Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 584/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2013-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 30c, art. 26 ust. 1 pkt 2, ust. 2, art. 5 pkt 11
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Jeżewska – spr. Sędziowie Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędzia WSA Ewa Janowska Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Stykała po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 31 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi M. P. na rozstrzygnięcie protestu Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 20 listopada 2012 r., nr [...] w przedmiocie dofinansowania projektu złożonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez M. P. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu jest rozstrzygnięcie protestu dokonane przez Zarząd Województwa Opolskiego w dniu 20 listopada 2012 r., nr [...], którym jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego na lata 2007 – 2013 (dalej zwany Instytucją Zarządzającą lub IZ) rozpatrzyła negatywnie protest strony z dnia 22 października 2012 r. na pismo Dyrektora Opolskiego Centrum Rozwoju Gospodarki z 5 października 2012 r., nr [...] o odrzuceniu, na etapie oceny merytorycznej II stopnia, wniosku o dofinansowanie projektu "Rozbudowy istniejącego laboratorium B+R do zwiększenia możliwości analitycznych w zakresie chemicznego oczyszczania wody i ścieków z zastosowaniem koagulantów [...]".

Wydanie zaskarżonego aktu poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu:

W dniu 4 stycznia 2012 r. M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A., złożył w Opolskim Centrum Rozwoju Gospodarki - Instytucji Pośredniczącej II stopnia RPO WO 2007-2013 wniosek o dofinansowanie projektu pn. Rozbudowa istniejącego laboratorium B+R do zwiększenia możliwości analitycznych w zakresie chemicznego oczyszczania wody i ścieków z zastosowaniem koagulantów [...], ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W wyniku przeprowadzonej oceny Dyrektor Opolskiego Centrum Rozwoju Gospodarki pismem z 5 października 2012 r., nr [...], poinformował wnioskodawcę, iż suma punktów przyznanych wskutek oceny merytorycznej II stopnia nie była wystarczająca do umieszczenia projektu na liście rankingowej. Projekt otrzymał średnią punktową - 22 punkty, co stanowiło 47,83 % punktów możliwych do uzyskania. W odniesieniu do tego wskazał, że beneficjent nie przekroczył 50% wszystkich możliwych do uzyskania punktów, stąd wniosek został odrzucony.

Wnioskodawca, nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem w dniu 22 października 2012 r., złożył protest do Instytucji Zarządzającej, kwestionując ilość przyznanych punktów w ramach przyjętych kryteriów jak: stopa zysku ważona (kryterium nr 2); wkład własny wyższy od minimalnego (kryterium nr 3); wdrożenie innowacji powstałej dzięki współpracy z sektorem B+R (kryterium nr 4). Zaakcentował, że protest dotyczy wyłącznie oceny merytorycznej II stopnia, czyli oceny punktowej w zakresie obejmującym zaniżoną przez pracowników Instytucji Pośredniczącej II stopnia RPO WO 2007-2013 liczbę punktów, uzyskanych przez projekt w świetle zastosowanych kryteriów oceny projektu, bądź też wadliwej (nieobiektywnej) konstrukcji samych kryteriów oceny.

W zakresie oceny zakwestionowanego kryterium "Stopa zysku ważona" wnioskodawca odnotował, że w rzeczywistości kryterium to nie odzwierciedla celów działania, priorytetu, jak też celów RPO WO, a w efekcie dużej wagi tego kryterium w ocenie łącznej w ramach poddziałania 1.3.2. ma ono znaczący wpływ na końcową ocenę wniosków. Dofinansowanie - przy tak skonstruowanych kryteriach oceny - uzyskują projekty, które wcale nie muszą się wpisywać w cele i priorytety, jakie zostały określone dla RPO WO na lata 2007-2013. W jego przypadku wskaźnik ten pozostaje ujemny pomimo tego, że sytuację firmy można określić, jako bardzo dobrą. Ujemna wartość wskaźnika wynika tylko i wyłącznie ze spadku zysku netto miedzy rokiem n-3 (rok 2009 - kiedy firma osiągnęła - wyjątkowo - wysoki poziom zysku netto [...] PLN, a rokiem n-2 (rok 2010), kiedy to zysk spadł do poziomu [...]. PLN, co było spowodowane agresywnym działaniem nieuczciwej konkurencji, jak też ogólną sytuacją kryzysową w gospodarce europejskiej. Wskaźnik średnioważonej stopy zysku, posiadając tak wysoką wagę dla punktacji i oceny projektu, jest w przypadku jego firmy niemiarodajny i nieadekwatny, wobec starań przedsiębiorstwa do utrzymania wysokiej pozycji na rynku konkurencyjnym w ciągu ostatnich kilkunastu lat, co potwierdza chociażby poziom uzyskiwanych w tym czasie dochodów. Wyraził również nadzieję, że kryterium to nie będzie decydującym czynnikiem, który zdeterminuje decyzję o przyznaniu dotacji, tym bardziej, że w jego ocenie konstrukcja tego wskaźnika może deprecjonować firmy o mocnej pozycji finansowej, a promować firmy działające na granicy opłacalności, których jedynym atutem jest wykazywana stała dynamika wzrostu zysku netto (przy minimalnym poziomie tego zysku). Wskaźnik średnioważonej stopy nie odzwierciedla ponadto, w żadnym stopniu podstawowych, miarodajnych kryteriów oceny finansowej przedsiębiorstwa stosowanych przez instytucje finansowe (np. banki), dlatego w odniesieniu do zastosowanej metodyki oceny punktowo-wagowej, wskazał na brak zasadniczej współmierności do punktacji i wagi nadawanej pozostałym kryteriom.

Kwestionując sposób oceny w świetle kryterium "Wkład własny wyższy od minimalnego" M. P. podał, że bardzo duża waga tego kryterium przy znikomej wartości różnicującej merytorycznie projekty pod kątem spełnienia przez nie celów działania, priorytetu Programu RPO WO na lata 2007-2013 - kryterium stanowi prawie 20% całej oceny w ramach wszystkich kryteriów merytorycznych punktowanych - oznacza, że całościowa ocena projektów obarczona jest błędami w postaci bardzo dużego wpływu na wynik końcowy oceny wniosków kryteriów, których sens z punktu widzenia zdefiniowanych celów działania, jak też całego Programu jest znikomy.

Wadliwa konstrukcja tego kryterium oceny bardzo mocno premiuje te projekty, których wnioskodawcy sami ograniczą wnioskowany procent dofinansowania, o który się ubiegają. Przy ograniczeniu maksymalnej kwoty kosztów kwalifikowanych w ramach projektu do kwoty 400 000 PLN, wprowadzenie tego kryterium oceny, z tak dużą jak wskazano wyżej wagą, rodzi uzasadnione pytanie o jego sens w kontekście celów działania i poddziałania.

Odnosząc się do zastosowanego kryterium "Wdrożenie innowacji powstałej dzięki współpracy z sektorem B+R" wnioskodawca wskazał, że ocena Instytucji Pośredniczącej II stopnia jest również błędna, bowiem przedłożony do oceny projekt i opisana w nim innowacja wypełnia warunki, jakie zostały określone w dokumencie Szczegółowy opis osi priorytetowych(...), na podstawie których oceniający powinni nadać projektowi ocenę 4 pkt, co pomnożone przez wagę kryterium 4, łącznie dało by wynik równy 16 pkt, dlatego, ocena w świetle tego kryterium została zaniżona o 4 pkt. Według wnioskodawcy, projekt, w świetle niniejszego kryterium oceny, spełnia je w zakresie zdefiniowanym jako "innowacja w formie projektu wynalazczego w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117, ze zm.)". Podał, że zgodnie z tą definicją oceniający przyznają ocenę maksymalną równą 4 pkt w sytuacji, gdy wdrażana innowacja stanowi innowację w formie "projektu wynalazczego" w rozumieniu ww. ustawy. Wprawdzie w świetle informacji, jakie zostały przytoczone we wniosku oraz załącznikach do niego, wdrażana przez A. innowacja nie stanowi wynalazku w rozumieniu ww. ustawy, jednak według wnioskodawcy informacje przedstawione we wniosku o dofinansowanie były wystarczające do uznania przez ekspertów oceniających projekt, że wdrażana przez Firmę innowacja wypełniała warunki nowości rozwiązania, pozwalające uznać ją za wynalazek w rozumieniu art. 7 cyt. ustawy - w postaci projektu racjonalizatorskiego. Wnioskodawca wniósł o pozytywne rozpatrzenie protestu i przywrócenie projektu do jego dalszej oceny celem umożliwienia weryfikacji poprawności oceny w świetle w/w kryteriów.

