Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 92/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska–Kuraszkiewicz Protokolant Anna Wojtowicz – Hess po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Rozwoju Regionalnego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 10 października 2012 r. sygn. akt V SA/Wa 1145/12 w sprawie ze skargi J. B. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od J. B. na rzecz Ministra Rozwoju Regionalnego kwotę 2003 (dwa tysiące trzy) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 10 października 2012 r., sygn. akt V SA/Wa 1145/12, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 270; ze zm., dalej powoływanej jako "p.p.s.a."), uwzględnił skargę J. M. B. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 3 listopada 2009 r. Wojewódzki Urząd Pracy w imieniu Województwa W. zawarł umowę z J. M. B. (dalej: skarżącym) nr [...], w ramach której przyznano skarżącemu dofinansowanie w formie dotacji rozwojowej na realizację projektu pn. “Europa na Mazury – Mazury w Europie" w ramach Działania 8.1. Rozwój pracowników i przedsiębiorstw w regionie, w łącznej kwocie nieprzekraczającej 585 980,00 zł i stanowiącej nie więcej niż 100% całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Projekt ten zakładał objęcie wsparciem 60 pracowników MŚP z województwa w. zatrudnionych w branży hotelarskiej i gastronomicznej, w wieku od 18 do 65 roku życia, w tym 13 osób w wieku 50+, dobrowolnie zgłaszających chęć podnoszenia kwalifikacji zawodowych, ze szczególnym uwzględnieniem osób o niskich kwalifikacjach, w okresie od 1.12.2009 r. do 31.01.2011 r.

Po przeprowadzeniu w dniach 28-29 września 2010 r. w trakcie realizacji projektu kontroli na miejscu przez Instytucję Pośredniczącą 2 Stopnia (Instytucja Wdrażająca), ustalono, że skarżący nie dotrzymał wszystkich warunków zawartych w § 20 umowy o dofinansowanie projektu, bowiem zamówienie zostało przeprowadzone z naruszeniem procedur dot. "Zasady konkurencyjności". Analiza dodatkowych dokumentów przesłanych przez Beneficjenta w dniu 14 października 2010 r., w szczególności protokołu z wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego z języka francuskiego, umowy na zakwaterowanie wraz z wyżywieniem w czasie pobytu w Belgii, e-maili wysłanych do trzech potencjalnych wykonawców z zapytaniem o cenę oraz dwóch ofert będących odpowiedzią na przesłane zapytanie potwierdziła, że w zapytaniu ofertowym nie podano terminu składania ofert, a także brakowało potwierdzenia zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej oraz w siedzibie beneficjenta.

Na podstawie powyższych ustaleń w dniu 26 października 2010 r. została sporządzona i wysłana do Beneficjenta informacja pokontrolna nr [...], w odpowiedzi na którą, w dniu 28 października 2010 r., Beneficjent odesłał podpisaną informację pokontrolną, nie kwestionując ustaleń w niej zawartych. Dopiero w dniu 2 listopada 2010 r. Beneficjent przesłał wyjaśnienia wskazując, iż brak terminu składania ofert spowodowany został błędem w tłumaczeniu. Stwierdził, że o terminie wykonawcy zostali poinformowani telefonicznie 2 dni po przesłaniu zapytania ofertowego. Natomiast w kwestii zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej oraz w siedzibie, Beneficjent przysłał zdjęcia, na których widoczne jest zapytanie ofertowe z zawartym już terminem składania ofert. Po ich analizie stwierdzono, że dokumenty te są sprzeczne z pierwotnie przedstawionymi przez Beneficjenta w dniu 14 października 2010 r. i nie zostały uznane przez zespół kontrolujący jako wiarygodny dowód w przedmiotowej sprawie.

