchni pod linię segregacji z płyt drogowych oraz ogrodzenie terenu; Zakup i montaż fabrycznie nowej linii do segregacji odpadów komunalnych; Zakup fabrycznie nowej ładowarki teleskopowej; Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określają warunki techniczne zawarte w pkt nr 1.1. niniejszej SIWZ (...) 1.1.3. Ładowarka teleskopowa – parametry techniczne: Silnik o mocy min. 50 KM, pojemności 2,2 1, czterocylindrowy A (spełniający europejskie normy niskiej emisji spalin [...]) Stały skręt i napęd na obie osie 4x4 (...)". Następnie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) z dnia [...] r. dla zamówienia pn. Budowa stacji do segregacji odpadów komunalnych w K. wraz z wyposażeniem (nr [...]) w Rozdziale 1. Opis przedmiotu zamówienia, wskazał 1.1 WYMAGANIA TECHNICZNE: jest zapis: "1.1.3 Ładowarka teleskopowa – parametry techniczne, że: "Silnik o mocy min. 50 KM, pojemności 2,2 1, czterocylindrowy A (...)".

Zapisy te, jego zdaniem, jednoznacznie stanowią, że w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym parametrów technicznych ładowarki teleskopowej Beneficjent wskazał znak towarowy. Zamawiający w danym postępowaniu nie przestrzegał norm zawartych w ww. przepisach prawnych, gdyż zakupiona przez wykonawcę na potrzeby zamówienia nowa ładowarka teleskopowa miała posiadać Silnik czterocylindrowy A o mocy min. 50 KM, pojemności 2,2 1. a zamawiający nie podał informacji na temat dopuszczenia rozwiązań równoważnych (brak zwrotu "lub równoważny").

Nie można w żaden sposób przychylić się do stanowiska Beneficjenta we Wniosku, aby stwierdzenie "spełniający europejskie normy niskiej emisji spalin [...]" było tożsame z wyrażeniem "lub równoważny", o którym mowa w art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. Norma prawna art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. sama w sobie stanowi już wyjątek od zasady. Nie ma tu zastosowania wykładnia rozszerzająca, i brak jest miejsca na dowolność interpretacyjną.

Ustosunkowując się do wyjaśnień Beneficjenta, że gdyby potencjalny oferent miał problem z właściwym zrozumieniem zapisów SIWZ, mógłby zwrócić się do Zamawiającego z zapytaniem, lecz takich pytań nie było, co świadczy o prawidłowym zrozumieniu intencji zapisów przez potencjalnych oferentów – organ odwoławczy stwierdził, że nie podziela wyrażonego poglądu, gdyż zadawanie pytań do Zamawiającego zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy P.z.p. jest uprawnieniem wykonawcy, a nie jego obowiązkiem. To zamawiający pozostaje gospodarzem postępowania i opisuje przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich potrzeb, niemniej jednak należy zauważyć, iż swoboda precyzowania wymagań zamawiającego doznaje ograniczeń, w ten sposób, iż muszą mieć one uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji, a dokonany opis nie może naruszać konkurencji ani równego traktowania wykonawców" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...]r. KIO [...]).

Zachowanie Beneficjenta polegające na faworyzowaniu konkretnych rozwiązań i wykonawców oferujących te rozwiązania organ odwoławczy uznał za przejaw nierównego traktowania i naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Wskazując na konkretnego producenta lub konkretne rozwiązania, zamawiający przez takie działanie może wpływać na ceny rynkowe wymaganych produktów, umożliwiając ich zawyżanie, w związku z ograniczeniem udziału w postępowaniu produktów innych/równoważnych. Naruszenie mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. W jego ocenie bezsprzecznym jest, że większa liczba ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to również większa konkurencja, a ostatecznie większa szansa na udzielenie zamówienia po korzystnej cenie dla Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż w danym postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta wykonawcy, z którym następnie podpisano umowę (zgodnie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia na stronie BZP: Numer ogłoszenia: [...]; data zamieszczenia: [...] r.). Dlatego takie postępowanie mogło zmniejszyć wydatki kwalifikowalne w ramach projektu. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku, a więc obciążenia budżetu UE w sposób nadmierny, niż w sytuacji, gdyby nie doszło do naruszenia przepisów prawa. Na tym też polega istota szkody (szkody potencjalnej). Podał, że stanowisko zbieżne z prezentowanym zajął NSA w wyroku z dnia 20 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 917/13, stanowiąc, iż "(...)Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona".

Zdaniem organu odwoławczego naruszenie przepisów ustawy P.z.p. jest "nieprawidłowością" w myśl artykułu 1 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

W dalszych motywach — odnosząc się do naruszenia art. 31 ust. 1 ustawy P.z.p. w zamówieniu nr [...] — podał m.in., że regulacje dotyczące projektu budowlanego zawierają przepisy Prawa budowlanego oraz Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 762, dalej: rozporządzenie ws. projektu budowlanego). Zgodnie z nimi zakres i treść projektu budowlanego powinny być dostosowane do specyfiki i charakteru obiektu oraz stopnia skomplikowania robót budowlanych, a projekt budowlany powinien zawierać m.in.:

1) projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie, obejmujący: określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich;

2) projekt architektoniczno–budowlany, określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia.

Tymczasem Beneficjent poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych – naruszył art. 31 ust. 1 ustawy P.z.p. Opis przedmiotu zamówienia oparty został jedynie o wymagania techniczne (pkt 1.1. SIWZ), które nie spełniają wymagań właściwych dla dokumentacji projektowej, określonych w szczegółowych regulacjach P.b., rozporządzenia ws. dokumentacji projektowej oraz rozporządzenia ws. projektu budowlanego.

W jego opinii, którą podzielił za IZ RPO [...], w ogłoszeniu o zamówieniu na roboty budowlane "Budowa stacji do segregacji odpadów komunalnych w K. wraz z wyposażeniem" oraz SIWZ Sekcji II: Przedmiot zamówienia (pkt II. 1.3). Określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, powinno znaleźć odesłanie do dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, które np. w formie załącznika powinny być udostępnione razem ze SIWZ. Przypomniał, że w przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości stan faktyczny, tj. nieopisanie przedmiotu zamówienia w oparciu o dokumentację techniczną. Brak projektu budowlanego, który mógłby służyć do opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., potwierdza również Beneficjent, który w piśmie z dnia [...] r. o sygn. [...] wskazał, że: "W celu uruchomienia instalacji Gmina K. poczyniła następujące działania: zleciała wykonanie projektu budowlanego".

Beneficjent, naruszając przepis art. 31 ust. 1 ustawy P.z.p. naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych. Zaakcentował, że w świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków i nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta). Przyjęcie przeciwnego poglądu byłoby sprzeczne z brzmieniem art. 207 u.f.p. W jego ocenie nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia mogło rodzić realne i istotne skutki (o charakterze faktycznym – np. rezygnacja z udziału w postępowaniu przez potencjalnego wykonawcę), które można zakwalifikować jako naruszenie procedur. Wystarczającą przesłanką ustalenia i nałożenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (tutaj: przepisów ustawy P.z.p.), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ RPO [...] wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości (tak: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt: I SA/Ol 150/13).

Ponadto uwypuklił, że w aspekcie naruszenia art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

po pierwsze, musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych;

po drugie, naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z art. 98 pkt 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze".

Odnosząc się do "wagi i charakteru nieprawidłowości", przywołał wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 2233/13, w którym Sąd ten wskazał, iż waga i charakter nieprawidłowości został oceniony w Wytycznych dotyczących Taryfikatora. Zgodnie z art. 35 ust. 1 i 3 u.z.p.p.r. Wytyczne są instrumentem działania Ministra jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce Ministra Rozwoju Regionalnego działającego jako IZ) w trybie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Określenie "nieprawidłowości" zgodnie z rozporządzeniem 1083/2006, jako jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE oraz sformułowanie "charakter i waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze", stanowiące przesłankę dokonania korekt nakładanych przez państwo członkowskie w trybie art. 98 ust.2 rozporządzenia 1083/2006, znalazły odzwierciedlenie w Wytycznych Ministra dotyczących wymierzania korekt finansowych, jako element realizacji polityki spójności. Zatem Minister opracowując Wytyczne ocenił w uzgodnieniu z Komisją Europejską, jaki jest charakter i waga poszczególnych stypizowanych nieprawidłowości. Wytyczne, których stosowanie przewidziane jest w poszczególnych umowach realizacyjnych są wskazówką interpretacyjną przy wykładaniu postanowień poszczególnych umów o dofinansowanie odwołujących się do "wagi stwierdzonych naruszeń", jako przyczyny żądania zwrotu dofinansowania. W ten sposób to samo działanie, będące przyczyną nakładania korekt przez IW jako stronę umowy oraz przez IZ, działającą jako państwo członkowskie na podstawie art. 98 rozporządzenia 1038/2006 w trybie art. 26 ust. 1 u.z.p.p., wykonującą zobowiązanie państwa członkowskiego do czuwania nad prawidłowością wykonania tej umowy, jest oceniane tak samo.

Wytyczne odwołują się do abstrakcyjnego i uśrednionego stopnia szkodliwości określonego typu naruszenia i pozwalają na wyrażenie go w postaci wskaźnika procentowego nałożonej korekty. Takie działanie zapewnia spójność ocen stosowanych przez IZ i przez KE. Zgodnie z Instrukcją do Taryfikatora pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli.

Odnosząc się do możliwości posiadanych kompetencji Instytucji Zarządzającej w zakresie "miarkowania korekty finansowej", wskazał, że zastosowanie Taryfikatora jest nie tylko miarkowaniem wysokości kwoty do zwrotu, ale stanowi zasadnicze złagodzenie sankcji, o której mowa w art. 207 u.f.p. Zgodnie bowiem z art. 207 u.f.p. instytucja zarządzająca w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości może żądać od beneficjenta zwrotu całości dofinansowania. Należy podkreślić, że legitymację taką daje jej właśnie przepis powszechnie obowiązującego prawa. Jak wskazywane jest w audytach Komisji Europejskiej powodem do dalszego miarkowania korekt finansowych nie może być: wielkość zamówienia/jego wartość, tryb w jakim jest udzielane zamówienie, właściwość zamawiającego, czy liczba złożonych ofert w ramach danego postępowania. Powodem do dalszego miarkowania ustalonej korekty finansowej dla zamówienia, w którym doszło do naruszeń ustawy P.z.p. – nie mogą być też okoliczności takie jak: a) wartość elementów dotkniętych naruszeniem; b) fakt, że zamawiający nie odrzucił żadnej oferty w wyniku oceny zgodności z danym wymogiem; c) żadni oferenci nie zostali wykluczeni i żadne oferty nie zostały odrzucone.

Równocześnie organ odwoławczy zaakcentował, że do katalogu naruszeń, które mają charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych (o czym mowa w ww. Instrukcji do Taryfikatora), zaliczyć można naruszenia, które: a) nie mają wpływu na przeprowadzane postępowania o udzielenie zamówienia; b) nie rodzą negatywnych skutków zarówno po stronie Zamawiającego jak i wykonawców na żadnym etapie postępowania. Do takich naruszeń zaliczyć można jedynie czysto formalne uchybienia takie jak np. błędne określenie kodu CPV czy brak zamieszczenia w ogłoszeniu informacji o dniu jego przekazania do UPUE.

