Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2950/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie opłaty za udzielenie koncesji oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej "przewodniczącego KRRiT"), po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] kwietnia 2013 r. spółki T.sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "Skarżąca") o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r. o uchyleniu w części koncesji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. udzielonej Skarżącej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji oraz naliczył opłatę w wysokości [...] zł za udzielenie tej koncesji przyznającej prawa do rozpowszechniania programu telewizyjnego drogą satelitarną.

Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Skarżąca uzyskała w dniu [...] czerwca 2009 r. koncesję Nr [...] na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". W decyzji ustalono, że opłata za udzielenie koncesji wynosi [...] zł.

Pismem z dnia [...] września 2012 r., Skarżąca w oparciu o art. 145a § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. K.p.a. (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm., dalej jako "K.p.a.") i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydany w sprawie o sygn. akt: P 9/09, wystąpiła do KRRiT z wnioskiem o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia koncesji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji. Wniosła o uchylenie ww. decyzji i wydanie nowej decyzji co do istoty sprawy, w której opłata za udzielenie koncesji zostałaby ustalona w wysokości 82 zł.

Przewodniczący KRRiT po wznowieniu postępowania, decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., uchylił w części koncesję Nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji oraz naliczył opłatę w wysokości [...] zł na udzielenie powyższej koncesji na podstawie art. 40 ust. 3 pkt 2 (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm., dalej jako "u.r.t.").

Jako podstawę prawną wskazał art. 33 ust. 2 i 3 oraz art. 40 ust. 1, 6 i 11 "u.r.t." oraz art. 104 i art. 151 § 1 pkt 2 w zw. z art. 145a K.p.a.

Skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy, wnosząc o uchylenie decyzji w całości wobec jej nieważności, względnie o uchylenie punktu 2 decyzji, oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy poprzez określenie, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 82 zł.

Zarzuciła, że ww. decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. nr 12, poz. 153, ze zm., dalej "rozporządzenie KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r."). Podnosiła, że organ obowiązują przepisy art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. nr 173, poz. 1807 ze zm., dalej "u.s.d.g."), związku z upływem terminów przewidzianych na rozpatrzenie wniosku o wznowienie postępowania.

Zaskarżoną decyzją Przewodniczący KRRiT utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r.

W uzasadnieniu wskazał m.in., że w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu. Zgodnie art. 40b u.r.t. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 u.s.d.g. Zdaniem organu odwoławczego, gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g. Ustawodawca nie odsyłałby w ustawie u.r.t. do poszczególnych przepisów u.s.d.g. W istocie brak w u.r.t. wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., jak również art. 11 tej ustawy nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. W ocenie organu odwoławczego w sprawie nie doszło do wydania "milczącej decyzji" w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., skutkiem czego brak było podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji w trybie art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a.

Przewodniczący KRRiT nie zgodził się także z poglądem, że decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. Wskazał, że działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma odrębne uregulowania zawarte w u.r.t. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Skoro Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego, braku przepisów wykonawczych reguluje, tylko i wyłącznie u.r.t.

Skarżąca w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję zarzuciła:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego przez:

- nie zastosowanie art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP, które są podstawą do odstąpienia od zasady tempus regit actum w przypadku decyzji wydawanej na skutek wznowienia postępowania administracyjnego;

- nie zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09, a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r., które są podstawą do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji,

- nie zastosowanie przepisów, art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c) oraz załącznika, część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2006 r., nr 225, poz. 1635 ze zm., dalej: "u.o.s."), które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 82 zł;

- błędne zastosowanie przepisów art. 40 u.r.t. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2013 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych w sytuacji, gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w sprawie niniejszej.

2) naruszenie prawa procesowego:

- art. 35 K.p.a.

- brak zastosowania art. 11 u.s.d.g.,

- nie zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. P 9/09) przed dniem 20 listopada 2012 r., które są podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami kpa, wydał decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy i określił opłatę za udzielenie koncesji na kwotę 82 zł.

Skarżąca w obszernym uzasadnieniu wyjaśniła kluczowe tezy swojego stanowiska dochodząc do wniosku, że w rezultacie ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego obecnie jest jej sytuacja uległa pogorszeniu. Odnosząc się do zasady tempus regit actum zauważyła, że tej reguły nie można stosować automatycznie. W przypadku zastosowania jej w odniesieniu do stanów faktycznych, mających miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, oznaczałoby to działanie prawa wstecz. W przypadku zmian w treści przepisów materialnego prawa administracyjnego oraz wobec braku ustawowych przepisów przejściowych (intertemporalnych), do oceny skutków zdarzenia należy rozważyć zastosowanie przepisów prawa materialnego obowiązującego w chwili wystąpienia zdarzenia. W ocenie Skarżącej, organ administracji prowadził postępowanie przewlekle, tj. 7 miesięcy w pierwszej instancji. Skutkiem czego uchwalono nowe, niekorzystne dla niej przepisy prawne i weszły one w życie.

