Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt IV SA/Wr 22/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6192 Funkcjonariusze Policji
Hasła tematyczne: Policja
Skarżony organ: Komendant Policji
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 41 ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2016 poz 1782
law: Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn Sędziowie Sędzia NSA Julia Szczygielska Sędzia WSA Alojzy Wyszkowski (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Krzysztof Caliński po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 29 marca 2018 r. sprawy ze skargi L. S. na decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji we W. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby uchyla zaskarżoną decyzję.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja z dnia 23 października 2017 r., nr [...] Komendanta Wojewódzkiego Policji we W., którą po rozpatrzeniu odwołania sierż. szt. L. S. (dalej skarżąca) uchylił rozkaz personalny Komendanta Miejskiego Policji we W. z dnia 18 sierpnia 2017r., nr [...] w części dotyczącej okresu zwolnienia skarżącej ze służby w Policji z dniem 19 sierpnia 2017 r. i ustalił datę zwolnienia na dzień 31sierpnia 2017 r., zaś w pozostałym zakresie utrzymał w mocy rozkaz personalny.

Z akt sprawy wynika, że Komendant Miejski Policji rozkazem personalnym z dnia 18 sierpnia 2017r. zwolnił ze służby w Policji skarżącą na podstawie art. 41. ust. 2 pkt 8 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2016 r., poz. 1782, ze zm. dalej skrót ustawa), który stanowi, że policjanta można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie.

W uzasadnieniu faktycznym orzeczenia, Komendant Miejski Policji wykazał fakt łącznego spełnienia wszystkich przesłanek zastosowania, przyjętej w zaskarżonym rozkazie personalnym podstawy zwolnienia policjantki ze służby, tj. okoliczności popełnienia przez skarżącą czynu o znamionach przestępstwa, oczywistego charakteru popełnionego czynu oraz wykluczenia możliwości dalszego pozostawienia policjanta w służbie.

W odwołaniu od powyższego rozkazu personalnego skarżąca zarzuciła:

1. Naruszenie art. 10 § 1 kpa poprzez nie zapewnienie jej czynnego udziału w każdym etapie postępowania w ten sposób, iż:

- nie zapewniono zapoznania się z materiałami postępowania przed terminem wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału,

- organ I instancji nie wyraził zgody na zmianę ustalonego wcześnie: (z prowadzącym postępowanie) terminu wypowiedzenia się, co do zgromadzonego materiału, tym samym pozbawiono stronę możliwości wypowiedzenia się odnośnie zebranego materiału,

- zapoznanie strony skarżącej z materiałami postępowania po wydaniu zaskarżonej decyzji,

- w dniu zapoznania się z aktami 25 sierpnia 2017 r. - w aktach sprawy brak było nagrania video z interwencji, którą to interwencję przeprowadziła policjantka wraz z partnerem z patrolu,

2. Naruszenie art. 43 ust. 3 ustawy o Policji, tj. realizację zwolnienia ze służby bez zasięgnięcia opinii zakładowej organizacji związku zawodowego policjantów,

3. Naruszenie art. 77 § 1 kpa poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego tj.:

- braku zbadania nagrania video przez biegłego, co do jego autentyczności,

- nie przyjęciu bezpośrednich wyjaśnień strony i przyjęcie do akt postępowania administracyjnego kopii wyjaśnień z postępowania dyscyplinarnego - naruszenie art. 86 kpa (przesłuchanie strony, jako świadka w przypadku istotnych faktów nie dających się wyjaśnić w inny sposób) oraz art. 83 § 3 kpa (uprzedzenie świadka o karalności za składanie fałszywych zeznań),

4. Dokonanie nieobiektywnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu tj.:

- pominięcie zapisów w notatniku służbowym sporządzonych przez skarżącą opisujących przebieg interwencji, świadczących o rzeczywistym przebiegu interwencji;

- pominięcie zeznań świadka D. K., świadczących na korzyść skarżacej.