Przenosząc te wywody na grunt stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie udzielanych zamówień publicznych oraz zarzutów podniesionych przez Beneficjenta we Wniosku (zarzuty nr 1 i 6), organ odwoławczy stwierdził, że:

1) dla naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. w zamówieniu nr [...] – Instytucja Zarządzająca przyjmuje wskaźnik procentowy 5% dla kosztów kwalifikowalnych zamówienia publicznego o nr [...] jako odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli IV Taryfikatora pkt 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert" – "Naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania" (wskaźnik 5%) oraz jako odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli IV Taryfikatora pkt 4 "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia" – "Naruszenie art. 29 ust. 2 P.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" (wskaźnik 5%). Organ podjął rozważania ewentualnej możliwości dalszego (ponownego) miarkowania korekty finansowej (z 5% na mniej). Biorąc pod uwagę ustalenia dokonane w danej sprawie, należy stwierdzić, że brak jest przesłanek, które mogłyby zaważyć na dalszą, niższą wysokość wskaźnika korekty finansowej;

2) dla naruszenia art. art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p w zamówieniu nr [...] – Instytucja Zarządzająca przyjmuje wskaźnik procentowy 10% dla kosztów kwalifikowalnych zamówienia publicznego o nr [...], jako odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli IV Taryfikatora pkt 3 "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia" – "Naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych" (wskaźnik 10%). Organ podjął rozważania ewentualnej możliwości dalszego (ponownego) miarkowania korekty finansowej (z 10% na mniej). Biorąc pod uwagę ustalenia dokonane ustalenia w danej sprawie, należy stwierdzić, że brak jest przesłanek, które mogłyby zaważyć na dalszą, niższą wysokość wskaźnika korekty finansowej;

3) dla naruszenia art. 31 ust. 1 ustawy P.z.p. w zamówieniu nr [...] – Instytucja Zarządzająca przyjmuje wskaźnik procentowy 5% dla kosztów kwalifikowalnych zamówienia publicznego o nr [...] jako odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli IV Taryfikatora pkt 4 "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia" – "Naruszenie art. 29 ust. 2 P.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" (wskaźnik 5%). Organ podjął rozważania ewentualnej możliwości dalszego (ponownego) miarkowania korekty finansowej (z 5% na mniej). Biorąc pod uwagę ustalenia dokonane ustalenia w danej sprawie, należy stwierdzić, że brak jest przesłanek, które mogłyby zaważyć na dalszą, niższą wysokość wskaźnika korekty finansowej.

Zgodnie z Instrukcją do Taryfikatora pn.: "Wymierzanie korekt finansowanych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

W dalszych motywach organ odwoławczy podał, że w przedmiotowej sprawie Instytucja Zarządzająca zobowiązał Gminę K. – Beneficjenta projektu pn.: "Wdrożenie systemu segregacji odpadów komunalnych w Gminie K." realizowanego do zwrotu całości dofinansowania w kwocie 1 471 456,25 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, o których mowa w pkt III.2.6. decyzji odwoławczej oraz rozwiązaniem umowy o dofinansowanie projektu.

Wskazując z kolei na naruszenie art. 35 ust. 3 pkt 1 u.f.p. z 2005 r. w zakresie realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie studium wykonalności oraz § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie w zakresie realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie tablic informacyjnych – podniósł, że poza podstawowym i zasadniczym w danej sprawie naruszeniem przytoczonych powyżej procedur, skutkującym zwrotem w całości środków finansowych stanowiących dofinansowanie realizacji projektu, Gmina K. działając jako Zamawiający w postępowaniach o udzielenie zamówienia w ramach realizowanego projektu, naruszyła również przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz zapisy umowy o dofinansowanie inne niż wyżej wykazane.

W zakresie dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poniżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000,00 euro, dotyczącego wykonania studium wykonalności stan faktyczny nie budzi wątpliwości, tj. Beneficjent nie przeprowadził wymaganej procedury rozeznania cenowego – czym naruszył art. 35 ust. 3 pkt 1 u.f.p. z 2005 r., zgodnie z którym: "wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów". Zamawiający powinien dążyć do uzyskania jak największych oszczędności w nakładach, przy czym istotne jest, aby oszczędne wydatkowanie nie oznaczało obniżenia jakości działalności.

W zakresie dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poniżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000,00 euro, dotyczącego wykonania tablic informacyjnych stan faktyczny nie budzi wątpliwości, tj. Beneficjent nie udokumentował wyboru wykonawcy w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie i jakościowo ofertę oraz nie upublicznił informacji o zamówieniu przed jej udzieleniem czym naruszył § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie.

Beneficjent zobowiązany był również do stosowania Wytycznych IZ RPO [...] w sprawie kwalifikowalności wydatków (zał. nr 2 do Szczegółowego opis priorytetów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007–2013, dalej: Wytyczne IZ RPO [...] ws. kwalifikowalności wydatków). Zgodnie z pkt 5.3. Wytycznych IZ RPO [...] ws. kwalifikowalności wydatków: "Wydatek powinien być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu".

Zdaniem organu odwoławczego Beneficjent nie udokumentował wyboru wykonawcy w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie i jakościowo ofertę oraz nie upublicznił informacji o zamówieniu przed jej udzieleniem czym naruszył § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie.

Odnosząc się jednocześnie do zarzutów Beneficjenta z Wniosku (zarzut 1 i 6) w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości i ich analizy zgodnie z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. wyjaśnił, że zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między Beneficjentem a Instytucją Zarządzającą. Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście wyżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość". Argumentując podał, że stanowisko zbieżne z prezentowanym wyraził NSA w wyroku z dnia 20 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 917/13.

Podkreślił także, że do przyjęcia, iż doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co wynika z cytowanego wyżej art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent poprzez zaniechanie porównania cen u kilku wykonawców (brak rozeznania cenowego), nie wywiązał się z ww. obowiązku, a tym samym zamknął sobie drogę do uzyskania ofert z niższą ceną, co mogłoby zmniejszyć wydatki kwalifikowalne w ramach projektu. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku, a więc obciążenia budżetu UE w sposób nadmierny, niż w sytuacji, gdyby nie doszło do naruszenia przepisów prawa. Na tym też polega istota szkody (szkody potencjalnej), wynikającej z wymienionej nieprawidłowości.

Wystarczającą przesłanką żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (tutaj: zarówno przepisów ustawy o finansach publicznych jak i zapisów umowy o dofinansowanie), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ RPO [...] wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości.

Konsekwencje stwierdzonych nieprawidłowości w realizacji projektu w zakresie zamówienia wykonania studium wykonalności oraz tablic informacyjnych to uznanie tych wydatków za niekwalifikowane.

Na zakończenie wskazując na naruszenia wynikające z niedostosowania się do regulacji ustawy Prawo budowlane podał, że zgodnie z art. 17 Pr. bud. uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są:

1) inwestor;

2) inspektor nadzoru inwestorskiego;

3) projektant;

4) kierownik budowy lub kierownik robót.

W myśl art. 18 ust. 1 Pr. bud. do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a w szczególności zapewnienie:

1) opracowania projektu budowlanego i, stosownie do potrzeb, innych projektów,

2) objęcia kierownictwa budowy przez kierownika budowy,

3) opracowania planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,

4) wykonania i odbioru robót budowlanych,

5) w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi, nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych

– przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych.

Z kolei art. 30 Pr. bud. stanowi: "1. Zgłoszenia właściwemu organowi wymaga (...).5. Zgłoszenia, o którym mowa w ust. 1, należy dokonać przed terminem zamierzonego rozpoczęcia robót budowlanych. Właściwy organ, w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia, może, w drodze decyzji, wnieść sprzeciw. Do wykonywania robót budowlanych można przystąpić, jeżeli organ nie wniósł sprzeciwu w tym terminie". Następnie cytując poszczególne jednostki redakcyjne art. 28, art. 48 czy 49 Pr. bud., wskazał, że w zakresie postępowania w sprawie samowoli budowlanej nie mają znaczenia przyczyny naruszenia prawa, w tym niedopełnienia określonych obowiązków, ani też wina lub stopień zawinienia inwestora. Postępowanie w sprawie samowoli budowlanej zgodnie z wolą ustawodawcy powinno doprowadzić do takiego stanu, że nie będą już istniały skutki samowoli budowlanej, co jest istotne dla dobra interesu publicznego. Dla stosowania wskazanych przepisów prawa budowalnego (czyli prawa administracyjnego), jako prawa publicznego, całkowicie nieistotne są takie okoliczności jak ewentualna wina lub brak winy sprawcy samowoli budowlanej (tak: M. Rypina, Komentarz do art. 49 ustawy – Prawo budowlane, system LEX).

Postępowanie prowadzone na podstawie art. 48 Pr. bud. może zostać zakończone wydaniem decyzji administracyjnej na podstawie art. 48 ust. 1 i 4 pr. bud. (nakaz rozbiórki) lub postanowienia na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Pr. bud. (wstrzymanie prowadzenia robót budowlanych i określenie obowiązków umożliwiających legalizację budowy lub tylko określenie tych obowiązków w przypadku budowy zakończonej). Wykonanie obowiązków nałożonych powyższym postanowieniem umożliwia dalsze prowadzenie procedury legalizacyjnej, określonej w art. 49 Pr. bud., i jej zakończenie w drodze odpowiedniej decyzji administracyjnej. Niewykonanie tych obowiązków skutkuje wydaniem decyzji o nakazie rozbiórki na podstawie art. 48 ust. 1 i 4 Pr. bud.

Podsumowując podkreślił, że w przypadku stwierdzenia samowoli budowlanej, w pierwszej kolejności należy podjąć próbę jej legalizacji. Procedurę taką otwiera wydanie postanowienia w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych (gdy obiekt nie został jeszcze wybudowany) i nałożenia na inwestora określonych obowiązków – oczywiście w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 48 Pr. bud. Istotą postępowania legalizacyjnego jest sprawdzenie możliwości doprowadzenia, a następnie doprowadzenie budowy do stanu zgodnego z prawem. Legalizacja obiektu budowlanego przebiega dwustopniowo. Wstępnie o ewentualności zalegalizowania samowoli budowlanej rozstrzyga organ nadzoru budowlanego, który musi zbadać, czy w ogóle zachodzą przesłanki wydania postanowienia na podstawie art. 48 ust. 2 Pr. bud. Jeśli takie przesłanki zachodzą, organ musi stwierdzić, że legalizacja jest dopuszczalna, i wydać postanowienie nakładające określone obowiązki na inwestora. W dalszej kolejności inicjatywę przejmuje inwestor, który musi wywiązać się z nałożonych na niego obowiązków, pod rygorem nakazania rozbiórki.

