Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 2815/05
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2005-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bożena Dziełak, Sędziowie Sędzia WSA Krystyna Kleiber (spr.), Sędzia WSA Grażyna Nasierowska, Protokolant Lidia Wasilewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2005 r. sprawy ze skargi Miasta L. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] kwietnia 2003 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia wyboru zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę komunikacji miejskiej Miasta L. 1) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] stycznia 2003 r. nr[...], 2) stwierdza, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane w całości, 3) zasądza na rzecz Miasta L. od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 240 zł (słownie: dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2003 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych odmówił zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na obsługę komunikacji Miasta L. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zgodnie art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 72, poz. 664), tryb z wolnej ręki może być zastosowany, gdy ze względu na szczególny rodzaj dostaw, usług lub robót budowlanych można je uzyskać tylko od jednego dostawcy lub wykonawcy.

Tymczasem w uzasadnieniu pisma wnioskodawca podnosił, iż wykonuje zadania własne o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspakajanie potrzeb ludności w drodze świadczenia usług, powszechnie dostępnych, w zakresie transportu lokalnego za pośrednictwem utworzonej w tym celu jednoosobowej Spółki Gminy, jaką jest "T." Sp. z o.o. Z wniosku wynikało, iż Gmina tworząc tę spółkę poniosła znaczne koszty inwestycyjne. Jednocześnie Gmina wskazała, iż mając na względzie zapewnienie dostępnej i taniej komunikacji miejskiej ustala ceny za świadczone usługi, przyznając zarówno ulgi jak i zwolnienia z opłat za przejazdy w zakresie wykraczającym poza ulgi i zwolnienia ustawowe. Sytuacja taka powoduje, iż spółka miejska ponosząc koszty funkcjonowania komunikacji miejskiej, nie jest w stanie pokryć tych kosztów wpływami ze sprzedaży biletów. Stąd konieczne są dopłaty do komunikacji miejskiej z budżetu miasta na pokrycie strat wynikających ze stosowania prawnie ustalonego poziomu cen. Na terenie Gminy żadne inne przedsiębiorstwo komunikacyjne, które posiadałoby odpowiedni potencjał przewozowy i zaplecze techniczne nie prowadzi działalności umożliwiającej wykonywanie zadań komunikacyjnych w zakresie porównywalnym ze spółką.

Prezes Urzędu stwierdził, iż okoliczności powołane przez zainteresowanego we wniosku nie uzasadniały zastosowania trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki, bowiem nie można uznać, że obsługa komunikacji miejskiej jest szczególnym trybem usługi, którą z przyczyn technicznych może wykonać tylko jeden podmiot. Organ wskazał dodatkowo na możliwość przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego w celu udzielenia przedmiotowego zamówienia.

Orzekając ponownie w tej sprawie, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, decyzją z dnia [...] kwietnia 2003 r. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że zamawiający we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy powołał się na art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych, który to przepis pozwala na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy zachodzi konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia ze względu na zaistnienie wyjątkowej sytuacji, nie wynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a nie jest możliwe zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Dopuszczalność powołania się na ten przepis uzależniona jest od wystąpienia łącznie wszystkich przewidzianych tam warunków. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, analiza stanu faktycznego sprawy nie pozwalała na przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zaistniała wyjątkowa, nieprzewidywalna sytuacja, powodująca konieczność natychmiastowego działania. W konkluzji organ podtrzymał opinię wyrażoną we wcześniejszej decyzji, że w sprawie nie została spełniona żadna z przesłanek wymienionych w art. 71 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych.

