Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3883/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 1 oraz ust. 5
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.
article: art. 176, art. 174 pkt 1, art. 183
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 30 sierpnia 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 749/17 w sprawie ze skargi [...] na negatywne rozpatrzenie protestu przez Zarząd Województwa Podlaskiego z dnia [...] lipca 2017 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 30 sierpnia 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 749/17, oddalił skargę [...] na negatywne rozpatrzenie protestu przez Zarząd Województwa Podlaskiego z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie dofinansowania projektu termomodernizacji budynków użyteczności publicznej.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia:

I

[...] (dalej: Gmina, wnioskodawca, skarżąca) złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pt. "Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podlaskiego (RPOWP) na lata 2014-2020, Osi priorytetowej V Gospodarka niskoemisyjna, Działania 5.3. Efektywność energetyczna w sektorze mieszkaniowym i budynkach użyteczności publicznej, Priorytetu inwestycyjnego 4.3. Wspieranie efektywności energetycznej, inteligentnego zarządzania energią i wykorzystania odnawialnych źródeł energii w infrastrukturze publicznej, w tym w budynkach publicznych i w sektorze mieszkaniowym. W ramach projektu gminy planowana była termomodernizacja dwóch budynków należących do [...]: ośrodka zdrowia w [...], mieszczącego także dwa mieszkania komunalne oraz Zespołu Szkół w [...].

W toku oceny formalno – merytorycznej Komisja Oceny Projektów (dalej: KOP) pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. zwróciła się do wnioskodawcy m.in. o potwierdzenie zakresu rzeczowego związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej z uwzględnieniem wybranych wskaźników monitorowania działalności gospodarczej, które powinny być adekwatne do sposobu wykorzystania infrastruktury (np. powierzchnia infrastruktury, czas jej wykorzystania lub wartości nakładów absorbowanych przez infrastrukturę) z wyłączeniem oparcia się o przychody lub dochody osiągane z działalności gospodarczej/niegospodarczej. W zapytaniu wskazano na pkt 207 Komunikatu Komisji Europejskiej (Dz.U.UE.C.2016.262.1; dalej: Komunikat Komisji), tj. Zawiadomienia Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2; dalej TFUE).

W piśmie z dnia 18 kwietnia 2017 r. gmina stwierdziła, że w przypadku projektu trudno doszukiwać się znamion pomocy publicznej zarówno w odniesieniu do jego części dotyczącej Zespołu Szkół w [...], jak i budynku w [...], gdzie znajdują się ośrodek zdrowia i mieszkania komunalne, gdyż przedsięwzięcie nie będzie miało wpływu na wymianę handlową i konkurencję wewnątrzwspólnotową. Powołała się przy tym na pkt 210 Komunikatu Komisji. Ponadto wskazała, że nawet, gdyby przyjąć występowanie pomocy publicznej w projekcie, to infrastruktura użytkowania do celów umownie nazwanych "gospodarczymi" w projekcie nie przekracza progu 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury, gdyż w ramach zadania inwestycyjnego zostaną poddane termomodernizacji obiekty o łącznej powierzchni 4.771,67 m², natomiast tylko 92,3 m² będzie wykorzystywanych na cele ośrodka zdrowia, co stanowi zaledwie 1,93%.

Pismem z dnia [...] maja 2017 r. Zarząd Województwa Podlaskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podlaskiego (dalej: IZ lub Instytucja Zarządzająca) poinformowała wnioskodawcę, że wniosek o dofinansowanie projektu, w wyniku oceny formalno-merytorycznej został odrzucony oraz nie podlega dalszej procedurze wyboru projektów do wsparcia. Odrzucenie wniosku nastąpiło z powodu niespełnienia kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego - Pomoc publiczna w projekcie. Wniosek uzyskał negatywną ocenę na jedno z trzech pytań cząstkowych w ramach ww. kryterium, tj.: Czy wnioskodawca przeprowadził test pomocy publicznej i prawidłowo zakwalifikował projekt pod względem występowania pomocy publicznej?

Członkowie KOP jednogłośnie uznali, że wnioskodawca nieprawidłowo przeprowadził test pomocy publicznej i nieprawidłowo założył, że w projekcie pomoc publiczna nie wystąpi.

