Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1935/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 88 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2011 nr 264 poz 1573
law: Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - tekst jednolity
article: art. 97 ust. 1 pkt 1a
journal: Dz.U. 2012 poz 680
law: Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - tekst jednolity
article: art. 8 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 1993 nr 61 poz 284
law: Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Teresa Kobylecka Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędzia NSA Jerzy Siegień Protokolant asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej U. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 kwietnia 2014 r. sygn. akt IV SA/Wa 2496/13 w sprawie ze skargi U. K. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2014 r., sygn. akt IV SA/Wa 2496/13, oddalił skargę U. K. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Wojewoda Małopolski decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.) - dalej jako: ustawa o cudzoziemcach, orzekł o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej U. K. (obywatela [...]) z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna, oraz o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen przez okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub gdy decyzja nie zostanie wykonana - od dnia, w którym powinna zostać wykonana.

W uzasadnieniu decyzji Wojewoda stwierdził, że w okresie od 19 lipca 2011 r. do 5 grudnia 2011 r. U. K. wykonywał pracę na stanowisku prezesa zarządu firmy [...] sp. z o.o. niezgodnie z warunkami określonymi w zezwoleniu na pracę, ponieważ w tym okresie nie posiadał umowy o pracę i nie otrzymywał wynagrodzenia, oraz że w okresie od 5 grudnia 2010 r. do 5 grudnia 2011 r. wykonywał w wymienionej spółce pracę masażysty za niższym wynagrodzeniem, niż zostało określone w zezwoleniu na pracę. Wykroczenia te stwierdzono podczas kontroli legalności zatrudnienia cudzoziemców, przeprowadzonej w dniach od 5 do 16 grudnia 2011 r. w [...] sp. z o.o. Podniesiono przy tym, że wnioskodawca został uznany winnym popełnienia tych wykroczeń przez Sąd Rejonowy [...], który wyrokiem nakazowym z dnia [...] stycznia 2012 r., sygn. akt [...], ukarał cudzoziemca grzywną w wysokości 800 zł.

Odwołanie od tej decyzji wniósł U. K., zarzucając organowi pierwszej instancji naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2012 r., poz. 680) oraz art. 7, art. 8, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Wojewody Małopolskiego.

Organ odwoławczy nie podzielił argumentacji odwołania.

Stwierdził, że z dokumentacji zgromadzonej w przedmiotowej sprawie wynika, że U. K. przybył do Polski w 2008 r. w celu podjęcia pracy. Od tego czasu do dnia wydania zaskarżonej decyzji czterokrotnie udzielono cudzoziemcowi zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na podstawie art. 53 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach.

W dniu [...] maja 2009 r. Wojewoda Małopolski wydał zezwolenie na pracę cudzoziemca typu A nr [...], zezwalające U. K. na wykonywanie pracy w [...] sp. z o.o. na stanowisku masażysty z terminem ważności od 2 czerwca 2009 r. do 2 czerwca 2010 r., z wynagrodzeniem miesięcznym nie niższym niż 1500 zł brutto. Wojewoda Małopolski wydał przedłużenie tego zezwolenia nr [...] do 2 czerwca 2013 r. na dotychczasowych warunkach zatrudnienia i wynagrodzenia. Następnie w dniu [...] lipca 2011 r. Wojewoda Małopolski wydał U. K. zezwolenie na pracę na stanowisku prezesa zarządu tej spółki na podstawie umowy o pracę z miesięcznym wynagrodzeniem nie niższym niż 1386 zł oraz z terminem ważności od 19 lipca 2011 r. do 10 lipca 2014 r.

W dniach od 5 do 16 grudnia 2011 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej [...] przeprowadzili w [...] sp. z o.o. kontrolę legalności zatrudnienia cudzoziemców. W czasie tej kontroli stwierdzono, że od 19 lipca 2011 r. do 5 grudnia 2011 r. U. K. wykonywał pracę na stanowisku prezesa zarządu wymienionej spółki na innych warunkach, niż zostały określone w zezwoleniu na pracę. Ustalono bowiem, że sprawując funkcję prezesa tej firmy cudzoziemiec nie posiadał umowy o pracę i nie pobierał wynagrodzenia, natomiast zgodnie z wydanym mu zezwoleniem na pracę na tym stanowisku powinien był zawrzeć stosowną umowę o pracę i pobierać miesięczne wynagrodzenie nie niższe niż 1386 zł.

Ponadto ustalono, że w okresie od 5 grudnia 2010 r. do 5 grudnia 2011 r. cudzoziemiec wykonywał pracę masażysty na innych warunkach płacowych, niż to zostało określone w zezwoleniu na pracę. Ustalono, że w dniu 1 kwietnia 2009 r. U. K. zawarł umowę o pracę w [...] sp. z o.o. na stanowisku masażysty z wynagrodzeniem miesięcznym w wysokości 1276 zł, a więc niższym, niż to zostało określone w wydanych mu zezwoleniach na pracę (1500 zł). Dopiero w dniu 20 sierpnia 2010 r. został zawarty aneks do tej umowy o pracę, w którym miesięczne wynagrodzenie cudzoziemca określono na kwotę 1500 zł. Stwierdzono przy tym, że w grudniu 2010 r. podstawa wymiaru składki ZUS na ubezpieczenie cudzoziemca wynosiła 1317 zł, natomiast od stycznia 2011 r. do października 2011 r. podstawa tej składki wynosiła 1386 zł brutto.

Stwierdzono również, że w okresie od 21 kwietnia 2011 r. do 5 grudnia 2011 r. U. K. nie poinformował Wojewody Mazowieckiego o niepodjęciu pracy w [...] sp. z o.o. przez 2 cudzoziemców, mimo udzielonych im zezwoleń na pracę.

Z kontroli tej został sporządzony protokół, do którego strona wniosła uwagi. W uwagach tych stwierdzono, że kwota 1386 zł jako wynagrodzenie skarżącego na stanowisku prezesa zarządu spółki została wyszczególniona przez Wojewodę Małopolskiego w zezwoleniu na pracę omyłkowo, bowiem we wniosku o wydanie tego zezwolenia nie było wskazanego wynagrodzenia cudzoziemca. Ponadto strona podniosła, że z powodu braku wystarczającej znajomości języka polskiego po przedłużeniu zezwolenia na pracę w charakterze masażysty cudzoziemiec nie zauważył zmiany w wynagrodzeniu za pracę. Odnośnie zarzutu niepoinformowania Wojewody Małopolskiego o niepodjęciu pracy w [...] sp. z o.o. przez 2 cudzoziemców U. K. przyznał, że jest to jego wina.

