Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2134/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-04-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. art. 107 ust. 1 i 5 pkt 8, 134 ust. 1, 148, 152 ust. 1, 153, 154 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. art. 7, 8, 74 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi M. z siedzibą w L. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej M. z siedzibą w L. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

M. w L. ("skarżąca") złożyła do tutejszego Sądu skargę na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora [...] Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: świadczenia w zakresie okulistyki na terenie [...] o kodzie postępowania numer [...]. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) zwanej dalej ustawą o świadczeniach oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił postępowanie konkursowe nr [...] w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: świadczenia w zakresie okulistyki.

Przedmiotowe postępowanie konkursowe odbyło się na zasadach określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719) zwane dalej rozporządzeniem Ministra Zdrowia.

W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wskazano wartość zamówienia nie większą niż 2.533.410,00 zł na okres rozliczeniowy od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r., okres obowiązywania umowy od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2014 r.

W przedmiotowym konkursie złożono 13 ofert.

Skarżąca w wyniku ogłoszenia przedmiotowego konkursu, złożyła ofertę [...].

Komisja konkursowa stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu, a następnie dokonała oceny formalnoprawnej ofert.

Do dalszej części postępowania komisja konkursowa przyjęła 13 ofert. Żadna z ofert nie została odrzucona. Oferta skarżącej po zakończeniu części jawnej postępowania, została zakwalifikowana do części niejawnej postępowania.

W rankingu otwarcia oferta skarżącej uzyskała 10 miejsce, uzyskując 65,545 pkt, w tym za:

1) cenę - 10,000 pkt

2) kompleksowość - 5,000 pkt

2) jakość - 44,545 pkt

3) dostępność - 6,000 pkt

Po przeprowadzeniu w dniu [...] grudnia 2011 r. negocjacji ze skarżącą ustalono cenę jednostkową w wysokości 9,00 zł oraz liczbę świadczeń w wymiarze 13200. Strony podpisały protokół końcowy z negocjacji, który zawiera ostateczne (zbieżne) stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Ostatecznie, w rankingu końcowym, oferta skarżącej zajęła 11 pozycję z uzyskaną łączną liczbą punków taką samą jak w rankingu otwarcia, tj. 64,545 pkt.

Komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia postępowania w dniu [...] grudnia 2011 r. nie wybrała oferty skarżącej ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które przeznaczył zamawiający na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Komisja konkursowa dokonała wyboru ofert celem zawarcia umów i uwzględniła w rozstrzygnięciu postępowania oferty, które otrzymały nie mniej niż 75,568 pkt. Oferta, która uzyskała 75,568 pkt zajmując 6 pozycję w rankingu końcowym, zamknęła listę oferentów wyczerpujących kwotę przeznaczoną przez [...] OW NFZ na przedmiotowe postępowanie.

W odwołaniu od rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania skarżąca zarzuciła brak zastosowania w prowadzonym postępowaniu kryteriów określonych przepisem art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach, co doprowadziło do naruszenia jej interesu prawnego. Jak podała, komisja nie wzięła pod uwagę, że podstawowym kryterium rozstrzygnięcia konkursu ofert jest kompleksowość świadczonych przez oferenta usług.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] oddalił powyższe odwołanie w całości, z uwagi na brak stwierdzenia naruszenia zasad prowadzenia przedmiotowego postępowania.

Za niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie zapewnia ciągłości udzielania świadczeń, ich kompleksowości i dostępności. W tym zakresie stwierdzono, że komisja konkursowa dokonała zabezpieczenia świadczeń objętych przedmiotowym postępowaniem poprzez wybór placówek w ramach środków finansowych wskazanych w ogłoszeniu o konkursie. Oferty wybrane uzyskały w rankingu końcowym wyższe wartości punktowe niż oferta skarżącej.