Wnioskodawca nie zgodził się z taką oceną i wniósł protest, który został negatywnie rozpatrzony, o czym stronę poinformowano pismem IZ RPOWP z dnia [...] lipca 2017 r.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia IZ RPOWP zauważyła, że w ramach projektu wnioskodawcy planowana jest termomodernizacja dwóch budynków należących do [...]: ośrodka zdrowia w [...], mieszczącego także dwa mieszkania komunalne oraz Zespołu Szkół w [...]. Gmina w załączniku "Dokument potwierdzający zasadność realizacji inwestycji" przeprowadziła test pomocy publicznej w oparciu o przesłanki wynikające z art. 107 ust. 1 TFUE, w wyniku którego uznała, że przedmiotowy projekt nie podlega zasadom pomocy publicznej, z uwagi na fakt, iż projekt nie wpływa na przesłankę dotyczącą zakłócenia konkurencji i nie ma wpływu na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Wskazano, że część powierzchni budynku w [...] wynajmowana jest podmiotowi zewnętrznemu na cele prowadzonej przez niego działalności, której charakter w rozumieniu zasad pomocy publicznej należy traktować jako nierynkowy (świadczenia zdrowotne w ramach kontraktu z NFZ lekarza POZ), a tym samym wynikająca z termomodernizacji obniżka kosztów energii ponoszonych przez najemcę - nie będzie stanowić dla niego pomocy publicznej.

W toku procedury odwoławczej stwierdzono, że oceniający słusznie, tj. zgodnie z wymogami Regulaminu Oceny i Wyboru Projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podlaskiego na lata 2014-2020 (dalej: Regulamin), zastosowali przypis 305 do pkt 207 Zawiadomienia Komisji. Na podstawie jego zapisów stwierdzono, że aby działalność gospodarczą uznać za działalność pomocniczą, która nie skutkuje wystąpieniem pomocy publicznej, wydajność przydzielana co roku na działalność gospodarczą nie powinna przekroczyć 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. W przypadku przedmiotowego projektu polegającego na termomodernizacji budynku, który częściowo jest wykorzystywany na działalność niegospodarczą, a częściowo na działalność gospodarczą, wyznacznikiem wykorzystania infrastruktury na działalność komercyjną powinna być powierzchnia budynku objętego projektem.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że z obliczeń przedstawionych w piśmie z dnia 18 kwietnia 2017 r. wynika, iż w ramach zadania inwestycyjnego zostaną poddane termomodernizacji obiekty o łącznej powierzchni 4.771,67 m², natomiast tylko 92,3 m² będą wykorzystywane na cele ośrodka zdrowia, co stanowi 1,93%. Natomiast do obliczeń wskazanego w piśmie wskaźnika odzwierciedlającego procent powierzchni wynajmowanej podmiotom zewnętrznym w stosunku do powierzchni ogółem, wnioskodawca przyjął łączną powierzchnię budynków planowanych do poddania termomodernizacji (budynek w [...] i budynek w [...]), co oceniający uznali za nieprawidłowe, ponieważ zasadnym jest rozpatrywanie wydajności infrastruktury przeznaczonej na działalność komercyjną (a taką jest świadczenie usług wynajmu) w odniesieniu do danej infrastruktury, tj. budynku, w którym takie usługi są oferowane, a nie do wszystkich budynków objętych projektem. Metoda obliczenia wydajności powinna zostać dostosowania do specyfiki danej infrastruktury.

W związku z powyższym rozpatrujący protest potwierdzili opinie oceniających, że w sprawie stopień zaangażowania przeznaczonej na działalność gospodarczą (wynajem powierzchni) został przekroczony w stosunku do wyznaczonego przez Komisję Europejską w Zawiadomieniu, a wydatki poniesione na zwiększenie efektywności energetycznej budynku w [...] powinny w 32,63% zostać objęte pomocą publiczną.