Wskazane uwagi nie zostały uwzględnione przez organ kontrolujący, który wystąpił do Sądu Rejonowego [...] z wnioskiem o ukaranie U. K. za wskazane wykroczenia. W dniu [...] stycznia 2012 r. Sąd wydał wyrok nakazowy (sygn. akt [...]), w którym uznał cudzoziemca winnym zarzucanych mu wykroczeń i skazał go na łączną karę grzywny w wysokości 800 zł. Strona wniosła sprzeciw od powyższego wyroku wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do wniesienia tego sprzeciwu. Sąd postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r., sygn. akt [...], odmówił przywrócenia terminu. Powyższe postanowienie zostało utrzymane w mocy postanowieniem Sądu Okręgowego [...] - Wydział [...] z dnia [...] października 2012 r., sygn. akt [...].

Na podstawie analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, organ odwoławczy uznał zasadność przedstawionych U. K. zarzutów i wydania zaskarżonej decyzji. Według organu odwoławczego nie ulega wątpliwości, że wykonując pracę masażysty na innych warunkach płacowych, niż to zostało określone w wydanym cudzoziemcowi zezwoleniu na pracę, dopuścił się naruszenia ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Wykroczenie to nie może być usprawiedliwione słabą znajomością języka polskiego przez skarżącego i niedostrzeżeniem przez niego zmiany w wysokości jego minimalnego wynagrodzenia określonej w nowym zezwoleniu na pracę. Wskazał, że obowiązkiem skarżącego było dokładne zapoznanie się ze wszystkimi szczegółami i warunkami określonymi w wydawanych mu zezwoleniach na pracę. Obowiązek ten dotyczył również wydanego skarżącemu zezwolenia na pracę na stanowisku prezesa zarządu [...] sp. z o.o., w którym także wskazano umowę o pracę jako podstawę zatrudnienia oraz minimalne wynagrodzenie cudzoziemca na tym stanowisku. Mimo to U. K. nie posiadał wymaganej umowy o pracę jako prezes zarządu spółki i nie pobierał wynagrodzenia. Stanowi to również naruszenie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Organ podkreślił, że wskazane minimalne wynagrodzenie za pracę na stanowisku prezesa zarządu spółki w wysokości 1386 zł zostało wyszczególnione we wskazanym zezwoleniu na pracę po rozmowie telefonicznej przeprowadzonej w tej sprawie przez pracownika Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego z M. K., która podała tę kwotę jako wynagrodzenie skarżącego.

Organ nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 88h ust. 1 pkt 7 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucji rynku pracy. Wskazał, że [...] sp. z o.o. wystąpiła do Wojewody Małopolskiego z wnioskami o wydanie zezwolenia na pracę dla 2 obywateli [...]. Powyższe wnioski uwzględniono i stosowne zezwolenia zostały wydane w dniu [...] marca 2010 r. i [...] listopada 2010 r. Mimo to cudzoziemcy nie podjęli pracy w Spółce, a U. K. jako prezes jej zarządu i deklarowany pracodawca nie dopełnił obowiązku poinformowania o tym Wojewody Małopolskiego.

Organ odwoławczy stwierdził, że zasadność przedstawionych skarżącemu zarzutów została potwierdzona w wymienionym wyroku nakazowym. Wobec powyższego zasadnie zastosowano w niniejszej sprawie postanowienia art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, albowiem przedstawione wykroczenia, których dopuścił się U. K., wyczerpują dyspozycję decyzji o wydaleniu go z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu argumentacji o braku winy U. K. organ wyjaśnił, że przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach ma charakter obligatoryjny i zobowiązuje organ administracji publicznej do wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca, jeżeli organ ten stwierdzi, iż cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z przepisami ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - niezależnie od tego, czy zaniedbania w tym przedmiocie zostały zawinione przez cudzoziemca. Wobec powyższego zdaniem organu nie można uwzględnić argumentacji strony za uchyleniem zaskarżonej decyzji, iż wyjeżdżając z kraju pochodzenia U. K. i jego żona zerwali wszelkie kontakty z rodziną i że po powrocie do kraju nie będą mogli znaleźć zatrudnienia i zapewnić sobie sytuacji bytowej. Wyjaśnił, że udzielenie zezwolenia na wjazd i okresowy pobyt U. K. i jego żony w naszym kraju nie oznacza, że zezwolenie to gwarantowało cudzoziemcom możliwość pozostania w Polsce i osiedlenie się tu na stałe. Zdaniem organu za uchyleniem zaskarżonej decyzji nie przemawia również fakt, że żona skarżącego posiada zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, albowiem jest to zezwolenie na pobyt okresowy i nie wiąże się z obiektywną koniecznością pozostawania w naszym kraju ani nie uniemożliwia cudzoziemcowi opuszczenia terytorium Polski. Dodał, że wykonanie zaskarżonej decyzji w żadnej mierze nie uniemożliwia cudzoziemcom założenia rodzinny i posiadania potomstwa. Z pewnością Polska nie jest jedynym krajem, w którym możliwa jest realizacja takich planów.

Na koniec organ odwoławczy stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Uznał, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że po powrocie do kraju pochodzenia U. K. lub jego żona będą narażeni na prześladowania lub zagrożenia, o których mowa w art. 97 ust. 1 pkt 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wprawdzie w uzasadnieniu przedmiotowego odwołania została zawarta sugestia, że po powrocie do [...] U. K. i jego żona mogą zostać poddani naciskom społeczno-politycznym, z uwagi na przynależność w przeszłości do partii [...], to jednak strona nie przedstawiła żadnych bliższych informacji wskazujących na realność tego rodzaju zagrożenia. Wydalenie cudzoziemca nie narusza jego prawa do poszanowania życia rodzinnego, albowiem nie jest on małżonkiem obywatelki polskiej ani cudzoziemki posiadającej zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE, a pobyt jego żony ma charakter czasowy i nie ma przeszkód do opuszczenia przez nią naszego kraju wraz z mężem. Stwierdził ponadto, że brak jest również podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja jest niewykonalna.