Zdaniem organu, dokonanie wyboru większej liczby świadczeniodawców na terenie objętym postępowaniem nie miałoby wpływu na zwiększenie dostępu do udzielanych świadczeń, gdyż nie miałoby to wpływu na zwiększenie kwoty jaką Fundusz określił w ogłoszeniu o postępowaniu, a tym samym nie spowodowałoby zwiększenia liczby zakontraktowanych świadczeń.

Organ podkreślił, że wszystkie kryteria były jednakowe dla wszystkich oferentów. Oferty były oceniane poprzez kryterium jakości, dostępności i ceny. O wyborze oferty decyduje szereg okoliczności wynikających między innymi z art. 145 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach, w szczególności punktacja uzyskana przez oferenta, o czym zadecydowała cena i udzielenie odpowiedzi na konkretne pytania ankietowe.

Zdaniem Dyrektora [...] Oddziału NFZ komisja konkursowa działała zgodnie z przepisami ustawy oraz Regulaminu Pracy Komisji przyjętego uchwałą nr 36/2005 Rady NFZ z dnia 4 października 2005 r.

Z powyższą decyzją nie zgodziła się M. i złożyła od niej odwołanie do Prezesa NFZ.

W odwołaniu podniesiono zarzuty analogiczne jak w odwołaniu od rozstrzygnięcia komisji konkursowej.

Skarżąca podniosła, że niepubliczne ZOZ-y mają możliwość oferowania pacjentom usług płatnych natomiast gospodarka finansowa samodzielnego publicznego ZOZ jakim jest skarżąca opiera się wyłącznie o kontrakt z NFZ i nie może sobie pozwolić na zaoferowanie tak niskich cen jak prywatni oferenci.

Wskazała, że w dniu [...] stycznia 2012 r. udostępniono jej do wglądu oferty innych oferentów, przy czym polegało to na przekazaniu przez NFZ wydruku komputerowego z przysłoniętymi szczegółowymi parametrami w kryteriach oferty u poszczególnych oferentów i przedstawieniu jedynie samej punktacji przyznanej w kryteriach oceny oferty.

W ocenie skarżącej, parametry proponowane przez oferentów w poszczególnych kryteriach powinny być jawne zarówno w rankingu otwarcia jak i rankingu końcowym. Odwołująca się nie jest w stanie sporządzić poprawności przydzielenia punktacji poszczególnym ofertom nie znając parametrów innych oferentów.

Skarżąca domniemywa, że na etapie oceny ofert w części niejawnej postępowania doszło do naruszenia równości i barku zachowania uczciwej konkurencji. Zostały wybrane tylko te kryteria, które ułatwiły wybór ofert niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej. Według strony skarżącej organ naruszył zasady oceny ofert, przez co naruszył zasadę jawności i zachowania uczciwej konkurencji.

Skarżąca zarzuciła, że wydanie przez Dyrektora [...] Oddziału NFZ Zarządzenia nr [...] odstępującego od stosowania wymienionych w zarządzeniu procedur, doprowadziło do licznych, skandalicznych procedur ze strony niektórych oferentów. Stwierdziła, że nie może zostać uznane za prawidłowe działanie Funduszu, dopuszczające możliwość skorygowania ofert, które winny spełniać wszelkie wymagania już na dzień ich składania. W ocenie skarżącej, działanie to rażąco narusza art. 134 ustawy o świadczeniach (zasadę równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy).

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia uznał podniesione zarzuty za niezasadne i opisaną na wstępie decyzją z dnia Uchwale nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia sierpnia 2012 r. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji Prezes NFZ w pierwszej kolejności przytoczył przepisy art. 152, art. 153, art. 154, art. 146 ustawy o świadczeniach, a także przywołał zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 81/2011/DSOZ, nr 46/2011/DSOZ, nr 54/2011/DSOZ podnosząc, że są one wiążące dla świadczeniodawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.

