Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 613/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 184;  art. 206;  art. 207 ust. 1 pkt 2;  art. 207 ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1 w zw. z  art. 36 ust. 4 i 5
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Józef Kremis (sprawozdawca), Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Małgorzata Malinowska-Grakowicz, , Protokolant Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 lutego 2013 r. sprawy ze skargi Gminy D. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] października 2012 r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pod nazwą "Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków (etap I) w miejscowości M. gm. D." I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] lipca 2012 r. Nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania; III. określa, że decyzje wymienione w punkcie I nie podlegają wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2012 r. (nr [...]) Zarząd Województwa D. (pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013) – po rozpatrzeniu odwołania Gminy D. od decyzji Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 z dnia [...] lipca 2012 r. (nr [...]) określającej kwotę środków przypadających do zwrotu ([...] zł) dla projektu nr [...] o nazwie "Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków (etap I) w miejscowości M., gm. D." (działanie 4.2 RPO WD) – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b), art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.), art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 104, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zw. z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.).

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że na podstawie umowy z dnia [...] sierpnia 2010 r. zawartej między Instytucją Zarządzającą RPO WD a Gminą D. o dofinansowanie projektu "Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków (etap I) w miejscowości M., gm. D.", przyznano Gminie dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż 30,37% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu w wysokości [...] zł. Aneksem z [...] maja 2011 r. obniżono dofinansowanie do kwoty nieprzekraczającej [...] zł, co stanowi nie więcej niż 30,37% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych.

Gmina była zobowiązana do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). W razie naruszenia tych przepisów Instytucja Zarządzająca miała prawo ustalić i nałożyć na beneficjenta korekty finansowe przewidziane w "Taryfikatorze korekt finansowych", tj. pomniejszyć dofinansowanie o kwotę stwierdzonej nieprawidłowości (§ 12 ust. 4 umowy).

Instytucja Zarządzająca przekazała Gminie (refundacja na podstawie dwóch wniosków o płatność) w dniu [...] grudnia 2010 r. – [...] zł i w dniu [...] października 2011 r. – [...] zł.

W dniach [...] lutego 2012 r. przeprowadzono kontrolę dokumentów po zakończeniu rzeczowo-finansowej realizacji projektu. W informacji pokontrolnej z [...] marca 2012 r. zawarto zastrzeżenia ze skutkiem finansowym co do wydatków ujętych w zrefundowanych dwóch wnioskach.

Zbadano poprawność udzielania zamówień oraz kwalifikowalność poniesionych wydatków. Wykryto naruszenia ze skutkiem finansowym co do wydatków poniesionych w wyniku zamówień przeprowadzonych w trybie ustawowym – w trybie przetargu nieograniczonego. Ustalono, że zamówienia publiczne – "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., działki nr [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz nr [...] (obręb wsi D.) – Etap I" oraz "Usługa polegająca na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., działki nr [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz nr [...] (obręb wsi D.) – Etap I" – zostały przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zespół kontrolujący uznał, że w obu zamówieniach publicznych – wskutek ujęcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej w skrócie: SIWZ) i w załącznikach do niej postanowień takich, jak: "Wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie przedmiotu zamówienia maksymalnie do 10% wartości umowy ogółem brutto", "Postanowienia dotyczące podwykonawców, ust. 1. Wykonawca powierza przedmiot umowy w części nieprzekraczającej w sumie 10% wartości umowy brutto następującym podwykonawcom:...", zamawiający zastosował dyskryminacyjne warunki w tych postępowaniach oraz kryteria oceny ofert – przez określenie warunków udziału w tychże postępowaniach w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania wykonawców, co narusza § 12 umowy o dofinansowanie oraz art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 4 PZP.

Zespół kontrolujący – powołując się na uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (zwany dalej Taryfikatorem korekt finansowych) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (tabela 4 pkt 5) oraz na uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2011 r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 – przyjął, że stwierdzone naruszenia skutkują nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] lipca 2008 r. (nr [...]) oraz 5% wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] kwietnia 2008 r. ([...]).

Stwierdzono ponadto inne uchybienia § 12 umowy o dofinansowanie w związku z naruszeniem:

1) art. 7 ust. 1 PZP – przez zawarcie w SIWZ i w załącznikach do niej wymogu przynależności wykonawcy do właściwej izby samorządu zawodowego, w szczególności izby inżynierów budownictwa, w postępowaniu wszczętym w okresie od [...] października 2007 r. do [...] grudnia 2008 r.;

2) art. 25 ust. 1 PZP – przez zawarcie w SIWZ i w załącznikach do niej żądania od wykonawców złożenia oświadczeń lub dokumentów dotyczących m.in. zapoznania się z SIWZ, zawarcia umowy – w przypadku wyboru oferty – w terminie 7 dni, uprawnienia do występowania w obrocie prawnym zgodnie z wymogami ustawowymi, dokonania wizji lokalnej, posiadania niezbędnych informacji potrzebnych do właściwego wykonania robót oraz zapoznania się z dokumentacją projektową dotyczącą przedmiotowej inwestycji;

uznając jednak, że uchybienia te miały charakter formalny i nie wywoływały żadnych skutków finansowych.

Wyniki kontroli stanowiły podstawę uzasadnienia pisma Instytucji Zarządzającej z dnia [...] maja 2012 r. (nr [...], L.dz. [...]) wzywającego Beneficjenta Gminę D. do zwrotu środków.

Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w postępowaniu administracyjnym (ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej oraz argumentacji zawartej w opinii prawnej zewnętrznej kancelarii) Instytucja Zarządzająca potwierdziła, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 PZP (powodującego nałożenie korekty finansowej), a także naruszenia art. 25 ust. 1 PZP (niepowodującego nałożenia korekty finansowej).

W dniu [...] lipca 2012 r. Instytucja Zarządzająca wydała pierwszoinstancyjną decyzję (nr [...]) określającą kwotę środków przypadających do zwrotu wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, z uwagi na wykryte w projekcie nieprawidłowości w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku ze złożonym przez Gminę D. wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa D. – po analizie zgromadzonego materiału dowodowego dotyczącego wymienionych wcześniej postępowań o udzielenie zamówień publicznych, przeprowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, potwierdzonych odpowiednio umową ("A" sp. z o.o. w P.) zawartą w dniu [...] lipca 2008 r. (nr [...]) oraz umową ("B" sp. z o.o. w P.) zawartą w dniu [...] kwietnia 2008 r. (nr [...] – zmienioną aneksem nr 1 z dnia [...] sierpnia 2008 r.) – potwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 PZP (zamawiający ograniczył podwykonawstwo przez zamieszczenie w załącznikach do SIWZ obu postępowań postanowienia: "Wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie przedmiotu zamówienia maksymalnie do 10% wartości umowy ogółem brutto", potwierdzonego następnie umową zawartą z wykonawcami) oraz art. 7 ust. 1 PZP (przez opis oceny kryterium ofert sprzeczny z zasadami zachowania uczciwej konkurencji w zakresie żądania załączenia do oferty oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu Gmina D. zarzuciła rozstrzygnięciu Instytucji Zarządzającej:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 PZP – przez błędne zastosowanie tych przepisów według ich brzmienia z dnia wydania zaskarżonej decyzji zamiast z dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) - etap I", i ustalenie, na podstawie tych przepisów, że podmiot skarżący – działając w tym postępowaniu przetargowym jako zamawiający w rozumieniu PZP – naruszył zasadę uczciwej konkurencji przez niedozwolone przepisami ustawy PZP ograniczenie podwykonawstwa przy realizacji zamówienia do wysokości 10% wartości umowy brutto, przy czym na podstawę prawną, tj. art. 36 ust. 5 ustawy PZP, Instytucja Zarządzająca wskazała jedynie w decyzji utrzymującej w mocy decyzję z dnia [...] lipca 2012 r., w sytuacji, gdy przepisy art. 36 ust. 4 i 5 ustawy PZP w ich brzmieniu z dnia wszczęcia postępowania przetargowego zezwalały skarżącemu na ograniczenie możliwości realizacji zamówienia publicznego przez podwykonawców bez względu na specyfikę przedmiotu zamówienia;