Rozpatrujący protest stwierdzili, że wnioskodawca przygotowując i omawiając test pomocy publicznej nie przedstawił szczegółowego opisu analizy w odniesieniu do kwestii przekroczenia 20% progu wydajności infrastruktury pomocniczej. Informacja o tym, że powierzchnia pomieszczeń przeznaczonych pod wynajem stanowi 32,63% ogólnej powierzchni budynku została przekazana dopiero w dalszej części "Dokumentu potwierdzającego zasadność realizacji inwestycji" (dalej: DPZRI) dotyczącej kwestii kwalifikowalności podatku VAT. Tym samym test pomocy publicznej zawarty w dokumentacji aplikacyjnej nie potwierdza jednoznacznie, wiarygodnie i rzetelnie, że przedmiotowy projekt nie powinien być objęty reżimem pomocy publicznej. W teście pomocy publicznej dokonanym w DPZRI, pkt 2 Pomoc publiczna w projekcie (str. 4-7), brakuje jakiegokolwiek odniesienia do kwestii występowania pomocy publicznej w przypadku użytkowania infrastruktury będącej przedmiotem projektu do celów gospodarczych i uznania jej za działalność pomocniczą, w przypadku, kiedy wydajność przydzielana co roku na taką działalność przekracza 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 30 sierpnia 2017 r. oddalił skargę gminy na negatywne rozpatrzenie protestu.

Sad I instancji wskazał, że spór w rozpoznawanej sprawie dotyczy w pierwszej kolejności kwestii, czy Instytucja Zarządzająca była uprawniona do dokonania oceny projektu w odniesieniu do zagadnienia pomocy publicznej na podstawie zapisu zawartego w Zawiadomieniu Komisji. W tym kontekście WSA odniósł się do charakteru tego Zawiadomienia, stwierdzając, że nie jest ono aktem prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, lecz swoistym podsumowaniem wiedzy o pojęciu pomocy publicznej opracowanym na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i dotychczasowej praktyki decyzyjnej Komisji Europejskiej. Co jednak istotne, odnosi się ono do przepisu art. 107 ust. 1 TFUE, a zatem do prawa powszechnie obowiązującego. Natomiast przy wykładni norm zawartych w Regulaminie konkursu dozwolone jest, a wręcz obligatoryjne sięgnięcie do wypracowanych teorii, tez, reguł interpretacyjnych stosowanych przy wykładaniu prawa powszechnie obowiązującego, tym bardziej że Regulamin konkursu, który swoje źródło etiologiczne znajduje w ustawie z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 (dalej: u.z.r.p. lub ustawa wdrożeniowa), zawiera sformułowania używane przez ustrojodawcę, ustawodawcę czy też normodawcę. Sąd I instancji uznał zatem za niezasadny zarzut błędnej wykładni pkt 6 Regulaminu Oceny i Wyboru Projektów w zw. z art. 41 ust. 1 i z art. 41 ust. 2 pkt 4 i 7 oraz art. 43 ust. 1 i 2 u.z.r.p. w zw. z art. 107 ust. 1 TFUE w zw. z art. 9 Konstytucji RP.

Sąd I instancji nie podzielił również zarzutu skarżącej co do błędnej oceny spełnienia kryterium o nazwie: Pomoc publiczna w projekcie. Zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach wyboru projektów w ramach RPOWP na lata 2014-2020 (dalej: Przewodnik po kryteriach). W ramach niniejszego kryterium oceniający sprawdza, czy zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE zasady pomocy państwa (pomocy publicznej) mają zastosowanie do wnioskodawcy, odbiorcy pomocy będącego "przedsiębiorstwem" w myśl przepisów unijnych. Wnioskodawca ma obowiązek przeprowadzenia testu pomocy publicznej, zaś szczegółowy opis analizy w tym zakresie należy zawrzeć w studium wykonalności i przedstawić jego wynik we wniosku o dofinansowanie. Jeżeli wynik testu jest pozytywny i projekt jest objęty pomocą publiczną, oceniający sprawdza, czy wnioskodawca zastosował właściwe rozporządzenie/rozporządzenia regulujące pomoc publiczną oraz czy projekt spełnia wszystkie wymogi z nich wynikające.

WSA podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej, że analiza testu pomocy publicznej przeprowadzonego przez wnioskodawcę wskazuje, że został on przeprowadzony błędnie. Wnioskodawca nieprawidłowo zakwalifikował projekt pod względem występowania pomocy publicznej.