W dniu 4.11.2010 r. w Zaleceniach pokontrolnych nr 1 do informacji pokontrolnej nr [...] nałożono na Beneficjenta 20% wskaźnik korekty finansowej w stosunku do wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia związanego z wyłonieniem wykonawcy na zakwaterowanie wraz z wyżywieniem w czasie pobytu w Belgii. W związku z tym, iż Wytyczne dot. określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS zostały zamieszczone w Zasadach Finansowania POKL z dnia 21 grudnia 2010 r. (załącznik nr 9b do umowy), a Zalecenia pokontrolne z dnia [...] r. były wydane przed dniem wejścia w życie w/w wytycznych, zespól kontrolujący zastosował rekomendację zawartą w piśmie [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. Wzorując się na projekcie taryfikatora korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności (pismo [...] z dnia 27.07.2010 r.) podjął decyzję o zastosowaniu 20% wskaźnika korekty finansowej, na podstawie zawartej w taryfikatorze kategorii – brak informacji o terminie składania ofert – 15% oraz zastosowaniu dodatkowej korekty w wysokości 5% za brak umieszczenia zapytania ofertowego w siedzibie beneficjenta oraz na jego stronie internetowej. Ze względu na brak tej drugiej kategorii (brak umieszczenia zapytania ofertowego w siedzibie beneficjenta oraz na jego stronie internetowej) we wspomnianym taryfikatorze oraz jej znikomy wpływ na wynik postępowania (poszukiwanie wykonawcy za granicą kraju) zastosowano najniższy wskaźnik w wysokości 5%.

Beneficjent pismem z dnia 18.11.2010 r. zgodził się z ustaleniami zawartymi w dokumentacji pokontrolnej, jednakże zaproponował zastosowanie 20% wskaźnika korekty finansowej do kwoty 21 900,00 euro, argumentując to poniesieniem kosztu związanego z zamówieniem w wysokości niższej niż planowana w budżecie projektu. W związku z mniejszą ilością uczestników biorących udział w wyjeździe studyjnym (50 osób wobec 60 planowanych), wartość umowy uległa zmianie i w konsekwencji wyniosła 21 900,00 euro.

Wojewódzki Urząd Pracy w O. przychylił się do propozycji skarżącego i wskaźnik 20% korekty finansowej obliczony został na kwotę 17 964,48 zł.

W związku z niedokonanie zwrotu środków w wyznaczonym terminie Marszałek Województwa W. decyzją z [...] grudnia 2011 r. nakazał skarżącemu zwrot środków przekazanych na realizację ww. projektu w kwocie 17 964,48 zł. Jak uzasadnił, środki przekazane Beneficjentowi zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, co w myśl art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) skutkowało wydaniem decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, bowiem Beneficjent z naruszeniem § 20 Umowy o dofinansowanie projektu nie przedstawił dokumentów potwierdzających fakt zamieszczenia zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie, a jedynie potwierdzenie wysłania tego zapytania do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców. Ponadto w zapytaniu wysłanym do wykonawców jak również w innych dokumentach nie wskazano terminu składnia ofert.

Rozpatrując odwołanie Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] uchylił decyzję Marszałka Województwa W. z dnia [...] grudnia 2011 r. w części dotyczącej zwrotu kwoty w wysokości 4 491,12 zł i orzekł zwrot kwoty 13 473,36 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 12.10.2011 r. do dnia zwrotu. Jak wskazał w uzasadnieniu, podstawą dla organu pierwszej instancji do ustalenia wskazanej w zaleceniach pokontrolnych z dnia 4.11.2010 r. wysokości korekty finansowej był projekt taryfikatora korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności, opracowany przez Instytucję Zarządzającą Programem Operacyjnym Kapitał Ludzki. Organ wyjaśnił, iż do końca toczącego się postępowania administracyjnego, zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, organ I instancji mógł zaktualizować wysokość ustalonej w dniu 04.11.2010 r. korekty w oparciu o najbardziej aktualną na dzień wydania decyzji wersję Wytycznych. Biorąc pod uwagę fakt, że w projekcie ww. dokumentu brak wskazania przez beneficjenta terminu składania ofert skutkował naliczeniem korekty w wysokości 15 % wartości zamówienia, zaś korekta za niedopełnienie obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej nie została przewidziana oraz mając na względzie fakt, iż za ww. przewinienia ostateczna wersja Wytycznych (ujęta w Zasadach finansowania PO KL za dnia 21 grudnia 2010 r.) przewidywała sankcję w postaci, odpowiednio 10 % oraz 15 % wartości zamówienia, zastosowanie przez organ I instancji dowolnej wersji w/w dokumentu niosłoby ze sobą identyczny skutek dla odwołującego, tzn. naliczenie korekty w wysokości 15% wartości zamówienia.