Według organu odwoławczego, komisja konkursowa postępowała zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach, zgodnie z zapisami właściwych zarządzeń Prezesa NFZ oraz wytycznymi zawartymi w Uchwale nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W trakcie przedmiotowego postępowania Fundusz zapewnił równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem udostępnione zostały oferentom na takich samych zasadach. Przystępując do postępowania skarżąca miała możliwość zapoznania się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców i kryteriami oceny ofert, które były jednakowe dla wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu, jawne oraz nie podlegały zmianie w toku postępowania. W każdym postępowaniu w sprawie zawarcia umów prowadzonym przez oddziały wojewódzkie Narodowego Funduszu Zdrowia, ogłoszenie o rozpoczęciu postępowania zawiera listę wymagań koniecznych do spełnienia przez podmioty składające oferty oraz informację o sposobie dokonania oceny złożonych ofert. Zatem również, kryteria oceny ofert określone w zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ, znane były oferentom przed rozpoczęciem postępowania konkursowego. Jednocześnie w złożonej ofercie, skarżąca dołączyła, oświadczenie o treści: "zapoznałam się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłaszam do nich zastrzeżeń oraz przyjmuję je do stosowania".

Oferta skarżącej uzyskała w rankingu końcowym łączną liczbę 65,545 pkt za kryterium cenowe i kryteria niecenowe, co dało jej 11 miejsce w rankingu końcowym.

Przepisy zarządzenia 54/2011/DSOZ określają bardzo dokładnie parametry kryteriów ocen, wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń, sposób oceny ofert pod względem kryteriów ceny. Końcowa ocena oferty (liczba punktów oceny) jest wyliczana zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 1 do Zarządzenia nr 54/2011/DSOZ, natomiast kryterium cenowe zgodnie z załącznikiem nr 2 do wyżej wymienionego załącznika. Ocena punktowa poszczególnych kryteriów oceny oferty dokonywana była na podstawie wypełnionych przez oferenta ankiet, dotyczących danego kryterium, zawartych w części VIII formularza ofertowego. Wartość punktowa pozycji oferty w danym kryterium wynika z sumowania punktów uzyskanych w poszczególnych pytaniach ankietowych na podstawie udzielonej przez oferenta odpowiedzi i ustalonej punktacji za odpowiedź. Pod uwagę wzięto wszystkie odpowiedzi na pytania ankietowe opracowane zgodnie z wymienionymi w załączniku nr 1 do Zarządzenia nr 54/2011/DSOZ parametrami oceny poszczególnych kryteriów.

Odnosząc się do argumentów zawartych w odwołaniu Prezes NFZ wskazał, że spełnienie wszystkich wymogów przewidzianych warunkami konkursu, nie stanowi podstawy do wyboru danej oferty w celu zakontraktowania świadczeń. Łączna ocena danego oferenta dokonywana jest bowiem na podstawie sumy punktów za kryteria niecenowe i punktów za ofertę cenową. Natomiast zgodnie z ideą konkursu ofert, zadaniem komisji konkursowej jest wybór ofert najkorzystniejszych. Oferta skarżącej nie została wybrana, mimo że spełniała wszystkie wymagania formalno-prawne. W przedmiotowym konkursie złożono bowiem oferty, które uzyskały wyższą ocenę punktową i jako najkorzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy.

Odnosząc się do wątpliwości skarżącej, że na terenie dzielnicy "[...]" wybrano oferty niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej, które w złożonej ofercie konkursowej zaoferowały ceny dumpingowe, na które samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej (jakim jest skarżąca) nie mógł sobie pozwolić, Prezes NFZ wskazał, że okoliczności podnoszone przez skarżącą nie wskazują w żadnej mierze na jakiekolwiek naruszenie zasad przeprowadzania postępowania konkursowego ani też wynikające stąd naruszenie interesu prawnego odwołującej się.