W stanie faktycznym sprawy gmina planuje termomodernizację dwóch budynków: ośrodka zdrowia w [...], mieszczącego także dwa mieszkania komunalne oraz Zespołu Szkół w [...]. We wniosku o dofinansowanie gmina wskazała, że część powierzchni budynku w [...] jest wynajmowana podmiotowi zewnętrznemu na cele prowadzonej działalności gospodarczej (świadczenia zdrowotne w ramach kontraktu z NFZ lekarza POZ). Rodzaj działalności, jaką jest najem, może potencjalnie wpływać na konkurencję i na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi i w związku z tym konieczna była rzetelna analiza tego zagadnienia. W szczególności należało ustalić, czy działalność ta może zostać potraktowana jako działalność o charakterze pomocniczym, co do której przyjmuje się, że zazwyczaj nie wywiera żadnego wpływu na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi.

Mając na uwadze treść zarzutów WSA zwrócił uwagę, że to praktyka organów unijnych wypracowała koncepcję podwójnego wykorzystania infrastruktury, co pozwala w pewnych sytuacjach traktować działalność gospodarczą wyłącznie jako pomocniczą, i w związku z tym nie traktować jej jako pomocy publicznej. Uprawnienie takie nie wynika wprost z zapisów TFUE. Natomiast w Zawiadomieniu Komisji stwierdzono, że w przypadkach infrastruktury podwójnego wykorzystania, jeżeli jest ona prawie wyłącznie wykorzystywana do celów działalności niegospodarczej, finansowanie takiej infrastruktury może w całości wykraczać poza zakres zasad pomocy państwa pod warunkiem, że użytkowanie do celów działalności gospodarczej ma charakter czysto pomocniczy, tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją infrastruktury, koniecznej do eksploatacji infrastruktury lub nieodłącznie związanej z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym. Działalność gospodarcza o charakterze pomocniczym musi mieć ograniczony zakres, w odniesieniu do wydajności infrastruktury. Przykładem działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym może być, zdaniem Komisji, okazjonalny wynajem przez organizację badawczą sprzętu i laboratoria partnerom przemysłowym. Komisja uważa także, że finansowanie publiczne zwykłej infrastruktury (takiej jak restauracje, sklepy lub płatne parkingi), znajdującej się w otoczeniu obiektów wykorzystywanych niemal wyłącznie do prowadzenia działalności niegospodarczej, zazwyczaj nie wywiera żadnego wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi, ponieważ ta zwykła infrastruktura raczej nie będzie przyciągać klientów z innych państw członkowskich i jest mało prawdopodobne, aby wpływ jej finansowania na inwestycje transgraniczne lub przedsiębiorczość transgraniczną był większy niż marginalny.

Komisja uznaje jednak, co istotne w tej sprawie, że użytkowanie infrastruktury do celów gospodarczych można uznać za działalność pomocniczą, jeżeli wydajność przydzielana co roku na taką działalność nie przekracza 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury. Zatem wobec planowanego przeznaczenia pod wynajem 32,63% powierzchni budynku ośrodka zdrowia w [...], nie można zdaniem WSA przyjąć, że oferowane przez Gminę usługi wynajmu powierzchni mieszkań komunalnych stanowią działalność pomocniczą.

W szczególności jednak zasadne jest stanowisko Instytucji Zarządzającej, że Gmina w dokumentacji aplikacyjnej nie wykazała w sposób prawidłowy kwalifikacji projektu pod względem występowania pomocy publicznej. Zgodnie z zapisami Regulaminu konkursu i Przewodnika po kryteriach, wnioskodawca winien przeprowadzić test pomocy publicznej, a szczegółowy opis analizy w tym zakresie należało zawrzeć w formie dodatkowego załącznika lub w studium wykonalności czy dokumencie potwierdzającym zasadność realizacji inwestycji, a we wniosku o dofinansowanie zawrzeć jej wynik. Złożony dokument winien potwierdzić wystąpienie, bądź nie, pomocy publicznej w projekcie. Tymczasem Gmina takiej wyczerpującej analizy nie przedstawiła. Dopiero w punkcie dotyczącym podatku VAT w projekcie wskazano, że powierzchnia przeznaczona na działalność komercyjną NZOZ wynosi 32,63% powierzchni objętego projektem budynku w [...].