Instytucja Zarządzająca aktem z dnia 20 listopada 2012 r., działając na podstawie art. 30b ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r.,Nr 84, poz. 712 ze zm. - zwaną dalej ustawą) w związku zapisami art. 6 ustawy z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (Dz. U. z 2008 r. Nr 216, poz. 1370) oraz Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie procedury odwoławczej w ramach RPO WO 2007-2013 przyjętych uchwałą Zarządu Województwa Opolskiego nr [...] z dnia 7 kwietnia 2009 r., ze. zm., rozpatrzyła protest M. P. negatywnie.

W uzasadnieniu Instytucja Zarządzająca odnotowała przebieg postępowania, a dalej wymieniła zarzuty protestu wnioskodawcy. Podała, że z zapisów Szczegółowego opisu osi priorytetowych RPO WO 2007-2013 (dokument przyjęty Uchwałą Zarządu Województwa Opolskiego nr [...] z dnia 3 stycznia 2008 r. ze zm. - wersja nr 32), Vademecum dla Beneficjentów RPO WO 2007-2013 (wersja nr 14, Tom M przyjętego Uchwałą Zarządu Województwa Opolskiego nr 1000/2011 z dnia 26 lipca 2011 r. - zwanego dalej Vademecum), a także dokumentu wewnętrznego pn. Regulamin komisji konkursowej oceniającej wnioski o dofinansowanie projektów złożonych w ramach RPO WO 2007-2013 przyjętego przez ZWO Uchwałą nr 1416/2011 z dnia 9 listopada 2011 r. ( zwany dalej Regulaminem), wynika, że obligatoryjna ocena merytoryczna II służy ustaleniu społeczno - ekonomicznej wartości projektu, rozumianej, jako wkład w realizacje celów RPO WO 2007-2013. Kryteriom merytorycznym II stopnia przyporządkowane są wagi obrazujące ważność danego kryterium dla realizacji celów danego działania/poddziałania RPO WO 2007-2013.

Każde z działań/poddziałań/rodzajów projektów jest oceniane przy użyciu "własnego" zestawu kryteriów w systemie punktowym w oparciu o listę sprawdzającą do oceny wniosku pod katem kryteriów merytorycznych II stopnia przez komisie konkursowe. Podczas oceny merytorycznej II stopnia członkowie komisji konkursowej mogą żądać dodatkowych wyjaśnień, które beneficjent powinien złożyć na piśmie. Poza tym w skład komisji konkursowej wchodzą bezstronni i niezależni członkowie, których wiedza oraz doświadczenie zapewniają rzetelną ocenę wniosków o dofinansowanie projektów, zgodnie z przyjętymi przez KM kryteriami. Zaakcentował, że ocena merytoryczna l i II stopnia przeprowadzana jest zgodnie z zapisami Regulaminu komisji konkursowej.

W świetle tych konstatacji ogólnych, w odniesieniu do zarzutu wnioskodawcy, że błędnie oceniony został jego projekt przy zastosowaniu kryterium "Stopa zysku ważona" Instytucja Zarządzająca wskazała, że zgodnie z zapisami Załącznika nr 5 - Kryteria wyboru projektów (wyboru finansowanych operacji) w ramach RPO WO 2007-2013 - do Szczegółowego opisu osi (...), w odniesieniu do tego kryterium punktację nadaje się wg zasad ustalonych zgodnie z § 8 Regulaminu pkt 3, tj.: W przypadku kryteriów, które wymagają rankingowania, członkowie Zespołu wspólnie ustalają ranking, który powinien zawierać uzasadnienie oraz stanowić załącznik do protokołu z posiedzenia. W przedmiotowym kryterium punktacja nadawana jest w skali od 1 do 4, a przyznane punkty mnożone są przez 2. Zgodnie z komentarzem/uzasadnieniem do ww. kryterium: Rankingowanie wg wartości wskaźnika obliczona według wzoru: (średnia ważona procentowego wzrostu zysku na koniec drugiego pełnego roku kalendarzowego po zakończeniu realizacji projektu w stosunku do zysku na koniec roku przed złożeniem dokumentacji projektowej n-1, procentowy wzrost zysku na drugi zakończony okres obrachunkowy przed złożeniem dokumentacji projektowej n-2, oraz procentowy wzrost zysku za ostatni zakończony okres obrachunkowy przed złożeniem dokumentacji projektowej n-1 w stosunku do okresu poprzedzającego; przy czym ustala się wagi na poziomie 70% dla zamkniętych okresów obrachunkowych i 30% dla prognozy zysku w drugim roku po zakończeniu realizacji projektu). Warunek: w przypadku wystąpienia straty lub braku prowadzenia działalności (brak dochodu) w danym roku przyjmuje się w tym roku wartość 0. Podkreśliła, że ocena powinna być dokonywana w oparciu o dane wynikające z wniosku o dofinansowanie oraz załączników. Wskazała, że z list sprawdzających "Ocena wniosku - kryteria merytoryczne II stopnia" wynika, iż każdy z członków Zespołu oceniającego przyznał wnioskowi w tym zakresie 1 pkt, które po przemnożeniu przez 2 stanowią 2 punkty. Instytucja Zarządzająca podała, że oceniający zgodnie z Regulaminem zamieścili odpowiednie uzasadnienia, które są adekwatne do nadanej punktacji. Stwierdziła, że obliczeń dokonano, zgodnie z przyjętą metodologią. Poza tym, opisała sposób wyliczeń i podała algorytm według którego wyliczono średnią ważoną. Zaznaczyła, że następnie uporządkowano rosnąco wszystkie wnioski zgodnie z wartością średniej stopy ważonej i dokonano podziału na przedziały, a wartości graniczne zostały ustalone na podstawie mediany i kwartyli, w ten sposób wskaźniki zostały podzielone na równoliczne grupy. Na podstawie obliczeń przyznano punkty od 1 do 4 i uszeregowano wnioski w czterech przedziałach. Przedmiotowy projekt, biorąc pod uwagę wartość stopy ważonej zysku, która obliczona zgodnie z powyższą metodologią wyniosła minus 22,26 % oraz założenie, że w przypadku straty przyjmuje się wartość wskaźnika "0", mieści się w przedziale od 0,00 do 1,00, a więc nadanie projektowi 1 punktu uznała za słuszne. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż ocena wniosku w zakresie kryterium pn. Stopa zysku ważona została przeprowadzona prawidłowo.