Skargę na powyższą decyzję wniósł U. K. i zarzucił organowi drugiej instancji:

1. dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, mające istotny wpływ na wynik sprawy;

2. obrazę przepisów postępowania administracyjnego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy: art. 136, art. 107 § 3, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i 2, art. 80, art. 81, art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11, art. 15 k.p.a.;

3. obrazę przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 2 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, art. 8 ust. 1 i 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

W przedmiotowej skardze wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa na rzecz skarżącego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie opisanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę U. K.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że organy obu instancji dokonały prawidłowej oceny zarówno jej stanu faktycznego, jak i prawnego.

Cytując przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, stanowiącego materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji podkreślił, że przy orzekaniu na gruncie tego przepisu organ nie dysponuje swobodą w zakresie kwalifikacji skutków zdarzenia (tzw. uznaniem administracyjnym). Właściwy wojewoda ma zatem obowiązek wydania decyzji o wydaleniu cudzoziemca w przypadku zaistnienia określonych w nim przesłanek, przy czym legalną definicję nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca zawiera art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2013, poz. 672 ze zm.).

Oceniając, czy w niniejszej sprawie zostały spełnione przesłanki z dyspozycji omawianego przepisu, Sąd wskazał na następujące ustalenia wynikające z zebranego w sprawie materiału dowodowego:

Skarżący przebywał w Polsce legalnie. U. K. przybył do Polski w 2008 r. w celu podjęcia pracy. Od tego czasu do dnia wydania zaskarżonej decyzji czterokrotnie udzielono cudzoziemcowi zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na podstawie art. 53 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach. W dniach od 5 do 16 grudnia 2011 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej [...] przeprowadzili w [...] sp. z o.o. kontrolę legalności zatrudnienia cudzoziemców. W czasie tej kontroli stwierdzono, że od 19 lipca 2011 r. do 5 grudnia 2011 r. U. K. wykonywał pracę na stanowisku prezesa zarządu wymienionej spółki na innych warunkach, niż zostały określone w zezwoleniu na pracę. Sprawując funkcję prezesa tej firmy cudzoziemiec nie posiadał umowy o pracę i nie pobierał wynagrodzenia, natomiast zgodnie z wydanym mu zezwoleniem na pracę na tym stanowisku powinien był zawrzeć stosowną umowę o pracę i pobierać miesięczne wynagrodzenie nie niższe niż 1386 zł. Ponadto ustalono, że w okresie od 5 grudnia 2010 r. do 5 grudnia 2011 r. cudzoziemiec wykonywał pracę masażysty na innych warunkach płacowych, niż to zostało określone w zezwoleniu na pracę. W dniu 1 kwietnia 2009 r. U. K. zawarł umowę o pracę w [...] sp. z o.o. na stanowisku masażysty z wynagrodzeniem miesięcznym w wysokości 1276 zł, a więc niższym, niż to zostało określone w wydanych mu zezwoleniach na pracę - 1500 zł. Dopiero w dniu 20 sierpnia 2010 r. został zawarty aneks do tej umowy o pracę, w którym miesięczne wynagrodzenie cudzoziemca określono na kwotę 1500 zł. Stwierdzono przy tym, że w grudniu 2010 r. podstawa wymiaru składki ZUS na ubezpieczenie cudzoziemca wynosiła 1317 zł, natomiast od stycznia 2011 r. do października 2011 r. podstawa tej składki wynosiła 1386 zł brutto. Stwierdzono również, że w okresie od 21 kwietnia 2011 r. do 5 grudnia 2011 r. U. K. nie poinformował Wojewody Mazowieckiego o niepodjęciu pracy w [...] sp. z o.o. przez 2 cudzoziemców, mimo udzielonych im zezwoleń na pracę.

Organ dokonujący wskazanej kontroli wystąpił do Sądu Rejonowego [...] z wnioskiem o ukaranie U. K. za wskazane wykroczenia. W dniu [...] stycznia 2012 r. Sąd wydał wyrok nakazowy (sygn. akt [...]), w którym uznał cudzoziemca winnym zarzucanych mu wykroczeń i skazał go na łączną karę grzywny w wysokości 800 zł. Strona wniosła sprzeciw od powyższego wyroku wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do wniesienia tego sprzeciwu. Sąd Okręgowy [...] - Wydział [...] postanowieniem z dnia [...] października 2012 r., sygn. akt [...], utrzymał w mocy postanowienie Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r., sygn. akt [...] o odmowie przywrócenia wnioskowanego terminu.

W ocenie Sądu niewątpliwie zaistniała obligatoryjna przesłanka do wydalenia cudzoziemca, przewidziana w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Powołany wyrok nakazowy jest prawomocny, a skazanie nie uległo zatarciu. Wskazany przepis został prawidłowo zastosowany. Wskazał przy tym, że bez znaczenia dla podjętego rozstrzygnięcia pozostaje fakt, czy naruszenie przez U. K. przepisów ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy miało charakter umyślny, czy też nie.

Sąd wyjaśnił, że zaskarżone rozstrzygnięcie o wydaleniu oparto na ww. prawomocnym wyroku nakazowym, potwierdzającym okoliczność nielegalnego wykonywania pracy przez skarżącego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Z woli ustawodawcy tak unijnego, jak i krajowego, organy administracji publicznej były związane treścią wymienionego wyroku karnego. Dopuszczając dowód z takiego wyroku (mającego walor dokumentu urzędowego) organ zobowiązany był uwzględnić nie tylko fakt ukarania cudzoziemca grzywną, ale również uznać za mające miejsce fakty potwierdzone w uzasadnieniu tego wyroku. Organ zobligowany był zatem uznać stwierdzony w wyroku fakt wykonywania pracy przez skarżącego niezgodnie z uzyskanym zezwoleniem, a więc nielegalnie, oraz niedopełnienia ciążących na nim, jako na prezesie spółki, obowiązków w zakresie zatrudniania innych osób. Sąd stwierdził, że w tym kontekście bez znaczenia pozostawały argumenty odwołania oparte na przedstawionych dowodach, m. in. co do pozytywnej oceny przez klientów pracy zawodowej skarżącego czy też zeznań M. K. oraz żony skarżącego, bowiem ustalenia co do winy nie są w tym postępowaniu czynione. Wobec powyższego Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, że ewentualne przeprowadzenie przez Szefa Urzędu wskazanego uzupełniającego postępowania dowodowego nie miałoby wpływu na wynik tej sprawy.