Odnosząc się do kwestii przysłonięcia przez Fundusz szczegółowych parametrów oferty u poszczególnych oferentów i przedstawieniu jedynie samej punktacji przyznanej w kryteriach oceny oferty, które w mniemaniu skarżącej powinny być jawne, organ nadmienił, że ujawnienie ofert i punktacji innych oferentów uczestniczących w tym samym postępowaniu konkursowym byłoby naruszeniem tajemnicy handlowej przedsiębiorstwa jak i naruszeniem prawa o ochronie danych osobowych, co jasno wynika z treści art. 11 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.).

W związku z powyższym przedstawienie takich danych skarżącej byłoby uprzywilejowaniem jej pozycji w stosunku do innych oferentów nie będących stronami postępowania administracyjnego wszczętego na podstawie art. 154 ustawy o świadczeniach. Ponadto takie postępowanie naruszyłoby zasadę równego traktowania stron w postępowaniu konkursowym, a symetria pozycji uczestników biorących udział w tym postępowaniu, przekształciłaby się w asymetrię ich sytuacji prawnej. Obiektywnie rzecz ujmując, jak podał organ, wystąpiłoby wówczas naruszenie równego traktowania tych samych podmiotów w ramach jednego postępowania administracyjnego.

W związku z zarzutem braku weryfikacji ofert pod kątem prawdziwości danych w nich zgłoszonych oraz nieprzeprowadzenia kontroli u oferentów biorących udział w postępowaniu, Prezes NFZ wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowych oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719), "komisja konkursowa ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także zażądać dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy".

Przedstawiając powyższe, Prezes NFZ wskazał, że kontrola nie jest obligatoryjna, Fundusz nie ma obowiązku przeprowadzenia jej w toku postępowania konkursowego u wszystkich oferentów, a ponadto przeprowadzenia kontroli u jednego z oferentów nie pociąga za sobą skutku w postaci obowiązku przeprowadzenia kontroli u innych oferentów.

Przepis § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia nie nakłada obowiązku, a jedynie uprawnienie przeprowadzenia kontroli komisjom konkursowym. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2011 r. (sygn. akt II GSK 265/10) "dodać należy, że to uprawnienie nie może być rozumiane jako przejaw nierównego traktowania uczestników konkursu, mieści się bowiem w granicach swobodnego wyboru komisji konkursowej".

W ocenie Prezesa NFZ, zarzuty skarżącej dotyczące innych oferentów, biorących udział w przedmiotowym postępowaniu konkursowym, należy uznać za bezcelowe. Prezes NFZ wskazał, że organy obu instancji, rozpatrując odwołanie nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu, tj. odwołującego się i do określonych czynności komisji podejmowanych w stosunku do tego podmiotu.

Jednocześnie istotą badania uszczerbku interesu prawnego jest ustalenie czy na skutek naruszenia prawa nie nastąpił uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług.

Prezes NFZ wyjaśnił, że każdy z oferentów oświadcza, że dane przedstawione w jego ofercie i dołączonych do niej oświadczeniach, są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym. Podkreślił, że ewentualne pomyłki lub podana w ofercie nieprawda, obciążają wyłącznie konkretnego oferenta. Po rozstrzygnięciu postępowania i zawarciu umowy dane z oferty mogą stanowić podstawę do weryfikacji przez oddział Funduszu, pod względem zgodności istniejącego stanu faktycznego ze złożoną ofertą i sprawa może zostać zakończona w myśl § 36 ust. 1 pkt 8 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2008 r., Nr 81 poz. 484 z późn. zm.).

Odnosząc się do zarzutu wyeliminowania z rynku podmiotów świadczących usługi od lat organ stwierdził, że strategia Funduszu promująca ciągłość udzielania świadczeń wśród podmiotów, które posiadały już umowy w latach wcześniejszych spotkała się z krytyką Prezesa Urzędu Konkurencji i Konsumentów w decyzji nr RWA 9/2009, w której uznano takie działanie Funduszu za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50 poz. 331, z późn. zm.). Prezes UOKiK wskazał, iż przyjęcie przez Fundusz w kryterium ciągłości zasad preferujących te podmioty, które w chwili składania ofert współpracowały z Funduszem w ramach zawartych z nim umów, z założenia skutkuje stworzeniem nierównych warunków konkursowych dla wszystkich uczestników konkursu ofert. Zatem w zaistniałych okolicznościach zarzut skarżącej, dotyczący braku możliwości kontynuacji leczenia u konkretnej grupy pacjentów jest całkowicie nieuzasadniony.