2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 PZP – przez błędne zastosowanie tych przepisów według ich brzmienia z dnia wydania zaskarżonej decyzji zamiast z dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Usługa polegająca na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją – Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (Obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) - etap I", i ustalenie, na podstawie tych przepisów, że podmiot skarżący – działając w tym postępowaniu przetargowym jako zamawiający w rozumieniu ustawy PZP – naruszył zasadę uczciwej konkurencji przez niedozwolone przepisami ustawy PZP ograniczenie podwykonawstwa przy realizacji zamówienia do wysokości 10% wartości umowy brutto, przy czym na podstawę prawną rozstrzygnięcia, tj. art. 36 ust. 5 ustawy PZP. Instytucja Zarządzająca wskazała jedynie w decyzji utrzymującej w mocy decyzję z dnia [...] lipca 2012 r., w sytuacji gdy przepisy art. 36 ust. 4 i 5 ustawy PZP w ich brzmieniu z dnia wszczęcia postępowania przetargowego zezwalały skarżącemu na ograniczenie możliwości realizacji zamówienia publicznego przez podwykonawców bez względu na specyfikę przedmiotu zamówienia;

3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 PZP – przez przyjęcie, że:

- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) - etap I" oraz

- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Usługa polegająca na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją – Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) - etap I"

- podmiot skarżący, działając w tych postępowaniach przetargowych jako zamawiający w rozumieniu ustawy PZP, naruszył zasadę uczciwej konkurencji, żądając złożenia przez wykonawców oświadczeń o zapoznaniu się z SlWZ, zawarciu umowy w terminie 7 dni od wyboru jego oferty, o uprawnieniu wykonawcy do występowania w obrocie prawnym, posiadania niezbędnych informacji potrzebnych do właściwego wykonania robót, zapoznania się z terenem robót, zapoznania się z dokumentacją projektową robót

– naruszył zasadę uczciwej konkurencji,

a nadto

- dopiero na etapie postępowania odwoławczego Instytucja Zarządzająca uznała, że zobowiązanie wykonawców do złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z terenem budowy (dokonaniu wizji terenu) skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% wysokości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] lipca 2008 r.,

- co w ocenie strony skarżącej nie stanowiło naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP;

4) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 PZP – przez przyjęcie, że:

- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D. dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) – etap I" oraz

- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Usługa polegająca na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją – Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) - etap 1"

- skarżący, działając w tym postępowaniu przetargowym jako zamawiający w rozumieniu ustawy PZP, naruszył zasadę uczciwej konkurencji przez żądanie złożenia przez wykonawców dokumentów potwierdzających przynależność do określonej izby samorządu zawodowego osób wskazanych przez wykonawców jako kierownicy budowy,

- podczas, gdy według przepisów obowiązujących w dacie wszczęcia postępowań przetargowych, wymóg taki nie był sprzeczny z obowiązującymi wówczas przepisami i w związku z tym nie mogło w ogóle dojść do naruszenia przez skarżącego zasady uczciwej konkurencji;

II. naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 139 k.p.a. – przez orzeczenie w postępowaniu odwoławczym na niekorzyść odwołującego się w tym postępowaniu skarżącego oraz ustalenie, że żądanie przez skarżącego w przetargach "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) - etap 1" oraz "Usługa polegająca na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją - Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...], [...], [...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) - etap 1" – aby wykonawcy złożyli oświadczenie o zapoznaniu się z terenem budowy (wizja lokalna terenu budowy), stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% wysokości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia 31 lipca 2008 r.,

- podczas gdy według decyzji organu pierwszej instancji naruszenie to nie pociągało za sobą, w ocenie tego organu (a w rozpoznawanej sprawie jest to ten sam organ), konsekwencji w postaci obowiązku nałożenia korekty finansowej, gdyż było jedynie przejawem co najwyższej nadmiernego formalizmu zamawiającego, którym był w tych postępowaniach skarżący;

2) art. 6 i 7 k.p.a. – przez zastosowanie w toku postępowania w obu instancjach przepisów ustawy PZP oraz przepisów wykonawczych do tej ustawy w ich brzmieniu z daty wydania decyzji, zamiast z daty ich obowiązywania w czasie, gdy skarżący wszczynał postępowania przetargowe "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz nr [...] (obręb wsi D.) - etap l" oraz "Usługa polegająca na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją – Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) – etap I",

- a nadto przez brak uzasadnienia w decyzji dlaczego taki stan prawny organ odwoławczy uznał za podstawę rozstrzygnięcia,

- jak również brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla zmiany kwalifikacji prawnej naruszeń z art. 36 ust. 4 na art. 36 ust. 5 PZP,

- a także oparcie decyzji na ustaleniach zawartych w opinii prawnej radcy prawnego świadczącego usługi prawne dla Instytucji Zarządzającej, zamiast przeprowadzenia analizy prawnej rzekomych naruszeń przez organ odwoławczy, czyli zastosowanie środka dowodowego nie przewidzianego w k.p.a.

Rozwijając zarzuty ujęte w punkcie I. 1) i 2) strona skarżąca zauważyła, że art. 7 ust. 1 PZP (zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców) nie stanowi samodzielnej podstawy stwierdzenia naruszenia konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyraża tylko pewną zasadę) i musi być zawsze interpretowany przez pryzmat naruszenia innego przepisu PZP.

Według poglądów doktryny w kwestii znaczenia zasad określonych w art. 7-10 PZP "Ogólny charakter zasad zamieszczonych w rozdziale II przejawia się w trojakim oddziaływaniu tych norm na postępowanie. Po pierwsze, ich obowiązywanie musi być odnoszone do każdego etapu postępowania o udzielenie zamówienia. Po drugie, konkretyzacja zasad następuje w przepisach regulujących poszczególne kwestie z zakresu postępowania. Wreszcie, po trzecie, stosowanie przepisów komentowanej ustawy zawsze musi być odnoszone do zasad, szczególnie gdy zamawiający lub organy kontroli dokonują wykładni przepisów. Należy podkreślić, że ścisły związek przepisów Prawa zamówień publicznych i wskazanych w rozdziale II zasad, przejawia się w tym, że zasady kształtują treść przepisów, a przepisy wyznaczają granice zasad" (P. Janda, P. Pelczyński, S. Babiarz, Z. Czarnik: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2011, Wydawnictwo LexisNexis, wyd. II, dz. I, rozdz. 2, art. 7).

Istotne jest w sprawie, że w dacie ogłoszenia przetargów przez Gminę, tj. w dniu [...] marca 2008 r. i w dniu [...] czerwca 2008 r., art. 36 ust. 4 PZP brzmiał: "zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom", zaś art. 36 ust. 5 PZP – "zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom".

Zdaniem skarżącej ustawodawca wyraźnie wskazał na uprawnienie zamawiającego do stosowania – z zastrzeżeniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP – ograniczenia wykonawców w możliwości wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców. Według art. 36 ust. 4 PZP), wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Na podstawie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), przepis art. 36 ust. 5 PZP otrzymał brzmienie: "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom".

Nowe brzmienie przepisu weszło w życie w dniu 24 października 2008 r. Przepis przejściowy ustawy zmieniającej, tj. art. 4, wskazywał, że "do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą" oraz że "do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe".

Z powołanych przepisów – według ich brzmienia w dacie ogłoszenia przetargów, jak również zawarcia umów (odpowiednio w dniu [...] kwietnia 2008 r. i w dniu [...] lipca 2008 r.) – wynika bezsprzecznie, że zamawiający mógł skorzystać z uprawnienia ograniczenia podwykonawstwa bez naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Potwierdza to zarówno wykładnia gramatyczna, jak i systemowa art. 36 ust. 4 i ust. 5 PZP. Pierwszy z nich wyraźnie wskazywał na możliwość zlecenia podwykonawcy realizacji zamówienia jedynie w części, drugi zaś – który stanowił o uprawnieniu zamawiającego do ograniczenia podwykonawstwa w ramach danego zamówienia – takiego ograniczenia nie zawiera.