Skarżąca podtrzymała również stanowisko, że dnia [...] września 2012 r. Przewodniczący KRRiT wydał decyzję zgodnie z jej wnioskiem zawartym w skardze o wznowienie postępowania, zatem opłata wynosi 82 zł.

W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiT wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012r., poz. 270 z późn. zm., dalej "p.p.s.a.").

Rozpoznając niniejszą sprawę w świetle przywołanych powyżej kryteriów stwierdzić należy, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżone decyzje nie naruszają prawa.

Kluczowe merytoryczne zagadnienie prawne, które wymaga oceny Sądu dotyczy kwestii, jakie przepisy prawne (tzn. w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania) powinny zostać zastosowane przez organ w związku z wydaniem decyzji na skutek wznowienia postępowania administracyjnego wywołanego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego.

W konsekwencji istnieje spór co do interpretacji art. 2, art. 190 ust 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP oraz ewentualnego zastosowania art. 40 u.r.t. w brzmieniu sprzed dnia 20 listopada 2012 r., a nie art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2012 r.

Zdaniem Sądu, nie ma podstaw do przyznania racji Skarżącej. Istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, zacytowanym przez organ.

NSA w uchwale dnia 10 kwietnia 2006 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: I OPS 1/06 stwierdził bowiem wyraźnie, że "w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie). (...) istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania."

Tożsamą tezę wyraził NSA w wyroku z dnia 28 czerwca 1984 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I SA 86/84, że "Istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc."

Stosownie do art. 21 Ordynacji podatkowej decyzja Przewodniczącego KRRiT określająca wysokość opłaty winna być zaliczona do decyzji ustalającej opłatę, czyli wymiarowej (art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej), tj. do decyzji konstytutywnych.

Z tego też względu zobowiązanie strony względem Skarbu Państwa powstaje z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Oznacza to, że w niniejszej sprawie organ w ramach postępowania wznowieniowego powinien stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji, co wykonał.

Trzeba podkreślić, że powyższy wywód dotyczy norm materialnoprawnych stosowanych w trybie nadzwyczajnym, jakim jest wznowienie postępowania. Natomiast, wskazane przez stronę wywody NSA zawarte w wyroku z dnia 16 października 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I FSK 1996/11, odnoszą się do kwestii proceduralnych zastosowanych w "zwykłym" postępowaniu. Tak więc zasad zwartych w wyroku NSA z dnia 16 października 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I FSK 1996/11, nie można stosować per analogiam do ustalania właściwego prawa materialnego.

Odnosząc się do wyroku NSA z dnia 5 grudnia 2012 r., wydanego w sprawie o sygn. akt II OSK 2377/12 wskazać należy i zgodzić się z organem, że dotyczy on sytuacji, w której nowa ustawa, która weszła w życie w październiku 2007 r., wskazywała wprost, iż odnosi się wyraźnie jedynie do zdarzeń z 2007 r., a jedna ze stron sporu chciała nowe przepisy stosować do zaległości, która powstała w 2006 r.

Należy zgodzić się zatem z oceną, że stan prawny i faktyczny przedmiotowej sprawy jest inny od powołanego w cytowanym wyroku.

Natomiast wyrok NSA z dnia 8 lutego 2011 r., o sygn. akt: II FSK 2423/10, został wydany w ramach postępowania sądowego wznowionego na podstawie art. 272 § 1 p.p.s.a. i w ocenie NSA, w przypadku wznowienia postępowania, którego podstawą był wyrok TK, należy stosować prawo obowiązujące w momencie wydawania nowego orzeczenia.

Innymi słowy, analogicznie w niniejszej sprawie, wznawiając postępowanie administracyjne na podstawie art. 145a K.p.a. organ winien stosować stan prawny istniejący w dniu wydawania nowej decyzji.