W dniu 12 maja 2003 r. Burmistrz Miasta L. wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę, domagając się uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji obu instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, właściwy z dniem 1 stycznia 2004 r., na mocy art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1271 ze zmianami) do orzekania w tej sprawie, wyrokiem z dnia 13 października 2004 r. sygn. akt III SA 192103, oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd podał, że rozstrzygnięcie zaistniałego sporu sprowadza się w zasadzie do odpowiedzi na pytanie, czy Miasto L., zlecając wykonanie zadania z zakresu gospodarki komunalnej własnej jednostce organizacyjnej utworzonej w formie gminnej spółki prawa handlowego, powinno stosować ustawę o zamówieniach publicznych. Jednocześnie stwierdził, że z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. Nr 9, poz. 43) wynika, że jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzyć wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym i nieposiadającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych. Zgodnie zaś z art. 2 powołanej ustawy gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Analiza tylko tych dwóch przepisów pozwala na wyprowadzenie stwierdzenia, że powierzanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej spółkom komunalnym jako podmiotom wymienionym w art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej nie podlega ustawie o zamówieniach publicznych. Jednak istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy ma ustawa o zamówieniach publicznych, ponieważ reguluje wszelkie kwestie związane z umowami zawieranymi w tym trybie. W świetle art. 4 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 72, poz. 664) ustawę stosuje się do zamówień publicznych udzielanych przez jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych, z zastrzeżeniem pkt 7 i 9, spółdzielnie, fundacje i stowarzyszenia, w zakresie, w jakim dysponują środkami publicznymi, wykonując zadania o charakterze użyteczności publicznej: państwowe jednostki organizacyjne, komunalne jednostki organizacyjne, jednostki zależne, agencje państwowe w zakresie nieuregulowanym odrębnymi przepisami, jednostki publicznej radiofonii i telewizji oraz ich jednostki zależne, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej i jednostki organizacyjne ubezpieczenia zdrowotnego w zakresie nieuregulowanym odrębnymi przepisami. W art. 6 wspomnianej ustawy znajduje się katalog wyłączeń od stosowania jej rygorów, są to wyjątki o charakterze podmiotowym i przedmiotowym. Z treści przywołanego przepisu wynika, iż wyłączeniu spod rygorów ustawy podlega, w myśl pkt 3 lit. "a" i "c" udzielenie zamówień gospodarstwom pomocniczym przez macierzyste jednostki budżetowe, a także zakładom budżetowym przez podmioty, które te zakłady utworzyły. Przedstawiony wyjątek wskazuje, że ustawy nie stosuje się tylko do działań wymienionych w tych unormowaniach, natomiast w pozostałym zakresie działalności gospodarstw pomocniczych i zakładów budżetowych należy stosować ustawę o zamówieniach publicznych.

Mając na uwadze to rozwiązanie prawne Sąd stwierdził, iż gdyby wolą ustawodawcy było wyłączenie spod zakresu podmiotowego zamówień udzielanych przez jednostki samorządu terytorialnego własnym spółkom komunalnym to z pewnością by to uczynił, dokonując właściwego zapisu w art. 6 ustawy o zamówieniach publicznych. Objęcie regułami ustawy zamówień "na zewnątrz – w zakresie komunalnych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej stanowi jednoznaczne potwierdzenie dla tezy, iż ustawie podlegają także zamówienia udzielane własnym jednostkom organizacyjnym posiadającym osobowość prawną (spółkom kapitałowym). Zgodnie zaś z zasadą, że wyjątki należy interpretować ściśle Sąd uznał, iż nie ma podstaw prawnych do przyjęcia, że zamówienia udzielane własnym spółkom komunalnym podlegają wyłączeniu spod rygorów tej ustawy.

Sąd stwierdził też że, analiza stanu faktycznego sprawy i argumentów przedstawionych przez Burmistrza Miasta L. nie pozwala także na uznanie zasadności naruszenia art. 71 ust. 1 pkt 3 omawianej ustawy. Trudno bowiem przychylić się do twierdzeń, iż w sprawie zaistniała wyjątkowa nieprzewidywalna sytuacja powodująca konieczność natychmiastowego działania. W praktyce, udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu, wymaga zaistnienia szczególnych okoliczności gospodarczych, społecznych lub losowych. Oprócz zaistnienia tego typu okoliczności, konieczne jest stwierdzenie związku przyczynowo-skutkowego między zaistnieniem obiektywnie nieprzewidzialnych konkretnych okoliczności, a potrzebą udzielenia zamówienia oraz związku czasowego, sprowadzającego się do konieczności natychmiastowego udzielenia zamówienia (por. wyrok NSA z dnia 28 maja 1999 r. I SA 2226/98). Zdaniem Sądu skarżący nie spełnił również wymogów wynikających z tego unormowania. W związku z powyższym Sąd przyjął, iż decyzja także i w tym zakresie jest zgodna z przepisami prawa.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosło Miasto L., zarzucając:

1) rażące naruszenie prawa materialnego, to jest

- art. 2 Konstytucji RP poprzez złamanie zasady niedziałania prawa wstecz oraz wiążącej się z nią zasady pewności prawa i zaufania do Państwa,

