Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5488/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 148 pkt 1, art. 134 § 1, art. 5 pkt 2a, pkt 7a, art. 102 ust. 5 pkt 24
journal: Dz.U. 2015 poz 581
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r.o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Andrzej Kuba sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 2 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 czerwca 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 2005/15 w sprawie ze skargi R. S. na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od R. S. na rzecz Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 czerwca 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 2005/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - po rozpoznaniu sprawy ze skargi R. S. na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w W. z dnia [...] września 2014 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w W. z dnia [...] czerwca 2014 r. oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] marca 2014 r. Dyrektor MOW NFZ ogłosił postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert w rodzaju świadczenia stomatologicznej pomocy doraźnej dotyczące zapewnienia świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od dnia [...] lipca 2014 r. do dnia [...] czerwca 2017 r. Wartość postępowania wynosiła 288 000 zł.

Do postępowania zostało złożonych 7 ofert, w tym oferta skarżącej.

W dniu [...] kwietnia 2014 r. Komisja konkursowa dokonała otwarcia ofert, przeprowadziła ich ocenę formalnoprawną, a po przeprowadzeniu negocjacji Komisja konkursowa sporządziła "ranking końcowy", uwzględniający wszystkie oferty. Zgodnie z rankingiem końcowym oferta skarżącej uzyskała łącznie 80 pkt. w tym: za ciągłość - 0 pkt, za jakość 55 pkt, za dostępność 5 pkt, natomiast za kryterium ceny 20 pkt, co nie pozwoliło jej na wybór do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej z uwagi na zbyt niską liczbę punktów i wyczerpanie środków przeznaczonych na postępowanie.

Rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło w dniu [...] czerwca 2014 r. i do udzielenia świadczeń wybrano 2 oferentów. Skarżąca nie została wybrana do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nie uwzględnił odwołania skarżącej.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2014 r., Dyrektor MOW NFZ, działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 581, ze zm.; dalej: ustawa o świadczeniach) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: kpa), po rozpatrzeniu wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy ww. decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r.

Dyrektor MOW NFZ stwierdził, że oferenci przystępujący do postępowania w sprawie zawarcia umów, prowadzonego w trybie konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy, w Zarządzeniu nr [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Organ - w odniesieniu do zarzutu dotyczącego przyznania punktów za ciągłość oferentom posiadającym wcześniej umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - zauważył, że tak sformułowany zarzut nie dotyczy czynności komisji konkursowej, ale sposobu organizacji konkursu ofert. Sposób przyznawania punktacji za poszczególne kryteria został określony w Zarządzeniu Prezesa Funduszu, a zatem to Prezes NFZ powinien być adresatem uwag dotyczących ustalania zasad przyznawania punktacji za poszczególne kryteria, w tym za kryterium ciągłości. Podniósł, że uwagi dotyczące warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz kryteriów oceny ofert mogą być zgłaszane na etapie konsultacji projektu takich warunków, natomiast ustalone na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach przez Prezesa Funduszu są wiążące w danym postępowaniu. Dyrektor wyjaśnił ponadto, że nie ma możliwości wpływania na komisję konkursową a także upoważniania komisji do odstępowania od obowiązujących zarządzeń Prezesa Funduszu i przyjęcia odmiennego od ustalonego sposobu obliczania punktów za poszczególne kryteria.

Organ stwierdził też, że negocjacje prowadzone przez komisję konkursową pozostawały w zgodzie z dyspozycją art. 134 ust. 1 odwołującym się do kanonu równego traktowania.

Na powyższą decyzję R. S. wniosła skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: ppsa) wskazał, że wydając obie sporne decyzje Dyrektor MOW NFZ dopuścił się mającego istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, ze zm.) w zw. z art. 7 w zw. z art. 87 ust. 1 Konstytucji poprzez przyjęcie za podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia spornego konkursu zarządzenia Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które nie stanowi źródła prawa powszechnie obowiązującego.