Ta sama zasada wynika ze stanowiska doktryny wyrażonego m.in. przez cytowanego przez Skarżącą dr hab. M. Kamińskiego – "Jeżeli chodzi o kwestię zmiany podstawy prawnej sprawy administracyjnej, co do której wznowiono postępowanie, to wskazuje się, że jeśli organ jest związany przepisami prawnymi obowiązującymi w dniu wydawania decyzji, to również w przypadku ponownego rozstrzygania sprawy powinien zasadniczo zastosować przepisy obowiązujące w dniu orzekania. Nawiązując do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, podnosi się ponadto, że skoro w wyniku wznowienia postępowania sprawa wraca do stanu pierwotnego, pozostając niejako otwartą do ponownego rozstrzygnięcia, to podstawę prawną decyzji załatwiającej na nowo sprawę powinny stanowić przepisy obowiązujące w dacie ponownego orzekania o istocie sprawy. (...) Ponieważ zgodnie z zasadą supremacji nowego reżimu prawnego nie sposób przyjąć, aby organ ponownie rozstrzygający sprawę merytorycznie mógł zastosować przepisy (normy) uznane za niekonstytucyjne (nielegalne), które zostały derogowane w sposób pełny formalnie i materialnie, dlatego jedynym prawidłowym rozwiązaniem tego problemu może być tylko pogląd, że organ orzekający w postępowaniu nadzwyczajnym stosuje regulację materialną zmodyfikowaną orzeczeniem TK."

Jak trafnie podniósł Przewodniczący KRRiT, instytucja praw nabytych łączy się z działalnością legislatora. Ewentualne naruszenie może wpływać na uznanie przez Trybunał Konstytucyjny analizowanych przepisów za niekonstytucyjne.

Na gruncie niniejszej sprawy nie mamy z taką sytuacją do czynienia. To Skarżąca zainicjowała na podstawie art. 145a K.p.a. postępowanie wznowieniowe. Składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy niewątpliwie musiała mieć świadomość, że sprawa zostanie na nowo rozpatrzona i za koncesję zostanie naliczona opłata wynikająca z nowych, obowiązujących przepisów. O ile strona uważałaby nowe opłaty za niekorzystne, mogła wnieść o umorzenie wznowionego postępowania w trybie art. 105 § 2 K.p.a., czego w niniejszej sprawie nie uczyniła.

Nie skorzystała zatem z przedmiotowego prawa, ponieważ wysokość opłaty nie uległa zmianie.

W powyższych okolicznościach, należy uznać za prawidłowe stanowisko organu, który wydając decyzję we wznowionym postępowaniu wziął pod uwagę stan prawny zaistniały po wydaniu orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, co w niniejszej sprawie oznacza zastosowanie art. 40 u.r.t. w nowym brzmieniu i wydanych na jego podstawie nowych przepisów wykonawczych.

Sąd nie zgodził się ze Skarżącą, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) u.o.s.

Jak bowiem trafnie zauważył organ, stosownie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 u.s.d.g. - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest oplata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t."

W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie u.r.t.

Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej.

Ponadto, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty. Z tego też względu Przewodniczący KRRiT decyzją Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. na podstawie art. 104 oraz art. 74a w zw. z art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa określił wysokość nadpłaty.

Natomiast postanowieniem Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. zaliczono nadpłatę w kwocie [...] zł, określoną w w/w decyzji, na bieżące zobowiązanie podatkowe ustalone decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r.

W ocenie Sądu nie jest zasadny zarzut nie zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Nie można się zgodzić z twierdzeniem, że na gruncie niniejszej sprawy doszło do wydania milczącej decyzji.

Stosownie do art. 40b u.r.t. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 u.s.d.g. Również art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań u.s.d.g. Ponadto, zgodnie z art. 52 ust. 2 u.s.d.g. w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t. liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji.

Oznacza to, że tylko w zakresie, w którym u.r.t. odsyła do u.s.d.g. lub odwrotnie, Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie.

NSA w wyroku z dnia 11 października 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: II GSK 1088/11 stwierdził, że "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 u.s.d.g."

W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT.

Z tego też względu prawidłowo uznał organ, że art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem Skarżącej, że fragment przywołanego powyżej wyroku NSA jest wyrwany z kontekstu zatem nie można mu przypisać "waloru obowiązującego poglądu NSA". Sąd w swym orzeczeniu z dnia 11 października 2012 r., wypowiadając się o przepisach u.s.d.g., wskazał bowiem wyraźnie zakres zastosowania przepisów, w oparciu o które toczy się postępowanie koncesyjne. Nie ma znaczenia w jakim miejscu wyroku nastąpiło wskazanie zastosowania przepisu art. 40b u.r.t., jak i również to, że skarga została oddalona.

Sąd przyznał rację Przewodniczącemu KRRiT, że sposobowi wnioskowania zaprzecza zawarte w przepisach u.r.t. wyraźne odwołanie do konkretnych przepisów u.s.d.g. Gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g., ustawodawca nie odsyłałby w u.r.t. do poszczególnych jej przepisów.

Także z odpowiedzi podsekretarza stanu w Ministerstwie Gospodarki – z upoważnienia ministra - na zapytanie nr 1308 w sprawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 12 lipca 2012 r. wynika wprost, że art. 11 u.s.d.g. ma zastosowanie tylko do postępowań pierwszoinstancyjnych.

Z powyższych względów, Sąd skargę oddalił na mocy art. 151 p.p.s.a.