Ponadto według Sądu I instancji wskazane przez skarżącą w piśmie z dnia 18 kwietnia 2017 r. wyliczenie było nieprawidłowe. Rację ma Instytucja Zarządzająca, że wyznacznikiem wykorzystania infrastruktury na działalność komercyjną powinna być powierzchnia budynku, w którym powierzchnia jest wynajmowana, tj. budynku ośrodka zdrowia w [...], nie zaś obydwu budynków objętych projektem. Wyliczenie procentu wykorzystania infrastruktury na działalność gospodarczą przy uwzględnieniu powierzchni obydwu budynków nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia. Przy prawidłowym zaś wyliczeniu, stopień zaangażowania powierzchni budynku w [...], przeznaczonej na działalność gospodarczą (wynajem) wyniósł zatem 32,63% i tym samym przekroczył próg 20%. Rację ma zatem Instytucja Zarządzająca, że wydatki kwalifikowalne ponoszone na roboty termomodernizacyjne budynku w [...] w tym samym stopniu (32,63%) powinny być objęte pomocą publiczną. W tym stanie rzeczy uprawnione jest twierdzenie, że udzielenie dofinansowania na planowane przedsięwzięcie podlega regulacjom dotyczącym pomocy publicznej, co należało wykazać w projekcie.

Powyższe ustalenia zasadnie skutkowały negatywną oceną kryterium Pomoc publiczna w projekcie.

Reasumując WSA stwierdził, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone w sposób odpowiadający prawu, rzetelny i przejrzysty, a organ dokonał oceny w sposób zgodny z ustalonymi regułami i zasadami postępowania.

II

W skardze kasacyjnej Gmina zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369; dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 64 ustawy wdrożeniowej naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) błędną wykładnię pkt 6 Regulaminu Oceny i Wyboru Projektów w zw. z art. 41 ust. 1 i z art. 41 ust. 2 pkt 4 i 7 oraz art. 43 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 107 ust. 1 TFUE w zw. z art. 9 Konstytucji RP prowadzącej do uznania, iż Komunikat Komisji, czyli akt nie posiadający mocy wiążącej winien stanowić podstawę do czynienia ustaleń w zakresie zaistnienia pomocy publicznej w projekcie, co doprowadziło do wybiórczego i arbitralnego ustalenia zastosowania pojęcia działalności pomocniczej na potrzeby ustalenia pomocy publicznej w projekcie na podstawie przypisu 305 do pkt 207 Zawiadomienia Komisji, podczas gdy prawidłowe zastosowanie

norm zawartych w art. 107 ust. 1 TFUE pozwala na stwierdzenie, iż w przypadku wniosku skarżącej zagadnienie pomocy publicznej nie występuje oraz wadliwe uznanie, iż wnioskodawca zobowiązany był do odniesienia się do wszystkich zapisów zawartych w Zawiadomieniu Komisji, a w szczególności do przypisu 305 do punktu 207;

2) błędną wykładnię pkt 8 Przewodnika po kryteriach w zw. z art. 107 ust. 1 TFUE polegającej na uznaniu, iż każdorazowe wystąpienie zagadnienia "działalności pomocniczej" w projekcie skutkuje koniecznością ustalenia zaistnienia zagadnienia pomocy publicznej w projekcie, podczas gdy prawidłowa wykładnia niniejszego przewodnika prowadzi do uznania, że pomoc publiczna występuje w przypadku spełnienia wszystkich przesłanek zawartych w art. 107 ust. 1 TFUE, a wykazanie przez wnioskodawcę braku zaistnienia przesłanek wymienionych w tym przepisie pozwala na stwierdzenie braku pomocy publicznej w projekcie;