Niemniej jednak, w ocenie Ministra wysokość ustalonej korekty finansowej została ustalona nieprawidłowo, bowiem organ I instancji dokonał sumowania wskaźników określonych dla różnych kategorii naruszeń zasady konkurencyjności, podczas gdy w takiej sytuacji wartość korekty finansowej ustala się według wskaźnika o wyższej stawce procentowej. Zgodnie bowiem z wytycznymi (wersje zarówno z dnia 21 grudnia 2010 r. jak i z dnia 22 grudnia 2011 r.), w przypadku niedopełnienia obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej przy jednoczesnym wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców stosuje się korektę w wysokości 15 % wartości zamówienia, zaś w przypadku braku informacji w zapytaniu ofertowym odnośnie terminu składania ofert - 10 % wartości zamówienia. Stąd, organ odwoławczy, nałożył na odwołującego korektę finansową w wysokości 15% wartości zamówienia polegającego na świadczeniu usługi zakwaterowania oraz wyżywienia uczestników projektu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem wskazanym na wstępie uwzględnił skargę J. M. B. Jak wskazał, skarżący nie zaprzeczył ustaleniom faktycznym (brak ogłoszenia na stronie internetowej, brak terminu na składanie ofert), poczynionym przez kontrolujących w zakresie przeprowadzenia postępowania w oparciu o zasadę konkurencyjności.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, z akt sprawy, a w szczególności z § 3 ust. 4 umowy z dnia 3 listopada 2009 r., skarżący przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu “Europa na Mazury – Mazury w Europie", zobowiązał się stosować aktualnie obowiązującą treść wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, do wydawania których Minister Rozwoju Regionalnego umocowanie czerpał bezpośrednio z art. 26 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 4a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wytyczne te mają umocowanie w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i spełniają kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu oraz łącznie z przepisami powszechnie obowiązującymi stanowią podstawę sądowej kontroli przewidzianej w ustawie. Dodatkowo jak zauważył WSA do daty zakreślonej przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2011 r. sygn. akt P 1/11 normy regulujące postępowanie odwoławcze w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki mieszczą się w konstytucyjnym systemem źródeł prawa, wobec czego mogą stanowić podstawę ich stosowania. Natomiast na mocy § 20 umowy, skarżący obowiązany był również stosować zasady konkurencyjności przy realizacji zamówień powyżej 14.000 euro.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, Taryfikator, który miał zastosowanie w sprawie poprzez stosowną rekomendację, dotyczącą określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS, nie mieści się w kategorii źródeł, które mogą być wiążące i stosowane przy wydawaniu rozstrzygnięć. O ile Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego ma ustawowe kompetencje do wydawania Wytycznych, o których mowa w art. 35 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, o tyle stosowanie w sprawie rekomendacji (znak: [...]) i Taryfikatora uchybień związanych z naruszeniem zasady konkurencyjności w projektach PO KL, nie mieści się w źródłach prawa powszechnie obowiązujących. Wprawdzie, z zaskarżonej do Sądu decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 6.03.2012 r. wynika, iż podstawą tej decyzji był, art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, jednakże zastosowany w sprawie Taryfikator dotyczący naruszenia zasady konkurencyjności miał wpływ na wyliczenie kwoty do zwrotu, co bezsprzecznie stanowi część wydanej w sprawie decyzji.

W ocenie Sądu nie można podzielić stanowiska organu, wyrażonego w odpowiedzi na skargę, iż to nie Taryfikator (czy jego projekt) jest podstawą wydania decyzji nakazującej zwrot części kwoty dofinansowania. Wobec powyższego WSA uznał zarzut naruszenia przez organ administracji art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 i 8 k.p.a., bowiem nie można przyjąć, iż takie działanie organu ma na celu pogłębianie zaufania obywateli do organów, gdyż pozwala uniknąć dowolności po stronie administracji.