Odnosząc się do zarzutu wnioskodawcy, iż w świetle kryterium "Wkład własny wyższy od minimalnego" jego projekt niewłaściwie został oceniony Instytucja Zarządzająca dostrzegła, że zgodnie z zapisami Załącznika nr 5 do Szczegółowego opisu osi (,..) - Kryteria wyboru projektów (wyboru finansowanych operacji) w ramach RPO WO 2007-2013, w odniesieniu do kryterium pn. Wkład własny wyższy od minimalnego, punktację nadaje się wg następujących zasad: 0 pkt < 5%; 1 pkt >5 < 12 %; 2 pkt >12 < 20%; 3 pkt >20 < 30%; 4 pkt > 30%. IZ podkreśliła, że również i w tym przypadku ocena powinna być dokonana w oparciu o dane wynikające z wniosku o dofinansowanie oraz przedłożonych załączników. Punktacja nadawana była w skali od 1 do 4, a przyznane punkty mnożone są przez 2. Wskazała, że z list sprawdzających "Ocena wniosku - kryteria merytoryczne II stopnia" wynika, iż obaj członkowie Zespołu oceniającego nie przyznali projektowi żadnych punktów, gdyż wkład własny wnioskodawcy zadeklarowano na poziomie wkładu minimalnego 30%. Wobec tego, Instytucja Zarządzająca uznała, iż ocena wniosku w zakresie kryterium pn. Wkład własny wyższy od minimalnego została przeprowadzona prawidłowo.

W zakresie zakwestionowanego kryterium "Wdrożenie innowacji powstałej dzięki współpracy z sektorem B+R" Instytucja Zarządzająca wskazała, że zgodnie z zapisami Załącznika nr 5 - Kryteria wyboru projektów (wyboru finansowanych operacji) w ramach RPO WO 2007-2013, w odniesieniu do tego kryterium, punktację nadaje się wg następujących zasad: 1 pkt - brak współpracy z jednostkami B+R; 2 pkt - wdrożenie rozwiązań innowacyjnych powstałych w jednostce B+R spoza regionu; 3 pkt - wdrożenie rozwiązań innowacyjnych wypracowanych przez własne B+R lub przez instytucję B+R z regionu; 4 pkt - innowacja w formie projektu wynalazczego w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117, ze zm.). Ponownie stwierdziła, że i w tym przypadku oceny dokonuje się w oparciu o dane zamieszczone we wniosku o dofinansowanie oraz załącznikach Punktacja nadawana jest w skali od 0 do 4, a przyznane punkty mnożone są przez 4. Podkreśliła, że z list sprawdzających "Ocena wniosku (...)" wynika, iż obaj członkowie Zespołu oceniającego przyznali w tej kategorii wnioskowi po 3 pkt, które po przemnożeniu przez 4 stanowiły 12 punktów.

Instytucja Zarządzająca, cytując uzasadnienia obu członków Zespołu oceniającego podała, iż w wyniku realizacji inwestycji wdrożone zostanie rozwiązanie innowacyjne wypracowane przez własne B+R. W ramach projektu nastąpi wdrożenie innowacji własnej, związanej z własną autorską technologią dot. analizy chemicznej wody i cieków pod względem udziału związków organicznych i metali ciężkich, na bazie której stworzone zostaną wytyczne do produkcji nowych, znacząco ulepszonych koagulantów glinowych z grupy [...] - który został opracowany i wdrożony przez wnioskodawcę w wyniku wcześniej podjętych prac badawczo - rozwojowych. Oceniający stanowisko w tym zakresie oparli na przedłożonych do wniosku dokumentach, jak: opinia o innowacyjności wydana przez Uniwersytet [...]- Katedrę Biotechnologii i Biologii Molekuł.), dwie opinie Uniwersytetu [...] w [...]- Katedrę Chemii oraz opinię wypracowaną przez Stowarzyszenie Polskich Wynalazców i Racjonalizatorów [...]. Instytucja Zarządzająca nadmieniła, że z zapisów dokumentacji projektowej wynika, iż projekt dotyczy realizacji nowej i innowacyjnej inwestycji w wyniku której zakupione zostaną 2 środki trwałe w ramach rozbudowywanego analitycznego laboratorium B+R, prowadzącego badania w zakresie analizy metali ciężkich i związków organicznych w uzdatnianej wodzie i ściekach z zastosowaniem koagulantów [...]. Zaważyła, że w pkt 3.7 wniosku - "Opis przedmiotu projektu" wnioskodawca w odniesieniu do kryterium pn. Wdrożenie innowacji powstałej dzięki współpracy z sektorem B+R wskazał, że: (...) kryterium zostało spełnione, gdyż "w ramach projektu nastąpi wdrożenie innowacji własnej, związanej z własną autorską technologią oczyszczania wody i ścieków z wykorzystaniem preparatów [...] oraz analizą chemiczną wody i ścieków - technologia stanowi własne nieopatentowane know - how Zleceniodawcy, podlegające w ramach przedsiębiorstwa ścisłej ochronie. (...)." Poza tym, również w pkt C.1 Biznesplanu - Cele projektu wnioskodawca wywodził, że jest podmiotem wysoce innowacyjnym, który jako jedyna firma w Polsce dysponuje własną, opracowaną przez siebie technologią oczyszczania ścieków na bazie procesu koagulacji z flotacyjnym rozdziałem zawiesiny. Zarówno proces technologiczny, jak i produkt stanowią innowacje własna A. Natomiast w pkt D.2 Biznesplanu - Miejsce na rynku w wyniku realizacji projektu wnioskodawca podał, że preparaty nie są opatentowane pod względem składu tylko i wyłącznie ze względu na większe ryzyko ich skopiowania na bazie danych, jakie firma musi przedstawić do uzyskania ochrony patentowej.

Na podstawie przeprowadzonej analizy omówionej dokumentacji Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż ocena została przeprowadzona prawidłowo, a tym samym zarzuty przedstawione przez wnioskodawcę uznała za nieuzasadnione.

Odnosząc się do twierdzenia wnioskodawcy, iż w ramach przedmiotowego projektu powinien otrzymać 4 pkt, gdyż wdrażana przez niego innowacja posiada formę projektu racjonalizatorskiego IZ wskazała, że zgodnie z zapisami art. 7 ustawy Prawo własności przemysłowej projekty racjonalizatorskie mogą być przyjmowane przez przedsiębiorców do wykorzystania na warunkach określonych w ustalonym przez danego przedsiębiorcę regulaminie racjonalizacji. Stosownie do art. 7 ust. 3 cyt. ustawy Prawo własności przemysłowej w regulaminie racjonalizacji przedsiębiorstwa określa jakie rozwiązanie i przez kogo dokonane uznaje się w danym przedsiębiorstwie za projekty racjonalizatorskie, z tym zastrzeżeniem, iż przedsiębiorca może uznać za projekt racjonalizatorski, w rozumieniu ustawy, każde rozwiązanie nadające się do wykorzystania, nie będące wynalazkiem podlegającym patentowaniu, wzorem użytkowym, wzorem przemysłowym lub topografią układu scalonego (art. 7 ust. 2). Stąd, w ocenie Instytucji Zarządzającej, w przypadku projektów racjonalizatorskich wnioskodawca powinien był przedstawić dowód, iż dany projekt racjonalizatorski został przyjęty do wykorzystania przez przedsiębiorcę. Tymczasem zarówno we Wniosku o dofinansowanie, jak też w Biznesplanie wnioskodawca w żadnym punkcie nie wskazał, że innowacja spełnia przesłanki do uznania jej za projekt racjonalizatorski. Wnioskodawca powołując się na ww. ustawę nie wypełnił jej wymogów, ponieważ do dokumentacji projektowej, tj. do Załącznika nr 21 nie przedstawił regulaminu racjonalizacji, o którym mowa w art. 7 ustawy. Instytucja Zarządzająca zaakcentowała, że regulamin ten jest istotnym dokumentem, ponieważ nie można na projekty racjonalizatorskie uzyskać praw wyłącznych, a tym samym nie podlegają one procedurze zgłoszenia do Urzędu Patentowego. Jest on jedynym dokumentem, na podstawie którego oceniający mogli przyznać maksymalną ilość punktów w zakresie przedmiotowego kryterium. Zdaniem Instytucji, wskazanie w Załączniku nr 5 do Szczegółowego opisu osi (...), że 4 pkt przyznaje się za innowację w formie projektu wynalazczego, gdzie jednym z rodzajów przedmiotów własności przemysłowej jest projekt racjonalizatorski, w rozumieniu ustawy Prawo własności przemysłowej oznacza, iż taka innowacja musi być potwierdzona zgodnie z procedurą opisaną właśnie w tej ustawie. Z uwagi na fakt, iż w dokumentacji konkursowej wnioskodawca nie podał w żadnym miejscu, że innowacja ma charakter projektu racjonalizatorskiego oraz nie dostarczył regulaminu racjonalizacji, który by ten fakt potwierdzał, IZ przyznała rację oceniającym, iż w takim przypadku nie można było przyznać projektowi 4 pkt. Natomiast powoływanie się we Wniosku oraz Biznesplanie na nigdzie nie zdefiniowane prawnie pojęcie know - how, nie miało uzasadnienia w świetle Załącznika nr 5 do Szczegółowego opisu osi (...). Uszczegółowienie wymagało, bowiem innowacji w formie projektu wynalazczego. Dlatego również z tych powodów Instytucja Zarządzająca przyjęła, iż ocena wniosku w zakresie kryterium pn. Wdrożenie innowacji powstałej dzięki współpracy z sektorem B+R została przeprowadzona prawidłowo.