3) błędną wykładnię art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z dnia 20 grudnia 2013 r.; dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej poprzez uznanie, iż nieprecyzyjne zapisy dokumentacji konkursowej uprawniają organ oraz sąd do dokonania dowolnej oceny spełnienia przesłanki zaistnienia pomocy publicznej w projekcie poprzez arbitralne określenie zaistnienia działalności pomocniczej w oparciu o przypis 305 do punktu 207 Zawiadomienia Komisji oraz samodzielne nie znajdujące jakiegokolwiek uzasadnienia w dokumentacji konkursowej ustalenie zasad obliczenia powierzchni przeznaczonej pod działalność komercyjną w odniesieniu do jednego budynku a nie w odniesieniu do całości projektu, tj. wbrew art. 2 pkt 18 u.z.p.r.;

4) błędną wykładnię art. 107 ust. 1 TFUE poprzez uznanie, iż każdorazowe ustalenie zaistnienia "działalności pomocnicza w zakresie przekraczającym 20% wydajności infrastruktury" skutkuje koniecznością ustalenia pomocy publicznej wbrew ogólnym zasadom wyrażonym w tym przepisie, co w konsekwencji doprowadziło do ustalenia konieczności uwzględnienia pomocy publicznej w projekcie mimo wykazania przez skarżącą w DPZRI oraz w wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania, iż termomodernizacja budynków nawet potencjalnie nie zakłóca ani nie grozi zakłóceniem konkurencji oraz, że pomoc nie wpłynie na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

5) art. 61 ust. 1, ust. 5 i ust. 8 pkt 1 lit. a w zw. z art. 57 w zw. z art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej, poprzez dokonanie przez Sąd kontroli oceny wniosku o dofinansowanie w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, a w konsekwencji niewłaściwe stwierdzenie, że ocena projektu nie została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, podczas gdy ocena wniosku została dokonana w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W piśmie z dnia 15 grudnia 2017 r. Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Na wstępie stwierdzić należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje kontroli kasacyjnej zaskarżonego wyroku wyłącznie w obszarze zakreślonym przez kasację, co znajduje oparcie w art. 183 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 30e u.z.p.p.r., biorąc z urzędu pod uwagę nieważność postępowania, która w sprawie nie występuje.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. Wobec tego w pierwszej kolejności rozważenia wymaga zasadność zarzutów o charakterze procesowym, gdyż zarzuty naruszenia prawa materialnego mogą być przedmiotem oceny wówczas, gdy zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania okażą się nieusprawiedliwione.

Za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania zawarte w pkt 5) petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 61 ust. 1, ust. 5 i ust. 8 pkt 1 lit. a w zw. z art. 57 w zw. z art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej.

Wskazane przez autora skargi kasacyjnej przepisy art. 61 ust. 1 oraz ust. 5 ustawy wdrożeniowej dotyczą prawo do wniesienia skargi przez wnioskodawcę do sądu administracyjnego w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia (art. 61 ust. 1) oraz terminu, w jakim sąd powinien skargę rozpoznać (ust. 5 art. 61). Natomiast art. 57 oraz art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej dotyczą terminu, w jakim właściwa instytucja powinna rozpatrzeć protest (art. 57) oraz treści i formy, w jakiej powinien być wniesiony protest przez wnioskodawcę.

Autor skargi kasacyjnej nie uzasadnił, na czym polegało naruszenie tych przepisów, a stwierdzenie iż w ocenie kasatora ocena projektu została dokonana w sposób naruszający prawo – nie koresponduje z treścią zarzuconych w petitum skargi kasacyjnej przepisów. Ponadto - odwołując się do treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - przypomnieć należy, że nie każde naruszenie przepisów postępowania może stanowić podstawę kasacyjną, ale tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy przed Sądem I instancji. Przez "wpływ", należy zaś rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu środka prawnego, a wydanym w sprawie orzeczeniem sądu administracyjnego pierwszej instancji (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09). Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc wykazać, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny (por. wyrok NSA z 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GSK 315/11). Kasator nie wyjaśnił, na czym polegało naruszenie tych przepisów oraz nie wykazał tego wpływu, co powoduje w konsekwencji, że wskazane zarzuty należy uznać za nieprawidłowo skonstruowane pod względem formalnym, co uniemożliwia merytoryczne ich rozpatrzenie.