Spełnienie w wyznaczonym terminie obowiązków nałożonych postanowieniem, tj. przedłożenie odpowiedniej dokumentacji, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego, a w przypadku gdy budowa nie została zakończona, także o pozwolenie na wznowienie robót budowlanych. Otwiera to możliwość dalszego prowadzenia postępowania legalizacyjnego zgodnie z procedurą wynikającą z art. 49 Pr. bud. W swoim założeniu, procedura legalizacyjna ma doprowadzić do wydania, decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót lub – w przypadku, gdy budowa została już zakończona – wyłącznie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego. Obie takie decyzje kończą proces legalizacyjny w sposób pozytywny i oznaczają, że samowola budowlana zyskuje status zgodnej z prawem (innymi słowy – legalizują tę samowolę). Spełnienie przesłanek wskazanych w art. 49 ust. 1 pkt 1–3 Pr. bud. warunkuje możliwość legalizacji samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 Pr. bud. Niemniej nie są to jedyne przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 49 ust. 4 Pr. bud. Kolejną równie ważną przesłanką legalizacji jest uiszczenie w terminie opłaty legalizacyjnej.

Wysokość opłaty legalizacyjnej ustalana jest przez organ nadzoru budowlanego prowadzący postępowanie legalizacyjne w drodze postanowienia. Postanowienie takie zapada w toku każdego postępowania legalizacyjnego prowadzonego na podstawie art. 49 Pr. bud., o ile oczywiście organ uprzednio zaakceptuje przedłożoną przez stronę dokumentację projektowo-powykonawczą.

Od uiszczenia opłaty legalizacyjnej uzależnione jest pozytywne zakończenie procesu legalizacji samowoli budowlanej. W przypadku braku dokonania wpłaty, strona musi się liczyć z konsekwencjami w postaci przerwania procesu legalizacji i wydania przez organ nakazu rozbiórki (tak: wyrok NSA z dnia 4 stycznia 2011 r., sygn. akt: II OSK 2033/09).

W wyniku postępowania legalizacyjnego mogą zapaść trzy rodzaje decyzji merytorycznych:

pierwsza – decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót;

druga – decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego – w przypadku, gdy budowa została już zakończona;

trzecia – decyzja o nakazie rozbiórki.

Dwie pierwsze decyzje są pozytywne i oznaczają uznanie samowoli budowlanej za legalną (zgodną z prawem). W pozostałym przypadku samowola budowlana musi zostać rozebrana, zgodnie z decyzją o nakazie rozbiórki.

Przenosząc powyższe regulacje na grunty niniejszej sprawy, wskazał, że zgodnie z umową o dofinansowanie projektu zakończenie rzeczowej realizacji miało nastąpić do dnia 30 lipca 2011 r. Zgodnie z Protokołem końcowym Zdawczo – Odbiorczym przekazania Stacji Segregacji Odpadów Komunalnych wraz z wyposażeniem – etap ten zakończył się w dniu 29 lipca 2011 r. Osiągnięcie wskaźnika rezultatu (ściśle związanego z bieżącym funkcjonowaniem stacji segregacji odpadów) pn.: "Przepustowość zakładów segregacji odpadów" o wartości 30 mg/doba" nastąpić miało natomiast do dnia 30 lipca 2012 r. tj. 12 miesięcy po zakończeniu rzeczowej realizacji projektu

W dniach [...] r. miała miejsce kontrola realizacji projektu przez Zespół Kontrolujący. W wyjaśnieniach dla członków Zespołu Kontrolującego z dnia [...] r. Beneficjent Burmistrz Miasta i Gminy K. poinformował, że: "po zakończeniu realizacji projektu Gmina rozpoczęła starania o uruchomienie instalacji przez uproszczoną procedurę budowlaną – zgłoszenie na budowę, jednak ze względu na zakres robót Starostwo Powiatowe w C. zażądało pozwolenia na budowę a tym samym uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach". Ponadto ustalono, iż stacja segregacji odpadów nie była uruchomiona, również z powodu ograniczonej mocy energetycznej stacji, uniemożliwiającej prawidłową pracę (wg oświadczenia Beneficjenta zasilanie zostanie wykonane do końca maja 2012 r.).

Następnie przypomniał, że zgodnie ze Zmienioną i Uzupełnioną Informacją Pokontrolną z dnia [...] r. (po rozpatrzeniu wniesionych przez Beneficjenta pismem z dnia [...] r. zastrzeżeniach), Zespół Kontrolujący podtrzymał kwalifikację prawną stwierdzonych naruszeń i w zakresie wskaźników i celów projektu wskazał, że "Gmina K. w dalszym ciągu nie uzyskała pozwolenia na budowę oraz zezwolenia Starosty Powiatowego C. na wytwarzanie i odzysk odpadów. W związku z powyższym stacja segregacji odpadów w dalszym ciągu nie jest uruchomiona. Ponadto, Gmina dopiero po zakończeniu inwestycji zleciła wykonanie projektu budowlanego. Dodatkowo, Beneficjent (...) informuje, że zakładane wskaźniki produktu i rezultatu zostały osiągnięte za wyjątkiemoraz wskaźnika zatrudnienia(gdzie ich osiągnięcie zostało określone na dzień 31 lipca 2012 r.). Do uruchomienia przez Beneficjenta Gminę K. stacji segregacji odpadów w założonym w umowie o dofinansowanie projektu (aneks nr [...] z dnia [...] r.) terminie, tj. do dnia 30 lipca 2012 r. – ostatecznie nie doszło".

Nadto Beneficjent pismem z dnia [...] r. przedstawił wyjaśnienia wraz z załącznikiem, tj. harmonogramem planowanych działań naprawczych (tj. poddanie się procedurze legalizacji stacji do segregacji odpadów), zgodnie z którym m.in. zaplanował, że do dnia 3 czerwca 2013 r. zostanie uruchomiona stacja do segregacji odpadów, a do dnia 31 lipca 2013 r. zostanie osiągnięty zakładany wskaźnik rezultatu – Ilość odpadów poddanych segregacji.

W opinii organu odwoławczego niezależnie od kwalifikacji inwestycji jako budowlę/obiekt budowlany, a tym samym konieczności uzyskania pozwolenia na budowę – Beneficjent nie dochował należytej staranności w realizacji danej inwestycji w następujących zakresach:

a) dokonał zgłoszenia robót budowlanych z naruszeniem art. 30 ust. 5 ustawy Prawo budowlane, tj. po zakończeniu realizacji projektu, a nie jak przepis stanowi "przed terminem zamierzonego rozpoczęcia robót budowlanych";

b) w momencie rozpoczęcia realizacji projektu/zamówienia [...] nie przygotował niezbędnej do prawidłowej realizacji inwestycji dokumentacji technicznej bądź też przygotowana dokumentacja nie obejmowała całego zakresu. Zgodnie z aktami sprawy, prawidłową pracę stacji uniemożliwiła ograniczona moc energetyczna, tym samym w celu zwiększenia zasilania wykonano projekt techniczny, dokonano niezbędnych uzgodnień i uzyskano zaświadczenie o zgłoszeniu robót budowlanych w danym zakresie. Beneficjent nie opisał przedmiotu zamówienia na etapie ogłoszenia o zamówieniu /przygotowania inwestycji w sposób jednoznaczny i wyczerpujący uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności. Braki były uzupełniane po przekazaniu Gminie K. Stacji Segregacji Odpadów Komunalnych przez wykonawcę Protokołem końcowym Zdawczo – Odbiorczym z dnia [...] r.

Problematyka samowoli budowlanej dotyczy funkcji reglamentacyjnych w prawie budowlanym, tj. prewencyjnej i represyjnej. Popełnienie samowoli polega na braku poddania się kontroli prewencyjnej, która zostałaby zrealizowana przez organ administracji w trakcie ubiegania się przez inwestora o pozwolenie na budowę (bądź w toku zgłoszenia robót budowlanych).

Zdaniem organu odwoławczego w danej sprawie Beneficjent postępując z naruszeniem art. 30 Pr. bud. nie tylko naruszył przepisy prawa, ale pozbawił się możliwości kontroli prewencyjnej, która zweryfikowałaby prawidłowość podjętych przez Inwestora czynności polegających na braku ubiegania się o pozwolenie na budowę. W związku z czym działanie zgodne z art. 30 Pr. budowlanego mogłoby zapobiec realizacji inwestycji bez pozwolenia na budowę, tj. w formie samowoli budowlanej. Bowiem zgodnie z art. 30 ust. 5 tej ustawy "do wykonywania robót budowlanych można przystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia właściwy organ nie wniesie, w drodze decyzji, sprzeciwu (...)".

W związku z tym w przypadku zastosowania się przez Beneficjenta Gminę K. do dyspozycji normy art. 30 ust. 5 Pr. bud., tj. zgłoszenia robót budowlanych przed ich rozpoczęciem zgodnie z przepisami prawa, a po terminie 30 dni w przypadku braku sprzeciwu ze strony PINB – do realizacji inwestycji w takiej formie, zapobiegłoby to dalszemu "zamieszaniu inwestycyjnemu" (jak to ujął Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy). Bowiem zgodnie z art. 30 ust. 6 pkt 1 Pr., bud. "właściwy organ wnosi sprzeciw, jeżeli zgłoszenie dotyczy budowy lub wykonywania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę".

W danej sprawie, jak podał, "mamy do czynienia z funkcją represyjną organów, gdyż samowola została przez nie wykryta, a tym samym przystąpiono do usuwania naruszenia prawa".

Odnosząc się do założeń naprawczych przedstawionych przez Beneficjenta do IZ RPO [...], wskazał, że zgodnie z § 18 ust. 16 umowy z dnia [...] r. "W przypadku braku zgody IZ RPO [...] na dokonanie zmian, o których mowa w ust. 14, Beneficjent jest zobowiązany do realizacji Projektu zgodnie z obowiązującą wersją wniosku o dofinansowanie lub ma możliwość rezygnacji z dalszej realizacji Projektu. (...)". Obowiązujący dla Beneficjenta termin osiągnięcia wskaźnika rezultatu zgodnie z Aneksem nr [...] z dnia [...] r. (ściśle związanego z bieżącym funkcjonowaniem stacji segregacji odpadów) pn.: "Przepustowość zakładów segregacji odpadów" o wartości 30 mg/doba nastąpić miało do dnia 30 lipca 2012 r. tj. 12 miesięcy po zakończeniu rzeczowej realizacji projektu. Termin ten nie został dotrzymany.

Ponadto, na co także zwrócił uwagę, prawomocnym wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. VII SA/Wa 1883/14 Sąd ten przesądził, że doszło do rozbiórki stacji segregacji odpadów komunalnych, a w konsekwencji PINB w C. prawidłowo umorzył postępowanie administracyjne w sprawie legalności procesu budowlanego przy budowie stacji do segregacji, nie może być żadnych wątpliwości, że nie doszło do legalizacji samowoli budowlanej. W konsekwencji przedmiot projektu pozostał samowolą budowlaną, tj. został zrealizowany bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Oznacza to, że Beneficjent, przy realizacji projektu naruszył przepis art. 28 ust. 1 Pr. bud.