Sąd wskazał, że skarżący nie podlegał zwolnieniu z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę w myśl art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Dopuszczając się orzeczonego wykroczenia, przez wykonywanie pracy niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, skarżący wyczerpał dyspozycję art. 88 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, wobec czego zasadnie było wydanie zaskarżonej decyzji o wydaleniu cudzoziemca.

Dalej Sąd przytoczył przepis art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, określający przesłanki niewydania decyzji o wydaleniu, a w przypadku decyzji już wydanej - niewykonania jej. W kontekście wskazanego przepisu poczynienia ustaleń wymagały zatem postanowienia art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej. Sąd stwierdził, że w toku przeprowadzonego postępowania odwoławczego organ rozważył, czy w rozpatrywanej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach i zasadnie stwierdził brak podstaw do przyjęcia, że w kraju pochodzenia skarżący będzie narażony na prześladowania i zagrożenia wymienione w art. 97 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Cudzoziemiec nie wykazał, że w razie powrotu zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego. Skarżący w żaden sposób nie wykazał, aby wobec niego czy jego żony zachodziły przesłanki do objęcia zgodą na pobyt tolerowany z tego tytułu. Przytoczony fakt przynależności partyjnej nie został w żaden sposób uprawdopodobniony, a ewentualne zagrożenia z niego płynące nie zostały wskazane. Wprawdzie w uzasadnieniu odwołania została zawarta sugestia, że po powrocie do [...] U. K. i jego żona mogą zostać poddani naciskom społeczno-politycznym, z uwagi na przynależność w przeszłości do partii [...], jednak strona nie przedstawiła żadnych bliższych informacji wskazujących na realność tego rodzaju zagrożenia. Nadto argument ten nie pojawił się już w skardze.

Sąd wskazał, że organ ustalił także, iż nie zostało wydane orzeczenie sądu ani rozstrzygnięcie Ministra Sprawiedliwości o niedopuszczalności wydalenia cudzoziemca. Skarżący nie jest małżonkiem obywatelki polskiej ani cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub pobyt rezydenta długoterminowego UE, a pobyt jego żony w Polsce ma charakter czasowy. Żona skarżącego posiada to samo obywatelstwo co i on. Nie wykazano nadto, że leczenie bezpłodności, któremu poddała się żona skarżącego, musi być nadal prowadzone w Polsce - żaden z przedłożonych dokumentów nie wyklucza, że może być kontynuowane przez żonę skarżącego w kraju pochodzenia cudzoziemców. Podjęte leczenie, w razie wydalenia skarżącego, nie musi prowadzić do rozdzielenia małżonków, jak zarzuca skarga. Wobec powyższego Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia w sposób nieusprawiedliwiony i nieproporcjonalny prawa do życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie.

Sąd zwrócił uwagę, że z kserokopii zaświadczenia z dnia [...] stycznia 2014 r., złożonego przez profesjonalnego pełnomocnika skarżącego do akt sprawy na rozprawie w dniu 19 marca 2014 r., wynika, że żona skarżącego przygotowywana była w dacie [...] stycznia 2014 r. do sztucznej inseminacji domacicznej. Kserokopia ta, stanowiąca kartę informacyjną z wizyty lekarskiej, jest nieczytelna w miejscu, gdzie winien być złożony podpis sporządzającego ją lekarza. Nie została poświadczona przez adwokata skarżącego za zgodność z oryginałem. Na rozprawie przed Sądem profesjonalny pełnomocnik nie okazał też oryginału tego zaświadczenia, co zdaniem Sądu nie pozwala na traktowanie owej kserokopii jako dokumentu w sprawie, w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a.

Sąd wskazał, że gdyby żona skarżącego nadal kontynuowała próby poczęcia dziecka w Polsce metodą in vitro, to czas rozdzielenia małżonków mógłby ulec skróceniu w stosunku do orzeczonego, w razie zastosowania się przez skarżącego do wymogów wynikających z art. 98a ustawy o cudzoziemcach. Przyjęcie natomiast odmiennego stanowiska, zgodnego z argumentacją skargi, prowadziłoby de facto do legalizacji, z punktu widzenia prawa do dalszego pobytu, nagannych w świetle prawomocnego wyroku nakazowego zachowań męża, sprzecznych z prawem obowiązującym na terenie Polski. Tym samym Sąd uznał za trafne stanowisko organów, że w rozpatrywanej sprawie nie zachodziły przesłanki uniemożliwiające wydalenie cudzoziemca z art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, w szczególności nie zostało wykazane, że w myśl art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej zachodziły podstawy udzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Odnosząc się do zarzutu braku winy skarżącego za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu art. 88 pkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy Sąd stwierdził, że wina nie stanowi przesłanki wymienionej w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, co trafnie podniosły organy. Przepis ten ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej ius cogens, która nie pozostawia organowi dowolności, lecz nakazuje mu wydanie decyzji o wydaleniu, a nakaz ten ma charakter obligatoryjny. Organy dokonały zatem prawidłowej wykładni i właściwie zastosowały wskazany przepis uznając, że te elementy stanu faktycznego sprawy podnoszone przez skarżącego, a odnoszące się do okoliczności braku jego winy, pozostają bez wpływu na kierunek przyjętego rozstrzygnięcia. Skarżący nie zakwestionował ponadto faktu, że w efekcie pracę wykonywał niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, a jedynie twierdził, że nie nastąpiło to z jego winy. Sąd wskazał, że organ odwoławczy nie mógł odstąpić od zastosowania art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach jedynie z tej przyczyny, że skarżący w sposób nieumyślny (jak stwierdził) naruszył art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

W konkluzji Sąd stwierdził, że brak jest podstaw do podważenia legalności zapadłych w sprawie decyzji orzekających o wydaleniu.

Sąd uznał ponadto, że w rozpoznawanej sprawie organy podjęły wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i jej rozstrzygnięcia. W sposób wyczerpujący zebrały i dokonały prawidłowej oceny całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, mającego znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a ustalone okoliczności faktyczne znalazły potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach administracyjnych sprawy. Nie doszło zatem także do zarzuconego naruszenia art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a.