W takim stanie prawnym wykonawca nie mógł zdaniem skarżącej powierzyć wykonania zamówienia w całości swojemu podwykonawcy, ale zamawiający miał uprawnienie do ograniczenia możliwości wykonania zamówienia przez podwykonawców nawet w odniesieniu do całości zamówienia. Z literalnego brzmienia przepisów ustawy PZP wynikało, że dopuszczalne jest żądanie przez zamawiającego, aby część zamówienia nie była powierzana podwykonawcom, a nawet domaganie się wykonania całego zamówienia przez wykonawcę.

Stąd strona skarżąca wyprowadziła wniosek, że dopuszczalne było ograniczenie podwykonawstwa również do wartości procentowej odnoszonej do całości przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie takiego stanowiska przytoczyła ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, aktualne również w nowym brzmieniu art. 36 ust. 4 i 5 PZP, w tym m.in.

• uchwałę z dnia 29 lipca 2009 r. KlO/KD 18/09 (LexPolonica nr 2249190, Informator Urzędu Zamówień Publicznych 2009/3), według której "Z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, iż niedopuszczalne jest określenie zakresu zamówienia dopuszczanego do wykonania przez podwykonawców w wielkości procentowej wartości zamówienia. Nie jest zatem prawidłowa konstatacja o konieczności podania konkretnych części zamówienia opisanych przedmiotowo i o zakazie wskazania wartości części zamówienia, której nie można powierzyć podwykonawcom";

• tezę wyroku z dnia 19 lutego 2010 r. KlO/UZP 1925/09 (LexPolonica 2235803): "Zgodnie z arf. 36 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zastrzeżenie takie musi wynikać ze specyfiki przedmiotu zamówienia. O ile w ocenie wykonawcy zastrzeżenie takie w niniejszym przypadku było niezasadne, uprawniony był do wniesienia środków ochrony prawnej na tę czynność" oraz

• tezę wyroku z dnia 10 lipca 2008 r. KlO/UZP 637/08, KlO/UZP 659/08 (LexPolonica 2284490): "Zgodnie z arf. 36 ust 5 Prawa zamówień publicznych zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W SIWZ badanej przez izbę zamawiający jednoznacznie postanowił, że wykonawca winien samodzielnie wykonać przedmiot zamówienia – czyli żadna część przedmiotu zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Taki wymóg jest dopuszczalny przez Prawo zamówień publicznych, i nie został skutecznie oprotestowany przez wykonawców na etapie postępowania przed składaniem ofert".

Ponadto orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości potwierdza, że przepisy tzw. dyrektywy klasycznej (2004/18/WE) nie wyłączają możliwości ograniczenia lub nawet zakazu podwykonawstwa w zakresie realizacji istotnych części zamówienia, szczególnie w przypadku, gdy zamawiający nie był w stanie zweryfikować potencjału technicznego i kondycji ekonomicznej podwykonawcy podczas etapu kwalifikacji oferentów i wyboru ofert (sprawa Siemens AG Osterreich, ARGE Telekom&Partner and Hauptverband C-314/01, ECR 2004, s. 1-2549).

Zdaniem skarżącej należy przyjąć, że w kontekście podstawowych zasad systemu zamówień publicznych oraz celów, dla których je wprowadzone, przepis art. 36 ust. 5 PZP nie był w dacie umieszczenia przez skarżącego ogłoszenia o przetargach sprzeczny – podobnie jak i obecnie – z prawem wspólnotowym.

Mając na uwadze przytoczone stanowisko doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, nieprawidłowe według skarżącej jest przyjęcie, że dokonane przez Gminę w postępowaniach przetargowych ograniczenie udziału podwykonawcy (podwykonawców) w realizacji zamówienia łamie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający – zarówno w dacie zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu publicznym na "Usługę polegającą na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją – Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D. działki nr [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz nr [...] (obręb wsi D.) – etap I", tj. w dniu [...] marca 2008 r., oraz ogłoszenia o zamówieniu publicznym "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D. działki nr [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz nr [...] (obręb wsi D.) – etap I", tj. w dniu [...] czerwca 2008 r., jak i w terminach zawierania umów z wybranymi w drodze postępowania przetargowego wykonawcami, tj. w dniu 28 kwietnia 2008 r. i w dniu 31 lipca 2008 r. – działał zgodnie z obowiązującymi wówczas przepisami PZP.

Zdaniem skarżącej, nawet gdyby przyjąć argumentację Instytucji Zarządzającej, opierającą się na brzmieniu art. 36 ust. 4 i ust. 5 ustawy PZP po nowelizacji z dnia 24 października 2008 r., to – zgodnie z aktualnym brzmieniem tych przepisów – zamawiający miał również uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia.

Gmina D. postanowiła w SIWZ, że wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie przedmiotu zamówienia maksymalnie w zakresie nie większym niż 10% wartości umowy, co było podyktowane ważnymi względami technologicznymi realizowanej inwestycji i jej specyfiki preferującej zapewnienie osobistego świadczenia przez wykonawcę, który został zweryfikowany pod kątem swoich zdolności ekonomicznych, finansowych, doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Za skorzystaniem przez zamawiającego z możliwości zastrzeżenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, przemawia wyjątkowość prowadzenia robót budowlanych (rozbudowy) istniejącego i cały czas funkcjonującego obiektu budowlanego.

Należy przy tym zauważyć, że ustawodawca nie sprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem "specyfiki przedmiotu zamówienia". Trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że o specyfice przedmiotu zamówienia uzasadniającego osobiste świadczenie wykonawcy mówi się w szczególności, gdy przedmiotem zamówienia są tak specyficzne działania, jak prace polegające na działalności twórczej, artystycznej czy szkoleniowej, ponieważ w takich przypadkach, zgodnie z przepisami PZP, zamawiający może zastosować niekonkurencyjne tryby udzielania zamówień, jak np. przetarg z wolnej ręki.

O wyjątkowości świadczenia wykonawcy może decydować również specyfika prowadzenia robót czy szczególne warunki terenowe i zabezpieczenie terminowości wykonania całego zamówienia. Gmina, właśnie ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, polegającego na budowie i przebudowie istniejącej i uruchomionej oczyszczalni ścieków w M., skorzystała z ustawowego uprawnienia i w SIWZ postanowiła, że wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie przedmiotu zamówienia maksymalnie do 10% wartości umowy. Wykonanie takiego zamówienia wymagało zapewnienia ciągłości i koordynacji prac z uwagi na fakt, że duża część robót budowlanych odbywać się miała w funkcjonującej już oczyszczalni ścieków. Ze względu na bezpieczeństwo mieszkańców Gminy D. oraz z uwagi na konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia usług w zakresie oczyszczania gminy, niedopuszczalna była sytuacja, w której zamówienie na roboty budowlane realizować będzie wiele podmiotów (podwykonawców wykonawcy), których kwalifikacje nie zostały zweryfikowane w trakcie procedury przetargowej i których prace nie będą wystarczająco skoordynowane.

W przypadku robót budowlanych na istniejącym i pracującym obiekcie budowlanym istotne jest, że zweryfikowany przez zamawiającego w procedurze przetargowej wykonawca zapewni znacznie większą gwarancję prawidłowej realizacji zamówienia, niż potencjalnie kilku podwykonawców, nadzorowanych przez kilku inspektorów nadzoru inwestorskiego. Dlatego też ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zakresie wykonania robót budowlanych ma ścisły związek z ograniczeniem podwykonawstwa przy usłudze nadzoru inwestorskiego. Oba te świadczenia powinny być w przypadku badanych zamówień wykonywane w synchronizacji między wykonawcami tych zamówień oraz w stałym kontakcie z zamawiającym, co jest utrudnione przy wielu podmiotach realizujących zamówienie w ramach podwykonawstwa. Dużym potencjalnym zagrożeniem dla terminowej i prawidłowej realizacji wskazanych zamówień (branym pod uwagę przez Gminę) byłoby przedstawianie w trakcie realizacji zamówienia kolejnych podwykonawców w poszczególnych branżach budowlanych (lub nawet dla poszczególnych kategorii czy odcinków robót), czy też ciągłe zmiany osób odpowiedzialnych za nadzór inwestorski.