W kwestii dotyczącej zmiany warunków leczenia zmuszając tym samym pacjenta do zmiany miejsca i sposobu leczenia Prezes NFZ wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu komisja konkursowa wyłoniła 6 oferentów, którzy będą udzielać świadczeń w zakresie określonym zamówieniem, a więc zgodnie z ustawą o świadczeniach świadczeniobiorcom zapewniono prawo wyboru świadczeniodawcy spośród tych świadczeniodawców, którzy będą mieli zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zdaniem Prezesa NFZ, w niniejszej sprawie nie został naruszony art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Narodowy Fundusz Zdrowia - realizując nałożone przez ustawodawcę obowiązki w omawianym zakresie - udostępnił na takich samych zasadach wszystkim świadczeniodawcom wszystkie wymagania oraz informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Warunki wymagane od świadczeniodawców, a także kryteria oceny ofert były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Odwołująca nie wykazała, że komisja konkursowa oceniła oferty z zastosowaniem różnych zasad czy kryteriów określonych w ww. przepisach obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu.

W skardze do Wojewódzkiego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję M." zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj.:

a) naruszenie art. 7 w związku z art. 77 § 1 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie polegające na niepodjęciu przez organ administracyjny wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli poprzez nie wyjaśnienie okoliczności istnienia wewnętrznej rozbieżności pomiędzy wskazaniami i parametrami określonymi w zarządzeniach Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, na które powołuje się w zaskarżonej decyzji Prezes NFZ, a zarządzeniem Dyrektora [...]OW NF nr [...] z dnia [...] listopada 2011 r., na podstawie którego odstąpiono od procedury w zakresie obligatoryjnej kontroli u świadczeniodawców co spowodowało naruszenie zasad wskazanych w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych oraz zarządzeniach Prezesa NFZ,

b) naruszenie art. 9 k.p.a., polegające na naruszeniu obowiązku należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego, tj. niewskazaniu zarówno przez organ pierwszej instancji, jak również drugiej instancji okoliczności oraz podstaw prawnych podjętych działań przez Fundusz w trakcie przeprowadzonego konkursu, polegających na niewskazaniu przy wyborze najkorzystniejszych zdaniem organu ofert przydzielonej podmiotom łącznej punktacji oraz parametrów, którego organ brał pod uwagę rozpoznając oferty,

c) naruszenie art. 11 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie polegające na niepoinformowaniu strony postępowania o stanie prawnym oraz o wszystkich okolicznościach faktycznych mających znaczenie dla sprawy oraz na nie interpretowaniu tych informacji w sposób zmierzający do wykazania racjonalności, słuszności i skuteczności rozstrzygnięcia poprzez pozostawienie bez odpowiedzi licznych zarzutów skierowanych do organu pierwszej i drugiej instancji - w szczególności znaczenia i wzajemnych relacji przepisów dotychczas regulujących rozstrzygnięcia konkursu ofert z-zarządzeniem Dyrektora [...] OW nr [...] oraz przytoczeniu jedynie przez Prezesa NFZ licznych zarządzeń regulujących konkurs oraz powtórzeniu argumentacji organu pierwszej instancji,

d) naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na powołaniu przez organ w zaskarżonej decyzji jedynie podstaw prawnych regulujących postępowanie konkursowe, bez wszechstronnego wyjaśnienia, dlaczego organ orzekający zastosował określony przepis - dlaczego przyjął daną wykładnię, gdy strona przedstawiła wykładnię odmienną. Dlatego też, zdaniem skarżącej, uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa, zaś w niniejszej sprawie organ drugo instancyjny będący organem merytorycznym powielił jedynie stanowisko organu pierwszej instancji bez gruntownego zbadania przedstawionego zagadnienia. 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) naruszenie przepisu art. 134 w zw. z art. 147 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowane ze środków publicznych, poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji wydanie zaskarżonej decyzji - polegające na niezapewnieniu przez organ równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz nieprowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Pomimo obowiązku wynikającego z art. 147 ww. ustawy, który stanowi, iż kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania, w niniejszym postępowaniu doszło do nadużycia, tj. wybrania ofert bez przeprowadzenia przez NFZ żadnych kontroli u podmiotów stawających do konkursu, co również może prowadzić, w ocenie skarżącej, do dalszych nadużyć polegających na uzupełnieniu brakującej dokumentacji przez wybrane podmioty już na etapie zakończonego i ogłoszonego konkursu, co już na tym etapie nie zostanie prawidłowo zweryfikowane przez organ.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2012 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Dyrektorowi [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi rozwinięto poszczególne zarzuty ponawiając dotychczasową argumentację.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ponadto przedstawiono drobiazgowe wyliczenia oferty skarżącej dotyczące poszczególnych kryteriów.

Na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2013 r., skarżąca podniosła zarzut wydania Zarządzenia nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2011 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej także: p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 152 ust 1 ustawy o świadczeniach świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Natomiast przepis art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach stanowi, że świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania, następnie w wyniku rozpatrzenia odwołania zostaje wydana przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Funduszu decyzja administracyjna, która uwzględnia lub oddala odwołanie (art. 154 ust. 3).

Odwołanie składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach, dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przez komisję otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie nie wyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu odwołanie oceniać należy w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne, ze wszystkimi tego skutkami. Należy przez to rozumieć, że organ rozpoznający odwołanie bada jedynie, gdyż nie przeprowadza ponownie konkursu, czy w postępowaniu tym nie doszło do naruszenia obowiązujących zasad, w wyniku którego to naruszenia oferent doznał uszczerbku interesu prawnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. wydanym w sprawie II GSK 121/12 podkreślił, iż postępowanie administracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem, różniącym się od tego pierwszego charakterem prawnym, natomiast akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej konkretnej sprawie administracyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, w powyższym wyroku, iż akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej ale mogą, a nawet powinny być przez organ włączone do postępowania administracyjnego, stosownie do potrzeb tego postępowania. Gdy zadaniem organu jest skontrolowanie zgodności rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to organ musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być, włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Jak wynika z uzasadnienia wyżej wskazanego wyroku NSA nie dopatrzył się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 k.p.a., natomiast potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych w ocenie NSA można zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych (art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.).

Powyższe stanowisko w pełni podziela skład WSA orzekający w tej sprawie.

Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

W ocenie Sądu uznać należy, iż wydając sporną decyzję organ dopuścił się - mogącego mieć wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego, pełnego rozstrzygnięcia sprawy i niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego. Ponadto uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów określonych w art. 107 k.p.a.

Według Sądu, w konsekwencji powyższych uchybień proceduralnych, organy nie ustaliły w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście nie doszło do naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach, a więc, czy nie doszło w toku postępowania konkursowego do obrazy zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasad uczciwej konkurencji, a w konsekwencji tego naruszenia interesu prawnego strony skarżącej. Poprzez niepełne wyjaśnienie wszystkich podstaw rozstrzygnięcia konkursu, organy nie ustaliły również, czy w toku postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia przepisu art. 148 ustawy o świadczeniach. Tym samym organy I i II instancji, rozstrzygając w niniejszej sprawie, dopuściły się naruszenia przepisu art. 8 k.p.a. i wyrażonej w nim zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa.

Jak stanowi przepis art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jednym z wymogów zachowania wspomnianych zasad jest dokonanie przez komisję konkursową oceny wszystkich ofert zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, w tym m.in. zgodnie z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 148 ustawy o świadczeniach.