Sąd stwierdził, że wbrew wywodom skargi nie było zasadne prowadzenie przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego. Przesłuchiwanie zgłoszonych świadków oraz rozważenie przedłożonych oświadczeń klientów spółki nie miało znaczenia w rozpatrywanej sprawie wobec pozostawania w obrocie prawnym prawomocnego wyroku nakazowego, nakładającego na cudzoziemca karę grzywny z uwagi na wykonywanie pracy w sposób niezgodny z posiadanym zezwoleniem, a więc nielegalny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Sąd nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a. przez niezapewnienie skarżącemu czynnego udziału końcowym etapie postępowania odwoławczego, co uniemożliwiło mu wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i zgłoszonych żądań. Uznał, że nie zostało wykazane, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W postępowaniu sądowym nie wskazano takich dowodów i argumentów, wówczas niepodniesionych, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy.

Na koniec Sąd wskazał, że roczny zakaz ponownego wjazdu skarżącego orzeczono w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 27 kwietnia 2012 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2012 r. poz. 589), która weszła w życie z dniem 12 czerwca 2012 r. Z treści dodanego do ustawy o cudzoziemcach art. 99b wynika, że jeżeli dochodzi do wydalenia na mocy art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, który w niniejszej sprawie ma zastosowanie, minimalny okres, na jaki można orzec zakaz ponownego wjazdu wynosi 1 rok.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł U. K., zaskarżając go w całości.

Sądowi pierwszej instancji zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 11 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i zaaprobowanie przez Sąd pierwszej instancji ustaleń organu administracji publicznej co do wystąpienia obligatoryjnej przesłanki do wydalenia, przy uwzględnieniu wyłącznie okoliczności wynikających z prawomocnego wyroku sądu wydanego w sprawie o wykroczenie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem Sąd pierwszej instancji uznał, iż organ administracji publicznej jest bezwzględnie związany treścią takiego wyroku, a zatem musi uwzględnić fakt ukarania skarżącego grzywną oraz uznać za mające miejsce fakty potwierdzone w uzasadnieniu wyroku w sprawie o wykroczenie, podczas gdy sądy administracyjne, a przez to także organy administracji publicznej, są związane wyłącznie ustaleniami zawartymi w prawomocnym wyroku skazującym zapadłym w postępowaniu karnym co do faktu popełnienia przestępstwa, oraz nie są związane uzasadnieniem wyroku karnego (a zatem tym bardziej wyroku w sprawie o wykroczenie), albowiem uzasadnienie jest jedynie przejawem "dochodzenia" do rozstrzygnięcia;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 oraz art. 136 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie skargi oraz dokonanie przez Sąd pierwszej instancji błędnej oceny działań organu administracji publicznej w zakresie uznania za prawidłowe przeprowadzenie postępowania dowodowego, oraz odmowę przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, powołując się na brak znaczenia tych okoliczności wobec istnienia w obrocie wyroku wydanego w sprawie o wykroczenie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem w efekcie przeprowadzone postępowanie dowodowe sprowadzało się jedynie do oceny wyroku wydanego w sprawie o wykroczenie, w oderwaniu od wszelkich innych okoliczności i wniosków dowodowych podnoszonych przez skarżącego, podczas gdy dopiero pełne zebranie materiału dowodowego umożliwia prawidłową ocenę wszelkich relewantnych faktów, a w szczególności mogło wykazać zasadność podnoszonych przez skarżącego okoliczności odnoszących się nie tylko do udzielanych Skarżącemu zezwoleń na pracę, ale także jego życia prywatnego i stosunków rodzinnych;

c) art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1, art. 245 i art. 253 w zw. z art. 129 § 1 k.p.c. poprzez błędna ocenę wiarygodności (odmowę uznania za wiarygodny) przez Sąd pierwszej instancji dopuszczonego dowodu z dokumentu (kserokopii zaświadczenia lekarskiego), a to wyłącznie z uwagi na fakt, iż nie został on poświadczony za zgodność z oryginałem, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem okoliczności, dla których wykazania przedmiotowe zaświadczenie zostało przedstawione, wiążą się bezpośrednio ze stwierdzeniem istnienia przesłanek do udzielenia skarżącemu zgody na pobyt tolerowany oraz konieczności pozostania w Polsce skarżącego oraz jego małżonki ze względu na trwające leczenie, podczas gdy w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki do przeprowadzenia dodatkowego dowodu z dokumentu, albowiem dokument ten nie był przedstawiony i oceniony w postępowaniu administracyjnym zakończonym zaskarżaną decyzją, a ponadto mógł umożliwić Sądowi dokonywanie ustaleń, stanowiących podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Nadto, zastosowane przez Sąd pierwszej instancji kryteria oceny wiarygodności dopuszczonego dowodu były błędne;

d) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 64 § 2 i art. 67 § 1 i 2 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie skargi oraz błędną kontrolę oceny działania organu administracji publicznej (Wojewody Małopolskiego) w zakresie procedury wezwania do uzupełnienia braków podania - wniosku o wydanie zezwolenia na pracę cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 czerwca 2011 r. oraz tzw. "metryczki pracodawcy" złożonej dnia 15 lipca 2011 r., oraz niesporządzenie protokołu z dokonanej czynności administracyjnej, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem jak ustalono zarówno wniosek o wydanie zezwolenia na pracę, jak i "metryczka pracodawcy" w zakresie kluczowych elementów (podstawy zatrudnienia - w przypadku wniosku o wydanie zezwolenia, oraz wysokości wynagrodzenia i podstawy zatrudnienia - w przypadku "metryczki pracodawcy") został wypełniony po rozmowie telefonicznej z M. K. przez pracownika Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego, a następnie tak wypełnione podanie (w sposób sprzeczny z wolą, intencją i wiedzą skarżącego) stało się podstawą do wydania decyzji administracyjnej - zezwolenia na pracę nr [...], podczas gdy procedura administracyjna przewiduje sformalizowany tryb nie tylko wezwania do uzupełnienia braków podania, ale także formy złożenia samego podania i wskazania jego treści, co winno być stosowane analogicznie do procedury uzupełniania ewentualnych braków podania.