- art. 21 w związku z art. 165 Konstytucji RP dotyczących zasady ochrony własności,

- art. 163 Konstytucji RP dotyczący zasady samorządności,

- przepisów art. 2 i 4 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej oraz art. 9 ustawy o samorządzie gminnym,

- art. 71 ustawy o zamówieniach publicznych - czego konsekwencją było oddalenie skargi, pomimo że art. 145 § l pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nakazuje w takim przypadku stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez nienależyte odniesienie się do treści zarzutów zawartych w skardze, a także poprzez oddalenie skargi, pomimo że w sprawie zachodziły zarzucane przez skarżącego naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarżący powołując się na powyższe zarzuty wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz pierwszej decyzji ją poprzedzającej, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

Skargę swoją uzasadniał w sposób następujący: Miasto L. utworzyło Spółkę z o.o. "T.", spółkę samorządową, wyposażając ją w znaczny majątek (udział Miasta L. w spółce wynosi 100%) w celu obsługiwania komunikacji miejskiej. W 1991 r. została zawarta umowa ze spółką na kilka lat przed wejściem w życie ustawy o zamówieniach publicznych, która to umowa obowiązuje do chwili obecnej. Aktualnie umowa ta jest dostosowywana do przepisu art. 18a ustawy o transporcie drogowym w brzmieniu obowiązującym od 28 września 2003 r., który reguluje warunki zwrotu kosztów z tytułu stosowania ulg dla pasażerów. Natomiast podstawą świadczenia usług komunalnych - komunikacji miejskiej przez spółkę "T." jest przede wszystkim uchwała rady gminy kreująca spółkę oraz fakt, iż zakres działania takich spółek przewiduje nie tylko uchwała rady gminy ale i akt założycielski. W relacjach pomiędzy gminą a spółką, w której gmina jest jedynym udziałowcem, funkcjonowanie prawa zamówień publicznych zastępują inne mechanizmy, do których należy działanie Rady Gminy i Rady Nadzorczej, a także nadzór Regionalnej Izby Obrachunkowej oraz nadzór Wojewody, które to organy czuwają- w praktyce bardzo skutecznie - nad tym, by nie dochodziło do nadużyć. Z tych względów ustawa o gospodarce komunalnej nie odsyła gminy w zakresie wykonywania zadań własnych do przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, gdyż przepisy ustawy samorządowej, zwłaszcza art. 9 ustawy o samorządzie gminnym, uważają za istotny w określeniu początku "prowadzenia" przez gminę działalności z zakresu zadań publicznych uważa się akt utworzenia spółki samorządowej, a nie chwilę zawarcia z nią umowy przez gminę. Wskazane w skardze przepisy art. 2 i 4 ustawy o gospodarce komunalnej regulują w sposób szczególny, z pominięciem trybu zamówień publicznych, relacje pomiędzy gminą a utworzoną przez nią celem realizacji zadań własnych spółką komunalną.

Ponadto wbrew temu co przyjął Wojewódzki Sąd Administracyjny, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych dopuścił się naruszenia przepisów art. 107 § 3 oraz art. 7, 9 i 12 kpa, gdyż wbrew treści tych przepisów nie ustosunkował się wcale do wniosku skarżącego o wyjaśnienie przede wszystkim kwestii czy sprawa niniejsza podlega przepisom ustawy o zamówieniach publicznych, unikając wypowiedzenia się co do istoty sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu skargi, wyrokiem z dnia 11 sierpnia 2005 r. sygn. akt II GSk 105/05 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu.

W uzasadnieniu podkreślił, iż zarzut podniesiony przez skarżącą gminę rażącego naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 156 § 1 pkt 2 kpa), tj. art. 2, 21, 163 Konstytucji RP, nie mógł być uwzględniony, gdyż przepisy te nie miały bezpośredniego zastosowania w tej sprawie. Natomiast wymaga wnikliwego rozważenia zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego a konkretnie: art. 9 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) oraz art. 2 i 4 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r., Nr 9, poz. 43 ze zm.) i art. 71 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, (tekst jednolity Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.), jak też naruszenie przepisów postępowania, polegające na błędnej ocenie okoliczności faktycznych sprawy, stanowiących podstawę wydania zaskarżonego wyroku