Gmina D. wykazała w sposób nie budzący wątpliwości, że specyfika przedmiotu zamówienia umożliwiła zamawiającemu ograniczenie podwykonawstwa w ten sposób, że wykonawca nie mógł powierzyć wykonania podwykonawcom części zadania przekraczającej 10% wartości umowy brutto.

Nie sposób uznać, że mogło dojść – nawet potencjalnie – do naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez ograniczenie podwykonawstwa w wymienionych zamówieniach w sytuacji, gdy niezastosowanie się przez wykonawcę do wymogów zamawiającego w tym zakresie na etapie realizacji zamówienia nie stanowi naruszenia PZP.

Przepis art. 36 ust. 4 PZP stanowi bowiem jedynie o wskazaniu zakresu prac powierzanych podwykonawcom. Zawarta w ofercie wykonawcy informacja o zakresie prac powierzanych podwykonawcom jest jedynie oświadczeniem wiedzy wykonawcy. Niewypełnienie żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa pozbawione jest jakichkolwiek, wyrażonych w ustawie, negatywnych dla wykonawcy konsekwencji prawnych.

Zgodnie z sentencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2010 r., KIO/UZP 954/10, "Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie. Powyższe mogłoby zostać osiągnięte jedynie w przypadku, gdyby zamawiający wyraźnie określił tego typu zobowiązania w SIWZ lub zapisał je w umowie, jako wiążące strony w trakcie realizacji umowy" (LexPolonica 2340238).

Również art. 36 ust. 5 PZP nie określa sankcji za naruszenie przez wykonawcę zakresu dopuszczenia podwykonawców do realizacji części zamówienia. W praktyce ograniczenie możliwości udziału podwykonawców nie gwarantuje zamawiającemu, że wykonaniem zamówienia zajmie się jeden podmiot (wykonawca).

Przepis art. 23 PZP umożliwia kilku podmiotom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego najczęściej zawierają umowę konsorcjum w celu wspólnego realizowania zamówienia publicznego. Połączenie potencjałów kilku podmiotów w postępowaniu o zamówienie publiczne może być podyktowane rozmiarem zamówienia, terminem lub specyfiką jego realizacji, któremu nie jest w stanie sprostać jeden wykonawca.

Wykonawca, który ubiegałby się o udzielenie zamówień wskazanych w skardze i który nie byłby w stanie samodzielnie wykonać zamówienia, mógł także dysponować odpowiednim wsparciem technicznym, materiałowym czy ekonomicznym lub finansowym ze strony podmiotu trzeciego i bez ograniczenia konkurencji wziąć udział w przetargu na zasadach ustalonych przez zamawiającego, tj. Gminę D.

Analogicznie należy przyjąć, że nie doszło do naruszenia § 12 umowy o dofinansowanie w związku art. 36 ust. 4 i 5 oraz art. 7 ust. 1 PZP przez sformułowanie przez Gminę D., jako zamawiającego, warunku w formie wykonania przez podwykonawców do 10% wartości umowy nr [...] z dnia [...] kwietnia 2008 r. na usługę polegającą na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D. działki nr [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) – Etap I".

W przypadku usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego, osobiste świadczenie takiej usługi ma dla zamawiającego – zawsze i również w tym przypadku – podstawowe znaczenie dla prawidłowego nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Dopuszczenie możliwości realizacji nadzoru inwestorskiego z podziałem na różne branże przez wielu podwykonawców mogłoby zagrażać prawidłowej i terminowej realizacji robót budowlanych, stąd tym bardziej przy tego typu usłudze znajduje uzasadnienie znaczne ograniczenie możliwości wykonywania umowy z użyciem podwykonawców.

W decyzji Instytucja Zarządzająca wskazała, że na podstawie rozporządzenia nr [...], państwa członkowskie zostały zobowiązane do prowadzenia postępowań mających na celu zapobieganie i wykrywanie nieprawidłowości i nadużyć finansowych, które zostały zdefiniowane w prawie unijnym, oraz postępowań zmierzających do odzyskania kwot wydatkowanych nieprawidłowo. Przytoczyła definicję legalną nieprawidłowości w wydatkowaniu środków pochodzących z budżetu środków europejskich zawartą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr [...], która określa nieprawidłowość jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Definicja ta opiera się na trzech kumulatywnych przesłankach: (1) naruszeniu przepisu prawa wspólnotowego, które (2) wynika z działania lub zaniechania beneficjenta i (3) które powoduje wystąpienie szkody w budżecie ogólnym.

Jeżeli więc w konkretnej sytuacji nie występuje tak rozumiana nieprawidłowość, to nie ma podstawy do zastosowania korekty finansowej. Zdaniem Gminy D. w rozpatrywanej sprawie taka okoliczność nie wystąpiła, albowiem nie doszło do naruszenia przepisów PZP oraz zabrakło przesłanki realnej czy też potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Skoro zamawiający – stosując ograniczenie podwykonawstwa w obu wymienionych przetargach – nie wykroczył poza uprawnienia określone w art. 36 ust. 4 i ust. 5 PZP, to nie może być mowy o naruszeniu przepisów prawa. Tym samym nie wystąpiły przesłanki, które muszą być spełnione łącznie, aby doszło do nieprawidłowości w znaczeniu użytym w powołanym przepisie.

W zakresie zarzutu ujętego w punkcie I.3) skargi strona wskazała, że organ odwoławczy przyjął uchybienie przez Gminę postanowieniom § 12 umowy o dofinansowanie przez naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP. W postępowaniu kontrolnym stwierdzono bowiem nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców (tj. żądanie przez zamawiającego złożenia w ofercie m.in. oświadczenia o zapoznaniu się z SIWZ, wzorem umowy i o zawarciu umowy – w przypadku wyboru oferty – w terminie do 7 dni, legitymowanie się uprawnieniem do występowania w obrocie prawnym zgodnie z wymogami ustawowymi, dokonanie wizji lokalnej, posiadanie niezbędnych informacji potrzebnych do właściwego wykonania roboty oraz zapoznanie się z dokumentacją projektową dotyczącą inwestycji).

Uchybienia te w ocenie organu pierwszej instancji miały charakter formalny i nie wywołały żadnych skutków finansowych.

W pierwszej decyzji (z 30 lipca 2012 r.) stwierdzono, że "żądanie ww. dokumentów jest nadmiernym formalizmem ze strony zamawiającego, a stwierdzone naruszenie ma wyłącznie charakter formalny i nie wywołuje żadnych skutków finansowych".

Natomiast w uzasadnieniu drugiej decyzji (z [...] października 2012 r.) organ odwoławczy stwierdził, że żądanie zamawiającego załączenia do oferty oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej stanowiło również naruszenie art. 7 ust. 1 PZP. Nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania wizji lokalnej narusza wynikającą z PZP zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i implikuje nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych.

Tymczasem zamawiający, zamieszczając w SIWZ postępowania przetargowego postanowienie o żądaniu od wykonawcy załączenia do oferty oświadczeń o zapoznania się z terenem budowy oraz o zapoznaniu się z dokumentacją projektową dotyczącą przedmiotowych robót, wymagał tylko oświadczeń w zakresie mieszczącym się w minimalnych elementach oferty na wykonanie robót budowlanych.

Zdaniem skarżącej, Prawo zamówień publicznych nie określa, jakie oświadczenia ma złożyć w ofercie wykonawca ubiegający się o zamówienie, przez co żądanie złożenia w ofercie przetargowej oświadczeń mieszczących się za zakresie essentialia negotii lub accidentalia negotii umowy o roboty budowlane nie naruszało przepisów PZP i nie dyskryminowało nawet potencjalnie żadnego z wykonawców.