Podsumowując tę cześć wywodów organ odwoławczy wyeksponował, że stacja nie została uruchomiona w terminie wynikającym z umowy o dofinansowanie, a tym samym cel projektu nie został zrealizowany. W pkt C.9.3. wniosku o dofinansowanie o nr [...] (wpływ wersji papierowej w dniu 22 lipca 2011 r.) Beneficjent wskazał, że głównym celem projektu miała być: "Poprawa jakości środowiska naturalnego poprzez wdrożenie systemu selekcji odpadów komunalnych w Gminie K.". Bezsprzecznym jest, że nieuruchomienie stacji do segregacji odpadów uniemożliwiło Beneficjentowi realizację projektu, a tym samym spełnienie jego celu, określonego we wniosku o dofinansowanie. Podkreślił nadto, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły zarówno braki techniczne, infrastrukturalne (brak odpowiedniego zasilania, brak boksów) oraz problemy prawne (samowola budowlana, brak pozwolenia na odzysk i wytwarzanie odpadów), które nie pozwoliły w terminie uruchomić stacji i osiągnąć wskazanego powyżej celu projektu.

Jego zdaniem Beneficjent działając jako inwestor, postępując z naruszeniem art. 30 Pr. bud. nie tylko naruszył przepisy prawa, ale pozbawił się możliwości kontroli prewencyjnej, która zweryfikowałaby prawidłowość podjętych przez Inwestora czynności polegających na braku ubiegania się o pozwolenie na budowę.

W końcowych wywodach organ odwoławczy w pełni potwierdził stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [...] r. nr [...], że środki przeznaczone na realizację projektu pn. "Wdrożenie systemu segregacji odpadów komunalnych w Gminie K." w ramach programu RPO [...] 2007–2013 zostały poniesione z naruszeniem procedur, a tym samym zastosowanie w sprawie ma art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W jego ocenie przy realizacji tego projektu Beneficjent naruszył: art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., art. 29 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p., art. 31 ust. 1 ustawy P.z.p., art. 35 ust. 3 pkt 1 u.f.p. z 2005 r. w zakresie wydatku poniesionego na studium wykonalności, § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie w zakresie wydatku poniesionego na wykonanie tablic informacyjnych, art. 28 ust. 1 pr.bud., z uwagi na samowolę budowlaną dot. budowy stacji do segregacji odpadów, § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie, z uwagi na fakt, iż Beneficjent nie osiągnął założonych wskaźników rezultatu, a tym samym celu projektu.

Z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości, skutkujące rozwiązaniem umowy o dofinansowanie oraz koniecznością odzyskania środków nieprawidłowo wykorzystanych przez Beneficjenta, jego zdaniem zasadnie IZ RPO [...] dokonała anulowania całego wkładu publicznego w ramach projektu, tj. uznała wszystkie wydatki jako niekwalifikowane.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skardze na powyższą decyzję Beneficjent wniósł o jej uchylenie, zarzucając jej naruszenia zarówno przepisów prawa materialnego jak i procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1) przepisów postępowania, tj.:

a) art. 7, art. 77 § 1, 80 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w związku z art. 67 i art. 60 ustawy o finansach publicznych poprzez niewyjaśnienie w sposób wszechstronny wszystkich okoliczności sprawy w tym w szczególności związanych z formalnie skomplikowaną kwalifikacją zrealizowanego zamieszenia inwestycyjnego z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo budowane;

b) art. 27 § 1 i 2 w zw. z art. 25 § 1 pkt 2 przy zast. art. 24 § 1 pkt 5 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez zaniechanie obligatoryjnego wyłączenia od rozpoznania sprawy członków zarządu organu kolegialnego, tj. Zarządu Województwa [...], którzy brali udział w wydaniu pierwotnej decyzji z [...] r.,

2) prawa materialnego, tj.:

a) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez nieuwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy UE, w sytuacji gdy nie powstała żadna szkoda,

b) art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez nałożenie sankcji mimo braku podstaw jej nałożenia.

Wskazując na powyższe uchybienia wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a ponadto o zasądzenie od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącej Gminy K. zwrotu kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi, jej autor przedstawił w obszernym uzasadnieniu. Zdaniem autora skargi z zaskarżoną decyzją nie sposób się zgodzić z następujących przyczyn. W pierwszej kolejności skarżący zarzucił, iż do wydania zaskarżonej decyzji doszło z naruszeniem przepisów art. 27 § 1 i 2 w zw. z art. 25 § 1 pkt 2 k.p.a. przy zast. art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Jego zdaniem skoro w przedmiotowej sprawie wydano decyzję w trybie przewidzianym przepisami k.p.a., to organ ponownie wydając rozstrzygnięcie winien mieć na uwadze przepisy o wyłączeniu członków organu kolegialnego i postępowaniu w przypadkach, gdy organ kolegialny stał się niezdolny do działania z braku wymaganego quorum (art. 27 § 2 k.p.a.). W ocenie Gminy zgodzić się należy ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie, że na mocy art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. osoby, które w imieniu Zarządu Województwa [...] brały udział w wydaniu pierwotnej decyzji podlegają wyłączeniu od rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy .

Następnie autor skargi przytoczył argumenty na poparcie zrzutów związanych z trybem procedowania i treścią rozstrzygnięcia. W tych ramach podniósł, że zgodnie z art. 26 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi odbywa się w formie decyzji administracyjnej wydanej po ustaleniu i nałożeniu korekt finansowych, o których mowa w art. 26 pkt 15a w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Procedura wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu uregulowana jest szczegółowo w ustawie o finansach publicznych.

Zdaniem strony skarżącej nie ulega wątpliwości, że skoro omawiane rozstrzygnięcie zapada w formie decyzji administracyjnej, to zadaniem organu jest wnikliwe przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, w tym szczegółowe uzasadnienie decyzji. Rozważeniu wymaga zatem to, czy Instytucja Zarządzającą prawidłowo oceniła, czy w rzeczywistości doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz umowy regulującej warunki pozyskanego dofinansowania oraz czy to ewentualne naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (UE) 1083/2006. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się bowiem, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony – a za taką należy uznać akt ograniczający dofinansowanie w wyniku nałożenia korekty – powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (tak m.in. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C–367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T–206/99, w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T–102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Ponadto zdaniem Gminy K. jako Beneficjenta przedmiotowych środków, jakkolwiek kwestionowana decyzja wydana po ponownym rozpoznaniu sprawy, aż 80 stron, a pierwotna decyzja liczyła aż 98 stron, to jednak w większości zawiera rozważenia natury prawnej pozostające w oderwaniu od stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Przede wszystkim należy wskazać, że Instytucja Zarządzająca pomimo zarzutów we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, nie wyjaśniła, czy ewentualne naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych wywołały jakiekolwiek skutki finansowe. Nakazanie zwrotu środków pochodzących z budżetu UE jako instrument nadzoru nad prawidłowością ich wydatkowania winno nastąpić zaś po uprzednim stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, nadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń, stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz szczegółowe stanowisko w zakresie nastąpienia skutków finansowych lub co najmniej możliwości ich wystąpienia lecz w połączeniu z adekwatnym związkiem przyczynowo skutkowym ze wskazanym naruszeniem.

Nadto autor skargi wskazał, że Gmina jako beneficjent przez swoje działania w żaden sposób nie ograniczyła równego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zablokowała również możliwość udziału w tym postępowaniu innym potencjalnym oferentom. Przede wszystkim nie sposób zgodzić się ze sformułowanym pod adresem Gminy zarzutem dotyczącym niedopuszczalnego zastąpienia prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia obowiązkiem dokonania wizji. Przedmiotem zamówienia nie było bowiem klasyczne zamówienie na roboty budowlane. W punkcie 11.3 Gmina jako zamawiający wskazała, że przedmiotem zamówienia jest Budowa stacji do segregacji odpadów komunalnych w K. wraz z wyposażeniem. Obejmuje ono:

a) zagospodarowanie terenu poprzez przygotowanie nawierzchni pod linię segregacji z płyt drogowych oraz ogrodzenie terenu,

b) zakup i montaż fabrycznie nowej linii do segregacji odpadów komunalnych,

c) zakup fabrycznie nowej ładowarki teleskopowej.

Jednocześnie stwierdził, że szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określają warunki techniczne zawarte w pkt nr 1.1. SIWZ. W dalszych zapisach określona zarówno wymagania techniczne linii oraz ładowarki teleskopowanej a ponadto dokładnie określono sposób zagospodarowania terenu. Celem tego zapisu nie było zatem zmuszanie oferentów do wykonania wizji lecz wprowadzenie instrumentu przeciwdziałającego ewentualnym roszczeniom oferentów w przypadku braku szczegółowej wiedzy na temat stanu faktycznego nieruchomości. Nadto zważył, że załącznik nr 7, zawierający oświadczenie o przeprowadzeniu wizji lokalnej nie znajdował się w wykazanie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Gminy Instytucja Zarządzająca w żaden sposób w wyjaśniła w jaki sposób wymogu przeprowadzenia wizji, (której zaniechanie nie powodowało możliwości odrzucenia oferty) wpłynęło na zarzucane Gminie prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia i w jakim zakresie opis ten nie był opisem pełnym. Także sformułowany w SIWZ zapis aby ładowarka teleskopowa była wyposażona w silnik A był zapisem przykładowym czego wprost potwierdzeniem jest fakt, że tuż obok w nawiasie jest precyzują tę informację zapis (spełniający europejskie normy niskiej emisji spalin [...]). Zapis ten należało zatem rozumieć jako dopuszczenie do złożenia oferty także w odniesieniu do silników równoważnych, ale spełniających normy spalin [...]. Ponadto w całej SIWZ nie ma zapisu, że nie przewiduje się składania ofert równoważnych. Jeżeli zatem potencjalny oferent miałby problem ze właściwym zrozumieniem zapisów SIWZ, mógłby zwrócić się do Zamawiającego z zapytaniem, lecz takich pytań nie było, co świadczy o prawidłowym zrozumieniu intencji zapisów przez potencjalnych oferentów. Tym samym przedmiotowy zapis nie spowodował naruszenia zasad konkurencyjności, w żaden sposób nie uszczuplił i nie naraził na uszczuplenie środków pochodzących z budżetu UE.

Równocześnie autor skargi zaznaczył, że w zakresie kwestionowanych dwóch postępowań, tj. dotyczącego wykonania studium wykonalności oraz tablic informacyjnych tj. postępowań po niżej 14 000 Euro, stanowisko Instytucji Zarządzającej jest błędne. W tym zakresie bowiem poza jedynie zakwestionowaniem w decyzji tych postępowań w skutek pominięcia przez Gminę procedury zapytania o cenę, a następnie stwierdzeniem naruszenia zasady konkurencyjności decyzja w żadnej mierze nie odwołują się do szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Nie sposób z niej w żaden sposób wywieść w jaki sposób doszło do powstania szkody lub narażenia jej powstania w szczególności nie dokonując żadnej pogłębionej analizy co do rynkowej wartości wynagrodzenia uzgodnionego w tych umowach.