Analizując natomiast zarzuty wnioskodawcy kwestionujące konstrukcję samych kryteriów, Instytucja Zarządzająca uznała je za bezzasadne. W tej materii powołała się na zapisy zawarte w Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie procedury odwoławczej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013, Rozdział 2 - Procedura odwoławcza na etapie przed sądowym w pkt 2.1 według których " Nie dopuszcza się możliwości kwestionowania w ramach protestu zasadności samych kryteriów wyboru projektów."

Resumując Instytucja Zarządzająca uznała zarzuty podniesione w proteście za nieuzasadnione, akceptując stanowisko wyrażone w piśmie Instytucji Pośredniczącej II stopnia RPO WO 2007-2013 z dnia 15 października 2012 r. o odrzuceniu wniosku o dofinansowanie nr [...] z powodu nieuzyskania co najmniej 50% maksymalnej liczby punktów.

W skardze do Sądu M. P. wniósł o jej uwzględnienie oraz stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie spraw do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą. Zawnioskował o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów wskazanych w skardze na okoliczność nieuzasadnionego i wbrew obowiązującym w ramach postępowania regulacjom zaniżenia liczby przyznanych punktów, oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego zwiększonych kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego - w wysokości sześciokrotnej stawki minimalnej. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił nieuwzględnienie zarzutów sformułowanych w proteście.

W uzasadnieniu obszernej skargi skarżący powielił i podtrzymał zarzuty zawarte w proteście skierowanym do Instytucji Zarządzającej. Na wstępie podkreślił, że cele konkursu do którego przystąpił wskazywały na wzmocnienie atrakcyjności gospodarczej regionu, że wspierane będą przedsięwzięcia ukierunkowane na wzmocnienie sektora B+R pracującego na rzecz innowacyjnej gospodarki oraz inicjowanie i rozszerzanie współpracy pomiędzy sektorem B+R, a podmiotami gospodarczymi, w celu transferu nowych technologii do sfery działalności firm. Podano, że oczekiwany jest wzrost konkurencyjności regionalnej gospodarki, głównie dzięki wzmocnieniu jej innowacyjności poprzez koncentrację inwestycji w innowacyjne przedsięwzięcia, które dają największa szansę kreowania wartości dodanej. Osiągnięciu celów Osi 1 będą służyły różnorodne instrumenty, przyczyniające się do wzmocnienia roli przedsiębiorstw w procesie budowy gospodarki opartej na wiedzy, przy czym, jak wynika ze słowniczka na str. 171 Uszczegółowienia, już sama wiedza jest rozumiana jako produkt oraz jako czynnik napędzający wzrost gospodarczy, a także podnoszący konkurencyjność regionu rozumiana jako zespół cech decydujących o atrakcyjności regionu z punktu widzenia lokowania inwestycji lub miejsca zamieszkania; to także wyraz przewagi technologicznej lub niższych cen produktów i usług wytwarzanych w regionie, w porównaniu z innymi regionami.

W świetle powyższych wytycznych i wskazywanych celów Programu, zdaniem skarżącego zarzuty skargi, a przede wszystkim zarzut dokonania nieprawidłowej oceny w ramach kryterium nr 2 Stopa zysku ważona, zachowały aktualność. W tym kontekście bowiem jest oczywiste, że w ramach tak rozumianego priorytetu, przyjęte na potrzeby dokonania oceny przedmiotowego kryterium, choć eksponuje i promuje przyrost zysków w poszczególnych, kolejnych latach, jednak w rzeczywistości skonstruowany jest kuriozalnie, albowiem przedsiębiorstwo takie, jak wnioskodawcy, tj. z wieloletnią tradycją, w tym także w stosowaniu innowacyjnych technologii, ze stabilną sytuacją na rynku, stabilną sytuacją finansową, bardzo prężne, postawiono w radykalnie gorszej sytuacji od innych przedsiębiorstw ewidentnie słabych, działających na granicy opłacalności o ile wykazują one przyrost zysków lub dopiero zaczynają działalność. W efekcie to kryterium pozbawia Firmę dofinansowania, tylko i wyłącznie z tego powodu, że w okresie pomiędzy 2009 a 2010 r., kiedy dosięgnął przedsiębiorców w całej Europie kryzys, wnioskodawca zanotował spadek rentowności. Pomimo tego kryzysu wyszedł jednak z tego obronną ręką i nie odnotował strat, a jego zyski są, jak na małego przedsiębiorcę, imponujące. Stąd kryteria oceny i wyboru projektów nie zostały opisane tak, aby zarezerwowane na konkretne działania środki finansowe otrzymali najlepsi, a więc ci przedsiębiorcy, którzy rokują pełne i możliwie trwałe wykorzystanie otrzymanych środków, bo tylko takie wykorzystanie środków służyć ma strategicznemu celowi regulacji dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego - celowi trwałego rozwoju, a zatem ocena dokonana w tym zakresie była wadliwa. Skarżący zarzucił także, że konstrukcja tego wskaźnika stanowi całkowite nowatorstwo w analizie finansowej przedsiębiorstw, czy też banków lub instytucji finansowych i nie wiadomo co ten wskaźnik ma wyrażać, a umieszczenie go w ocenie merytorycznej projektów nie służy celowi wyboru najlepszych projektów spośród złożonych do oceny. Wymyślając taki "innowacyjny" wskaźnik - nieznany i niestosowany, o niesprawdzonej wartości merytorycznej - IZ powinna była go opisać i opublikować jego interpretację, ponieważ nie uczyniła tego, to doszło do stosowania niejasnych i nieprzejrzystych reguł.

Skarżący zarzucił brak przydatności kryterium dla realizacji celów programu, a zatem i wadliwość dokonanej z jego zastosowaniem oceny także kwestionowanemu w proteście kryterium nr 3: Wkład własny wyższy od minimalnego. W tym zakresie także powielił argumentację zawartą w proteście, podkreślając, że zbyt duża waga tego kryterium (prawie 20% ) i wadliwa konstrukcja przy znikomej wartości różnicującej merytorycznie projekty pod kątem spełnienia przez nie celów działania, priorytetu, Programu RPO WO na lata 2007-2013, oznacza, że całościowa ocena projektów jest obarczona błędami w postaci bardzo dużego wpływu na wynik końcowy oceny wniosków kryteriów, których sens z punktu widzenia zdefiniowanych celów działania, jak też całego Programu jest znikomy. Zwłaszcza, że konstrukcja tego kryterium nie ma aż takiej wartości merytorycznej, tymczasem bardzo mocno premiuje te projekty, których wnioskodawcy sami ograniczą wnioskowany procent dofinansowania. Zdaniem skarżącego, w ramach promowania innowacyjności, utworzenie takiego kryterium stoi w sprzeczności z celami i priorytetami Programu.