W ocenie Sądu pierwszej instancji uchybienia w postaci braku ogłoszenia na stronie internetowej i niewskazanie terminu na składanie ofert nie są jedynie uchybieniami formalnymi. Uchybienia te naruszają zasadę konkurencyjności (złamanie procedur) obowiązującą przy wydatkowaniu środków publicznych, czego efektem jest zastosowany w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (m.in. z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu), podlegają zwrotowi przez Beneficjenta (...).

Ponadto Sąd pierwszej instancji zaznaczył, iż naruszono dyspozycję art. 10 k.p.a., bowiem dla zachowania zasady czynnego udziału stron w postępowaniu nie jest wystarczające samo pouczenie skarżącego w postanowieniu wszczynającym postępowanie w sprawie, o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Obowiązek zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu obejmuje fazę wszczęcia postępowania, fazę postępowania wyjaśniającego, fazę między zakończeniem postępowania wyjaśniającego a wydaniem decyzji oraz fazę wydawania decyzji. Z akt sprawy natomiast nie wynika, aby organ administracji sprostał temu obowiązkowi, bowiem nie poinformował strony o zakończeniu postępowania dowodowego i w konsekwencji o możliwości wypowiedzenia się co do okoliczności wskazanych w tym artykule, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Minister Rozwoju Regionalnego zaskarżył powyższy wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 7 Konstytucji RP, art. 6 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. poprzez przyjęcie, że wydając na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych decyzję administracyjną w przedmiocie zwrotu środków uznanych za niekwalifikowane i dokonując wyliczenia kwoty podlegającej zwrotowi na podstawie wytycznych, dotyczących określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS organy naruszyły zasadę praworządności oraz zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10 k.p.a. poprzez przyjęcie, że prowadząc postępowanie administracyjne organy naruszyły zasadę zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania;

3. art. 145 § 1 pkt lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu jaki wpływ na wynik postępowania miało rzekome naruszenie przez organ art. 10 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną J. M. B. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy. Została oparta na podstawie kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. zarzucie naruszenia przepisów postępowania.

Przystępując do oceny podniesionego zarzutu należy na wstępie wskazać, że Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku stwierdził, iż spór w sprawie sprowadza się wyłącznie do oceny prawidłowości działania organu dotyczącego wyliczenia wysokości kwoty zwrotu dofinansowania ze środków unijnych na podstawie niekwestionowanego stanu faktycznego. Skarżący bowiem zgodził się z ustaleniami organu, że przy realizacji zamówienia naruszył obowiązujące go procedury. Wobec tego pomiędzy stronami nie występują rozbieżności, co do okoliczności faktycznych. Sąd podzielił również stanowisko organu, iż uchybienia skarżącego przy realizacji projektu w postaci braku zamieszczenia na stronie internetowej oraz w swojej siedzibie zapytania ofertowego, jak również niewskazanie terminu składania ofert naruszają zasadę konkurencyjności (złamanie procedur), która obowiązuje przy wydatkowaniu środków publicznych, co pociąga konsekwencje wynikające z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Sąd natomiast zakwestionował sposób, w jaki organ dokonał wyliczenia kwoty podlegającej zwrotowi. Stwierdził, iż Taryfikator, który miał zastosowanie w sprawie poprzez stosowną rekomendację dotyczącą określenia korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS, nie mieści się w kategoriach źródeł prawa powszechnie obowiązujących, które mogą być wiążące i stosowane przy wydawaniu rozstrzygnięć. Sąd dalej wskazał, że podstawą zaskarżonej decyzji był, co prawda art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, jednakże zastosowany w sprawie Taryfikator miał wpływ na wyliczenie kwoty do zwrotu, co bezsprzecznie stanowi część wydanej w sprawie decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny przechodząc do oceny omawianego zarzutu, wskazuje, że w sprawie zaistniała przesłanka wymieniona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, gdyż środki przekazane beneficjentowi zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy. Jednocześnie z postanowień umowy o dofinansowanie projektu wynika, że jeżeli na podstawie wniosków o płatność lub czynności kontrolnych uprawnionych organów zostanie stwierdzone, że dofinansowanie jest przez beneficjenta wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, beneficjent

zobowiązuje się zwrotu całości lub części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych (§ 13).