- pominięcie treści oględzin nagrania video z interwencji, a zwłaszcza wątpliwości przemawiających na korzyść interweniujących,

- realizowanie z góry założonego celu postępowania administracyjnego, tj. zwolnienia ze służby na oczywistość popełnienia przestępstwa w sytuacji, gdy w świetle zgromadzonego materiału takiej oczywistości nie było.

5. Naruszenie prawa materialnego art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy warunkującego zwolnienie policjanta ze służby.

Komendant Wojewódzki Policji decyzją z dnia 23 października 2017 r. po rozpatrzeniu odwołania skarżącej uchylił zaskarżony rozkaz personalny Komendanta Miejskiego Policji z dnia 18 sierpnia 2017r., nr [...] w części dotyczącej okresu zwolnienia skarżącej ze służby w Policji z dniem 19 sierpnia 2017 r. i ustalił datę zwolnienia na dzień 31sierpnia 2017 r., zaś w pozostałym zakresie utrzymał w mocy rozkaz personalny. W uzasadnieniu podał, że zgodnie z art. ustawy art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy policjanta można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie.

Przyjęte do postępowania administracyjnego kserokopie materiałów z postępowania karnego prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową we W. sygn. akt PO I Ds. 122.2017 tj. protokołu oględzin rzeczy - Pen Drive 1-16811 z dnia 27 lipca 2017 r. kserokopie materiałów z postępowania dyscyplinarnego RPD 23/2017, w tym protokołu oględzin z zapisu monitoringu sklepowego z dnia 11 grudnia 2015 r., pozwalają na ocenę zachowania skarżącej w zakresie oczywistości popełnionego czynu karalnego.

Zdaniem organu odwoławczego zachowanie skarżącej polegające na dwukrotnym uderzeniu ponad osiemdziesięcioletniej B. D., a następnie nieprzystającym do zachowania w/w, zastosowaniu wobec niej środków przymusu bezpośredniego - w postaci siły fizycznej oraz kajdanek, pomimo nie przyznania się (w toku przesłuchania w postępowaniu karnym), do popełnienia przestępstwa z art. 231 § 1 k.k. potwierdzają popełnienie zarzucanego jej czynu.

Organ odwoławczy wskazał, że skarżąca jako funkcjonariusz Policji zobowiązana była do respektowania wymagań w zakresie przestrzegania prawa. Podkreślenia wymaga, że z zawodem policjanta wiąże się szczególny stopień społecznego zaufania. Ujawnione okoliczności popełnienia zarzucanego skarżącej czynu przestępczego, znajdujące potwierdzenie w materiałach sprawy, pozostają w konflikcie z jednym z podstawowych zadań Policji, wyrażonym w art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy, a mianowicie działaniu na rzecz zapewnienia bezpieczeństwu i porządku publicznego. Dodatkowo, wpływają one na utratę przez funkcjonariusza nieposzlakowanej opinii, której posiadanie zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy stanowi jeden z podstawowych wymogów kwalifikacyjnych, stawianych kandydatom do służby w Policji. Dobrowolne zobowiązanie się do wykonywania ustawowych zadań Policji: szczególnie wyeksponowane w rocie, składanego przez policjanta, ślubowania rodzi po stronie funkcjonariuszy tej formacji szczególny obowiązek ich respektowania, tak na służbie, jak i poza nią. Nie może zatem, w tej sprawie przeważyć słuszny interes funkcjonariusza, polegający na pozostawieniu go w służbie, nad interesem społecznym wyrażającym się szczególnym statusem i zadaniami Policji, mającymi bezpośredni wpływ na bezpieczeństw i porządek publiczny.