Jednocześnie, zdaniem WSA, organ dopuścił się naruszenia przepisów art. 134 § 1 w zw. z art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach w zw. z art. 32 Konstytucji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że zaakceptował przeprowadzenie spornego postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z pominięciem zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz z pominięciem zasady zachowania uczciwej konkurencji w wyniku przyjęcia preferencji oceny punktowej w kryterium ciągłości, co do 5 punktów dla oferenta realizującego umowę w dniu złożenia oferty, czyli z naruszeniem interesu prawnego oferenta, który nie miał dotychczas zawartej umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ.

Ponadto, w ocenie Sądu I instancji, w sprawie doszło do naruszenia przepisów art. 148 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że jako dodatkowo punktowane kryterium porównania ciągłości oferowanych świadczeń zdrowotnych wprowadzono kryterium dotychczasowego udzielania świadczeń zdrowotnych objętych ofertą, czyli wprowadzono kryterium porównania ofert z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ.

Zdaniem WSA z żadnych przepisów ustawy o świadczeniach oraz przepisów zarządzeń wykonawczych Prezesa Funduszu nie wynika, że punktowanym (wysoko) elementem oceny jest fakt kontynuacji świadczeń przez oferenta, dający już na starcie do przetargu przewagę dotychczasowemu świadczeniodawcy. Zwiększa to poczucie pewności (ciągłości) realizacji świadczeń zdrowotnych, o których wyżej mowa, ale – według WSA - nie znajduje żadnej podstawy prawnej i jest zastępczym kryterium pozaustawowym.

Ocena ciągłości świadczeń medycznych w procesie wyboru świadczeniodawcy, prowadzonym na podstawie ustawy o świadczeniach na podstawie kryterium kontynuacji świadczeń nie ma zdaniem Sądu I instancji żadnych podstaw prawnych i jest sprzeczne zarówno z nałożonym na Fundusz w art. 134 § 1 ustawy o świadczeniach obowiązkiem zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, równoważącym zasady wyrażone w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i z zawartą w art. 32 Konstytucji RP zasadą równości.

Skargę kasacyjna od powyższego wyroku wniósł Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ, zaskarżając to orzeczenie w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzucił naruszenie:

1) prawa procesowego, mające istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, poprzez uwzględnienie skargi, chociaż postępowanie administracyjne prowadzone przez organ nie było dotknięte wadą polegającą na naruszeniu art. 6 kpa, w związku z art. 7 i art. 87 ust. 1 Konstytucji;

2) prawa materialnego:

- art. 134 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2a ustawy o świadczeniach i w zw. z art. 32 Konstytucji, poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że dokonywanie oceny ofert z uwzględnieniem kryteriów określonych zarządzeniem Prezesa NFZ, nakazującym uwzględniać przy tej ocenie dotychczasowe udzielanie przez świadczeniodawcę świadczeń finansowanych ze środków publicznych, doprowadziło do nierównego traktowania świadczeniodawców w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej a w konsekwencji - na niewłaściwym zastosowaniu w sprawie tego przepisu, prowadzącym do uchylenia zaskarżonej decyzji;

- art. 148 pkt 1 w zw. z art. 5 ust. 2a i art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że pojęcie "ciągłość" występujące w tym przepisie nie może być wiązane z udzielaniem świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w czasie poprzedzającym okres, którego dotyczy postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - że uwzględnienie faktu wcześniejszego udzielania świadczeń przez świadczeniodawcę przy ocenie jego oferty prowadzi do nierównego traktowania świadczeniodawców i naruszenia interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej a w konsekwencji - na niewłaściwym zastosowaniu w sprawie tego przepisu, prowadzącym do uchylenia zaskarżonej decyzji;