Należy zauważyć, że zarówno ustawa o finansach publicznych, jak i umowa o dofinansowanie projektu stanowią, że organ przy zaistnieniu określonych przesłanek, ma obowiązek żądać zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowane, przy czym z postanowień umowy wynika, że wydatki te zwracane są w całości lub części.

Nadto treść przepisów art. 207 ust. 8 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych wskazuje jednoznacznie, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu tych środków.

W świetle treści ww. przepisów ustawy oraz zapisu § 13 umowy o dofinansowanie projektu organ miał prawo co do zasady żądać zwrotu całości kwoty wydatkowanej na zakwestionowane zamówienie, tj. 89.822,42 zł., gdyż w przypadku stwierdzenia, że beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności organ mógł orzec o niekwalifikowalności całego wydatku na dane zamówienie.

Natomiast organ odwoławczy orzekł o zwrocie kwoty 13.473,36 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Organ przy wyliczeniu wysokości kwoty podlegającej zwrotowi oparł się na projekcie Taryfikatora korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności, który został opracowany przez Instytucję Zarządzającą Programem Operacyjnym Kapitał Ludzki. Do momentu opracowania tego dokumentu każdy przypadek uchybień związanych z naruszeniem zasady konkurencyjności rozpatrywany był indywidualnie. Co do zasady w przypadku stwierdzenia, że beneficjent naruszył reguły konkurencyjności organ orzekał o zwrocie całej kwoty wydatku na dane zamówienie, co wiązało się z bardzo surowymi konsekwencjami za niewielkie nawet uchybienia. Zgodnie z rekomendacją Instytucji Zarządzającej PO KL zawartą w piśmie z dnia [...] czerwca 2010 r., Instytucje Pośredniczące/Instytucje Pośredniczące 2 stopnia mogły wzorować się na tym dokumencie, a decyzja o wysokości korekty finansowej z tytułu nieprawidłowego trybu wyboru wykonawcy powinna wynikać w szczególności z oceny wpływu zastosowanego trybu na konkurencyjność i przejrzystość postępowania. W konsekwencji organ uznał za niekwalifikowaną nie całą kwotę wydatkowaną na przedmiotowe zamówienie, lecz opierając się na Taryfikatorze tylko określony % całej kwoty. Ten sposób wyliczenia kwoty podlegającej zwrotowi był niewątpliwie korzystniejszy dla beneficjenta.

Nadto w zaskarżonej decyzji organ szczegółowo przedstawił zasady nałożenia korekty finansowej. Należy jeszcze raz podkreślić, że Taryfikator nie miał wpływu na obowiązek zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowane, a jedynie służył do ustalenia wysokości odzyskiwanej kwoty. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko zawarte w skardze kasacyjnej, że Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady konkurencyjności. Wprowadzenie Taryfikatora wynika z obowiązku ciążącego na Instytucji Zarządzającej zapewnienia jednolitości sposobu wdrażania programów operacyjnych, co wynika z art. 35 ust. 3 pkt 9a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a przez to pozwala na ujednolicenie sposobu działania podmiotów wydających decyzje. Taryfikator korekt stanowi element systemu realizacji Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, dokument ten jest upubliczniony na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej ( art. 27 ust. 5 ustawy).

Jeszcze raz należy podkreślić, że zastosowanie metody wskaźnikowej pozwala uniknąć takiej sytuacji, gdy za to samo naruszenie zasady konkurencyjności, beneficjenci, otrzymywaliby wyliczenie innej kwoty do zwrotu.