Biorąc pod uwagę opisane wyżej kryteria oraz fakt, ze łącznie stanowią one prawie 40% całej oceny w ramach wszystkich kryteriów punktowanych, zdaniem skarżącego, uzasadniony jest wniosek, że całościowa ocena projektów przy tak skonstruowanych kryteriach oceny była obarczona błędami w postaci bardzo dużego wpływu na wynik końcowy oceny wniosków, a także sama innowacyjność jest sprawą marginalną dla przyznania środków pomocowych. Zaznaczył, że nieprzejrzyste i niejasne kryteria usprawiedliwiają zarzut naruszenia przez Program i ustanowione w celu jego realizacji przepisy konstytucyjnej zasady utrwalania zaufanie obywateli do państwa i stanowionego prawa.

Odnosząc się do kryterium nr 4: Wdrożenie innowacji powstałej dzięki współpracy z sektorem B+R, skarżący wskazał, że jego wniosek powinien zostać oceniony na 4 pkt, bowiem przedłożony do oceny projekt i opisana w nim innowacja wypełniał warunki, jakie zostały określone w dokumencie "Szczegółowy opis osi priorytetowych(...)". Ocena w świetle tego kryterium została zaniżona o 4 pkt. Wywodził, iż we wniosku zostało wykazane, że wdrożona przez Firmę innowacja nie stanowi wynalazku w rozumieniu ustawy Prawo własności przemysłowej tylko i wyłącznie dlatego, że wynikające z odkrycia wynalazku prawo do uzyskania patentu niesie ze sobą zbyt duże ryzyko ujawnienia w opisie zgłoszenia patentowego informacji, które pozwolą konkurencji skopiować wynalazek A. Skarżący podkreślił, że informacje przedstawione we wniosku o dofinansowanie oraz w załączonych dokumentach były w zupełności wystarczające do uznania przez ekspertów oceniających projekt, że te wdrażane rozwiązania innowacyjne stanowią innowację w formie projektu wynalazczego w rozumieniu cyt. ustawy. Spełniają one bowiem wymagania określone w art. 7 tej ustawie dla projektu racjonalizatorskiego, będącego formą projektu wynalazczego. Dalej skarżący wykazał, na podstawie literatury przedmiotu, że możliwe jest także uznanie innowacji za projekt racjonalizatorski w sposób dorozumiany (możliwość ustnego zgłoszenia projektu). Zatem nie jest zasadne, ani też prawidłowe stanowisko IZ, iż ustawa wymaga dla uznania rozwiązania za projekt racjonalizatorski potwierdzenia jej w sposób systemowy, ani też że dla uznania projektu za projekt racjonalizatorski konieczne było przedstawienie dowodu na jego przyjęcie w postaci zarządzenia. Podał, że w jego przedsiębiorstwie zgodnie z Regulaminem Racjonalizacji przedsiębiorca (właściciel) może otrzymany projekt racjonalizatorski przedstawić ustnie na forum merytorycznych pracowników firmy, w celu dyskusji nad jego szansami i zagrożeniami, możliwościami realizacyjnymi oraz spodziewanymi efektami komercjalizacji i chociaż w ust. 5 Regulaminu przewidziano przyjęcie projektu zarządzeniem, to jednak z zastrzeżeniem, że "jeżeli (przedsiębiorca - przypis autora skargi) sam jest autorem projektu, to dopuszcza się dorozumiane przyjęcie do realizacji przez przystąpienie do realizowania projektu. Przystąpieniem tym jest każde działanie mające na celu ściśle pojmowaną realizację, jak też inne działania zmierzające do zapewnienia realizacji projektu, jak np. starania o zapewnienie środków finansowych na ten cel. Przedmiotowy projekt racjonalizacji jest autorstwa przedsiębiorcy, stąd oczywiste było, że niewątpliwie doszło do przyjęcia projektu racjonalizacji do realizacji, skoro wystąpił o środki pomocowe w związku z jego realizacją. Podkreślił, że każdy projekt racjonalizatorski jest zarazem innowacją, dlatego należało wezwać skarżącego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Podał, że w prawie europejskim definicja know-how zawarta jest w Rozporządzeniu nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o transferze technologii (Dz.U. L 123 z 27.4.2004, str. 11—17), a polskiemu prawu znana jest również nienazwana umowa know-how i powszechnie przyjmuje się w doktrynie, że dobrami chronionymi umową know-how mogą być np.: nieopatentowane wynalazki, niezarejestrowane wzory użytkowe, informacje techniczne dot. stosowania patentów lub wzorów użytkowych, doświadczenie administracyjne i organizacyjne związane z własnością przemysłową. Reasumując skarżący podał, że w ramach czwartego kryterium projekt powinien zostać oceniony na 16 pkt. Łączna ocena projektu w związku z tym została powinien uzyskać ocenę równą 26 pkt, a nie 22 pkt. Stwierdził, że ocena równa 26 pkt na 46 pkt możliwych do zdobycia oznacza jednocześnie uzyskanie przez przedmiotowy wniosek skarżącego 56,52% punktów możliwych do uzyskania, czyli przekroczenie minimalnej wymaganej wartości 50% punktów koniecznych do uzyskania, aby projekt został oceniony pozytywnie i uzyskał dofinansowanie, zatem, błędna ocena projektu w tym zakresie przyczyniła się do odrzucenia wniosku i utraty dofinansowania, które powinno zostać przyznane.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonym akcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 30c ust. 1 ustawy, po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego , o której mowa w art. 30b ust. 4, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.- zwanej dalej P.p.s.a.).

Skarga, o której mowa w ust. 1, zgodnie z ust. 2 art. 30c ustawy jest wnoszona przez wnioskodawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji, o wynikach procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego i to bezpośrednio do właściwego wojewódzkiego sądu administracyjnego wraz z kompletną dokumentacją w sprawie, obejmującą wniosek o dofinansowanie wraz z informacją w przedmiocie oceny projektu, kopie wniesionych środków odwoławczych oraz informacji, o której mowa w art. 30b ust. 4 ustawy.

W świetle przywołanej powyżej regulacji należy stwierdzić, że skarżący spełnił wymagania formalne skargi, określone w art. 30c ust. 2 ustawy.

Przyjdzie zauważyć, że w myśl art. 30 c ust. 3 ustawy w wyniku rozpatrzenia skargi sąd może uwzględnić skargę, stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą; oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia; umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli z jakichkolwiek względów jest ono bezprzedmiotowe, dlatego w poddanych kontroli sądowej sprawach, których przedmiotem są negatywnie ocenione wnioski o dofinansowanie, Sąd bada zgodność dokonanej oceny z prawem, a stwierdzenie naruszenia prawa, czy to procesowego, czy też materialnego, może jedynie skutkować podjęciem środków o których mowa w tym przepisie.

Zdaniem Sądu, w kontrolowanej sprawie ocena projektu została dokonana przez Instytucję Zarządzającą w sposób zgodny z prawem, co skutkuje oddaleniem skargi.

Przed przystąpieniem do merytorycznej oceny stanowisk stron postępowania sądowego należy zwrócić uwagę na zasadnicze dla sprawy kwestie natury ogólnej.

Podmiotem odpowiedzialnym za prawidłową realizację programu jest, w przypadku regionalnego programu operacyjnego, zarząd danego województwa jako instytucja zarządzająca tym programem i jego wykonaniem. Funkcje każdej instytucji zarządzającej określone zostały w art. 60 pkt a-f rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Zgodnie z art. 60 pkt a rozporządzenia, instytucja ta odpowiada za zapewnienie, że operacje wybierane są do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. Wykonanie zatem przez instytucję zarządzającą programu operacyjnego następuje w oparciu o określony ustawą system zadań.