- art. 5 ust. 2a w zw. z art. 148 pkt 1 i art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej", o jakiej mowa w tym przepisie, nie może być odnoszona do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w czasie poprzedzającym złożenie oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dotyczącej tego samego zakresu świadczeń - że uwzględnienie faktu dotychczasowego udzielania świadczeń przez świadczeniodawcę przy ocenie jego oferty prowadzi do nierównego traktowania świadczeniodawców i naruszenia interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej a w konsekwencji - na niewłaściwym zastosowaniu w sprawie tego przepisu, prowadzącym do uchylenia zaskarżonej decyzji;

- art. 146 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 134 ust. 1, art. 148 pkt 1 i art. 5 ust. 2a ustawy o świadczeniach, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przy ocenie ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej nie mogły być stosowane kryteria oceny ofert określone przez Prezesa NFZ w taki sposób, aby oferty świadczeniodawców mających zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej były oceniane wyżej, niż świadczeniodawców niemających zawartych takich umów a w konsekwencji na jego niewłaściwym zastosowaniu w sprawie prowadzącym do uchylenia zaskarżonej decyzji;

- art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zastosowanie w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej kryteriów oceny ofert określonych przez Prezesa NFZ w taki sposób aby oferty świadczeniodawców mających zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej były oceniane wyżej niż świadczeniodawców niemających zawartych takich umów prowadziło do nierównego traktowania świadczeniodawców i nie powinno być honorowane w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją a w konsekwencji - na jego niewłaściwym zastosowaniu w sprawie, prowadzącym do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu. W rozpoznawanym przypadku nie zaistniały okoliczności uzasadniające stwierdzenie nieważności postępowania przewidziane art. 183 § 2 pkt 1-6 ppsa, wobec czego kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny czy narusza on przepisy wskazane w podstawach, na których rozpatrywaną skargę kasacyjną oparto.

Działając w granicach tak rozumianego związania skargą kasacyjną skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku należało uwzględnić.

Przede wszystkim za trafny uznać należało zarzut naruszenia art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach, przez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że występujące w nim pojęcie "ciągłości" nie może być wiązane z udzielaniem świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w czasie poprzedzającym okres, którego dotyczy postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zgodnie z powołanym art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach - w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia postępowania w sprawie zawarcia przedmiotowych umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej - porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją.

"Ciągłość" jest więc jednym z kryteriów porównania złożonych ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji wskazał, że w użytym w przepisie kryterium "ciągłości" - dookreślonym na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach w zarządzeniu Prezesa Funduszu w sprawie określenia kryteriów oceny ofert - chodzi o pewność realizacji świadczeń zdrowotnych przez oferenta, o ich nieprzerwane świadczenie, przy czym ocena dokonywana jest przez ocenę stopnia ryzyka przerwania świadczeń przez określonego oferenta. Sąd uznał nadto, że ani z przepisów ustawy ani zarządzeń wykonawczych Prezesa Funduszu nie wynika, że punktowanym elementem oceny jest fakt kontynuacji świadczeń przez oferenta, zatem kryterium kontynuacji nie ma żadnych podstaw prawnych i jest sprzeczne z nałożonym na Fundusz w art. 134 § 1 ustawy o świadczeniach obowiązkiem zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Trzeba wskazać, że istotnie, w orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowany był pogląd, że przyznanie punktacji za "ciągłość" rozumianą jako kontynuację udzielanych już świadczeń stanowiłoby zastosowanie kryterium pozaustawowego - w sytuacji niezdefiniowania przez ustawodawcę tego kryterium - i stwarzałoby świadczeniodawcy udzielającemu świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie wcześniej zawartej umowy już na wstępie prowadzonego postępowania, przewagę w stosunku do pozostałych oferentów, eliminując tym samym możliwość uznania, że zasada równości została zachowana (por. np. wyrok NSA z dnia 21 grudnia 2010 r., sygn. akt II GSK 1077/09).

Pogląd taki prezentowany był jednak na gruncie przepisów sprzed nowelizacji ustawy o świadczeniach, dokonanej ustawą z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r. poz. 1290).