Zamawiający, ujmując w SIWZ wspomniane postanowienia, sugerował jedynie wykonawcom dokonanie wizji lokalnej w celu weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia i prawidłowego ustalenia ceny zmówienia. W trakcie oceny ofert niezłożenie żądanych oświadczeń nie skutkowałoby wykluczeniem wykonawców, a kwestia zapoznania się z terenem prac nie była w ogóle weryfikowana w toku badania ofert. Ponadto przepisy ustawy PZP są bezwzględnie obowiązujące i skuteczne erga omnes, zatem postanowienia SIWZ nie mogą wyłączyć ich obowiązywania wobec wszystkich wykonawców i wykonawcy mogą się skutecznie powoływać na te przepisy, kwestionując obowiązki wynikające z błędnych postanowień (wymogów) zawartych w dokumentacji przetargowej.

W zakresie ujętego w punkcie I.4) skarżąca zauważyła, że art. 7 ust. 1 PZP jest jedynie dyrektywą przeprowadzania procedur przetargowych w trybie zamówień publicznych i nie stanowi samodzielnej podstawy do ustalenia naruszenia konkurencji w postępowaniu.

Organ odwoławczy wskazał na naruszenie przez Gminę postanowienia § 12 umowy o dofinansowanie i art. 7 ust. 1 PZP w związku z umieszczeniem przez zamawiającego w ogłoszeniu nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. zapisu:

"wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych oraz załączeniem dokumentów (tj. decyzja nadająca uprawnienia budowlane oraz aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Inżynierów Budownictwa) potwierdzających, że osoby te posiadają uprawnienia do kierowania robotami w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych elektroenergetycznych bez ograniczeń, konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, drogowej"

i w ogłoszeniu nr [...] z dnia [...] marca 2008 r. zapisu:

"wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia o uprawnieniach budowlanych wraz z podaniem zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz załączeniem dokumentacji potwierdzającej posiadane uprawnienia (decyzja potwierdzająca uprawnienia do kierowania robotami w wymaganych niżej specjalnościach oraz dokument stwierdzający przynależność do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa) w specjalnościach: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych elektroenergetycznych bez ograniczeń, konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, drogowej".

Odwołując się do Taryfikatora korekt finansowych, zespół kontrolujący uznał, że "w zakresie wymogu przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, w szczególności izby inżynierów budownictwa, w postępowaniu wszczętym w okresie od [...].10.2007 r. do [...].12.2008 r. – naruszenie nie pociąga za sobą skutków finansowych".

Skarżąca zarzuciła, że zarówno w decyzji z dnia [...] lipca 2012 r., jak i w decyzji z dnia [...] października 2012 r. nie wykazano w jaki sposób – przez określenie wymogu legitymowania się przez osoby uczestniczące w realizacji zamówienia wpisem do właściwej izby samorządu zawodowego – skarżący wprowadził dyskryminujące warunki udziału w postępowaniu i który przepis PZP (oprócz ogólnej dyrektywy z art. 7 ust. 1 PZP) tym działaniem naruszył.

Obowiązujące w dacie ogłoszenia przetargów rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – zezwalało instytucjom zamawiającym na żądanie od wykonawców przedstawienia dokumentów w zakresie przynależności określonych osób (mających realizować zamówienie) do właściwej izby samorządu zawodowego. Zatem żądanie dokumentów stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia (w tym legitymują się przynależnością do izby inżynierów budownictwa) było zgodne z obowiązującymi wówczas przepisami.

Dopiero po zakończeniu postępowań przetargowych doszło do zmiany przepisów w tym zakresie. Według unormowań obowiązujących w dacie wszczęcia postępowań przetargowych, wymóg taki nie był sprzeczny z prawem, w związku z tym nie mogło dojść do naruszenia przez skarżącą zasady uczciwej konkurencji, gdyż tego typu wymóg stanowiłby nieprawidłowość w świetle przepisów dyrektywy 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych, i mógłby być zidentyfikowany jako naruszenie przepisów w przypadku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, wszczętych po dniu 13 grudnia 2008 r. (tj. od momentu zaimplementowania zawartych w tej Dyrektywie zaleceń do przepisów krajowych).

Uzasadniając zarzut sformułowany w punkcie II.1), strona skarżąca podniosła, że w decyzji wydanej przez organ odwoławczy ustalono odpowiedzialność skarżącego w stopniu wyższym, niż wynikało to z decyzji organu pierwszej instancji, co uchybia art. 139 k.p.a.

W pierwszej instancji ustalono, że zobowiązanie wykonawców do złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z terenem budowy, tj. dokonania wizji lokalnej (podkreślenia wymaga fakt, że chodziło tylko i wyłącznie o oświadczenie wykonawcy niewpływające na ważność oferty), nie stanowiło naruszenia przepisu skutkującego nałożeniem korekty finansowej na skarżącego.

Na skutek wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy organ odwoławczy uznał, że naruszenie to jednak pociągało za sobą sankcję w postaci nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych (zgodnie z zasadami wymierzania korekt finansowych, na którym opierała się Instytucja Zarządzająca w obu instancjach).

W ocenie skarżącej organ odwoławczy naruszył w ten sposób art. 139 k.p.a., albowiem rozstrzygając odwołanie na niekorzyść skarżącego i pogarszając jego sytuację w stosunku do sytuacji odwołującego się ukształtowanej w decyzji pierwszoinstancyjnej, powinien wykazać w swojej decyzji jakie powody uzasadniały przyjęcie, że takie rozstrzygnięcie jest dopuszczalne według art. 139 k.p.a. (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 lutego 1989 r., IV SA 1101/88, LexPolonica nr 297455, ONSA 1989, nr 2, poz. 71). Zdaniem skarżącej w niniejszej sprawie organ odwoławczy zaniechał uzasadnienia, jakimi kierował się przesłankami rozstrzygając na niekorzyść odwołującej się strony.

Decyzja z dnia [...] października 2012 r. pogorszyła sytuację skarżącego, gdyż w rozstrzygnięciu wydanym na skutek odwołania stwierdzono, że wymóg żądania od wykonawców złożenia oświadczeń lub dokumentów dotyczących m.in. dokonania wizji lokalnej nie ma już charakteru formalnego, a zatem nie wywołującego skutków finansowych.

Dopiero w postępowaniu odwoławczym i w zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji ustalił, że działanie Gminy naruszyło art. 7 ust. 1 PZP, powodując obowiązek nałożenia korekty finansowej, co jest niewątpliwe pogorszeniem sytuacji prawnej skarżącej na skutek wydania decyzji w drugiej instancji.

Takie działanie organu wskazuje na arbitralność i niespójność w decyzjach Instytucji Zarządzającej w zakresie nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej w niniejszej sprawie. Ten sam organ, rozpoznający przez ponad pół roku tę samą sprawę i korzystając z opinii zewnętrznej kancelarii prawnej, nie był w stanie podjąć jednoznacznej decyzji bez naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego, w tym zakazu reformationis in peius (art. 139 k.p.a.).

Jeśli zaś chodzi o zarzut zawarty w punkcie II.2), strona skarżąca podniosła, że organy naruszyły art. 6 i 7 k.p.a., stosując w obu instancjach przepisy ustawy PZP oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy w ich brzmieniu z daty wydania decyzji, zamiast z daty ich obowiązywania w czasie, gdy skarżący wszczynał postępowania przetargowe "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) – etap I" oraz "Usługa polegająca na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją – Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) – etap I".

Takie postępowanie organu administracji publicznej stanowi naruszenie zasady działania zgodnie z obowiązującym prawem. Przy takim podejściu Instytucji Zarządzającej beneficjenci środków unijnych nigdy nie mogą mieć pewności, jaki stan prawny ustawy PZP przyjmie organ rozstrzygający daną sprawę.

Skarżąca zarzuciła ponadto, że organ odwoławczy zastosował inną niż organ pierwszej instancji podstawę prawną rozstrzygnięcia, choć również błędną.

W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał, że skarżąca w postępowaniach przetargowych naruszyła art. 36 ust. 5 PZP (według brzmienia tego przepisu z daty wydania zaskarżonej decyzji), podczas gdy ten sam organ, orzekając w pierwszej instancji, uznał to samo działanie Gminy za naruszające art. 36 ust. 4 PZP.