Autor skargi powtarzając zarzuty i argumenty zawarte w wywiedzionych poprzednio środkach zaskarżenia, ponownie wskazał, że w realiach przedmiotowej sprawy nie sposób pominąć niezwykle skomplikowanego i złożonego pod względem prawnym zagadnienia związanego ze statusem przedmiotowej stacji segregacji odpadów. Zaakcentował, że na etapie postępowania przetargowego, ale i w toku realizacji inwestycji zarówno dla Gminy jak i Instytucji Zarządzającej oczywistym pozostawał fakt, że realizacja tego typu przedsięwzięcia nie wymaga pozwolenia na budowę. Pozwolenie takie nie było bowiem wskazane w wykazie dokumentów warunkujących pozyskanie dofinansowania. Także panel ekspertów dokonujący z ramienia Instytucji Zarządzającej oceny wniosku Gminy nie kwestionował kompletności i prawidłowości przygotowanych dokumentów. Co znamienne także sam PINB nie był w stanie na skierowanego do niego zapytania jednoznacznie dokonać zakwalifikowania tego typu przedsięwzięcia z punktu widzenia przepisów Prawa budowlanego, tym bardziej, że w szeregu gmin tego typu zadania są realizowane bez pozwolenia budowlanego, zgodnie z przyjmowaną tam ich kwalifikacją. W istocie przyjęte przez Gminę rozwiązanie w ramach zaproponowanego Instytucji Zarządzającej programu naprawczego inwestycji nie stanowiło klasycznego procesu legalizacyjnego budowy. Nie mniej jednak nie sposób nie zauważyć, że uzyskane dofinansowanie nie było przeznaczone np. na budowę budynku, gdzie w skutek jego definitywnej rozbiórki każdy następny byłby zupełnie innym (nowym) obiektem na nieruchomości. Przedmiotowa stacja segregacji opadów czego potwierdzeniem jest dokumentacja PINB w związku z postępowaniem o stwierdzenie nieważności decyzji umarzającej postępowanie w sprawie samowoli budowlanej obejmowała szereg urządzeń które jedynie zostały rozmontowane i zmontowane na nowo. Środki pozyskane z dofinansowania posłużyły na zakup stacji która obejmuje: przenośnik taśmy nadawczy wraz z lejem zsypowym, urządzenie wibracyjne płaskie UPMR 18–56, przenośnik taśmowy przebierczy, przenośnik taśmowy balastowy łączący SSOK, kabinę sortowniczną wraz z podstawą, przenośnik taśmowy podsitowy. To te same urządzenia na które uzyskano dofinansowanie zostały ponownie połączone z kabiną sortowniczą. W żadnej mierze nie była to zatem nowa inwestycja.

Tym samym, jego zdaniem, w świetle powyższego należy stwierdzić, iż organ nieprawidłowo przeprowadził postępowanie w rozpoznawanej sprawie, czym poza już zarzucaną kwestią zaniechania wyłączenia od rozpoznania sprawy osób, które orzekały co do pierwotnej decyzji naruszył dodatkowo art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 1 i 3 k.p.a. W myśl bowiem powyższych przepisów organ powinien dążyć do dokładnego i wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego oceniając sprawę na podstawie zebranego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego. Podsumowując tę część zauważył, iż całość projektu ostatecznie zrealizowana została zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, a tym samym pomijając wcześniej postawione zarzuty z najdalej zachowanej ostrożności procesowej uznał, iż brak jest podstaw do żądania zwrotu całości dofinansowania. Gdyby nawet w postępowaniu przetargowym pojawiły się błędny, które jednak zdaniem Gminy zostały wyjaśnione, to naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie nie może pozbawiać w całości udzielonego wsparcia. Jak – w jego ocenie – trafnie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt I CSK 878/14, ewentualne naruszenie części umowy o dofinansowanie uzasadnia żądanie zwrotu jedynie części tegoż dofinansowania, należy bowiem przy tym zastosować narzędzia miarkujące odpowiedzialność dłużnika, jakby chodziło o polskie pieniądze. W literaturze przedmiotu, w komentarzu do powyższego wyroku, prof. M. R. wskazał m.in. "nie powinno być ślepego odbioru dotacji, ponieważ nie ma ślepej interpretacji przepisów w oderwaniu od ich celów i słuszności. Zasady prawa i wykładni są jednakowe dla wszystkich. Niezrozumiałe byłoby, więc niezastosowanie zasad współżycia społecznego czy względów słuszności także w tym przypadku. Nie ma przy tym znaczenia, że dotacja pochodzi ze środków unijnych. Skoro zasadniczy cel dotacji został wykonany to skrajnie nieracjonalnym i sprzecznym z zasadą proporcjonalności byłoby karanie poprzez odebranie dofinansowania w całości".

Konkludując, zdaniem Gminy, stanowisko organu co do wszystkich wyżej określonych naruszeń nie zostało uzasadnione w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów k.p.a. Nadto w przypadku stwierdzenia "nieprawidłowości" należy dokonać wnikliwej oceny i miarkowania jej charakteru oraz znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać, mając na względzie treść art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, a zatem biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, w czym mieści się zarówno rozmiar szkody jak i jej brak. Dodatkowo doszło do naruszenia przepisów regulujących kwestię wyłączenia pracowników organu od rozpoznania sprawy.

Odpowiadając na skargę organ drugoinstancyjny podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonym orzeczeniu i stwierdził, że jest ona nieuzasadniona oraz nie zawiera żadnych argumentów, które podważałyby jego merytoryczną prawidłowość. Powtórzył przy tym zasadnicze motywy zwarte w objętej skargą decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718, ze zm. dalej także: P.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty. Stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a tej ustawy. Powyższe oznacza, że Sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Przeprowadzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach kontrola legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Ustalając istotny dla sprawy stan faktyczny Sąd stwierdza, że on został nakreślony powyżej przy omawianiu stanowiska organów pierwszej i drugiej instancji, jak i strony skarżącej. Brak jest zatem konieczności jego ponownego prezentowania. Zdaniem organu jest on niesporny, zdaniem zaś strony skarżącej sporny, co zostało obszernie przedstawione przez Sąd powyżej przy przedstawianiu tych stanowisk wg chronologii zdarzeń. Sąd przyjął ustalenia dokonane przez organy orzekające w sprawie, które – wbrew zarzutom skargi – opisały je nader szczegółowo, zatem ażeby ich nie powtarzać należy na to li tylko zwrócić uwagę.

Sąd uznał, że w rozpoznawanej sprawie organy administracji w sposób prawidłowy dokonały ustalenia stanu faktycznego oraz podporządkowały go przytoczonym w decyzji regulacjom prawnym. Motywy rozstrzygnięcia znalazły wyraz w uzasadnieniach poddanych kontroli decyzji organów, które poprzedzone zostały wnikliwym zebraniem i oceną materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

Przedmiotem rozpoznawanej skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] orzekająca o utrzymaniu w mocy decyzji organu pierwszej instancji z dnia [...] r. zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu całości dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007–2013 w kwocie 1.471.456,25 zł wraz z odsetkami.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią: art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie województwa, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1, ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych, art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE L 2006 r. nr 210, poz. 25 z późn. zm.) w zw. z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.UE L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.).

Zasadniczy spór w niniejszej sprawie koncentruje zarówno wokół kwestii prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych i niewyjaśnienie, zdaniem Beneficjenta, w sposób wszechstronny wszystkich okoliczności sprawy w tym w szczególności związanych z formalnie skomplikowaną kwalifikacją zrealizowanego zamierzenia inwestycyjnego z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo budowane; jak też interpretacją art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 w aspekcie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy UE, w sytuacji gdy nie powstała żadna szkoda, oraz art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez nałożenie sankcji mimo braku podstaw jej nałożenia, a także art. 27 § 1 i 2 w zw. z art. 25 § 1 pkt 2 przy zast. art. 24 § 1 pkt 5 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez zaniechanie obligatoryjnego wyłączenia od rozpoznania sprawy członków zarządu organu kolegialnego, tj. Zarządu Województwa [...], którzy brali udział w wydaniu pierwotnej decyzji z dnia [...] r.

Ponieważ w skardze, jak wskazano powyżej, sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, które de facto sprowadzają się do błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania wielokrotnie i szczegółowo przytaczanych powyżej regulacji prawa krajowego i wspólnotowego, a zarzuty naruszenia prawa materialnego wiążą się z opisanymi wyżej zarzutami naruszenia przepisów postępowania, to zasadą jest rozpatrywanie w pierwszej kolejności zarzutów proceduralnych, gdyż tylko prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy daje podstawę do wydania zgodnego z prawem rozstrzygnięcia.

Prima vista należy zauważyć, że skarżący – co do zasady – nie kwestionuje ustaleń dokonanych w toku instancyjnym przez organ administracji publicznej, co do stwierdzenia nieprawidłowości wskazanej w pkt 5, tym samym nie kwestionuje nie osiągnięcia wskaźników rezultatu projektu w terminie. Ustosunkowując się w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu zaniechania obligatoryjnego wyłączenia od rozpoznania sprawy członków zarządu, czyli naruszenia art. 27 § 1 i 2 w zw. z art. 25 § 1 pkt 2 przy zast. art. 24 § 1 pkt 5 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez zaniechanie obligatoryjnego wyłączenia od rozpoznania sprawy członków zarządu organu kolegialnego, tj. Zarządu Województwa [...], którzy brali udział w wydaniu pierwotnej decyzji z dnia [...] r. – Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje stanowisko wyrażone w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2016 r., sygn. akt II GPS 2/16, że "Zarząd województwa, jako instytucja zarządzająca odpowiadająca za kontrolę wykorzystania środków unijnych, jest właściwy ponownie rozpoznać sprawę zwrotu kwot przyznanych w ramach programu operacyjnego". Przypomnienia wymaga, że problem prawny podlegający rozstrzygnięciu w postępowaniu wszczętym na skutek wniosku Prezesa NSA z dnia 29 sierpnia 2016 r. dotyczył ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w zakresie wykładni i stosowania przepisów: art. 24 §1 pkt. 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a., art. 5 pkt. 2 i art. 26 ust. 1 pkt. 15 u.z.p.p.r., a także art. 207 ust. 9 – 12 u.f.p. i art. 31 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 oraz art. 46 ust. 2a u.s.w. We wniosku o podjęcie uchwały zaznaczono, że rozbieżność w zakresie poglądów zaprezentowanych w orzecznictwie dotyczy zagadnienia związanego z możliwością wyłączenia członka zarządu województwa jako instytucji zarządzającej w rozumieniu przepisów u.z.p.p.r., od rozpoznania sprawy na skutek wniesienia do tego organu wniosku o ponowne rozpatrzenie wniosku od decyzji wydanej przez ten zarząd orzekającej o zwrocie środków unijnych. Istota sporu prawnego jaki pojawił się między dwiema grupami poglądów w zakresie interpretacji obowiązujących przepisów sprowadza się do konieczności przesądzenia aksjologicznych i normatywnych podstaw wyboru jednego z możliwych rozwiązań prawnych. Zatem chodzi o udzielenie odpowiedzi, czy na gruncie art. 207 ust. 12 u.f.p., a więc w przypadku wskazanym w tym przepisie, gdy decyzję o zwrocie środków unijnych wydaje zarząd województwa jako instytucja zarządzająca w rozumieniu u.z.p.p.r., zarząd ten może rozpoznać wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, bo za tym przemawiają względy związane z racjonalnością i profesjonalizmem tego organu, odpowiedzialnego za wykorzystanie środków unijnych, czy też w takich postępowaniach jak w sytuacjach modelowych, preferowana powinna być bezstronność orzekania, a to musi prowadzić do wyłączenia członka zarządu, jeżeli brał udział w wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, co w konsekwencji może prowadzić do włączenia organu i przejścia właściwości "instancyjnej", a tym samym pojawienia się kompetencji do orzekania w takiej sprawie przez Kolegium, jako organ właściwy na podstawie art. 17 pkt. 1 k.p.a.