Wobec czego Sąd stwierdził - organ administracji publicznej - Prezes Urzędu Zamówień Publicznych rozpatrzył niniejszą sprawę z wniosku Miasta L. na podstawie przepisu art. 71 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, traktując ten wniosek jako żądanie zatwierdzenia udzielenia zamówienia z wolnej ręki, mimo że strona podkreślała we wniosku i w towarzyszącym temu wnioskowi piśmie z 9 grudnia 2002 r., że wykonuje swoje zadania własne w zakresie lokalnego transportu zbiorowego za pośrednictwem utworzonej przez siebie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością "T.". W związku z tym wnioskodawca - Miasto L. wnosiło przede wszystkim o rozważenie i wyjaśnienie, czy wykonywanie zadań użyteczności publicznej w takiej formie organizacyjnej podlega ustawie o zamówieniach publicznych.

W tej sytuacji zarówno Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, jak i Sąd pierwszej instancji powinny przede wszystkim zająć się tą kwestią. Ustalić, czy w relacjach gminy z utworzoną przez nią spółką prawa handlowego, których przedmiotem jest świadczenie przez spółkę usług w zakresie lokalnego transportu zbiorowego, należących do zadań własnych gminy, polegających na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty lokalnej, jest miejsce na zamówienie publiczne w rozumieniu ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.

Powyższy brak w ustaleniach stanu taktycznego nie pozostał bez wpływu na wynik sprawy.

Przepis art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym stanowi, że w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami w tym z organizacjami pozarządowymi.

Formy prowadzenia gospodarki komunalnej, w tym wykonywania przez gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej określa odrębna ustawa (art. 9 ust. 3). Zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1 tej ustawy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 9 ust. 4 ustawy). Do tych zadań użyteczności publicznej należy świadczenie usług w zakresie lokalnego transportu zbiorowego (art. 7 ust 1 pkt 4 ustawy). Według art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Jednostki samorządu terytorialnego mogą też powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym, nieposiadąjącym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych - z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub odpowiednio, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej).

Przytoczone przepisy ustawy o samorządzie gminnym i przepisy ustawy o gospodarce komunalnej są ze sobą ściśle powiązane. Wynika z nich, że w zakresie wykonywania zadań użyteczności publicznej gmina może przyjąć dwa różne rozwiązania organizacyjne: 1) wykonywać te zadania za pośrednictwem utworzonych przez siebie w tym celu jednostek organizacyjnych, w szczególności zakładów budżetowych lub spółek prawa handlowego (art. 9 ust. 1 i 3 ustawy o samorządzie gminnym i art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej) lub 2) za pośrednictwem innych, organizacyjnie niepowiązanych z gminą podmiotów: osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. W tym drugim przypadku na zasadach ogólnych, czyli na podstawie zawartych z nimi umów o wykonywanie zadań (art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej).

W świetle omawianych przepisów umowa jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań użyteczności publicznej podmiotom innym niż jednostki organizacyjne utworzone przez gminę (art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie - przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną, siłą rzeczy, zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy, powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania.

Przepisy art. 2 i 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej dotyczą niewątpliwie, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, dwóch różnych sytuacji, zasygnalizowanych w art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z podmiotem od gminy niezależnym organizacyjnie i gospodarczo jego zaangażowanie w wykonywanie gminnych zdań użyteczności publicznej odbywa się na zasadach ogólnych, a więc z wykorzystaniem umowy. Z treści art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej wynika, że wtedy właśnie konieczne jest uwzględnienie przepisów o finansach publicznych i przepisów o zamówieniach publicznych.

W świetle ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych podstawą udzielenia zamówienia publicznego jest umowa w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego (art. 6a, 50 ust. 4, 51 ust. 1 i 2, 52g, 55, 66 ust. 4 oraz art. 72 ust. 1 i 2). Ustawa o zamówieniach publicznych nie ma zatem zastosowania, jeżeli wykonywanie przez jeden podmiot na rzecz drugiego usług, dostaw lub robót budowlanych, czyli świadczeń, które mogą być przedmiotem zamówienia publicznego, stanowi realizację zobowiązania wynikającego z innego tytułu prawnego niż umowa. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela zatem stanowiska zajętego przez Sąd pierwszej instancji, upatrującego uzasadnienia dla niewyłączenia spod działania ustawy o zamówieniach publicznych przypadku, z którym mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie, w treści art. 6 tej ustawy. Wyłączenia podmiotowe i przedmiotowe uregulowane wyczerpująco w art. 6 omawianej ustawy obejmują udzielanie zamówień w rozumieniu wyżej przedstawionym, czyli zlecanie wykonania pewnych usług lub robót na zasadach ogólnych, dotyczących obrotu gospodarczego, a więc na podstawie umów. W przepisie tym nie mieszczą się w ogóle przypadki, w których mamy do czynienia z inną niż umowa, podstawą prawną wykonywania takiej działalności, w szczególności przypadki, w których jednostka organizacyjna gminy wykonuje zadania użyteczności publicznej na podstawie aktu powołującego ją do życia i określającego cele jej działania.