Ustalenie podstawy rozstrzygnięcia ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż jeden z tych przepisów – art. 36 ust. 4 PZP określał obowiązek wykonawcy do wskazania części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom (zamawiający nie mógł więc go naruszyć, gdyż nie był adresatem normy prawnej zawartej w tym przepisie), drugi zaś z tych przepisów – art. 36 ust. 5 PZP (w brzmieniu: "zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom"), określał uprawnienie skarżącego jako zamawiającego do ograniczenia podwykonawstwa niezależnie od specyfiki przedmiotu zamówienia.

Ustalenia podstawy prawnej rozstrzygnięcia o nałożeniu korekty finansowej na stronę skarżącą ma zasadnicze znaczenie dla celowej obrony przed nieprawidłową decyzją administracyjną i jej poważnymi konsekwencjami finansowymi.

Istotna zmiana treści art. 36 ust. 5 PZP, jaka nastąpiła po zakończeniu postępowań przetargowych, wymagała ustalenia w pierwszym rzędzie, które przepisy PZP (z jakiej chwili) powinny znaleźć zastosowanie w sprawie.

Wobec podniesionych zarzutów, Gmina wystąpiła o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 PZP (przez zastosowanie go w brzmieniu aktualnym na dzień orzekania, podczas gdy zamówienia będące przedmiotem postępowania były udzielane przed nowelizacją art. 36 ust. 5 pzp, która weszła w życie w dniu 24 października 2008r., i wobec tego postanowienie SIWZ o zakazie udziału podwykonawców ponad 10% zamówienia nie może być uznane za naruszenie prawa skutkujące nałożeniem korekty finansowej), organ uznał ten zarzut za nietrafny.

W obecnym brzmieniu art. 36 ust. 5 PZP stanowi, że "wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom." Przed nowelizacją zaś stanowił, że "zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom."

Zdaniem organu należy zauważyć, że nie zmienił się, zastosowany jako podstawa rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, przepis art. 36 ust. 4 PZP, według którego "zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom."

Beneficjent, jako zamawiający, był również zobowiązany do przestrzegania ogólnych zasad postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ta zasada zamówień publicznych ma fundamentalne znaczenie zarówno w prawie polskim, jak i Unii Europejskiej.

Zasadą wynikającą z art. 36 ust. 4 i 5 PZP jest dopuszczalność podwykonawstwa, co stanowi niejako realizację zasady wyrażonej w art. 7 PZP. Jeśli zamawiający chce ograniczyć podwykonawstwo, powinien to uczynić przez wyraźne wskazanie tej części zamówienia, która nie może być powierzona podwykonawcom (według stanu prawnego obowiązującego na datę dokonywania zamówień publicznych) i wykazać przyczynę tego ograniczenia.

Zdaniem organu, przy badaniu przypadku będącego przedmiotem sprawy znaczenie ma również art. 356 k.c., który znajduje zastosowanie z tej racji, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter cywilnoprawny. Według tego przepisu wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Zasadą jest więc, że w przypadku, gdy nie wynika to z przepisu ustawy, treści umowy (a i wcześniej zastrzeżenia w specyfikacji) czy właściwości świadczenia, zamawiający nie będzie mógł domagać się osobistej realizacji świadczenia przez wykonawcę.

Korzystanie z możliwości ograniczenia zlecania prac podwykonawcom powinno być poprzedzone wnikliwą analizą przedmiotu zamówienia – właściwości świadczenia wymaganego do spełnienia przez wykonawcę i zależności prawidłowego jego wykonania od cech wykonawcy. Ponadto z samej ustawy Prawo zamówień publicznych wynikają kolejne cechy wpływające na możliwość ograniczenia podwykonawstwa:

• nakaz dopuszczenia weryfikacji warunków przedmiotu zamówienia dotyczących wiedzy i doświadczenia potencjału osobowego i technicznego oraz zdolności finansowej z uwzględnieniem właściwości innych podmiotów niezależnie od charakteru stosunków wiążących te podmioty z wykonawcą (nakaz wynikający z art. 26 ust. 2b PZP: "Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia");

• zasada zachowania uczciwej konkurencji, co wymaga analizy danego rynku, tak by zakaz posługiwania się podwykonawcą nie wpływał w sposób nieuprawniony na ograniczenie uczciwej konkurencji.

Zastrzeżenie osobistego spełnienia świadczenia dotyczy więc sytuacji wyjątkowych, specjalnych, związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia i wynikającymi z niej wymogami co do dłużnika (wykonawcy) (M. Stachowiak, Komentarz do art. 36 PZP, Lex 2012).

Dla oceny działania skarżącej w kontekście art. 36 ust. 4 i 5 PZP ma również pogląd KIO, według którego:

"Zamawiający jest obowiązany, zgodnie z art. 36 ust. 4 pzp, do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom, chyba że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji, że całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W postępowaniu zamawiający nie uzasadnił, że zamówienie jest na tyle specyficzne, iż jego wykonania nie można powierzyć podwykonawcom. Zgodnie z doświadczeniem życiowym składu orzekającego Izby nie ma znaczenia, gdzie kupuje się artykuły do sporządzenia posiłków, czy czyni się to w jednym, czy innym punkcie sprzedaży. Dlatego zakaz wykonania zamówienia przez podwykonawców nie może być uznany za zasadny. Szczególnie na tle przepisów art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, które właśnie wprowadzają regułę dopuszczenia do udziału w wykonaniu zamówienia podwykonawców, a zatem zastrzeżenie osobistego wykonania świadczenia lub jego części przez wykonawcę musi być traktowane jako wyjątek i jako taki musi mieć uzasadnienie." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13 maja 2009 r., KIO/UZP 562/09, LexPolonica nr 2233912).

Odnosząc poczynione uwagi do przedmiotu niniejszego postępowania, organ stwierdził, że niezależnie od stanu prawnego, który jest podstawą weryfikacji postępowania skarżącej w ramach zakwestionowanych zamówień publicznych, doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i art. 36 ust. 4 i 5 PZP. Przyczyną postawienia takiej tezy jest ocena organu, oparta na wnikliwej analizie stanu faktycznego sprawy, że doszło do nieuzasadnionego ograniczenia podwykonawstwa.

Nie jest uprawnione twierdzenie skarżącej, że skoro w dacie udzielania spornych zamówień obowiązywał art. 36 ust. 5 PZP sprzed noweli z 2008 r., to mogła ona bez przeszkód ograniczać podwykonawstwo.

Organ zauważył, że art. 36 ust. 5 PZP należy czytać niejako łącznie z art. 36 ust. 4 i art. 7 PZP oraz art. 356 k.c. Założeniem interpretacji przepisów prawa jest teza, że ustawodawca jest racjonalny i że przepisy mają stanowić spójną, niesprzeczną całość. Wobec tego nie można uznać za trafne twierdzenia, że można ograniczać podwykonawstwo z uwagi na treść art. 36 ust. 5 PZP, pomijając przy tym art. 7 PZP.

Zdaniem organu art. 36 ust. 5 PZP należy tak stosować, aby nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Stosowanie przepisu zaś polega na ocenie in concreto danego stanu faktycznego i ustalenia, czy sposób ograniczenia konkurencji jest sprzeczny z zasadą wyrażoną wart. 7 PZP, czy nie.

Ponadto art. 36 ust. 5 PZP, w brzmieniu sprzed nowelizacji, zawierał formułowanie "która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom". Z takiego określenia wynika zdaniem organu konieczność dokonania oceny przedmiotu zamówienia pod kątem istnienia takiej jego części, której dotyczy owa "niemożność powierzenia", a która – jak się wydaje – odnosi się do osobistych przymiotów wykonawcy. Jeśli w zamówieniu jest faktycznie taki zakres prac, usług, który powinien osobiście wykonać wykonawca, wówczas ten zakres nie może być powierzony podwykonawcom.

Taka ocena zamówienia nie została dokonana przez skarżącą w niniejszej sprawie, albowiem Gmina ograniczyła podwykonawstwo poprzez wskazanie części wartości zamówienia, która nie może być powierzona podwykonawcom. Nie jest zatem możliwe ustalenie na tej podstawie, które prace i dlaczego są zastrzeżone do osobistej realizacji przez wykonawcę. Zastosowane ograniczenie wskazuje po prostu kwotę, która z ogólnej ceny zapłaty za wykonane zamówienie może trafić do rąk podwykonawców, nic zaś nie mówi o tym, jakie to zadania mogą/nie mogą być podwykonawcom powierzone.