II. naruszenie prawa materialnego poprzez:

a) błędną wykładnię art. 8 ust. 1 i 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. 1993 r. Nr 61, poz. 284) polegającą na niewłaściwym odczytaniu przez Sąd pierwszej instancji treści i znaczenia normy prawnej, a to błędną interpretację przesłanki tzw. legalności materialnej oraz niewłaściwą interpretację przesłanki "konieczności w demokratycznym społeczeństwie" (niezbędności i proporcjonalności), w wyniku czego Sąd pierwszej instancji uznał, że prawo do życia rodzinnego skarżącego zostało naruszone w sposób usprawiedliwiony i proporcjonalny, podczas gdy zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, w zakresie relacji pomiędzy ingerencją a naruszeniem prawa do życia rodzinnego, wymaga się od skarżącego jedynie wykazania, że władza publiczna dopuściła się ingerencji w chronione prawa i wolności, a następnie dla wykazania, że ingerencja ta była dopuszczalna i zasadna, ciężar dowodu spoczywa na organach władzy państwowej;

b) niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy z 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej polegające na mylnym zanegowaniu związku, jaki zachodzi pomiędzy ustalonymi w procesie faktami a wskazanymi przepisami, w wyniku czego Sąd pierwszej instancji uznał, że nie zachodzą podstawy do udzielenia skarżącemu zgody na pobyt tolerowany, podczas gdy wydanie i wykonanie decyzji o zobowiązaniu skarżącego do powrotu naruszy jego prawo do życia rodzinnego, w rozumieniu art. 8 Konwencji.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi, który wydał orzeczenie,

2. nakazanie sądowi, do którego sprawa zostanie przekazana do ponownego rozpoznania, przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego z przedłożonych do niniejszej skargi dokumentów, w zakresie sytuacji rodzinnej skarżącego, a w szczególności faktu, iż małżonkowie spodziewają się dziecka,

3. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na rzecz skarżącego, wedle norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozwinięto postawione na wstępie zarzuty.

W trakcie rozprawy w dniu 6 kwietnia 2015 r. pełnomocnik skarżącego kasacyjnie złożył do akt sprawy poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia [...] czerwca 2015 r., zezwalającej skarżącemu na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej od 23 czerwca 2015 r. do 29 marca 2018 r. Ponadto, po zamknięciu rozprawy, w dniu 12 kwietnia 2016 r. wpłynęło do Sądu pismo pełnomocnika skarżącego, do którego załączono m.in. kopię decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia [...] marca 2015 r. - zezwalającej żonie skarżącego na pobyt czasowy i pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej od 30 marca 2015 r. do 29 marca 2018 r., kopię decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia [...] lutego 2015 r. - zezwalającej żonie skarżącego na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, kopię odpisu skróconego aktu urodzenia córki skarżącego z dnia [...] listopada 2014 r. i kopię decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia [...] lipca 2015 r. - zezwalającej małoletniej córce skarżącego na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej od 21 lipca 2015 r. do 29 marca 2018 r.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że skarga ta nie zawiera usprawiedliwionych podstaw albowiem wyrok Sądu pierwszej instancji pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Skarga kasacyjna zawiera zarzuty naruszenia zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego. W takiej sytuacji w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny odniesie się do zarzutów procesowych. Jedynie bowiem stwierdzenie, że nie doszło do naruszenia tych ostatnich przepisów w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy umożliwia ocenę czy prawidłowo zastosowano przepisy prawa materialnego.

Odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy, zdaniem Sądu, rozpocząć od oceny, czy prawidłowo Sąd pierwszej instancji zaakceptował ustalony przez organy administracji stan faktyczny. Wszystkie bowiem zarzuty naruszenia przepisów postępowania związane są bądź z naruszeniem przez organy administracji (i zaakceptowaniem tego stanu rzeczy przez Sąd) zasady prawdy obiektywnej i należytego wyjaśnienia okoliczności sprawy, lub też nieprzeprowadzenia w należyty sposób postępowania dowodowego, w tym bezpodstawne odmówienie przeprowadzenia dowodów z dokumentów.

Wydanie decyzji w oparciu o art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 1 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.u. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573, ze zm.), który stanowił podstawę prawną orzekania, wymaga ustalenia, że zaistniała przesłanka pozytywna wymieniona w tym przepisie, to jest, że cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2013, poz. 674), a jednocześnie, że nie zaistniała żadna z przesłanek negatywnych, które ustawodawca wymienił w art. 88 ust. 2 i 89 ust. 1 tej ustawy.

Analiza akt sprawy pozwala stwierdzić, że prawidłowo Sąd pierwszej instancji uznał, że organy administracji nie dopuściły się naruszenia zasad postępowania wymienionych w art. 7, 77 § 1 80, 75 § 1 i 136 k.p.a. Skarżący kasacyjnie na żadnym etapie postępowania ani przed organami administracji, ani przed Sądem pierwszej instancji, czy wreszcie w skardze kasacyjnej nie kwestionował, że wykonywał pracę niezgodnie z ww. ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. W akcie tym zawarta została definicja nielegalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca. Ustawodawca wskazał, że jest to praca wykonywana przez cudzoziemca, który nie posiada ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego go do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub którego podstawa pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę bez zezwolenia, w przypadkach gdy jest ono wymagane, lub na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88i, lub bez zawarcia wymaganych umów o pracę albo umów cywilnoprawnych (art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy).

Jak wskazały organy administracji skarżący kasacyjnie przebywał na terenie Rzeczypospolitej Polskiej w oparciu o decyzję zezwalającą na zamieszkanie na czas określony. Zezwolenie to było przedłużane na kolejne okresy.

Jednocześnie decyzją z dnia [...] maja 2009 r. Wojewoda Małopolski zezwolił cudzoziemcowi na pracę na stanowisku masażysty z terminem od dnia 2 czerwca 2009 r. do dnia 2 czerwca 2010 r. z wynagrodzeniem miesięcznym nie niższym niż 1500 zł miesięcznie. Zezwolenie to zostało następnie przedłużone do dnia 2 czerwca 2013 r. Dodatkowo organ administracji zezwolił skarżącemu na pracę na stanowisku prezesa zarządu spółki [...] w okresie od 19 lipca 2011 r. do 10 lipca 2010 r. z wynagrodzeniem miesięcznym nie niższym niż 1386 zł. Na skutek kontroli dokonanych przez funkcjonariuszy Pracowni straży granicznej [...] stwierdzono, że skarżący kasacyjnie pracuje na innych warunkach niż wymienione w decyzjach zezwalających na pracę. Te okoliczności na żadnym etapie postępowania nie były przez skarżącego kwestionowane i wynikają z dokumentów zgromadzonych przez organy administracji. W takim zatem zakresie nie można, jak słusznie ocenił Sąd pierwszej instancji, zarzucić organom administracji naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 i 136 k.p.a. W konsekwencji nie ma także racji skarżący kasacyjnie, że zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z ww. przepisami.