W ocenie organu odwoławczego czyn popełniony przez skarżącą jest wysoce naganny, zaś okoliczności jego popełnienia nie budzą żadnych wątpliwości. Tym samym utrata warunków kwalifikacyjnych do służby w Policji określonych w art. 25 ustawy oraz charakter popełnionego czynu uniemożliwiają dalsze pozostawienie skarżącej w służbie w Policji. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ odwoławczy podał, że w postępowaniu nie naruszono prawa skarżącej do zapoznania się z materiałami sprawy przed wydaniem decyzji pierwszej instancji, gdyż zapewniono jej taką możliwość. Skarżąca, bowiem w dniu 22 sierpnia 2017 r. zapoznała się z aktami sprawy. Co się tyczy zarzutu braku nagrania video z interwencji organ podał, że dowód ten w postępowaniu dyscyplinarnym (prowadzonym równolegle z postępowaniem administracyjnym) został przekazany do badań przez biegłego z zakresu zapisów audiowizualnych. W postępowaniu administracyjnym organ swoje ustalenia w tym zakresie oparł na oględzinach z nagrania monitoringu. O ile jest faktem, że w niniejszym postępowaniu nie podjęto czynności zmierzających do ustalenia autentyczności nagrań z zapisu monitoringu, to zauważyć należy, że organ pierwszej instancji nie był w posiadaniu nośnika, na którym pierwotnie dokonano zapisu, a uprawnienia do uzyskania materiału dowodowego w tym zakresie leżą po stronie organów ścigania. Niezasadny jest również zarzut odwołania wskazujący na pominięcie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania skarżącej i zastąpieniu tego dowodu jej wyjaśnieniami, które jako obwiniona złożyła w postępowaniu dyscyplinarnym. Zdaniem organu dowód z przesłuchania strony ma charakter posiłkowy i stosowany jest w przypadku istotnych luk dowodowych, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Dalej organ podniósł, że znaczenie zapisów z notatników służbowych interweniujących funkcjonariuszy oraz zeznania świadka D. K. nie świadczą o rzeczywistym przebiegu interwencji, zaś wskazany świadek nie widział faktu uderzenia zatrzymanej przez funkcjonariuszkę. Organ wyjaśnił również, że jego obowiązkiem przed wydaniem decyzji było uprzedzenie organizacji związkowej o zamiarze zwolnienia, a nie uzyskanie opinii organizacji związkowej. W dalszej części organ odwoławczy podał, że czynności procesowe oraz ocena dowodów przeprowadzone przez organ I instancji są prawidłowe. Należało natomiast odmiennie rozstrzygnąć o początkowym terminie zwolnienia ze służby, gdyż decyzja organu I instancji została doręczona w dniu 30 sierpnia 2017 r. i od tego dnia następuje skutek w postaci związania organu wydaną decyzją.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz przekazanie prawy do ponownego rozpatrzenia organowi II instancji, względnie o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania tj. art. 10 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 86 k.p.a., art. 83 § 3 k.p.a. oraz art. 43 ust. 3 ustawy oraz naruszenie prawa materialnego art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy. W uzasadnieniu przytoczyła argumentację podniesioną w odwołaniu w szczególności podała, że pomimo uzgodnienia terminu zapoznania się z dowodami zgromadzonym w sprawie na dzień 22 sierpnia 2017 r. organ wydał decyzję już w dniu 18 sierpnia 2017 r., natomiast skarżąca z tego prawa skorzystała dopiero w dniu 25 sierpnia 2017 r., a więc po wydaniu decyzji przez organ I instancji. Według skarżącej na przedwczesność decyzji wskazuje również fakt, że organizacja związkowa nie wydała opinii. Ponadto materiał filmowy zasadniczy dowód, nie został poddany badaniu pod względem jego oryginalności oraz braku modyfikacji i montażu. Organy nie przeprowadziły również dowodu z przesłuchania skarżącej i pominęli dowód z notatnika służbowego skarżącej, w którym wskazano na agresywne zachowanie zatrzymanej, co potwierdził zresztą świadek – D. K. Skarżąca zwróciła uwagę, że nawet w protokole oględzin zapisu filmowego z dnia 28 lipca 2017 r., sporządzonym w postępowaniu karnym, wskazano, że: "jednak można domniemać, że policjantka (...)". Wątpliwości w tym zakresie potwierdza treść protokołu, sporządzanego tego samego dnia w postępowaniu dyscyplinarnym, gdzie opisując zdarzenie posłużono się zwrotem "nie można wykluczyć, że wykonując ten ruch [policjantka] uderza kobietę". W ocenie skarżącej nieuprawnione było stwierdzenie organu, że fakt popełnienia przestępstwa jest "oczywisty". Zdaniem skarżącej stwierdzenie takie jest rażąco dowolną oceną materiału dowodowego i wskazuje na stronniczy charakter postępowania ukierunkowanego z góry na zwolnienie jej ze służby. W związku z tym organ rażąco naruszył art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoją wcześniejszą argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zakres kontroli sprawowanej przez wojewódzkie sądy administracyjne określa ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) stanowiąc w przepisie art. 1 § 2, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Uchylenie decyzji może nastąpić w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, zwana dalej p.p.s.a.) Istotnym jest także, że rozstrzygając daną sprawę sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może stosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa a zakres jego procedowania wytyczają granice danej sprawy oraz zakaz reformationis in peius (art. 133 i 134 § 1 i 2 p.p.s.a).