Podobne stanowisko zajęto w orzeczeniach przytoczonych w skardze. Z ich treści wynika, że także orzeczenia wydane na podstawie poprzedniego brzmienia art. 36 ust. 5 PZP, warunkują możliwość ograniczenia podwykonawstwa od specyfiki przedmiotu zamówienia. Dopuszczalne jest zastrzeżenie w SIWZ, że całość zamówienia musi wykonać samodzielnie wykonawca, zależy to jednak od sformułowania odpowiednio cech zamówienia, charakteru przedmiotu zamówienia, by wykazać, że w ten sposób nie narusza się zasady uczciwej konkurencji.

W punkcie I.4) znalazł się zarzut naruszenia przez organy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 PZP, wskutek uznania za nieuprawnione wymogów dotyczących złożenia przez wykonawców oświadczeń dotyczących m.in. zapoznania się z SIWZ, zawarcia umowy w przypadku wyboru oferty w terminie nie krótszym niż 7 dni, uprawnienia do występowania w obrocie prawnym zgodnie z wymogami ustawowymi, posiadania niezbędnych informacji potrzebnych do właściwego wykonania roboty oraz zapoznania się z dokumentacją projektową dotyczącą przedmiotowej inwestycji. W zakresie tego zarzutu skarżąca ograniczyła uzasadnienie wyłącznie do polemiki z oceną wyrażoną przez organy, nie przedstawiając żadnego argumentu wskazującego za naruszeniem prawa przez organ.

Według organu, stwierdzone naruszenie, polegające na żądaniu wymienionych wcześniej oświadczeń jest nadmiernym formalizmem ze strony zamawiającego, które ma wyłącznie charakter formalny i nie wywołuje żadnych skutków finansowych.

W zaskarżonej decyzji organ nie podzielił jedynie stanowiska wyrażonego w decyzji z dnia [...] lipca 2012 r., co do tego, że żądanie załączenia do oferty oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej ma charakter wyłącznie uchybienia formalnego. Żądanie to w ocenie organu stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 PZP – przez opis oceny kryterium ofert sprzeczny z zasadami zachowania uczciwej konkurencji. Nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania wizji lokalnej narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek zaniechania prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.

Wymagając, aby wykonawcy uzyskali informacje niezbędne do przygotowania oferty w czasie wizji lokalnej, zmawiający przerzuca na wykonawców obciążający go obowiązek.

Pogląd organu znajduje odzwierciedlenie w powołanym w zaskarżonej decyzji wyroku KIO z dnia 30 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2710/10: "Nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania wizji lokalnej narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Właściwym działaniem zamawiającego winno być pozostawienie możliwości dokonania wizji wyborowi wykonawców jako czynności pomocniczej przy przygotowaniu oferty a nie mającej wpływu na jej formalną ocenę oraz zamieszczenie w SIWZ co najmniej podstawowych informacji niezbędnych do prawidłowego przygotowania (wycenienia) oferty".

Ocena zakwestionowanego działania skarżącej, polegającego na sformułowaniu wymogu przeprowadzenia wizji lokalnej, a dokładnie na złożeniu oświadczenia o jej przeprowadzeniu, jest prawidłowa, uwzględnia ona bowiem przy interpretacji art. 25 PZP zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów, a przy tym respektuje poglądy organów orzekających w zakresie prawa zamówień publicznych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zakazu reformationis in peius (art. 139 k.p.a.) przez organ rozpoznający wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (wskutek odmiennej zdaniem strony skarżącej oceny wymogu złożenia oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej, i stwierdzenie, że zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie kwalifikowane do nałożenia korekty finansowej), Instytucja Zarządzająca uznała ten zarzut za nieuzasadniony, argumentując przy tym, że "Do wydania decyzji na niekorzyść strony dochodzi wówczas, gdy w wyniku porównania decyzji organu odwoławczego oraz decyzji organu pierwszej instancji zostanie stwierdzone, że w decyzji organu odwoławczego uległ zmniejszeniu zakres praw tej strony lub zakres jej obowiązków uległ powiększeniu. Pod uwagę należy także brać dodatkowe klauzule zawarte w decyzji, takie jak rygor natychmiastowej wykonalności, warunek, termin i zlecenie (A. Skóra, Reformatio in peius ... , s. 132). W szczególności dochodzi do naruszenia zakazu reformationis in peius, gdy organ odwoławczy nałoży na stronę nowy obowiązek, który nie został nałożony na stronę decyzją wydaną w pierwszej instancji, ale mieści się w zakresie stosunku materialnoprawnego, którego dotyczy sprawa (zob. wyrok SN z 9 listopada 1995 r., ARN 53/95, LexPolonica nr 307523 - OSNAPiUS 1996, nr 11, poz. 152)." (Komentarz do art. 139 k.p.a., Lex Polonica 2012).

W ocenie organu zakaz zdefiniowany w przepisie art. 139 k.p.a. nie został naruszony zaskarżoną decyzją, której sentencja brzmi: "utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję". W związku z tym nie doszło tutaj do nałożenia nowego obowiązku na stronę, czy też do zmniejszenia jej praw. Zmianie uległo jedynie uzasadnienie decyzji, co dla sytuacji prawnej i faktycznej strony nie rodzi żadnych skutków.

W piśmie procesowym z 7 lutego 2013 r. (wpł. 8 lutego 2013 r.) Gmina odniosła się do odpowiedzi na skargę zauważając, że nie doszło w sprawie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i art. 36 ust. 4 i 5 PZP. Zamówienia publiczne zostały ogłoszone przed dniem 24 października 2008 r. (przed wejściem w życie znowelizowanego art. 36 ust. 5 PZP), a zatem organ powinien uwzględniać stan prawny z daty ogłoszenia przetargów.

Z brzmienia art. 36 ust. 4 i ust. 5 PZP w czasie ogłoszenia przetargów, jak i zawarcia umów ([...] kwietnia 2008 r., [...] lipca 2008 r.) wynika, że Gmina mogła skorzystać z uprawnienia do ograniczenia podwykonawstwa (wykładnia gramatyczna i systemowa).

Chybiony jest argument, jakoby art. 356 k.c. potwierdzał prawidłowość rozstrzygnięcia. Przepisy k.c. mają zastosowanie w PZP tylko wtedy, gdy przepisy PZP nie stanowią inaczej (art. 139 ust. 1 PZP). Tymczasem art. 36 ust. 5 PZP zezwalał Gminie na ograniczenie podwykonawstwa, nawet przez jego wyłączenie w całości.

Ponadto umowa o roboty budowlane zawiera specjalną regulację w zakresie podwykonawstwa – limitując i ograniczając je w robotach budowlanych przez uzależnienie zawarcia umowy z podwykonawcą od pisemnej zgody zamawiającego (tu Gminy) – art. 6471 KC. Nawet gdyby w dokumentacji przetargowej ograniczenie podwykonawstwa nie zostało zapisane, to i tak na gruncie k.c. skarżąca mogła ograniczyć podwykonawstwo w czasie realizacji robót budowlanych.

Kolejnym dowodem na to, że dla organów wydających decyzje nie ma znaczenia stan prawny w sprawie, jest okoliczność, że organ odwoławczy stwierdził w odpowiedzi na skargę, że Gmina powinna uwzględnić, w czasie gdy ogłaszała przetargi zawierające po-

stanowienia o ograniczeniu podwykonawstwa, przepis art. 26 ust. 2b PZP (który został wprowadzony do PZP dopiero 22 grudnia 2009 r. ustawą z 5 listopada 2009 r. o zm. PZP i ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591).