Konsekwencją powyższej oceny jest przyjęcie, że rację miał Sąd pierwszej wskazując, że skoro fakt wykonywania pracy na stanowisku masażysty i prezesa zarządu spółki na innych warunkach płacowych niż wskazywano w decyzji nie był kwestionowany i wynikał wprost z dokumentów udostępnionych organowi, to brak było podstaw do przeprowadzania dodatkowych dowodów w tym zakresie.

Analiza uzasadnienia zarówno skargi kasacyjnej jak i skargi do Sądu pierwszej instancji prowadzi natomiast do wniosku, że skarżący kasacyjnie kwestionuje fakt naruszenia ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy twierdząc, że naruszeń wskazanych wyżej dopuścił się nieumyślnie. Argumentacja skarżącego kasacyjnie pozostaje jednak bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Po pierwsze wymaga podkreślenia, że nie mogą odnieść spodziewanego skutku zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 64 § 2 i 67 § 1 i 2 k.p.a. Niezastosowania lub wadliwego zastosowania tych przepisów autor skargi kasacyjnej upatruje w naruszeniu procedury w zakresie wezwania do uzupełnienia podania – wniosku o wydanie zezwolenia na pracę z dnia 28 czerwca 2011 r. oraz tzw. metryczki pracodawcy złożonej 15 lipca 2011 r. Skarżący wywodzi bowiem, że składając wniosek o pozwolenie na pracę nie wskazał podstawy prawnej zatrudnienia ani miesięcznego wynagrodzenia. Odpowiednie pola pozostały niewypełnione. Elementy te zostały wypełnione przez pracownika Urzędu Wojewódzkiego po rozmowie z M. K., która jednak nie była uprawniona przez wnioskodawcę (skarżącego) do udzielania tych informacji. Uszło jednak uwadze autora skargi kasacyjnej, że zarzuty te są skierowane de facto do decyzji o pozwolenie na pracę, która jednak nie jest przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie. Decyzja ta jest ostateczna i a jej legalność nie może być przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo – zgodnie z zasadą trwałości decyzji ostatecznej wyrażonej w art. 16 k.p.a. decyzja ta mogłaby być zmieniona lub uchylona jedynie w odrębnym postępowaniu przewidzianym w tym Kodeksie. Należy także przypomnieć, że decyzje udzielające pozwolenia na pracę były doręczane stronie skarżącej i nie były przedmiotem jego odwołań ani innych wniosków (np. o wykładnię).

Konkludując, powyższe zarzuty nie mogły odnieść spodziewanego skutku, w tym przede wszystkim nie mogły uzasadniać twierdzenia, że naruszenie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy miało charakter nieumyślny, co miałoby wskazywać na wadliwość kontrolowanej w niniejszej sprawie decyzji oraz wyroku Sądu.

Po drugie, w odniesieniu do ww. twierdzenia wskazać należy, że prawidłowo Sąd pierwszej instancji przyjął, że kwestia ewentualnej winy w naruszeniu przepisów tej ostatniej ustawy pozostaje bez znaczenia dla kontrolowanej przez Sąd wojewódzki decyzji. Skoro bowiem ustawodawca w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach (z 2003 r.) wskazał, że cudzoziemcowi "wydaje się decyzję" o wydaleniu, to nie może budzić wątpliwości, że decyzja ta ma charakter związany, nie pozostawia organowi żadnego luzu decyzyjnego i nie jest uzależniona w żadnym stopniu od oceny stopnia winy w naruszeniu przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Natomiast nie ma racji Sąd pierwszej instancji twierdząc, że organy administracji jak również Sąd pierwszej instancji związane były prawomocnym wyrokiem nakazowym w sprawie [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. Art. 11 p.p.s.a. stanowi wszak, że sąd administracyjny związany jest ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. Rację ma w tym zakresie autor skargi kasacyjnej wskazując, że przepis ten nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Przepisy karne zawarte w Rozdziale 20 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wskazują, że naruszenie jej norm stanowi jedynie wykroczenie. Już z samego tego faktu wynika, że Sąd pierwszej instancji, a wcześniej organy administracji nie były związane ustaleniami Sądu, albowiem ewentualne naruszenie przepisów ustawy nie oznaczało popełnienia przestępstwa w rozumieniu art. 11 p.p.s.a. Potwierdzeniem powyższego jest także treść wyroku nakazowego, z którego wynika, że skarżący został skazany jedynie za wykroczenia. Wobec powyższego rację ma skarżący kasacyjnie twierdząc, że Sąd wojewódzki wadliwie ocenił legalność kontrolowanej decyzji w takim zakresie, w jakim wskazał, że prawidłowo decyzja ta została oparta na prawomocnym wyroku nakazowym potwierdzającym okoliczność nielegalnego wykonywania pracy przez skarżącego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Wada ta wskazująca na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c w zw. z art. 11 p.p.s.a. pozostaje jednak bez wpływu na treść rozstrzygnięcia. Z akt sprawy wynika bowiem ponad wszelką wątpliwość, że skarżący wykonywał pracę niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, co oznacza, że prawidłowo Sąd pierwszej instancji uznał, że zaistniała przesłanka pozytywna, wymieniona w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, która obligowała organ administracji do wydania decyzji nakazującej wydalenie cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Prawidłowo również Sąd pierwszej instancji ocenił, że nie zaistniała żadna z negatywnych przesłanek, które uniemożliwiają wydanie decyzji o wydaleniu.