Organ opierając się na rekomendacji Instytucji Zarządzającej z dnia 24 czerwca 2010 r., dokonał wyliczania kwoty do zwrotu z wykorzystaniem Taryfikatora, co pozwoliło na określenie jej w wysokości niższej, aniżeli na podstawie zawartej umowy. Gdyby organ nie zastosował się do tego dokumentu, wówczas musiałby żądać zwrotu całej wydatkowanej kwoty na zakwestionowane zamówienie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, działanie organu dotyczące wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu nie narusza zasady praworządności wyrażonej w art. 7 Konstytucji PR i art. 6 k.p.a. Obowiązek organu podejmowania rozstrzygnięć wyłącznie na podstawie przepisów rangi ustawowej nie został naruszony, bowiem podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Z zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, sformułowanej w art. 8 k.p.a., można wyprowadzić dyrektywę nakazującą wydawanie w zbliżonym stanie faktycznym i prawnym decyzji o podobnej, jeżeli nie tożsamej treści. Zastosowanie

metody wskaźnikowej, pozwalającej na ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu za określone naruszenie zasady konkurencyjności, nie stanowi złamania tej zasady. Nie ulega bowiem najmniejszej wątpliwości, że wydawanie decyzji o zwrocie kwot za tożsame bądź podobne naruszenie zasady konkurencyjności różniących się ustaleniem wysokości tych kwot nie da się pogodzić z zasadą wyrażona w art. 8 k.p.a. Ustalenie skarżącemu niższej kwoty do zwrotu z wykorzystaniem taryfikatora nie świadczy również o naruszeniu tej zasady.

Kolejny zarzut naruszenia przepisów postępowania związany z art. 10 k.p.a okazał się także zasadny.

Zasada czynnego udziału stron w postępowaniu nakłada na organ prowadzący postępowanie dwojakiego rodzaju obowiązki. Po pierwsze, ma on obowiązek zapewnienia stronie możliwości udziału w każdym stadium postępowania. Po drugie, przed wydaniem decyzji jest zobowiązany umożliwić stronie wypowiedzenie się, co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W ten sposób omawiana zasada obliguje organ do stworzenia stronie prawnych możliwości podejmowania czynności procesowych w obronie jej interesów.

Sąd w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stwierdził, iż organ nie poinformował strony o zakończeniu postępowania dowodowego i w konsekwencji o możliwości wypowiedzenia się co do okoliczności wymienionych w art. 10 k.p.a., co mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Autor skargi kasacyjnej kwestionując tę ocenę wskazał, iż Sąd nie wyjaśnił, jakich konkretnie czynności strona nie dokonała i jaki to miało wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu, zauważył że naruszenie przepisu art. 10 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składnia wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy zostanie wykazane, iż zarzucane uchybienie uniemożliwi stronie dokonania konkretnych czynności procesowych (zob. wyrok NSA z 18.05.2006 r. II OSK 83/05). W skardze do WSA skarżący takich okoliczności nie podnosił. Sąd również nie wskazał, jaki wpływ na wynik sprawy miało uchybienie przez organ temu obowiązkowi. Z akt administracyjnych wynika, że mimo niezawiadomienia strony przed wydaniem decyzji o możliwości zapoznania się z zebranymi materiałami i dowodami, strona miała w postępowaniu wyjaśniającym pełne możliwości wypowiadania się i aktywnie uczestniczyła w tym postępowaniu do momentu ustalenia kwoty przypadającej do zwrotu. W szczególności beneficjentowi została przekazana informacja pokontrolna, do której przed podpisaniem, miał prawo zgłoszenia zastrzeżeń. Nadto strona w piśmie z dnia 18 listopada 2010 r. zgodziła się z ustaleniami zawartymi w dokumentacji pokontrolnej, proponując zastosowanie 20% wskaźnika korekty finansowej do kwoty 21.900 euro, a organ przychylił się do tej propozycji.

Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny podzielił stanowisko skarżącego organu, że w prowadzonym postępowaniu nie zostały naruszone zasady praworządności, pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, jak również czynnego udziału strony w postępowaniu.

W ponownym postępowaniu Sąd pierwszej instancji dokona powtórnej oceny legalności zaskarżonej decyzji z uwzględnieniem przedstawionej w niniejszym wyroku argumentacji.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie na podstawie art. 185 § 1 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.