Jedną z kluczowych zasad realizacji zadań instytucji zarządzającej w zakresie wyboru projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego, jak zasadnie podnosi skarżący, są dyrektywy równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy). Równy dostęp do pomocy oraz transparentność reguł oceny wniosków mogą być zapewnione tylko wówczas, gdy opracowane zostały i upublicznione przejrzyste kryteria wyboru projektów, a oceny instytucji zarządzającej przedłożonych projektów opierać się będą na ustalonych kryteriach (art. 26 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 pkt 2, art. 29 ustawy, a także art. 60 pkt a rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

Z przedstawionych unormowań wynika obowiązek oparcia oceny projektów na dokumentacji konkursowej dostępnej publicznie, na stronach internetowych instytucji zarządzającej, stanowiącej element tzw. systemu realizacji, w rozumieniu art. 5 pkt 11 ustawy. W związku z tym, to ogłoszone dokumenty, określające m. in. cele danego działania w ramach osi priorytetowej zasady i kryteria ocen projektów, a także wytyczne dla wnioskodawców, powinny stanowić podstawę sądowej kontroli zgodności z prawem dokonanej oceny projektu przez instytucję zarządzającą.

Opublikowane zasady i procedury konkursowe nie tylko wiążą instytucję zarządzającą, ale również podmioty ubiegające się o dofinansowanie projektów. Beneficjent chcąc uzyskać dofinansowanie do złożonego projektu musi podjąć wszelkie kroki, aby jego aplikacja odpowiadała wszystkim wymogom określonym w upublicznionej dokumentacji konkursowej. Poza tym, należy mieć na uwadze, że dofinansowanie projektów jest przyznawane w ramach procedury konkursowej, w warunkach ograniczonej liczby środków finansowych, podczas gdy zwykle liczba beneficjentów i wielkość wnioskowanych kwot przekracza ogólną kwotę pozostającą do rozdysponowania przez instytucję zarządzająca w ramach danego konkursu. Oznacza to, że przystępując do konkursu wnioskodawca powinien przygotować swój projekt, tak, aby przekonać oceniających, oczywiście w granicach prawa, że to właśnie jego propozycja zasługuje na wsparcie finansowe. Przy czym, co trzeba podkreślić, na osobie występującej z wnioskiem o dofinansowanie spoczywa obowiązek starannego przygotowania dokumentacji konkursowej, aby uzyskać punkty zgodnie z określonym kryterium. Niewłaściwie sporządzona dokumentacja - niepełna pod względem merytorycznym - podlega ocenie bez możliwości powołania dodatkowych biegłych czy składania dodatkowych dokumentów. Ocenie podlegają informacje przedstawione we wnioskach wszystkich beneficjentów (por. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 stycznia 2011 r. , sygn. akt II GSK 1423/10; LEX nr 952800).

Zaakcentować przyjdzie, że realizując program, instytucja zarządzająca zobowiązana jest, m. in. do: szczegółowego opisania priorytetów programu oraz jego zmian (art. 26 ust. 1 pkt 2), wyboru zgłoszonych w ramach programu projektów do dofinansowania na podstawie kryteriów zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący (art. 26 ust. 1 pkt 3 i 4) oraz określenia systemu realizacji programu operacyjnego, na który składają się zasady i procedury obowiązujące w trakcie realizacji strategii rozwoju, a także środki odwoławcze przysługujące wnioskodawcom w trakcie naboru projektów (art. 26 ust. 1 pkt 8). Wykonywanie powyższych zadań musi uwzględniać zasadę równości i przejrzystości, zaś jak wynika z charakteru tych zadań, dotyczą one zarówno etapu wstępnego realizowania programu, jakim jest opis priorytetów wskazujący na podmioty uprawnione do składania wniosków, jak też etapów dalszych, tj. ustalenia kryteriów i wyboru projektów w oparciu o zatwierdzone kryteria. Dlatego też, zarzut naruszenia przez instytucję zarządzającą zasady równego dostępu do pomocy wszystkich wnioskodawców lub zasady przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów musi znajdować faktyczne oparcie w określonym, wadliwym działaniu (Instytucji) podejmowanym w ramach wymienionych zadań. W przypadku gdy nieprawidłowość dotyczy wyłonienia projektu do dofinansowania, sprawowana przez sądy administracyjne pod kątem przestrzegania zasady równego dostępu i przejrzystości reguł, kontrola prawidłowości wykonywania zadań ograniczona jest do tych spośród wymienionych art. 26 w ust. 1 ustawy, które znajdują zastosowanie na etapie wykonywania programu.

W kontekście skargi, która zarzuca naruszenie, m.in. art. 26 ust. 2 w związku z ust. 1 pkt 2 ustawy, to przede wszystkim zauważyć wypada, że przepis ten jest przepisem kompetencyjnym, który w pkt 2 art. 26 ust. 1 zobowiązuje instytucję zarządzającą do przygotowanie szczegółowego opisu priorytetów programu operacyjnego oraz jego zmian, z uwzględnieniem wytycznych ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, o których mowa w art. 35 ust. 3 pkt 1. Jak wynika z akt, czego również nie kwestionuje skarżący, Instytucja Zarządzająca wywiązała się tego obowiązku. Skarżący, zarzucając naruszenie tegoż przepisu, nie uzasadnia na czym ono polegało. W skardze, oceniając działania IZ kwestionuje je przez pryzmat swojej Firmy. Uważa, że przyjęte kryteria oceny zostały źle skonstruowane i wyważone, niezgodnie z opisanymi priorytetami Programu "Inwestycje w innowacje w przedsiębiorstwach". W ocenie Sądu, przepis art. 26 ust. 1 pkt 2 ustawy jako przepis kompetencyjny nie może służyć za podstawę zarzutu wadliwego zastosowania kryterium w okolicznościach danej sprawy. Natomiast art. 26 ust. 2 ustawy obliguje instytucję zarządzającą do przestrzegania zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów, a powyższe realizowane jest poprzez brak ograniczeń podmiotowych w możliwości uczestnictwa w konkursie danej kategorii potencjalnych beneficjentów, określenia kryteriów wyboru projektów, jak też ustalenie stosownych regulaminów. W kontrolowanej sprawie trzeba stwierdzić, że Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez IZ także ostatnio omówionego przepisu ustawy. Poza tym, przystępując do konkursu skarżący został poinformowany, że zapisy zawarte w Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie procedury odwoławczej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013, Rozdział 2 - Procedura odwoławcza na etapie przed sądowym w pkt 2.1 nie dopuszczają możliwości kwestionowania w ramach protestu zasadności samych kryteriów wyboru projektów.

Przechodząc do kontroli zakwestionowanej przez skarżącego oceny projektu przez Instytucję Zarządzająca w ramach poszczególnych kryteriów należy przypomnieć, że istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia merytorycznej oceny projektu objętego wnioskiem skarżącego w aspekcie trzech kryteriów tej oceny. Skarżący zarzucił Instytucji Zarządzającej naruszenie oceny merytorycznych II stopnia, m.in. kryterium:

– nr 2 - stopa zysku ważona;

– nr 3 - wkład własny wyższy od minimalnego;

– nr 4 - wdrożenie innowacji powstałej dzięki współpracy z sektorem B+R.

Zdaniem skarżącego, oceny dokonano z naruszeniem zasad proporcjonalności oraz równości wobec prawa. Zarzuty te zdaniem skarżącego mają umocowanie w przepisie art. 30a ustawy i art. 2 Konstytucji RP.

Przyjdzie zauważyć, ze mające zastosowanie w niniejsze sprawie przepisy dokumentów programowych RPO w wersji nr 14 Vademecum dla beneficjenta RPO WO 2007 – 2013 z 26 lipca 2011 r. oraz w wersji nr 32 "Szczegółowy opisu osi priorytetowych RPO WO na lata 2007-2013" - zwany dalej "Szczegółowym opisem (...)", zawierają kryteria kontroli, do których zastosowała się Instytucja Zarządzająca.