Należy, zdaniem Sądu, zauważyć że zarówno Dyrektor NFZ, jak i Prezes NFZ, nie ujawnił na podstawie jakich konkretnych kryteriów wynikających z przepisów ustawy o świadczeniach i zarządzeń Prezesa NFZ oferta skarżącej uzyskała wyniki podane przez komisję. Organy nie wyjaśniły dlaczego skarżąca jak i każdy z oferentów, uzyskał w konkretnym przypadku daną liczbę punktów. Dla oceny

prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest wskazanie, iż wyliczenie ilości punktów przypadających na daną kategorię zostało dokonane w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria. Akta administracyjne zawierają ofertę skarżącej. Ograniczenie skarżącemu dostępu do całości akt sprawy doprowadziło do pozbawienia strony obrony jej praw. Bowiem w aktach administracyjnych brak jakiejkolwiek informacji, aby dokumentacja pozostałych oferentów była objęta klauzulą poufności zgodnie z art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.

Ponadto, Sąd zaznacza, że Zarządzeniem z dnia [...] listopada 2011 r. o nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ odstąpił od stosowania Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (zwanej dalej: ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej), między innymi w zakresie:

- kontroli prawdziwości danych wskazanych w ofertach

- sprawdzenia powtarzalności personelu wskazanego w poszczególnych ofertach w relacji z pozostałymi ofertami - badania zgodności oświadczenia o wpisach do rejestru z danymi w publicznym rejestrze informatycznym.

Zarządzenie powyższe ma zastosowanie do wszystkich postępowań prowadzonych w trybie konkursu ofert /rokowań poprzedzających zawierania z NFZ – [...] Oddz. Wojewódzkim umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej na rok 2012 i lata następne. Wobec powyższego należy uznać, że powyższe zarządzenie ma również zastosowanie do niniejszej sprawy.

Prezes NFZ rozpoznając zarzuty odwołania dotyczące Zarządzenia nr [...] wskazał, że działanie to mieściło się w granicach prawa, powołując się na rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań, zgodnie z którym "komisja ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy".

Zdaniem Sądu rację ma skarżąca, która twierdzi, że Zarządzenie Dyrektora [...]OW NFZ nr [...] zostało wydane bez podstawy prawnej. Przepis art. 107 ust. 1 i 5 pkt 8 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej stwierdza, że do zadań Dyrektora

Oddziału Wojewódzkiego Funduszu należy kierowanie tym oddziałem, jego reprezentowanie na zewnątrz oraz przeprowadzanie postępowań o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Żadna z kompetencji Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ, przewidziana w art. 107 przytoczonej ustawy, nie stanowi podstawy do wydania zarządzenia tej treści, mającego znaczenie dla prawidłowości przeprowadzonego postępowania konkursowego. Odstąpienie od kontroli prawdziwości danych wskazanych w ofertach doprowadziło w do naruszenia art. 149 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, zgodnie z którym oferty zawierające nieprawdziwe informacje podlegają odrzuceniu. Komisja konkursowa miała ustawowy obowiązek odrzucenia ofert zawierających dane nieprawdziwe, zaś dla realizacji tego obowiązku konieczne było przeprowadzenie kontroli. Bez skontrolowania oferentów i prawdziwości ich oświadczeń, obowiązek odrzucenia ofert zawierających informacje nieprawdziwe nie mógł być i nie został wykonany. Rozporządzenie Ministra Zdrowia jako akt wykonawczy nie może w tym zakresie zwalniać komisji konkursowej od stosowania przepisów ustawy, czy zabraniać jej stosowania. Powoływanie się przez Prezesa NFZ na możliwość rozwiązania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w sytuacji, gdy w wyniku kontroli dokonanej już po jej zawarciu okazałoby się, że złożona oferta zawierała nieprawdziwe dane, może być dla wielu podmiotów i pacjentów działaniem spóźnionym.