Na mocy art. 1 pkt 1 tej ustawy z dniem 1 stycznia 2014 r. do art. 5 (zgodnie z którym "Użyte w ustawie określenia oznaczają:") po pkt 2 dodano pkt 2a w brzmieniu: "2a) ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej - organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów;".

Zatem wbrew stanowisku Sądu I instancji o pozaustawowym dookreśleniu kryterium "ciągłości" w zarządzeniu Prezesa Funduszu - zaprezentowanemu w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku - ustawodawca nadał kryterium ciągłości, przewidzianemu w art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach ustawowe znaczenie.

Tak więc - skoro w świetle literalnego brzmienia kryterium "ciągłości", jako organizacji udzielania świadczeń, to zapewnienie kontynuacji procesu (diagnostycznego czy terapeutycznego) w szczególności przez ograniczenie ryzyka przerwania procesu leczenia realizowanego w dniu złożenia oferty - zasadne jest stwierdzenie, że najmniejsze ryzyko przerwania procesu leczenia pacjenta zapewnia świadczeniodawca prowadzący już to leczenie na podstawie uprzednio zawartej umowy.

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia też uzasadnienie projektu wprowadzonej zmiany.

Wskazano w nim, że skoro kryterium "ciągłości" należy rozumieć jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego oraz ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń - to kryterium to premiować będzie oferty świadczeniodawców realizujących obecnie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wyjaśniono bowiem, że każda zmiana świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej zakłóca proces leczenia, a także skutkuje przerwaniem ciągłości kolejki oczekujących na udzielenie świadczenia. Oferta nowego świadczeniodawcy powinna zatem być lepsza, aby uzasadniać związane z jej wyborem zmiany (por. Sejm RP VII kadencji, nr druku 1785).

W tym stanie rzeczy przychylić należy się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 25 listopada 2016 r. II GSK 1317/15. Nie jest natomiast trafne stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1344/15, że mimo wprowadzonych do ustawy zmian prezentowane wcześniej poglądy co do interpretacji kryterium "ciągłości" zachowują aktualność.

Przedstawionego wyżej rozumienia kryterium "ciągłości" – w zgodzie z motywami wprowadzonych zmian ustawy o świadczeniach - w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie podważa fakt, że ustawa o świadczeniach w art. 134 w ust. 1 nakłada na Fundusz obowiązek zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Sposób realizacji tej zasady określa ust. 2, zgodnie z którym, wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

Na gruncie powołanych regulacji przyjmuje się, że zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie miała miejsca. Ponadto wszystkie wymagania były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert (por. I. Kowalska-Mańkowska, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sikorko, K. Urban – Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz; komentarz do art. 134, teza 1-3; publ. LEX/el., 2016, B. Łukasik, J. Nowak-Kubiak - Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz; komentarz do art. 134, publ. ABC 2006).

Jeżeli zaś chodzi o obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, to zasadniczo chodzi o to, aby nie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Uznać należy, że zachowanie konkurencji nie może jednak stanowić celu samego w sobie i nie każde uprzywilejowanie musi oznaczać naruszenie uczciwej konkurencji. Ocena zróżnicowania sytuacji podmiotów wymaga oceny, czy zróżnicowanie to można uznać za uzasadnione, w szczególności czy pozostaje w związku bezpośrednim z celem przepisów, wagą interesu, dla którego zróżnicowanie jest wprowadzone, czy pozostaje w proporcji do interesów naruszanych (por. wyrok SN z dnia 5 maja 2010 r., sygn. akt I PK 201/09 i wyroki NSA z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 490/10 oraz z dnia 11 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 2331/11).

Jak już wskazano ustawodawca cel kryterium "ciągłości" wiąże z ograniczeniem ryzyka przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. Zatem ma na uwadze dobro pacjentów. Wagę tego interesu pacjentów trzeba uznać za proporcjonalną do pewnego uprzywilejowania świadczeniodawców zainteresowanych zawarciem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej już świadczących te usługi.