Nie można podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej, w których wskazuje się, że sytuacja rodzinna skarżącego uzasadnia udzielenie mu ochrony poprzez wyrażenie zgody na pobyt tolerowany. W tym zakresie skarżący wskazał zarówno na naruszenie przepisów postępowania jak i przepisów prawa materialnego. Nie można jednak zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, że w przedmiotowym zakresie organy administracji oraz Sąd pierwszej instancji naruszyły przepisy postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Przesłanki, jakie muszą być spełnione, aby cudzoziemiec mógł skutecznie ubiegać się o przyznanie mu ochrony w postaci zgody na pobyt tolerowany, zostały wymienione w art. 97 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP (Dz.U. Nr 128, poz. 1176, ze zm.). Zgodnie z treścią ust. 1, pkt 1a oraz ust. 2 tego przepisu w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania kontrolowanego przez Sąd pierwszej instancji decyzji cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie: (1a) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu;

Zdaniem skarżącego kasacyjnie taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie, albowiem jego żona pozostaje pod opieką lekarzy w Polsce, leczy się z powodu niepłodności, przygotowywana była do sztucznej inseminacji domacicznej, która mała się odbyć w styczniu 2014 r. Powyższe uzasadnia zdaniem cudzoziemca konieczność jego pozostawania w Polsce. Rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że okoliczności te nie uzasadniają trafności twierdzeń skarżącego. Nie negując, że żona skarżącego poddała się leczeniu z powodu niepłodności, wskazać należy, że nie można odmówić słuszności twierdzeniom Sądu, że takie leczenie może być przeprowadzone w wielu krajach, nie tylko w Polsce. Organ administracji nie mógł także uwzględnić konieczności przeprowadzenia sztucznej inseminacji domacicznej, skoro miała się ona odbywać kilka miesięcy po wydaniu ostatecznej decyzji (w styczniu 2014 r.). Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że niezależnie od wskazanej wyżej przyczyny, dla której argumenty strony skarżącej nie mogły zostać uwzględnione, że sztuczna inseminacja domaciczna jest zabiegiem, który, jak pozostałe metody leczenia niepłodności jest z powodzeniem wykonywana w wielu krajach poza Polską. Nie jest to również zabieg, od przeprowadzenia którego w określonym terminie uzależnione jest życie lub nawet zdrowie pacjenta w zakresie objętym ochroną międzynarodową. Powyższe oznacza, że trafnie Sąd pierwszej instancji ocenił, że nie zachodzą w niniejszej sprawie okoliczności, które uzasadniałyby konieczność pozostawania skarżącego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem że istnieją podstawy do udzielenia mu ochrony z przyczyn wymienionych w art. 97 ust. 1 pkt 1a ustawy o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP. Tym samym nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 97 ust. 1 pkt 1a poprzednio wymienionej ustawy.

Nie doszło także – wbrew zarzutom skargi kasacyjnej do naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 r. Naruszenia tego przepisu autor skargi kasacyjnej upatruje w niewłaściwym odczytaniu treści i znaczenia normy prawnej i niewłaściwej interpretacji przesłanki "konieczność w demokratycznym społeczeństwie", co doprowadziło do naruszenia prawa do życia rodzinnego w sposób nieusprawiedliwiony i nieproporcjonalny. Oceniając zasadność tego zarzutu nie można zapominać, że konstrukcja art. 8 Konwencji wskazuje, że prawo to nie jest bezwzględnie chronione i nie można z niego korzystać niezależnie od okoliczności.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się także, że zasada proporcjonalności ma zastosowanie przede wszystkim wówczas, gdy przepis ustawy pozwala na wydanie decyzji o charakterze uznaniowym. Takiego charakteru nie ma decyzja o wydaleniu cudzoziemca w terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Wbrew twierdzeniem skarżącego kasacyjnie zasada ta nie została również naruszona przy interpretacji przepisów Konwencji z 1950 r. Okoliczności sprawy wskazują, że w dacie wydawania decyzji sytuacja rodzinna cudzoziemca nie uzasadniała udzielania mu ochrony, albowiem jego prawo do życia rodzinnego nie było naruszone. Odmienna interpretacja wskazanych przepisów musiałaby prowadzić do wniosku, że art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach nie miałby zastosowania do żadnego cudzoziemca, który pozostaje w związku małżeńskim z osobą, która przebywa legalnie na terenie Polski. Taka rozszerzająca wykładnia nie znajduje oparcia w przepisach prawa, a przede wszystkim byłaby sprzeczna z zasadą efektywności prawa.

Jako pozostający bez wpływu na treść rozstrzygnięcia Sąd ocenił zarzut naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. ze wskazanymi przepisami Kodeksu postępowania cywilnego. Należy wprawdzie przyznać rację skarżącemu kasacyjnie, że Sąd pierwszej instancji co najmniej przedwcześnie odmówił mocy dowodowej kserokopii Karty informacyjnej z dnia [...] stycznia 2014 r., albowiem winien był ewentualnie wezwać stronę, która chciała wywodzić z tego dowodu określone skutki prawne do złożenia oryginału tego dokumentu lub kopii poświadczonej za zgodność. W przeciwnym razie dowód ten nie mógł stanowić dokumentu, a co za tym idzie art. 106 § 3 p.p.s.a. nie mógł stanowić podstawy do uzupełnienia postępowania dowodowego o taki dowód. Tym niemniej nie może ujść uwadze, że dowód ten, nawet gdyby posiadał walor dokumentu, to i tak nie mógłby mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia, albowiem okoliczności w nim wskazane jak i sam dokument dotyczyły zdarzeń, które miały mieć miejsce już po wydaniu zaskarżonej do Sądu wojewódzkiego decyzji. Powyższe oznacza, że naruszenie ww. przepisów pozostawało bez wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Natomiast wskazane w Karcie informacje, ale przede wszystkim dowody dołączone przez pełnomocnika skarżącego kasacyjnie do pisma z dnia 12 kwietnia 2016 r., w szczególności kserokopia odpisu decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia [...] lutego 2016 r. dotyczącej zezwolenia żonie cudzoziemca na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, mogą mieć priorytetowe znaczenie w sytuacji konieczności wykonania decyzji o wydaleniu. W tej ostatniej kwestii organ administracji zobowiązany będzie jednak wziąć przed wszystkim pod uwagę, że termin dobrowolnego opuszczenia terytorium RP został w decyzji określony na14 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna, zaś zakaz ponownego wjazdu został określony na okres 1 roku licząc od dnia wykonania decyzji lub od ostatniego dnia, w którym powinna zostać wykonana. Terminy te wyekspirowały.

Konkludując, zarzuty skargi kasacyjnej nie mogły odnieść spodziewanego skutku albowiem wyrok Sądu, mimo częściowo wadliwego uzasadnienia, odpowiada prawu.

Mając powyższe na uwadze, działając w oparciu o art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak sentencji.