Uznanie za nieusprawiedliwione tych podstaw kasacyjnych, które odnosiły się do naruszenia przepisów postępowania oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny dokonując kontroli zaskarżonego wyroku WSA w Białymstoku orzeka na podstawie stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku.

Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego sformułowanych w pkt 1)-4) petitum skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że są one niezasadne.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny, czy prawidłowe jest stanowisko Instytucji Zarządzającej, zaakceptowane przez Sąd I instancji, że skarżąca nieprawidłowo przeprowadziła test pomocy publicznej oraz nieprawidłowo założyła, że w projekcie pomoc publiczna nie wystąpi. Zatem spór w rozpoznawanej sprawie dotyczy prawidłowości przeprowadzenia oceny projektu pt. "Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej w [...]" złożonego przez Gminę [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podlaskiego na lata 2014-2020, Osi priorytetowej V, Działania 5.3., Priorytetu inwestycyjnego 4.3. Wnioskodawca nie zgadza się z oceną wniosku o dofinansowanie, która doprowadziła do jego wykluczenia z dalszej procedury wyboru projektów do wsparcia z powodu niespełnienia kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego (obligatoryjnego).

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego sformułowanych przez autora skargi kasacyjnej na wstępie przypomnieć należy, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. W tym też kontekście podkreślić należy, że zgodnie z art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym. Jej obligatoryjnym elementem, jest ponadto przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który zdaniem strony został naruszony przez sąd administracyjny I instancji, a ponadto wskazanie, na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W przeciwnym razie, ocena zasadności skargi kasacyjnej nie jest w ogóle możliwa.

Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym - zdaniem strony skarżącej kasacyjnie - uchybił sąd, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego wykazania dodatkowo, że zarzucane uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. również wyrok NSA z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt I OSK 746/12 oraz wyrok NSA z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt I GSK 1005/12).

Tych wymogów nie spełniają zarzuty wskazane w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Autor skargi kasacyjnej zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię przez Sąd I instancji. Uchybienie polegające na wadliwej wykładni przepisu prawa polega w istocie na mylnym rozumieniu treści określonej normy prawnej, czyli innymi słowy na nieprawidłowym odczytaniu treści prawa (por. postanowienie SN z 15 października 2001 r., I CKN 102/99, (w:) J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2006, s. 367; wyrok NSA z 31 maja 2004 r., FSK 103/04, (w:) T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 541).

W orzecznictwie przyjmuje się, że naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię polega na wadliwym określeniu treści norm prawnych wynikających z przepisów prawa materialnego. Powyższe zobowiązuje autora skargi kasacyjnej do wyjaśnienia, na czym polega błędna wykładnia tych przepisów oraz jak wskazane przepisy powinny być rozumiane.

Brak wyjaśnienia, na czym powinna polegać prawidłowa wykładnia wskazanych przez kasatora przepisów powoduje, że zarzuty te – z powodu niespełnienia wymogów formalnych – są niezasadne.

Podkreślenia bowiem wymaga, że to sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wskazując, które normy prawa zostały naruszone, a sąd kasacyjny nie ma obowiązku, ani też prawa do dokonywania konkretyzacji zarzutów kasacyjnych, wykładni zakresu zaskarżenia i jego kierunków, czy też domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt I FSK 1130/12; wyrok NSA z dnia 28 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 2029/12). I to nawet w sytuacji, gdy ustalone w sprawie fakty i twierdzenia strony skarżącej wskazują lub też mogą wskazywać, że w istocie naruszono inny przepis prawa, niewskazany wyraźnie w petitum, ani w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Również wówczas bowiem, Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu nie wolno brać tej okoliczności pod uwagę. Konsekwencją obowiązującej w postępowaniu przez Naczelnym Sądem Administracyjnym zasady dyspozycyjności jest bowiem to, że skarga kasacyjna powinna być tak skonstruowana i zredagowana, aby nie stwarzała żadnych wątpliwości interpretacyjnych (por. wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2014 r., sygn. akt I FSK 281/13). Z systemowych relacji art. 176 i art. 183 p.p.s.a. wynika więc, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może rozpoznać merytorycznie zarzutów skargi, które zostały wadliwie skonstruowane. Określona w art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania granicami skargi kasacyjnej oznacza związanie wskazanymi w niej podstawami zaskarżenia, które determinują zakres kontroli kasacyjnej, jaką Naczelny Sąd Administracyjny powinien, a ściślej rzecz ujmując, może podjąć - działając na podstawie i w granicach prawa - w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia (por. wyrok NSA z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt I GSK 482/12.).