Oceniając zasadność skargi w świetle wskazanych wyżej kryteriów Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu mogącym mieć wpływ na prawidłowość wydanego rozstrzygnięcia.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji w spornym zakresie stanowią przepisy ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2016 r., poz. 1782, ze zm. dalej skrót ustawa). Zgodnie z art. 41. ust. 2 pkt 8 ustawy policjanta można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie. Z treści powyższego przepisu wynika, że policjanta można zwolnić ze służby w przypadku spełnienia dwóch przesłanek łącznie tj. oczywistego popełnienia przez policjanta czynu o znamionach przestępstwa lub przestępstwa skarbowego oraz niemożności pozostania w służbie ze względu na popełnione przestępstwo.

Z powyższego wynika jednoznacznie, że zwolnienie funkcjonariusza policji ze służby możliwe jest jedynie w przypadku, gdy stan faktyczny sprawy ma kwalifikowany charakter, to jest wskazuje na określone fakty w sposób "oczywisty". W sensie procesowym oznacza to, że materiał dowodowy zgromadzony przez organ musi w sposób "oczywisty" wskazywać na fakt popełnienia przez funkcjonariusza przestępstwa.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że "oczywistość" popełnienia przestępstwa musi znajdować potwierdzenie w okolicznościach faktycznych indywidualnej sprawy i można o niej mówić jedynie wówczas, gdy taki, a nie inny przebieg zdarzeń wynika z ustalonych okoliczności w sposób tak ewidentny, że wykluczone jest rozważanie innych wariantów (por. np. wyroki NSA: z dnia 16 maja 2007r., sygn. akt I OSK 1077/06; z 13 grudnia 2012 r., sygn. akt I OSK 735/12).

Przenosząc te ustalenia na grunt przedmiotowej sprawy organy orzekające stwierdziły, że skarżąca w dniu 11 grudnia 2015 r. pełniąc służbę w patrolu interwencyjnym Referatu Patrolowo Interwencyjnego Wydziału Prewencji KP W. F. podjęła czynności wobec zatrzymanej kobiety przez pracownika ochrony na terenie sklepu [...] we W. przy ul [...]. Wykonując powyższe czynności, przekroczyła uprawnienia, w ten sposób, że w trakcie interwencji dotyczącej kradzieży sklepowej szarpała i popychał zatrzymaną kobietę a następnie wbrew przepisom ustawy z dnia 24 maja 2013 r. o środkach przymusu bezpośredniego i broni palnej (Dz.U. z 2016 r., poz. 904, ze zm.) i nieadekwatnie do zachowania pokrzywdzonej zastosowała wobec niej środki przymusu bezpośredniego w postaci użycia siły fizycznej, tj. obezwładnienia i założenia kajdanek na ręce, użycia siły fizycznej polegającej na dwukrotnym uderzeniu przez skarżącą siedzącej na krześle kobiety.