W przytoczonej uchwale NSA stwierdziło, że Konstytucyjna zasada praworządności (art. 7) nakazuje, aby organy władzy publicznej działały na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że działanie organu władzy publicznej opiera się wyłącznie na podstawie prawnej (kompetencji). Norma kompetencyjna, upoważniająca organ do podejmowania rozstrzygnięcia, powinna co najmniej określać czynność organu, która jest przedmiotem kompetencji (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 29 marca 2006 r., sygn. II GPS 1/06). W piśmiennictwie zwraca się uwagę, że pojęcie kompetencji wiąże się nierozłącznie z określonym zespołem norm prawnych wyznaczających sytuacje, w których organ państwa w odpowiedni sposób zachowa się, przez co ulegnie w jakimś stopniu zmianie sytuacja prawna innych podmiotów tzn. organów państwa czy jednostek. Norma kompetencyjna wyznacza zatem sytuację, w której występuje z jednej strony podmiot uzyskujący kompetencję, a z drugiej strony adresat normy kompetencyjnej (por. Z. Ziembiński, Kompetencja i norma kompetencyjna, "Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny" 1969, z. 4, s. 9). Z konstytucyjnej zasady praworządności, jak również zasady państwa prawa wynika jednoznaczny wniosek, że w przypadku, gdy normy prawne nie przewidują wyraźnie kompetencji organu państwowego, kompetencji tej nie wolno domniemywać i w oparciu o inną rodzajowo kompetencję przypisywać ustawodawcy zamiaru, którego nie wyraził (por. uchwała TK z dnia 10 maja 1994 r., sygn. W 7/94, OTK ZU 1994, poz. 23). Przepisy materialnego prawa administracyjnego, przepisy prawa procesowego przyznają kompetencje organom administracji publicznej. W sferze zewnętrznej kompetencja jest wykonywana przez organ administracji publicznej. Kompetencja szczególna organu administracji publicznej do prowadzenia postępowania administracyjnego jest wyznaczona przesłankami: po pierwsze, przesłanką pozytywną - organ administracji publicznej, aby był zdolny do prowadzenia postępowania w danej sprawie, musi być właściwy (art. 19 K.p.a.); po drugie, przesłanką negatywną - organ administracji publicznej, aby był zdolny do prowadzenia postępowania w danej sprawie, nie może utracić tej zdolności z powodu wyłączenia od załatwienia sprawy. Z przepisów u.s.w. wynika, że ustawowy skład zarządu uniemożliwia wyznaczenie zupełnie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie niż w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych). Tym samym przyjęcie stanowiska o wyłączeniu członka zarządu prowadziłoby w efekcie do paraliżu decyzyjnego. Trzeba bowiem mieć na uwadze, że w prawie administracyjnym obowiązuje ogólna zasada, według której nie jest dopuszczalne przenoszenie kompetencji między organami administracyjnymi. Organy bez wyraźnej podstawy prawnej nie mogą swoich kompetencji przekazać innemu organowi, nie można też zabrać im kompetencji, nawet, jeżeli jest to organ hierarchicznie podporządkowany. Także strony nie mogą w drodze własnych czynności zmienić właściwości organu. "Działanie organu w zakresie kompetencji innego organu musi mieć zawsze wyraźną podstawę ustawową i może przybrać jedną z dwóch postaci: przeniesienia kompetencji i działania z upoważnienia organu. Każda zmiana czy przesunięcie kompetencji jest wyjątkiem od zasady generalnej nieprzenoszalności kompetencji, a to oznacza, że przepisy upoważniające do przenoszenia kompetencji, jako przepisy szczególne wobec zasady ogólnej, nie mogą być interpretowane rozszerzająco" (M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Prawo administracyjne, Warszawa 2009, s. 103-104). Przepisy procesowe nie mogą stanowić podstawy dla ustanawiania norm kompetencyjnych, ponieważ to normy materialnoprawne i ustrojowe stanowią źródło kompetencji organu do wydania prawnie przewidzianego rozstrzygnięcia, jak również wskazują na jego właściwość rzeczową (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa, 2011, s.108). Funkcją prawa procesowego jest realizacja przepisów prawa materialnego, a nie wyłączanie tej realizacji przez pozbawianie zdolności do działania organów administracji publicznej.

Powyższe rozważania uzasadniają stanowisko, że "przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 u.f.p., w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji".

Jednocześnie jawi się uwaga – w zakresie oceny zarzutów naruszenia prawa procesowego przez organ tak pierwszej, jak i drugiej instancji – że podstawą do uchylenia decyzji mogą być tylko takie naruszenia przez organ przepisów postępowania, które dają podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 §1 pkt. b) P.p.s.a.) lub inne naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 §1 pkt. c) P.p.s.a.). Zatem, formułując zarzuty naruszenia przepisów postępowania, skarżący zobowiązany jest nie tylko do wskazania naruszonych przepisów i sposobu ich naruszenia przez organ, ale również wykazania, że naruszenia te przynajmniej potencjalnie mogły w istotny sposób wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy przez organ, czego w przedmiotowej sprawie nie uczynił.

Z kolei ocena prawidłowości ustaleń faktycznych dokonanych przez organ odwoławczy musi być połączona z identyfikacją okoliczności relewantnych prawnie, co wymaga rozstrzygnięcia opisanego wyżej sporu dotyczącego wykładni przepisów.

W okolicznościach sprawy konieczne jest więc przesądzenienie w pierwszej kolejności, czy naruszenie postanowień umowy – z uwzględnieniem sekwencji zdarzeń – daje podstawę do uruchomienia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich w ramach RPO [...] 2007–2013. Dlatego konieczne jest łączne odniesienie się do zarzutów formalnych i materialnych.

Podkreślić zatem należy, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w jej art. 184, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. – wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – pkt 2 oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2 – pkt. 3), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Z kolei po myśli art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych. Powstaje ona niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego. Tym samym do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest nawet konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Pojęcia szkody rzeczywistej tłumaczyć nie trzeba.

Przechodząc do rozstrzygnięcia zidentyfikowanego wyżej sporu Sąd powoła się w pierwszej kolejności na pogląd prezentowany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13 (LEX nr 1769714), o następującej treści: "Podstawą prawną decyzji o zwrocie dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p.". Pogląd ten został podtrzymany w wyroku NSA z dnia 13 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2109/14, w którym akcentowano okoliczność, iż Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania (wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z dnia 23 czerwca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14). Rozwijając tę tezę NSA wskazał, że wynika to ze specyfiki ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów".

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełnym zakresie poglądy te podziela i się do nich odwołuje. Tym samym Sąd stoi na stanowisku, że naruszenie procedur wynikających z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono (określonych w innych, przywołanych w umowie aktach), stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a co za tym idzie naruszenie tych procedur stanowi podstawę do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy podkreślenia wymaga, czego zdaje się nie dostrzega strona skarżąca, że uchwałą z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...] rozwiązał przedmiotową umowę na podstawie § 20 ust. 1 pkt 5 oraz 8 umowy o dofinansowanie z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia. Zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 5 oraz 8 umowy o dofinansowanie: "IZ RPO [...] może rozwiązać Umowę z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia, w przypadku naruszenia postanowień Umowy, w szczególności jeżeli Beneficjent:

a) w określonym terminie nie usunął stwierdzonych nieprawidłowości;

b) w sposób rażący nie wywiązuje się z obowiązków nałożonych na niego w Umowie".

Poza sporem jest, że pismem z dnia [...] r. o sygn. [...] Zarząd Województwa [...] wypowiedział umowę o dofinansowanie projektu pn. "Wdrożenie systemu segregacji odpadów komunalnych w Gminie K." z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia, liczonego od dnia otrzymania wskazanego pisma. Termin wypowiedzenia upłynął z dniem 29 lipca 2015 r. Zatem umowa przestała obowiązywać i wiązać jej strony. Po rozwiązaniu umowy i bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, konieczne stało się wszczęcie przez Zarząd Województwa [...] postępowania administracyjnego celem wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Postępowanie to przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami kodeksu postępowania administracyjnego.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga także, że Beneficjent nie zakwestionował rozwiązania umowy na żadnym etapie postępowania, a czynność tę – co istotne – poprzedziło stwierdzenie organu de facto sprowadzające się do zakwestionowania prawidłowości realizacji postanowień umownych.

W tych okolicznościach należy wskazać, co całkowicie pominął Beneficjent, że oświadczenie o wypowiedzeniu umowy przez Zarząd Województwa [...] ma charakter materialnoprawny. Jeśli zatem skarżący chciał uchylić się od skutków prawnych tego oświadczenia, mógł wnieść stosowny pozew do sądu cywilnego, czego jednakże nie uczynił. Tymczasem do kompetencji sądów administracyjnych nie należy bowiem ocena oświadczeń woli składanych przez podmioty w związku z łączącym te podmioty stosunkiem cywilnoprawnym. Wskazanie okoliczności odnoszących się do treści umowy i faktu jej rozwiązania ma w sprawie znaczenie w zakresie związanym z ustaleniami faktycznymi, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji. Na skutek rozwiązania umowy, skarżący przestał bowiem być podmiotem uprawnionym do otrzymywania dofinansowania ze środków Programu Operacyjnego, a więc utracił status beneficjenta tego Programu. Zdarzenie to stanowi istotny element stanu faktycznego zaskarżonej decyzji. Decyzja ta (jak i poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] r.) wydana została na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. (odpowiednio: art. 211 ust. u.f.p. z 2005 r.) i jest przedmiotem kontroli sądowej.

Przedmiotem tej kontroli nie jest jednak i nie może być rozwiązanie umowy i towarzyszące temu rozwiązaniu okoliczności (vide: wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 732/11). Unormowania regulujące zasady zwrotu środków przekazywanych z programów operacyjnych na dofinansowanie projektów zawarte są zarówno w prawie krajowym, jak i wspólnotowym. W krajowym porządku prawnym zasady realizacji programów operacyjnych określa ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zadania instytucji zarządzającej określone zostały szczegółowo w art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W rozpoznawanej sprawie zasadnicze znaczenie ma wynikające z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. nałożone na tę instytucję zadanie "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych".

Niemniej jednak po rozwiązaniu umowy i bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, konieczne stało się wszczęcie przez Zarząd Województwa [...] postępowania administracyjnego celem wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu – jako naturalne następstwo zdarzeń po rozwiązaniu umowy z przyczyn leżących po stronie Beneficjenta a związanych z naruszeniem przez niego jej postanowień. W tym miejscu powtórzenia wymaga, że postępowanie to w ocenie składu orzekającego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami kodeksu postępowania administracyjnego.