Trzeba podkreślić, że w stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia nie mieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ustawa o zamówieniach publicznych nie ma zastosowania do przypadków powierzania przez gminę utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej wykonywania zadań użyteczności publicznej, drogą aktu kreującego tę jednostkę organizacyjną. Sąd nie podziela obaw, że samodzielne wykonywanie zadań własnych gminy przez utworzone przez nią jednostki organizacyjne, w tym spółki komunalne, poza reżimem zamówień publicznych, podważa zasadę swobodnej konkurencji i przeciwdziałania praktykom monopolistycznym, czy też zagraża interesom wspólnoty gminnej (mieszkańcom). Trzeba mieć bowiem na uwadze, że ceny usług w zakresie transportu zbiorowego i tak są reglamentowane przez gminę.

Dlatego też przy ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśni, czy istotnie przedmiotem wniosku Miasta L. było udzielenie zamówienia publicznego na podstawie umowy zawartej z własną spółką, utworzoną w celu wykonywania usług w zakresie transportu drogowego.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył:

Na wstępie podkreślić należy, że niezależnie od prezentowanego poglądu, zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270), Sąd związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wykładnia ta objęła:

- przepisy art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 2 i art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej poprzez wprowadzenie kategorycznego zróżnicowania w stosunkach prawnych gminy z wykonawcą jej zadań w zależności od tego czy wykonawca funkcjonuje w oparciu o przepis art. 2 czy też jest przedsiębiorcą, o którym mowa w art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej;

- art. 6ª , art. 50 ust. 4, art. 51 ust. 1 i ust. 2, 55, 66 ust. 4 i art. 72 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, w takim zakresie w jakim przyjmują, że ustawę o zamówieniach publicznych stosuje się jedynie do stosunków gospodarczych, których podstawą jest umowa cywilno-prawna, nie zaś inna podstawa prawna.

W konsekwencji należy dojść do wniosku, że jednostka samorządu terytorialnego, która stosownie do art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie terytorialnym, utworzyła spółkę prawa handlowego i poprzez nią wykonuje swe zadania statutowe, stosownie do art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej, nie będzie podlegała ustawie o zamówieniach publicznych o ile ich wykonanie nie wymaga zawarcia umów.

Sąd rozpoznający sprawę podziela ten pogląd prawny. Dodatkowo też zwraca uwagę, że pojęcie udziału gminy w przedsięwzięciu komunalnym będzie tożsame z podejmowaniem uchwał przez organy spółki jako, że gmina posiadając 100% kapitału w spółce, wcześniejszą uchwałą podjętą przez gminę, zleca poprzez zgromadzenie wspólników, zarządowi spółki wykonywanie określonych usług, na określonych warunkach ekonomicznych. Wówczas zbędna staje się umowa tymbardziej, że jej stronami, chociaż reprezentowanymi przez różne osoby fizyczne, byłaby ta sama osoba prawna - gmina. Skoro więc ustawodawca w art. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej przewidział, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego, a w art. 3, iż gminy mogą powierzać zadania z zakresu gospodarki komunalnej również innym osobom fizycznym i prawnym lub jednostkom nie posiadającym osobowości prawnej w drodze umowy, na zasadach ogólnych, z uwzględnieniem przepisów między innymi o zamówieniach publicznych - to należy uznać, że tryb zamówień publicznych nie dotyczy spółek, w których gmina jest jedynym udziałowcem lub akcjonariuszem.