I tak, odnosząc się do zarzutu skarżącego sformułowanego do kryterium pn. Stopa zysku ważona należy stwierdzić, że w myśl zapisów Szczegółowego opisu (...), załącznik nr 5 - Kryteria wyboru projektów (wyboru finansowanych operacji) w ramach RPO WO 2007-2013, w odniesieniu do kryterium punktację nadaje się wg zasad ustalonych zgodnie z § 8 Regulaminu komisji konkursowej (...), pkt. 3 tj.: W przypadku kryteriów, które wymagają rankingowania, członkowie Zespołu wspólnie ustalają ranking, który powinien zawierać uzasadnienie oraz stanowić załącznik do protokołu z posiedzenia. Zgodnie z komentarzem/uzasadnieniem do ww. kryterium: "Rankingowanie wg wartości wskaźnika obliczona według wzoru: (średnia ważona procentowego wzrostu zysku na koniec drugiego pełnego roku kalendarzowego po zakończeniu realizacji projektu w stosunku do zysku na koniec roku przed złożeniem dokumentacji projektowej n-1, procentowy wzrost zysku na drugi zakończony okres obrachunkowy przed złożeniem dokumentacji projektowej n-2, oraz procentowy wzrost zysku za ostatni zakończony okres obrachunkowy przed złożeniem dokumentacji projektowej n-1 w stosunku do okresu poprzedzającego; przy czym ustala się wagi na poziomie 70% dla zamkniętych okresów obrachunkowych i 30% dla prognozy zysku w drugim roku po zakończeniu realizacji projektu). Warunek: w przypadku wystąpienia straty lub braku prowadzenia działalności (brak dochodu) w danym roku przyjmuje się w tym roku wartość 0." W rozstrzygnięciu protestu Instytucja Zarządzająca podała szczegółowe wyliczenia, odnosząc się do tego kryterium. Wynik uzyskany przez Instytucję Zarządzającą przy zastosowanego wskazanego algorytmu minus 22,26% jest zbieżny się z podanym przez skarżącego w jego wniosku, tj. minus 22,21% i jak podaje skarżący "wynik ujemny z uwagi na zmniejszenie zysku w okresie historycznym". Z argumentacji skargi wynika, że prawidłowość obliczania ważonej stopy zysku nie jest kwestionowana przez skarżącego, lecz kwestionuje on w ogóle celowość i zasadność wprowadzenia tego kryterium. Podkreślał brak przydatności tego kryterium dla realizacji celów i priorytetów programu konkursu do którego przystąpił. W tak skonstruowanym kryterium dopatrywał się naruszenia zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu. W ocenie Sądu, z takim stanowiskiem nie można się zgodzić.

Po pierwsze, kryterium to dotyczy wszystkich wnioskodawców w takim samym zakresie, dlatego nie można mówić o naruszeniu zasady równości w dostępie do pomocy publicznej. Uczestnicy mieli takie same szanse uzyskania punktów w zależności od osiąganych wyników w trakcie prowadzonej działalności gospodarczej. Po drugie, celowość wprowadzenia tego kryterium nie może być podważana zarówno przez wnioskodawcę, jak też przez Sąd, gdyż nie jest rolą uczestnika konkursu, jak też Sądu kwestionowanie celowości przyjętych kryteriów konkursu. Do stwierdzenia naruszenia mogłoby dojść, gdyby wybór projektu do dofinansowania został dokonany w oparciu o inne kryteria niż kryteria wyboru zatwierdzone przez Komitet Monitorujący, a tego rodzaju zarzutu skarga nie zawiera.

Jak słusznie podaje Instytucja Zarządzająca, skarżący miał pełną swobodę wyboru, czy przystąpić do konkursu, czy też nie. Skoro przystąpił do konkursu, to godził się na ustanowione reguły uczestnictwa w tym konkursie. Skarżący nie może w trakcie trwania konkursu (na etapie rozstrzygania protestu) domagać się zmiany przez Instytucję Zarządzającą niekorzystnych dla niego kryteriów uczestnictwa, albowiem brak jest podstaw do preferencyjnego traktowania jednych podmiotów nad drugimi. Skarżący wykazuje w skardze, że Instytucja Zarządzająca, stanowiąc kryterium pn. stopa zysku ważona, nie wzięła pod uwagę wyjątkowej sytuacji gospodarczej w jakiej znalazł się beneficjent. Tymczasem, przyjdzie powtórzyć, wymogi określone w art. 26 ust. 2 ustawy realizowane są poprzez brak ograniczeń podmiotowych w możliwości uczestnictwa w konkursie danej kategorii potencjalnych beneficjentów, określenie kryteriów wyboru projektów, jak też ustalenie stosownych regulaminów. Uszło uwadze skarżącego, że zasada równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu daje prawo do dofinansowania także tym przedsiębiorcom którzy dopiero rozpoczynają działalność i legitymują się niewielkim (nominalnie) zyskiem oraz mają możliwości na rozwój i zdobycie pozycji rynkowej, korzystając właśnie z możliwości dofinansowania do zaproponowanego projektu. Gdyby zaakceptować stanowisko skarżącego, to dofinansowanie powinni otrzymać tylko przedsiębiorcy, tacy jak on, o ugruntowanej pozycji rynkowej. Poza tym podkreślić należy, że w niniejszej sprawie przyrost zysku jest tylko jednym z sześciu kryteriów oceny wniosku (projektu). Zdaniem Sądu, ilość ustanowionych kryteriów pozwala m.in. na obiektywnie wyłonienie projektów odpowiadających regułom programu.

Oceniając zarzut skargi w zakresie niewłaściwego zastosowania kryterium pn. Wkład własny wyższy od nominalnego należy odnotować, że został on oceniony zgodnie z zapisami Załącznika nr 5 do Szczegółowego opisu (...) - Kryteria wyboru projektów (wyboru finansowanych operacji) w ramach RPO WO 2007-2013. W odniesieniu do kryterium punktację nadaje się wg następujących zasad: 0 pkt < 5%; 1 pkt >5 < 12 %; 2 pkt >12 < 20%; 3 pkt >20 < 30%; 4 pkt > 30%. Ocena powinna być dokonana w oparciu o dane wynikające z wniosku o dofinansowanie oraz załączników. Punktacja nadawana jest w skali od 1 do 4, a przyznane punkty mnożone są przez 2. Z list sprawdzających wynika, iż obaj członkowie Zespołu oceniającego nie przyznali projektowi żadnych punktów, gdyż wkład własny wnioskodawca zadeklarował na poziomie wkładu minimalnego 30%. Wobec tego, zasadnie IZ uznała, iż ocena wniosku w zakresie kryterium została przeprowadzona prawidłowo. Skarżący również w tym przypadku nie może kwestionować przyznanej punktacji z punktu widzenia celowości jej wprowadzenia. Skarżący znał reguły tego kryterium i tylko od niego zależało w jakiej wysokości zadeklaruje wkład własny. Konsekwencją jego deklaracji była prawidłowa ocena wniosku w tym zakresie. Sąd nie dopatrzył się, wbrew argumentacji skargi, w konstrukcji tegoż kryterium uprzywilejowania niektórych przedsiębiorstw, szczególnie słabych, stąd chybiony jest zarzut braku transparentności ocen i naruszenia zasad sprawiedliwej procedury.

Z kolei, oceniając zarzut skargi w zakresie błędnego zastosowania kryterium pn. Wdrożenie innowacji powstałej dzięki współpracy z sektorem B+R przyjdzie wskazać, że sposób oceny projektów w świetle tego kryterium, zgodnie z Szczegółowym opisem (...) został zdefiniowany następująco:

"1 pkt - brak współpracy z jednostkami B+R

2 pkt - wdrożenie rozwiązań innowacyjnych powstałych w jednostce B+R spoza regionu

3 pkt - wdrożenie rozwiązań innowacyjnych wypracowanych przez własne B+R lub przez instytucję B+R z regionu

4 pkt - innowacja w formie projektu wynalazczego w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117, z późn. zmianami)".