Zdaniem składu orzekającego NSA istotne jest i to, że interpretowanie kryterium "ciągłości" tylko jako ryzyka przerwania świadczeń "na przyszłość" przez biorącego udział w konkursie w istocie pokrywałoby się z kryterium kompleksowości, która w myśl art. 5 pkt 7a ustawy o świadczeniach oznacza możliwość realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie obejmującą wszystkie etapy i elementy procesu ich realizacji, w szczególności strukturę świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie. Podkreślenia wymaga również, że - jak wskazano w powołanym wcześniej uzasadnieniu nowelizacji ustawy - celem doprecyzowania kryteriów wyboru oferty było zapobieżenie interpretacjom rozbieżnym lub pokrywającym się. Trzeba nadto uznać, że konieczność zapewnienia realizacji świadczeń przez cały czas trwania umowy, o zawarcie której konkurują zainteresowani świadczeniodawcy, jest oczywista, stąd tego wymogu nie można utożsamiać z wymogiem spełnienia kryterium "ciągłości" w rozumieniu art. 148 pkt 1 i art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, poprzez uwzględnienie skargi, chociaż postępowanie administracyjne prowadzone przez organ nie było dotknięte wadą polegającą na naruszeniu art. 6 kpa, w związku z art. 7 i art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, trzeba wskazać, że istotnie Sąd I instancji uznał, że w sprawie wadliwie za podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia konkursu przyjęto zarządzenia nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] stycznia 2014 r. (choć w dalszej części rozważań błędnie wskazywano na zapisy niemającego zastosowanie w sprawie zarządzenia nr [...] z dnia [...] września 2007 r.).

Skład orzekający w całej rozciągłości podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, że skoro pojęcie decyzji, użyte w art. 102 ust. 5 pkt 24 ustawy o świadczeniach, obejmuje zarówno decyzje administracyjne jak i decyzje (niebędące decyzjami w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego) z zakresu kierowania ustawową i statutową działalnością Funduszu, podlegające kontroli ministra w ramach określonego ustawą nadzoru, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy – to nie ma przy tym przeszkód formalnoprawnych, by decyzje, w tym drugim znaczeniu, były określane, jako zarządzenia w ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez Prezesa Funduszu. Nie są to jednak zarządzenia, o których mowa 93 Konstytucji RP. Nie zmienia to jednak faktu, że spełnienie określonych zarządzeniem kryteriów oceny jest konieczne a związanie oferentów m. in. kryteriami oceny następuje w wyniku podporządkowania się świadczeniodawców wymogom ustalonym przez Fundusz. Co do zasady zatem stosowanie regulacji Zarządzenia Prezesa Funduszu - o ile oczywiście nie pozostają w sprzeczności z ustawą – wbrew stanowisku Sądu I instancji nie stanowi naruszenia art. 7 i 87 ust. 1 Konstytucji RP ani art. 6 kpa.

W rozpoznawanej sprawie jednakże – co istotne – sporna w świetle zarzutów kasacyjnych kwestia prawidłowości rozumienia kryterium "ciągłości" wynika z treści regulacji ustawowych – a to zawartych w analizowanych już przepisach art. 148 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2a oraz art. 134 ustawy o świadczeniach.

Z tych wszystkich względów wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie.

Biorąc pod uwagę, że skargą wniesioną do Sądu I instancji skarżąca negowała także ocenę warunku dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej poprzez brak barier dla osób niepełnosprawnych (dźwig i podjazd dla osób niepełnosprawnych) a Sąd I instancji do kwestii z tym związanych nie odniósł się – nie ma podstaw do zastosowania art. 188 ppsa. Istota sprawy nie jest bowiem dostatecznie wyjaśniona i rozpoznanie skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowoadministracyjnego.

Wobec powyższego - w świetle całokształtu poczynionych rozważań - Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 ppsa, orzekł jak w pkt. 1 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt. 2 wyroku) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).