Przyjmując popełnienie opisanego wyżej czynu organy orzekające powołują się wyłącznie na nagranie z zapisu monitoringu sklepowego z dnia 11 grudnia 2015r. Nagranie z tego zapisu jest jedynym dowodem, który wskazywać ma bezpośrednio na fakt popełnienia przez skarżącą przestępstwa z art. 231 k.k. tj. przekroczenie uprawnień przez funkcjonariusza. Znaczenie tego dowodu w niniejszej sprawie jest więc zasadnicze.

Tymczasem dowodu zapisu z monitoringu nie ma w aktach administracyjnych. Organ orzekający w zaskarżonej decyzji wyjaśnił, że swoje ustalenia opierał na "oględzinach z nagrania monitoringu". Stwierdził również, że: "O ile jest faktem, że w niniejszym postępowaniu nie podjęto czynności zmierzających do ustalenia autentyczności nagrań z zapisu monitoringu, to zauważyć należy, że organ I instancji nie był w posiadaniu nośnika, na którym pierwotnie dokonano zapisu, a uprawnienia do uzyskania materiału dowodowego w tym zakresie leżą po stronie organów ścigania."

Głównym dowodem potwierdzającym, według organów, fakt popełnienia przestępstwa jest nagranie z przebiegu interwencji.

W ocenie Sądu przesądzanie przez organ o popełnieniu przestępstwa, a zwłaszcza o jego oczywistym charakterze, w warunkach niedysponowania zapisem filmowym z monitoringu należy uznać za przedwczesne i naruszające obowiązki dowodowe organu określone w art. 77 § 1 kpa. Przepis ten stanowi, że organ administracji zobligowany jest zebrać i rozpatrzyć materiał dowodowy w sposób "wyczerpujący". Niesporne jest, że określona w art. 7 kpa zasada prawdy materialnej wymaga, by przedstawiać dowody bezpośrednie przed pośrednimi. Jeżeli zatem organ administracji miał możliwość przeprowadzenia dowodu o charakterze bezpośrednim, jednak z tej możliwości rezygnuje, to taki stan rzeczy narusza obowiązki dowodowe określone w art. 77 § 1 w zw. z art. 7 kpa.

Z materiału dowodowego niniejszej sprawy wynika, że zapisem filmowym dysponują organy ścigania, bowiem w aktach administracyjnych znalazł się protokół z oględzin nośnika pendrive przeprowadzonych w postępowaniu przygotowawczym (akta administracyjne). Co więcej, zapisem filmowym dysponował też najprawdopodobniej organ pierwszej instancji (będący zarazem przełożonym dyscyplinarnym), skoro w prowadzonym równolegle postępowaniu dyscyplinarnym dokonano oględzin nośnika (płyty CD-R 700 MB 80 MIN multi speed extreme) z zapisem filmowym (akta administracyjne). Trudno w takich warunkach zrozumieć, z jakich przyczyn organ zrezygnował z utrwalenia zapisu filmowego w materiale dowodowym sprawy administracyjnej dotyczącej zwolnienia ze służby tym bardziej, że skarżąca w toku postępowania podnosiła zarzut w tym zakresie, wskazując na konieczność przeprowadzenia badania filmu pod względem jego oryginalności, braku modyfikacji lub montażu. Wskazać należy, że w prowadzonym postępowaniu dyscyplinarnym zdecydowano się na powołanie biegłego z zakresu zapisów audiowizualnych celem zbadania filmu. Skoro tak, to racjonalne byłoby powstrzymanie się również z rozstrzyganiem w sprawie zwolnienia ze służby do czasu sporządzenia stosownej opinii. Chodziło przecież o czynność mającą na celu zweryfikowanie wiarygodności dowodu wskazującego na tą samą okoliczność równie istotną w sprawie dyscyplinarnej jak i w sprawie zwolnienia ze służby.