Mając na uwadze powyższe kryteria oceny wnioskodawca twierdził, iż w ramach oceny przedmiotowego projektu powinien otrzymać 4 pkt, ponieważ Instytucja Zarządzająca bez wyjaśnienia stanu rzeczy błędnie przyjęła, że wdrażana przez niego innowacja nie posiada formy projektu racjonalizatorskiego.

W odniesieni do tego zarzutu wskazać trzeba, że w pkt. 3.7 wniosku - Opis przedmiotu projektu - skarżący podał, że: "(...) kryterium spełnione, w ramach projektu nastąpi wdrożenie innowacji własnej, związanej z własną autorską technologią oczyszczania wody i ścieków z wykorzystaniem preparatów [...] oraz analizą chemiczną wody i ścieków - technologia stanowi własne nieopatentowane know-how Zleceniodawcy, podlegające w ramach przedsiębiorstwa ścisłej ochronie. (...)." W pkt D.2 Biznesplanu - Miejsce na rynku w wyniku realizacji projektu, skarżący wyjaśnił m.in.: "(...) Preparaty nie są opatentowane pod względem składu tylko i wyłącznie ze względu na większe ryzyko ich skopiowania na bazie danych, jakie firma musi przedstawić do uzyskania ochrony patentowej.

Z Szczegółowego opisu (...), Załącznik nr 5 wynika natomiast, że warunkiem przyznania 4 punktów jest, by innowacja posiadała formę projektu wynalazczego w rozumieniu ustawy Prawo własności przemysłowej. Według definicji zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo o własności przemysłowej, gdy jest mowa w niej o projektach wynalazczych, rozumie się przez to wynalazki, wzory użytkowe, wzory przemysłowe, topografie układów scalonych i projekty racjonalizatorskie. Przyjdzie zgodzić się z argumentacją Instytucji Zarządzającej, co do tego, że skoro warunkiem przyznania dodatkowej punktacji było wykazanie przez wnioskodawcę, iż chodzi o innowację w formie projektu wynalazczego i można było rozważać zastosowanie punktacji przewidzianej dla tego kryterium, to należało wyartykułować tę okoliczność w złożonej dokumentacji. Tymczasem dokumentacja przedłożona przez skarżącego w ogóle nie zawiera żadnego twierdzenia, które mogłoby stanowić podstawę takiej oceny. Z lektury akt wynika, że wnioskodawca w omówionych dokumentach, jak też w załącznikach nie podał żadnej informacji, iż wdrażana przez niego innowacja posiada formę projektu racjonalizatorskiego. Wskazał tylko na nieznane ustawie Prawo własności przemysłowej pojęcie know-how, jednak - jak słusznie zauważyła IZ - fakt, że projekt racjonalizatorski zawiera w sobie pojęcie know-how nie wystarcza, aby uznać, że opisanie przedmiotu projektu jako know-how wskazywało jednoznacznie na projekt racjonalizatorski, jak się tego domaga skarżący. Powoływanie się przez skarżącego na rozporządzenie Komisji (WE) nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TUE do kategorii porozumień o transferze technologii nie ma w tym wypadku znaczenia, gdyż Szczegółowy opisu (...), odsyła wyłącznie w tym zakresie do ustawy Prawo własności przemysłowej. Ponadto podkreślić trzeba, że na osobie występującej z wnioskiem o dofinansowanie spoczywa obowiązek starannego przygotowania dokumentacji konkursowej, aby uzyskać punkty zgodnie z określonym kryterium. Sąd nie będzie zatem przesądzać, na gruncie niniejszej sprawy, kwestii w jaki sposób beneficjent powinien udokumentować fakt, iż zgłoszona przez niego innowacja jest projektem racjonalizatorskim, albowiem w kontrolowanej sprawie okoliczność ta jest bezprzedmiotowa. Niewłaściwie sporządzona dokumentacja - niepełna pod względem merytorycznym - podlega ocenie bez możliwości składania dodatkowych dokumentów. Ocenie zaś podlegają informacje przedstawione we wnioskach beneficjentów. Jeśli wnioskodawca nie dochowa w tym zakresie należytej staranności nie może kierować wobec IZ zarzutu, że ocena została zaniżona. Poza tym, stworzenie jednemu z podmiotów warunków do składania wyjaśnień w zakresie "faktycznego stanu rzeczy", czego żąda skarżący, w istocie oznaczałoby naruszenie zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz nieprzestrzeganie przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów. Wbrew twierdzeniu skarżącego, Instytucja Zarządzająca jest zobowiązana do przestrzegania formalistycznych wymogów wynikających z "aktów wewnętrznych." Nie uprawniony jest także zarzut skargi, że IZ powinna była zdefiniować pojęcie "projekt racjonalizatorski", gdyż w tej kwestii wyraźnie odesłała do definicji zawartej w ustawie Prawo własności przemysłowej.

Wobec tego należy powiedzieć, że prawidłowo Instytucja Zarządzająca oceniła wniosek skarżącego w zakresie kryterium współpracy z instytucją B+R. Zdaniem Sądu, w świetle omówionego wniosku skarżącego Instytucja Zarządzająca nie miała podstaw w ramach jego oceny do przyznania 4 pkt, ponieważ, tak jak już wcześniej dostrzeżono, zarówno z wniosku oraz biznesplanu, jak też załączników w ogóle nie wynikało, że wdrażana przez niego innowacja posiada formę projektu racjonalizatorskiego. Przedłożenie do Sądu na etapie skargi regulaminu racjonalizacji, nie może wpłynąć na ocenę zaskarżonego aktu, skoro legalność zaskarżonego aktu ocenia się na dzień jego wydania.

W ocenie Sądu również pozostałe wywody skargi nie mogły podważyć stanowiska Instytucji Zarządzającej. W szczególności zaprezentowany w skardze pogląd, że skoro oba kryteria łącznie stanowią prawie 40% całej oceny w ramach wszystkich kryteriów merytorycznych punktowanych, to ocena projektów przy tak skonstruowanych kryteriach jest obarczona błędami w postaci zbyt dużego wpływu na wynik końcowy oceny wniosków, zaś sama innowacyjność jest sprawą marginalną dla przyznania środków pomocowych, co sprzeciwia się zapisom programu. Skarżący bowiem oparł ten pogląd na swojej negatywnej ocenie dwóch spośród sześciu kryteriów oceny wniosków. Sąd, oceniając zaskarżony akt nie dostrzegł, aby przyjęte kryteria oceny projektu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 były nieprzejrzyste i niejasne, dlatego i ten zarzutu nie zasługiwał na uwzględnienie.

Na koniec przyjdzie zwrócić uwagę, w kontekście poczynionej w skardze uwagi, o charakterze systemu realizacji programu, czyli zasad i procedur obowiązujących podmioty uczestniczące w realizacji programu, w rozumieniu przepisu art. 5 pkt 11 i art. 30b ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 i art. 30 c ust. 1 ustawy, którego częścią są przepisy przyjęte przez Zarząd Województwa Opolskiego, że w aktualnym stanie prawnym i faktycznym, mimo ww. niekonstytucyjnych regulacji zawartych w omawianej ustawie, a dotyczących charakteru systemu realizacji programu, należy programowi nadać jednak walor źródła prawa co wynika z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2011 r., sygn. akt P 1/11, który stwierdzając niekonstytucyjność omówionych wyżej przepisów jednocześnie odroczył termin utraty ich mocy obowiązującej o maksymalny 18-miesięczny okres czasu, wskazując, iż jest to okres niezbędny do ustanowienia nowych przepisów w tym przedmiocie.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 cyt. ustawy, Sąd oddalił skargę.