Nieusprawiedliwiony jest zarzut naruszenia art. 107 ust. 1 TFUE zawarty w pkt 4) petitum skargi kasacyjnej poprzez jego błędną wykładnię przez Sąd I instancji i uznanie, że każdorazowe ustalenie zaistnienia "działalności pomocnicza w zakresie przekraczającym 20% wydajności infrastruktury" skutkuje koniecznością ustalenia pomocy publicznej wbrew ogólnym zasadom wyrażonym w tym przepisie.

Wbrew twierdzeniom kasatora, Sąd I instancji nie przypisał takiego rozumienia art. 107 ust. 1 TFUE. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przywołał jedynie treść tego przepisu i prawidłowo stwierdził, że z jego treści wynika, że nawet potencjalna możliwość zakłócenia konkurencji jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi.

Z tych samych powodów należy uznać za chybione zarzuty wskazane w pkt 2) petitum skargi kasacyjnej.

Nietrafne są zarzuty naruszenia pkt 6 Regulaminu w zw. z art. 41 ust. 1 i z art. 41 ust. 2 pkt 4 i 7 oraz art. 43 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 107 ust. 1 TFUE w zw. z art. 9 Konstytucji RP prowadzącej do uznania, iż Komunikat Komisji, czyli akt nie posiadający mocy wiążącej winien stanowić podstawę do czynienia ustaleń w zakresie zaistnienia pomocy publicznej w projekcie.

Odnosząc się do tych zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko Sądu I instancji, który odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do charakteru Komunikatu - Zawiadomienia Komisji słusznie uznając, że nie jest to wprawdzie akt prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, jednakże dotyczy pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, co oznacza, że przepisu art. 107 ust. 1 TFUE, a zatem do prawa powszechnie obowiązującego. Akt ten stanowi swoiste podsumowanie wiedzy o pojęciu pomocy publicznej opracowane na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i dotychczasowej praktyki decyzyjnej Komisji Europejskiej. Instytucja Zarządzająca podejmowała swoje rozstrzygnięcia w oparciu o art. 107 ust. 1 TFUE, a jedynie pomocniczo posiłkowała się treścią zwłaszcza pkt 207 Zawiadomienia Komisji w przedmiocie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Natomiast - zarówno Regulamin w pkt 6, jak i w pkt 8 Przewodnik po kryteriach wyboru projektów - wskazują jako pomocny dokument dla wnioskodawcy przy analizie występowania lub nie pomocy publicznej właśnie Zawiadomienie Komisji.

Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia prawa materialnego wskazany w pkt 3) petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię.

Odnosząc się do tego zarzutu, po pierwsze podkreślenia wymaga, że warunek przytoczenia podstaw zaskarżenia i ich uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd kasacyjny do domyślania się, który przepis prawa skarżący miał na uwadze podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego lub przepisów postępowania. Przepis ten musi być wskazany wyraźnie (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 kwietnia 1997 r., sygn. akt III CKN 29/97; postanowienia NSA: z dnia 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; z dnia 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; z dnia 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04). Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym - zdaniem strony skarżącej kasacyjnie - uchybił sąd, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia (por. również wyrok NSA z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt I OSK 746/12 oraz wyrok NSA z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt I GSK 1005/12).

Powyższych wymogów nie spełnia zarzut skonstruowany w pkt 3) petitum skargi kasacyjnej, gdyż art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia nr 1303/2013 składa się z trzech jednostek redakcyjnych, a mianowicie: (i), (ii), (iii), a autor skargi kasacyjnej nie wskazał, o którą jednostkę redakcyjną chodzi. Ponadto, Sąd I instancji nie mógł naruszyć tego przepisu w sposób wskazany przez autora skargi kasacyjnej, ponieważ nie dokonywał jego wykładni.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.