Brak zapisu z monitoringu w aktach administracyjnych na który powołują się organy orzekające jest naruszeniem art. 77 § 1 kpa, tj. obowiązku dokonania wyczerpujących ustaleń, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd zwraca również uwagę, że nawet ograniczając się do analizy tego materiału dowodowego, który organ zgromadził w niniejszej sprawie, trudno uznać dokonaną przez organ ocenę dowodów za zgodną z wymaganiami zasady swobodnej oceny określonej w art. 80 kpa.

Znajdujące się w aktach protokoły oględzin zapisu filmowego (z dnia 11 grudnia 2017 r. oraz z dnia z 27 lipca 2017 r.) nie są jednoznaczne w zakresie okoliczności towarzyszących zarzucanemu czynowi polegającemu na "szarpaniu", "popychaniu", użycia siły fizycznej polegającej na dwukrotnym uderzeniu przez skarżącą siedzącej na krześle kobiety, "obezwładnieniu i założeniu kajdanek" w sposób nieadekwatny do zachowania pokrzywdzonej.

Dokonując kontroli zaskarżonego orzeczenia przez Sąd konieczne było ustalenie, czy zebrany materiał dowodowy daje podstawę przyjęcia oczywistego popełnienia czynu o znamionach przestępstwa. W przedmiotowej sprawie skarżąca przedstawiła inną wersję przebiegu zdarzeń jak przyjął organ orzekający w zaskarżonym orzeczeniu.

Wobec tego, że organ orzekający na podstawie protokołów uznał popełnienie przestępstwa za oczywiste, należało odnieść się do tych różnic, a w szczególności rozważyć, czy zachowanie skarżącej stanowi przekroczenie uprawnień w kontekście "wyrywania się" "lekkiego szarpania się" zatrzymanej oraz konieczności dokonania "przeszukania" odzieży zatrzymanej, użycia siły fizycznej polegającej na dwukrotnym uderzeniu przez skarżącą siedzącej na krześle kobiety. Skarżąca jak i uczestniczący w czynnościach funkcjonariusz w swych wyjaśnieniach wskazywali, że podjęli decyzję o nałożeniu kajdanek, by móc ją "sprawdzić"/"wykonać czynności". W decyzjach obu instancji brakuje takich rozważań, w tym wskazania jak w takiej sytuacji – zgodnie z obowiązującymi policjanta procedurami – powinien się on zachować celem dokonania przeszukania osoby. W świetle obowiązujących przepisów dopuszczalne jest użycie środków przymusu bezpośredniego (w tym w postaci kajdanek zakładanych na ręce) w przypadku konieczności wyegzekwowania wymaganego prawem zachowania zgodnie z wydanym przez uprawnionego poleceniem, po uprzednim bezskutecznym wezwaniu osoby do zachowania się zgodnego z prawem oraz po uprzedzeniu jej o zamiarze użycia tych środków (zob. art. 15 ust. 1 w zw. z art. 11 pkt 1 i art. 34 ust. 1 ustawy o środkach przymusu bezpośredniego i broni palnej). Organy orzekające nie podjął nawet próby dokonania oceny zebranych dowodów w kontekście konkretnych uprawnień skarżącej do stosowania środków przymusu bezpośredniego, o których naruszeniu przesądziły wydane orzeczenia.