Zatem odpowiadając na pytanie: czy doszło o wygaśnięcia, czy też rozwiązania umowy z uwagi na upływ jej terminu, bądź wystąpienie warunku nią objętego, czy też z mocy jej wykonania, należy udzielić odpowiedzi negatywnej, czyli że nie. Wręcz przeciwnie doszło do jej rozwiązania z uwagi na ujawnione nieprawidłowości w realizowaniu umowy przez Bezneficjenta. Okoliczność ta także jest poza sporem, jednakże skutków takiego rozwiązania jakby nie rozumie strona skarżąca, albo nie chce zrozumieć. Umniejszając przy tym prawnym konsekwencjom tego zdarzenia prawnego.

Powyższe przesądzenie, co do wagi i charakteru umowy, pozwala z kolei na przejście do analizy istotnych dla rozstrzygnięcia postanowień umowy (z odesłaniem do Wytycznych) w celu stwierdzenia, czy zasadna jest teza organu o naruszeniu procedur wynikających z niej.

Tym samym oceniając sekwencję zdarzeń związanych z realizacją umowy w aspekcie tegoż twierdzenia organu należy odpowiedzieć na pytanie: czy umowa została w pełni, zgodnie z jej postanowieniami, w tym terminowo, zrealizowana. W tym przypadku także należy odpowiedzieć, że nie. Zatem niezrozumiałe są argumenty strony skarżącej negujące niepodważalne fakty i okoliczności. W toku postępowania odwoławczego organ przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe. Treść złożonego przez wybranego wykonawcę oświadczenia na przygotowanym przez Zamawiającego formularzu, stanowiącym załącznik nr 7 do oferty, brzmi następująco: "Ubiegając się o wykonanie zamówienia przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pod nazwą: Budowa stacji do segregacji odpadów komunalnych w K. wraz z wyposażeniem oświadczam, że dokonałem wizji lokalnej miejsca usługi, celem uzyskania informacji, które mogą być koniczne do przygotowania oferty oraz do zawarcia umowy i wykonania zamówienia. Wątpliwości wynikające z przeprowadzonej wizji zostały wyjaśnione z Zamawiającym". Oświadczenie to potwierdza, iż Zamawiający formułując wymógł przeprowadzenia wizji lokalnej powiązał go z koniecznością pozyskania przez oferentów we własnym zakresie informacji o przedmiocie zamówienia.

Organ prawidłowo ustalił, iż doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Nie jest dopuszczalne, aby Zamawiający przerzucał na oferentów obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien dochować należytej staranności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby każdy z wykonawców miał możliwość przystąpienia do przetargu bez uprzedniego przeprowadzania wizji lokalnej, celem przygotowania racjonalnej oferty uwzględniającej wszystkie niedogodności i trudności mogące pojawić się w trakcie realizacji zadania, a wynikające z trudnego ukształtowania terenu.

Konkludując podkreślenia wymaga, że w ocenie składu orzekającego Zamawiający opisał przedmiot zamówienia bez uprzedniego sporządzenia dokumentacji projektowej, a braki w opisie przedmiotu zamówienia z tego wynikające, Zamawiający uzupełnił wprowadzeniem wymogu przeprowadzenia wizji lokalnej.

Równe traktowanie i uczciwa konkurencja – jak orzekł WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt. III SA/GI 703/12 – wymagają, by oferenci opracowywali swe oferty na bazie opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez zamawiającego i jednakowego dla wszystkich, samo stwierdzenie, że oferent, przed ostatecznym określeniem ceny, jest zobowiązany do dokonania wizji lokalnej na terenie budowy oraz do uzyskania wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty w swej istocie narusza te zasady, wynika z niego, że dla określenia ceny przez oferenta obowiązkowe jest dokonanie wizji lokalnej w terenie, a zatem zapoznanie się z opisem przedmiotu zamówienia nie jest wystarczające, a dodatkowo to obowiązkiem oferenta jest zdobycie wszelkich (innych) informacji koniecznych do przygotowania oferty. Przerzucenie na oferentów tego typu obowiązków prowadzi wprost do naruszenia zasady z art. 7 prawa zamówień publicznych, gdyż znajdą się oni w sytuacji, w której nie będą określać swych ofert na podstawie jednolitego dla wszystkich, opracowanego przez zamawiającego opisu, a tego co sami uzyskają lub zdobędą (...)".

W tym też celu, w art. 31 ust. 1 P.z.p. wprowadzony został obowiązek opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Beneficjent nie dochował powyższego obowiązku (co nie jest kwestionowane) i opisał przedmiot zamówienia jedynie w oparciu o wymagania techniczne (pkt 1.1. SIWZ), które nie spełniają wymagań właściwych dla dokumentacji projektowej, określonych w szczegółowych regulacjach prawa budowlanego i rozporządzeń wykonawczych.

W stosunku do sformułowanego w opisie przedmiotu zamówienia wymogu aby ładowarka teleskopowa była wyposażona w silnik czterocylindrowy A o mocy min. 50 KM, pojemności 2,2 I., nie można w żaden sposób przychylić się do stanowiska skarżącego, jakoby sformułowanie "spełniający europejskie normy niskiej emisji spalin [...]" było tożsame z wyrażeniem "lub równoważny", o którym mowa w art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. Oznaczenia równoważności nie może zastąpić użycie jakichkolwiek innych zwrotów, gdyż z przepisu art. 29 ust. 3 P.z.p. wynika wprost, że zamawiający ma obowiązek użycia konkretnego zwrotu "lub równoważny", a nie jego zamiennika (tak np.: Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 12 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 884/14).

Ponadto z uwagi na zarzuty skargi wyjaśnienia wymaga, iż "szkoda" stanowiąca przesłankę stwierdzenia "nieprawidłowości" została w sposób wyczerpujący wyjaśniona i uzasadniona w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. Pojęcie "szkoda" użyte w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanka konieczna dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość iei wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (tzn. wydatków poniesionych z naruszeniem prawa). W praktyce zastosowania przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia przyjmuje się, że szkoda ta powinna odzwierciedlać rzeczywistą lub potencjalną stratę poniesioną przez budżet ogólny UE. Szkoda w ogólnym budżecie UE dzieli się więc w praktyce zastosowania przepisu na dwa rodzaje:

1) rzeczywistą, są to środki Wspólnoty, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi,

2) potencjalną, są to środki Wspólnoty, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C–199/03 dotyczącej zaskarżonej przez Irlandię decyzji Komisji C(2003) 99 z dnia 27 lutego 2003 r. podkreślił, iż "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję". Ponadto Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 21 grudnia 2003 r. stwierdził, iż "fundusze strukturalne nie mogą być wykorzystane do finansowania działań podejmowanych z naruszeniem dyrektywy 92/50 (odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi), naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii". Pogląd ten jest również szeroko prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych – np.: WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 150/13; WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 29 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/GI 763/13; WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Go 122/13; NSA w wyroku z dnia 19 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 51/13; NSA w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r. II GSK 173/13; NSA w wyroku z dnia 21 stycznia 2015, sygn. akt II GSK 1960/13.

Rację ma organ odwoławczy, że skoro w sprawie doszło do naruszenia przez Beneficjenta przepisów P.z.p., to wydatek z funduszy UE na sfinansowanie wydatku poniesionego w sprzeczności z prawem będzie szkodą w budżecie UE. A zatem w sprawie występuje i "nieprawidłowość", jak również "szkoda" – o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, co stanowiło uzasadnioną podstawę do żądania zwrotu dofinansowania. Szkoda w budżecie UE jest rozumiana już nawet jako sama możliwość wydatkowania środków w sposób niezasadny – tak NSA w wyroku NSA z dnia 06 sierpnia 2015 r. sygn. akt II GSK 1618/14. W wyroku tym przyjęto, że szkoda w budżecie – wskutek naruszenia prawa – może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest więc już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego. W niniejszej sprawie, można mówić zarówno o szkodzie potencjalnej jak i rzeczywistej. Instytucja Zarządzająca korzystając z tzw. Taryfikatora "oszacowała" wysokość szkody potencjalnej za naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych nakładając korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych poniesionych przez skarżącego w ramach zamówienia publicznego pn. "Budowa stacji do segregacji odpadów komunalnych w K." i uznała w całości za niekwalifikowalne wydatki poniesione na studium wykonalności i tablice informacyjne. W niniejszej sprawie wystąpiła jednakże również szkoda rzeczywista. Budżet Unii Europejskiej poniósł realny uszczerbek finansowy wskutek sfinansowania projektu, który nie został zrealizowany. Wartość tak określonej szkody wynosi całość przekazanego Beneficjentowi finansowania.

Podkreślenia wymaga, na co zasadnie zwrócił uwagę organ odwoławczy, że prawomocnym wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. VII SA/Wa 1883/14 przesądził, że doszło do rozbiórki stacji segregacji odpadów komunalnych, a w konsekwencji PINB w C. prawidłowo umorzył postępowanie administracyjne w sprawie legalności procesu budowlanego przy budowie stacji do segregacji, nie może być żadnych wątpliwości, że nie doszło do legalizacji samowoli budowlanej. W konsekwencji przedmiot projektu pozostał samowolą budowlaną, tj. został zrealizowany bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Oznacza to, że Beneficjent, przy realizacji projektu naruszył art. 28 ust. 1 Pr. bud. W wyroku tym Sąd stwierdził, że przedmiotowa stacja segregacji odpadów składa się z budynku sortowni oraz związanych z nim urządzeń budowlanych. Sortownia jest budynkiem, bowiem spełnia wszystkie wymogi dla budynków przewidziane w art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego, tzn. jest trwale związana z gruntem, wydzielona z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Kwestia dachu i wygrodzenia z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych nie budzi żadnych wątpliwości, natomiast odnośnie trwałego związania z gruntem i fundamentu należy zauważyć, iż brak wprawdzie w przepisach brak definicji sformułowania "trwałego związania z gruntem", ustawodawca nie wskazał też przesłanek pozwalających uznać obiekt budowlany za związany z gruntem w trwały sposób. Dlatego też niezbędne jest odwołanie się do orzecznictwa sądów administracyjnych. I tak, NSA w wyroku z dnia 11 maja 2012 r. sygn. akt II OSK 323/11 stwierdził, iż "Cecha trwałego związania z gruntem sprowadza się do posadowienia obiektu na tyle trwale, by zapewnić mu stabilność i możliwość przeciwdziałania czynnikom zewnętrznym mogącym go zniszczyć lub spowodować przesunięcie czy przemieszczenie na inne miejsce". Zauważył nadto, że badana inwestycja, tj. stacja do segregacji odpadów, składała się z gotowych, pojedynczych elementów, które dopiero po zamontowaniu ich razem spełniały swoją funkcję i mogły być wykorzystywane już jako całość do celów zrealizowanej inwestycji. Rozczłonkowanie ich, a więc demontaż, w tym pozbawienie mocowań (śrub) trwale wiążących je z gruntem, spowodowały, iż żadna z tych części nie mogła stanowić samodzielnego przedmiotu użytkowania, nie nadawała się bowiem do jakiegokolwiek celu, mając na uwadze nie tylko względy konstrukcyjne ale i bezpieczeństwa. Zatem, spełnione zostały przesłanki uznania, iż obiekt został rozebrany w rozumieniu przyjętym przez organ. Dodatkowo podkreślił, iż ustawa Prawo budowlane nie zawiera definicji legalnej rozbiórki. Pod pojęciem rozbiórki, nie należy rozumieć całkowitego, fizycznego zniszczenia materiałów, z których został wykonany obiekt budowlany, czy zniszczenia elementów konstrukcyjnych obiektu. W zależności od rodzaju obiektu i jego struktury może sprowadzać się to do demontażu poszczególnych elementów konstrukcyjnych obiektu. W świetle tego stwierdził, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego słusznie uznał, iż luźno poukładane na terenie składowiska elementy spełniają te wymogi, zwłaszcza, że uwaga ta odnosiła do wszystkich części określonych w pkt. 1 do 6 protokołu z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r., a nie jak twierdzi organ II instancji z pominięciem kabiny sortowniczej – tak przytoczony powyżej wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt VII SA/Wa 1883/14, zapadły w sprawie strony skarżącej w przedmiocie związanym w rozpoznawaną skargą w zakresie naruszeń przez nią regulacji unormowanych w ustawie Prawo budowlane.