Tu należy przytoczyć pogląd Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w wydanym w sprawie nr C-26/03 wyroku dotyczącym Miasta Halle, RPL Recycling Lochau GmbH przeciwko Arbeitsgemerionschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, w którym stwierdził w par. 50, że najistotniejszym kryterium dla oceny podziału sektorów administracji publicznej i prywatnego jest misja, która dla podmiotów sektora publicznego obejmuje jej realizację w ramach uwarunkowań i wymagań właściwych dla osiągania celów w interesie publicznym. Wobec tego Europejski Trybunał Sprawiedliwości wymaga by definiując dany podmiot jako podmiot sektora publicznego, uwzględnić, czy udział w nim biorą podmioty prywatne. Okoliczność ta rzutuje na procedury przetargowe, gdyż w przypadku uczestniczenia osób prywatnych, nie uzasadniałoby odstąpienie od nich. Należy również przywołać postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 października 1999 r. sygn. akt III CZ 112/99 (OSNC 2000/4/78) "działalnością gospodarczą gminy jest - prowadzona w formie komunalnych zakładów budżetowych lub spółek prawa handlowego - działalność w zakresie zadań własnych, określonych w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (jedn. Tekst: Dz.U. z 1996 r. Nr 13, poz. 74 ze zm.), których celem jest zaspokojenie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, a także - w przypadkach określonych w odrębnej ustawie - działalność w zakresie wykraczającym poza te zadania".

Sąd wyjaśnia też, że aczkolwiek obecny stan prawny uległ zmianie i w miejsce ustawy badanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, obowiązuje ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zmianami), występują w niej analogiczne rozwiązania prawne tak, jak, w ustawie poprzedniej.

W przepisie art. 67 ust. 1 przewidziano zatwierdzenie przez Prezesa Urzędu trybu zamówienia z wolnej ręki, a przepis art. 2 pkt 13 ustawy posiada brzmienie "Ilekroć w ustawie jest mowa o zamówieniach publicznych należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane".

Tak więc w obecnym stanie prawnym, również aktualny jest pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, rozpoznającego sprawę, iż ustawa Prawo zamówień publicznych niezależnie od określonego nią zakresu podmiotowego, dotyczy tylko tych stosunków prawnych, które powstają na gruncie umów cywilno-prawnych.

Oceniając sprawę w tej płaszczyźnie należałoby uznać, że Miasto L. niezasadnie wystąpiło z wnioskiem przewidzianym w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zważyć jednak trzeba, że Naczelny Sąd Administracyjny uchylając wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie nakazał wyjaśnić czy istotnie przedmiotem wniosku Miasta L. było udzielenie zamówienia publicznego na podstawie umowy zawartej z własną spółką. Wytyczne Sądu mają podstawę w zarzucie skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania, a to art. 7, art. 9, art. 12 i art. 107 § 3 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, sprowadzające się do braku ustaleń faktycznych, umożliwiających udzielenie Miastu Luboń odpowiedzi na jej wniosek - czy w opisanym przypadku powinno zastosować się do przepisów omawianej ustawy, a jeżeli tak, czy Prezes wyrazi zgodę na udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Aby wnikliwie, zgodnie z art. 7 kpa, rozpatrzyć wniosek strony, należało przeprowadzić postępowanie i poddać ocenie , przynajmniej dowody z dokumentów wskazujące na relacje prawne gminy i jej spółki. Niezbędne, wydaje się, uzyskanie odpisów uchwał Rady Miasta oraz uchwał Zgromadzenia Wspólników "T." Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ,które dotyczyły wykonywania transportu miejskiego oraz rozliczenia kosztów tych dwóch podmiotów prawnych, z tego tytułu. Istotne są dla sprawy również wyjaśnienia organów Miasta dotyczące nasuwających się kwestii dotyczących zakresu zlecanych usług.

Uzupełnienie jednak w tak szerokim zakresie sprawy w postępowaniu sądowym przekraczało możliwości Sądu, biorąc pod uwagę, przepis art. 106 § 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Z tego względu decyzje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych obu instancji uchylono celem przeprowadzenia postępowania administracyjnego we wskazanym zakresie. Prowadząc postępowanie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stosownie do art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi związany jest oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania, wyrażonymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz niniejszym, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Skargę więc, jako zasadną uwzględniono.

Zdaniem Sądu naruszenie wskazanych przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a naruszenie prawa materialnego przepisów ustawy o zamówieniach publicznych miało ten wpływ.

Podstawą orzeczenia jest więc przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" i lit. "a" ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stosownie do art. 152 ustawy, Sąd stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu, a o kosztach orzekł na podstawie art. 200 ustawy.