W ocenie Sądu zarzut skarżącej nie jest zasadny co do naruszenia art. 10 § 1 kpa, to wyjaśnić należy, że zasadniczym celem postępowania administracyjnego jest przeprowadzenie zorganizowanego ciągu czynności w kierunku dokonania ustaleń faktycznych i prawnych na okoliczności istotne w sprawie. Wynika to z zasady legalizmu (art. 6 kpa) i z zasady prawdy materialnej (art. 7 kpa). We wskazanych wyżej czynnościach organu uprawniona jest uczestniczyć strona, co z kolei wynika z zasady czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 kpa). Organ zobowiązany jest więc powiadomić stronę o prowadzonym postępowaniu, umożliwiając jej tym samym czynny w nim udział (art. 61 § 4 kpa). Prawo do czynnego udziału strony w postępowaniu nie jest jednak celem samym w sobie ale służyć ma z założenia zapewnieniu optymalnych warunków dla dokonania rzetelnych ustaleń faktycznych i prawidłowej oceny dowodów. Stąd też ustawodawca uzależnił możliwość uznania okoliczności za udowodnioną, od zapewnienia stronie możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonego dowodu (art. 81 kpa). Oznacza to, że ewentualne uchybienia w zakresie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu postrzegane muszą być przez pryzmat materiału dowodowego, na którym ostatecznie oparł się organ przy rozstrzygnięciu sprawy. Jeśli bowiem w konkretnym przypadku okazałoby się, że organ rozstrzygnął sprawę na podstawie dowodów, z którymi strona nie miała możliwości się zapoznać i wypowiedzieć w kwestii ich wiarygodności, to z pewnością będzie to uchybienie procesowe, przy czym kwestią otwartą będzie ocena wpływu tego uchybienia na wynik sprawy. Jeśli zaś strona miała możliwość uczestniczenia w postępowaniu wyjaśniającym, w tym zaznajomienia się z dowodami, w oparciu o które organ rozstrzygnął sprawę, nie dojedzie do naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Skarżąca w dniu 22 sierpnia 2017 r. zaznajomił się z materiałami postępowania, a następnie – w formie odwołania - wypowiedział się w sprawie materiałów dowodowych. Wprawdzie czynności te nastąpiły dopiero w postępowaniu międzyinstancyjnym, jednak zasadniczy cel określony w art. 10 § 1 kpa został osiągnięty. Skarżąca dowiedział się, na jakich materiałach dowodowych organ orzekający opiera swe ustalenia, organ zaś przed ostatecznym rozstrzygnięciem sprawy poznał stanowisko skarżącego i odniósł się do niego w końcowym rozstrzygnięciu. Nie można jednak postawić organowi zarzutu uniemożliwienia stronie zapoznania się z dokumentem, skoro organ sam się z tym dokumentem nie zapoznał i nie wziął go pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Stąd nie jest zasadny zarzutu naruszenia art. 10 § 1 kpa.

Odnośnie naruszenia art. 86 kpa, polegającego na nieprzeprowadzeniu dowodu z przesłuchania strony, to przesądzanie o jego trafności jest na obecnym etapie niemożliwe. Jak słusznie wyjaśnił organ w zastraszonej decyzji, dowód z art. 86 kpa ma charakter posiłkowy i przeprowadza się go tylko w przypadku, gdy mimo wyczerpania innych możliwości dowodowych nie udało się ustalić wszystkich okoliczności istotnych w sprawie. Tymczasem w niniejszej sprawie materiał dowodowy wymaga uzupełnienia, organ zaś nie wyczerpał możliwości dowodowych. Z tej racji nie sposób stwierdzić, czy zachodzi konieczność przeprowadzenia dowodu z art. 86 kpa.

Mając jednak na względzie wskazane wcześniej naruszenia w zakresie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego zaskarżoną decyzję należało uznać za wydaną z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 i art. 80 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do jej uchylenia na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ orzekający zobowiązany będzie uzupełnić materiał dowodowy o zapis z monitoringu oraz opinię biegłego dotyczącą tego zapisu. Stosownie do okoliczności organ sprawdzi także możliwość uzupełnienia materiału dowodowego o inne dowody pozwalające na dokonanie wiarygodnych ustaleń w zakresie przesłanki "oczywistości" przestępstwa, mając jednak na względzie występujące w postępowaniu odwoławczym ograniczenia dowodowe określone w art. 136 kpa. Rozstrzygając zaś sprawę należy dokonać "wyczerpującej" oceny "całokształtu" materiału dowodowego zebranego w sprawie, zgodnie z dyspozycją art. 77 § 1 i art. 80 kpa, w kontekście oznaczonych konkretnie uprawnień funkcjonariusza do stosowania środków przymusu bezpośredniego.