Podsumowując tę cześć wywodów podkreślenia wymaga, że stacja nie została uruchomiona w terminie wynikającym z umowy o dofinansowanie, a tym samym cel projektu nie został zrealizowany. Nie można przy tym nie wskazać, że sam Beneficjent wskazał, że głównym celem projektu miała być "Poprawa jakości środowiska naturalnego poprzez wdrożenie systemu selekcji odpadów komunalnych w Gminie K.". Tym samym nie może budzić wątpliwości, że nieuruchomienie stacji do segregacji odpadów uniemożliwiło realizację projektu, a tym samym spełnienie jego celu, określonego we wniosku o dofinansowanie. Beneficjent przed rozpoczęciem realizacji projektu zaniechał sporządzenia dokumentacji projektowej i nie wystąpił o uzyskanie pozwolenia na budowę. W następstwie czego przerzucił na wykonawców obowiązek dokładnego i jasnego opisania przedmiotu zamówienia poprzez sformułowanie wymogu przeprowadzenia wizji lokalnej. Zrealizował inwestycję bez wymaganego pozwolenia na budowę i nie przeprowadził jej legalizacji. Zamiast tego, Beneficjent dobrowolnie rozebrał wykonaną instalację do segregacji odpadów i powtórnie ją zmontował. W pełni należy zaakceptować stanowisko organu odwoławczego, że czynności te nie pozwalają jednak na sanowanie doczasowych naruszeń. W konsekwencji powyższych decyzji, sortownia nie została uruchomiona we właściwym czasie, co przesądziło o niemożności osiągnięcia celów projektu.

Toteż poza sporem winna być kwestia nieosiągnięcia przez Beneficjenta założonego w projekcie celu, mierzonego m.in. wskaźnikami rezultatu, oraz rozwiązanie z tego powodu umowy o dofinansowanie, czego nota bene skarżący nie kwestionuje. Zgodnie z wnioskiem o dofinasowanie stanowiącym integralną część umowy o dofinasowanie Beneficjent był zobowiązany do osiągnięcia do dnia 30 lipca 2012 r. następujących wskaźników rezultatu:

a) przepustowość zakładów segregacji odpadów o wartości 30 mg/doba. Na dzień kontroli, tj. [...] r. stacja segregacji odpadów nie była uruchomiona, ze względu na brak wymaganych decyzji i pozwoleń. Wskaźnik ten został osiągnięty dopiero w dacie 15 lipca 2013 r.;

b) Ilość odpadów poddawanych segregacji o wartości 800 mg/rok. Na dzień kontroli, tj. [...] r. nie został osiągnięty. Stacja segregacji odpadów komunalnych została uruchomiona dopiero w lipcu 2013 r. czyli dwa lata po rzeczowym zakończeniu projektu, tj. 29 lipca 2011 r.

Zdaniem Sądu waga i charakter stwierdzonych uchybień po stronie Beneficjenta, a przytoczonych powyżej, wespół z konsekwentnie pomijana przez niego kwestią rozwiązania umowy za wypowiedzeniem przez organ z uwagi na ujawnione nieprawidłowości, w pełni uzasadniają wydane w sprawie rozstrzygniecie.

Sąd podziela także ocenę, że zobowiązanie wykonawców do przeprowadzenia wizji narusza zasadę z art. 7 prawa zamówień publicznych – zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z art. 29 ust. 1 tej ustawy, czyli zasadą wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Druga z tych zasad wymaga, by przedmiot zamówienia publicznego został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niedopuszczalne w świetle tej zasady jest przerzucanie na oferentów obowiązku zdobycia informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty. Równe traktowanie i uczciwa konkurencja wymagają, by oferenci opracowywali swe oferty na bazie opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez zamawiającego i jednakowego dla wszystkich, samo stwierdzenie, że oferent, przed ostatecznym określeniem ceny, jest zobowiązany do dokonania wizji lokalnej na terenie budowy oraz do uzyskania wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty w swej istocie narusza te zasady, wynika z niego, że dla określenia ceny przez oferenta obowiązkowe jest dokonanie wizji lokalnej w terenie, a zatem zapoznanie się z opisem przedmiotu zamówienia nie jest wystarczające, a dodatkowo to obowiązkiem oferenta jest zdobycie wszelkich (innych) informacji koniecznych do przygotowania oferty. Przyrzucenie na oferentów tego typu obowiązków prowadzi wprost do naruszenia zasady z art. 7 prawa zamówień publicznych, gdyż znajdą się oni w sytuacji, w której nie będą określać swych ofert na podstawie jednolitego dla wszystkich, opracowanego przez zamawiającego opisu, a tego co sami uzyskają lub zdobędą, jak to zostało napisane. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców może następować w tym przypadku poprzez uprzywilejowanie Wykonawców posiadających siedzibę blisko miejsca realizacji zamówienia.

Sąd podziela także ocenę wyrażoną w objętej skargą decyzji, że takie sformułowanie stworzyło ryzyko braku złożenia ofert przez potencjalnych wykonawców zniechęconych ponoszeniem chociażby dodatkowych kosztów finansowych związanych z przeprowadzeniem wizji lokalnej. Tłumaczenia zaś Beneficjenta w tym zakresie, że "celem tego zapisu nie było zatem zmuszenie oferentów do wykonania wizji lecz wprowadzenie instrumentu przeciwdziałającego ewentualnym roszczeniom oferentów w przypadku braku szczegółowej wiedzy na temat stanu faktycznego nieruchomości", dowodzą z kolei, albo nieumiejętnego wyjaśnienia tego zapisu, albo jego całkowitej niejasności i niespójny.

Ponadto należy zwrócić uwagę, jak zasadnie - za WSA w Krakowie - przyjął organ, że mocą art. 29 ust. 3 P.z.p. specyfika przedmiotu zamówienia pozwala opisać zamawiającemu jego przedmiot przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, gdy jest to uzasadnione i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, ale warunkiem niezbędnym dla takiego zapisu jest zawarcie klauzuli dopuszczającej zastosowanie produktów równoważnych. Zakaz opisany w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego przedmiotów nie odpowiadających jego potrzebom zarówno co do jakości, funkcjonalności jak i warunków bezpieczeństwa. Przepis ten nakazuje dopuścić konkurencję między dostawcami mogącymi spełnić postawione wymagania w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia.

Zapisy zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu w BZP opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych "K.: Budowa stacji do segregacji odpadów komunalnych w K. wraz z wyposażeniem Numer ogłoszenia: [...]; jak: 1.1.3. Ładowarka teleskopowa – parametry techniczne: Silnik o mocy min. 50 KM, pojemności 2,2 1, czterocylindrowy A (spełniający europejskie normy niskiej emisji spalin [...]) Stały skręt i napęd na obie osie 4x4 (...)". Następnie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) z dnia [...] r. dla zamówienia pn. Budowa stacji do segregacji odpadów komunalnych w K. wraz z wyposażeniem (nr [...]) w Rozdziale 1. Opis przedmiotu zamówienia, wskazał 1.1 WYMAGANIA TECHNICZNE: jest zapis: "1.1.3 Ładowarka teleskopowa – parametry techniczne, że: "Silnik o mocy min. 50 KM, pojemności 2,2 1, czterocylindrowy A (...) – stanowią jednoznacznie, że w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym parametrów technicznych ładowarki teleskopowej Beneficjent wskazał znak towarowy. Zamawiający w danym postępowaniu nie przestrzegał norm zawartych w ww. przepisach prawnych, gdyż zakupiona przez wykonawcę na potrzeby zamówienia nowa ładowarka teleskopowa miała posiadać Silnik czterocylindrowy A o mocy min. 50 KM, pojemności 2,2 1. a zamawiający nie podał informacji na temat dopuszczenia rozwiązań równoważnych (brak zwrotu "lub równoważny").

Nie można w żaden sposób przychylić się do stanowiska Beneficjenta we Wniosku, aby stwierdzenie "spełniający europejskie normy niskiej emisji spalin [...]" było tożsame z wyrażeniem "lub równoważny", o którym mowa w art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. Norma prawna art. 29 ust. 3 ustawy Pzp sama w sobie stanowi już wyjątek od zasady. Nie ma tu zastosowania wykładnia rozszerzająca, przez co brak jest miejsca na dowolność interpretacyjną.

Ponadto zgodnie z art. 70 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006 — czego zdaje się nie dostrzega strona skarżąca — państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentowi państwo członkowskie odpowiada za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego Unii Europejskiej, jeśli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony. Z powyższych przepisów wynika, że na państwie członkowskim spoczywa obowiązek kontroli sposobu wydatkowania środków pochodzących z funduszy europejskich. Stwierdzenie zaistnienia nieprawidłowości obliguje organ do podjęcia stosownych działań w celu odzyskania kwot nienależnie wypłaconych, jak właśnie miało to miejsce w przedmiotowej sprawie.

Stosownie do postanowień przywołanych powyżej unormowań Polska, jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W związku z tym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, które wiąże się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody. Jednakże warto zaznaczyć, że — z czym zgadza się skład orzekający — jak stwierdził NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13 "warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE". W wyroku tym NSA wyjaśnił, że konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wymaganiom tym sprostał w przedmiotowej sprawie organ. Zdaniem Sądu, mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że organ przeprowadził postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustalił stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody w sposób prawidłowy ocenił. W ocenie Sądu rację ma organ odwoławczy, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów, a tym samym rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż doszło do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, co musiało skutkować wydaniem decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu otrzymanego dofinansowania. Tym samym IZ RPO [...], działając jako organ pierwszej i drugiej instancji, wszechstronnie zbadała i wyczerpująco rozważyła zebrany materiał dowodowy, których ustalenia zostały przedstawione zarówno w zaskarżonej decyzji jak i decyzji organu i pierwszoinstancyjnego. Dogłębnie zbadany stan faktyczny sprawy znajduje odzwierciedlenie w wydanych decyzjach obszernie cytowanych powyżej.

Ponieważ nie potwierdziły się zarzucone organowi naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, a Sąd nie dopatrzył się wadliwości, które winien był uwzględnić z urzędu, zasadnym było pozostawienie w obrocie prawnym zaskarżonej decyzji. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a., oddalił skargę.