Skarżąca wskazała, że nie ma możliwości udowodnienia wskazanych nieprawidłowości, z uwagi na brak dostępu do złożonych ofert i możliwości ich porównania. Sam wydruk komputerowy wskazujący na punktacje przyznane w kryteriach oceny ofert, bez umożliwienia wglądu w parametry ofert uniemożliwia ocenę innych oferentów.

NFZ w postępowaniu konkursowym powinien badać liczbę planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej aby właściwie określić sposób i przesłanki podjęcia decyzji o ustaleniu poziomu linii odcięcia. Brak precyzyjnej regulacji ustawowej nie oznacza dowolności postępowania po stronie jednostek bowiem w ustawie znalazł się art. 142 ust. 6 pkt 1. Z akt przedmiotowej sprawy i z uzasadnień decyzji wydanych w obu instancjach nie wynika, na jakiej podstawie z kolejnymi w rankingu świadczeniodawcami zakontraktowano określone liczby świadczeń. Nie wynika też, by została zbadana zdolność każdego z tych podmiotów do realizacji zamówionej przez NFZ puli świadczeń. Nawet bowiem zajęcie pierwszego miejsca w rankingu nie oznacza zdolności do wykonania każdej - dowolnej liczby świadczeń z danego zakresu, a zdolność ta musi zostać poddana rzetelnej analizie w toku postępowania konkursowego.

Zaniechanie weryfikacji faktycznej możliwości wykonania danej liczby świadczeń przełożyło się na to, że niektórzy kontrahenci - na podstawie deklaracji - otrzymali większą pulę świadczeń niż będą w stanie wykonać, co w oczywisty sposób przełoży się na ograniczenie dostępności świadczeń oraz praw i interesów pacjentów.

Art. 134 ust 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, obliguje Fundusz do zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. o nr 54/2011/DOZ w przypadku gdy podmiot ubiegający się o uzyskanie kontraktu podlegał kontroli NFZ w roku poprzednim, a w wyniku tej kontroli stwierdzone zostały uchybienia, przy ocenie oferty przyznawano punkty ujemne. Nie było natomiast możliwości uzyskania punktów dodatnich w razie przeprowadzania kontroli z wynikiem pozytywnym. Jednocześnie zaniechano przeprowadzania kontroli w przypadku podmiotów nowych - ubiegających się o udzielenie kontraktu po raz pierwszy. Tym samym podmioty udzielające świadczeń w roku poprzedzającym były traktowane mniej korzystnie niż podmioty nowe, co dotyczy co do zasady wszystkich jednostek publicznej służby zdrowia - doszło więc do ich dyskryminacji. W przypadku nowych podmiotów kontrole nie były przeprowadzane, natomiast podmioty dotychczas wykonujące świadczenia mogły z tego tytułu być ocenione jedynie w sposób mniej korzystny.

Co do odmowy udostępnienia ofert należy zauważyć, że taka odmowa prowadzi do sytuacji, w której brak jest jakiejkolwiek możliwości także dokonania przez Sąd weryfikacji, czy postępowanie było przeprowadzone prawidłowo i czy wybrane oferty zasadnie otrzymały większą ilość punktów niż inne oferty. Uzasadnienie ilości punktów przyznanych skarżącej powinno być poparte analizą porównawczą złożonych ofert, której to analizy nie przeprowadzono.

Faktem jest, że odmowa umożliwienia stronie przeglądania akt sprawy zgodnie z art. 74 § 2 k.p.a. następuje w drodze postanowienia, zaskarżalnego zażaleniem. Dyrektor [...]OW NFZ zaniechał dochowania wymaganej ustawą formy, pozbawiając stronę możliwości zaskarżenia tego rozstrzygnięcia i obrony swych praw. Tego rodzaju uchybienie stanowi bezpodstawne pozbawienie strony prawa do obrony jej interesów.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 152 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku, postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 p.p.s.a.

Stosownie do przepisu art. 152 p.p.s.a. orzeczono o niewykonywaniu zaskarżonej uchwały do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.