Błędnie też organ twierdzi, że ograniczenie podwykonawstwa jest możliwe tylko w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia może wykonać tylko jeden wykonawca (s. 9 odp. na skargę). Jeśli tylko jeden wykonawca może wykonać zamówienie publiczne ze względu na jego osobiste przymioty, wówczas nie przeprowadza się przetargu nieograniczonego, a jedynie zawiera z wykonawcą umowę na realizację zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 PZP w trybie z wolnej ręki, przewidującym zawarcie umowy po negocjacjach z jednym tylko wykonawcę.

Zdaniem skarżącej, art. 139 k.p.a. ma zastosowanie także w postępowaniu z wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.), Sąd musiał wyeliminować ze zbioru legalnych aktów administracyjnych decyzje obu instancji, ponieważ ustalony w sprawie stan faktyczny, obejmujący terminy ogłoszenia o przetargach oraz terminy zawarcia umów, będących wynikiem tych przetargów, nie został odniesiony do obowiązujących wówczas unormowań w sferze zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 6 w zw. z art. 7 k.p.a.

Uzasadnienie takiej oceny zaskarżonej decyzji należy rozpocząć od przypomnienia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, wszak przepis ten stanowił jedną z podstaw prawnych decyzji wydanych przez organy obu instancji. Według tego unormowania, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, o czym orzekają organy pełniące funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej (art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych).

Stosownie zaś do dyspozycji art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) i pkt 3 (środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 tej ustawy, w szczególności unormowań w zakresie zamówień publicznych.

W rozpatrywanej sprawie Gmina D. była zobowiązana do stosowania procedur zawartych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). W razie naruszenia przewidzianych tam reguł proceduralnych, Instytucja Zarządzająca była właściwa do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowe przewidziane w "Taryfikatorze korekt finansowych", tj. pomniejszyć dofinansowanie o kwotę stwierdzonej nieprawidłowości (§ 12 ust. 4 umowy).

Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w postępowaniu administracyjnym (z powołaniem się na ustalenia zawarte w informacji pokontrolnej oraz na argumentację zawartą w opinii prawnej zewnętrznej kancelarii) Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 PZP (powodującego nałożenie korekty finansowej), a także naruszenia art. 25 ust. 1 PZP (niepowodującego nałożenia korekty finansowej).

Zarząd Województwa D. – po analizie zgromadzonego materiału dowodowego dotyczącego postępowań o udzielenie zamówień publicznych, przeprowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, potwierdzonych odpowiednio umową ("A" sp. z o.o. w P.) zawartą w dniu [...] lipca 2008 r. (nr [...]) oraz umową ("B" sp. z o.o. w P.) zawartą w dniu [...] kwietnia 2008 r. (nr [...] – zmienioną aneksem nr 1 z dnia [...] sierpnia 2008 r.) – potwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 PZP (zamawiający ograniczył podwykonawstwo przez zamieszczenie w załącznikach do SIWZ obu postępowań postanowienia: "Wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie przedmiotu zamówienia maksymalnie do 10% wartości umowy ogółem brutto", potwierdzonego następnie umową zawartą z wykonawcami) oraz art. 7 ust. 1 PZP (przez opis oceny kryterium ofert sprzeczny z zasadami zachowania uczciwej konkurencji w zakresie żądania załączenia do oferty oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej).

Lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji pozwala zauważyć, że organy oceniające postępowanie przetargowe przeprowadzone przez Gminę D. oraz postanowienia umów zawartych w wyniku takich procedur, sięgnęły po unormowania ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 36 ust. 4 i 5) w wersji obowiązującej w terminie wydawania kwestionowanego rozstrzygnięcia, mimo że zdarzenia mające istotny wpływ na załatwienie sprawy wystąpiły pod rządem tych przepisów w brzmieniu odmiennym od obowiązującego przy wydawaniu decyzji. Jeżeli organ administracji publicznej łączy z oznaczonymi zdarzeniami przewidziane w ustawie skutki prawne (zwłaszcza negatywne dla adresata decyzji), to powinnością organu jest skonfrontowanie poczynionych ustaleń faktycznych z normami prawnymi obowiązującymi w czasie wystąpienia tych zdarzeń. Odnoszenie przepisów obowiązujących w dacie podejmowania decyzji do zdarzeń zaistniałych pod rządami unormowań o innej treści może nastąpić tylko w przypadkach wyjątkowych opisanych w normach międzyczasowych. W rozpoznawanej sprawie organy nie wskazały tymczasem podstawy prawnej upoważniającej do oceny zdarzeń zaistniałych przed nowelizacją przepisów ustawy o zamówieniach publicznych.

Zasadniczym powodem przemawiającym na rzecz uchylenia zaskarżonej decyzji stał się zatem – trafnie sformułowany w skardze – zarzut naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – przez niedokonanie oceny ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego oraz postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) według stanu prawnego obowiązującego w dacie ogłoszenia obu przetargów oraz w terminach zawarcia umów przez Gminę D. z wykonawcami.

Uwagę tę należy odnieść do ogłoszeń o udzielenie zamówienia publicznego:

• "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) – etap I";

• "Usługa polegająca na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją – Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (Obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) - etap I".

Pierwsze z nich zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 czerwca 2008 r., drugie zaś w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 marca 2008 r.

Według stanu prawnego obowiązującego w dacie ogłoszenia obu przetargów art. 36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowił: "Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom", natomiast art. 36 ust. 5 – "Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom."

Istotną modyfikację art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadziła ustawa z dnia 4 wrześnie 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), nadając temu przepisowi brzmienie "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom" (art. 1 pkt 12 ustawy zmieniającej), przy czym zaczął on obowiązywać z dniem 24 października 2008 r.

Już proste zestawienie treści unormowania obowiązującego w czasie ogłoszenia zamówienia publicznego z brzmieniem zmienionym od [...] października 2008 r. wskazuje, że Gmina D., jako strona zamawiająca, miała możliwość, by stosownie do dyspozycji art. 36 ust. 5 (w wersji obowiązującej w fazie dokonywanych zamówień publicznych i zawierania umów) w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określić, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Powinnością organów prowadzących postępowanie w rozpoznawanej sprawie było zatem dokonanie oceny kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówień publicznych i w konsekwencji postanowień umów zawartych przez stronę zamawiającą w kontekście przesłanek zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych przed 24 października 2008 r., czego zabrakło w badanym postępowaniu.

Uwagi te odnoszą się także do oceny treści – zawartych [...] kwietnia 2008 r. i [...] lipca 2008 r. – umów będących efektem obu zamówień publicznych Gminy D.

Ponieważ organy prowadzące postępowanie w rozpoznawanej sprawie nie dokonały należytej oceny treści obu ogłoszeń o udzielenie zamówienia publicznego oraz postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w załącznikach do niej, zapisów takich, jak:

• "Wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie przedmiotu zamówienia maksymalnie do 10% wartości umowy ogółem brutto"

• "Postanowienia dotyczące podwykonawców, ust. 1. Wykonawca powierza przedmiot umowy w części nieprzekraczającej w sumie 10% wartości umowy brutto następującym podwykonawcom..."

według stanu prawnego obowiązującego w fazie dokonywania zamówień publicznych i zawierania umów, przeto przedwczesne byłoby odnoszenie do zarzucanego stronie skarżącej naruszenia reguł proceduralnych przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych, jak też do przypisywanego Gminie D. uchybienia zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 tej ustawy).

Dopiero po zestawieniu obowiązujących wówczas unormowań z dokumentacją przedstawioną przez beneficjenta można byłoby ocenić, czy zamawiający zastosował dyskryminacyjne warunki w tych postępowaniach oraz kryteria oceny ofert – przez określenie warunków udziału w tychże postępowaniach w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania wykonawców.

Wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji administracyjnych wydanych co najmniej przedwcześnie umożliwi organom wypełnienie wskazanego przez sąd obowiązku. Stwierdzonych uchybień nie mogą bowiem sanować uwagi organu sformułowane dopiero w odpowiedzi na skargę.

Nie można przy tym nie zauważyć, że Instytucji Zarządzającej znana była dokumentacja przedstawiona przez Gminę D., stanowiła ona bowiem przedmiot badania w postępowaniu konkursowym nie tylko pod względem formalnym, ale także według kryteriów merytorycznych projektu, by następnie uczynić to jeszcze raz w fazie zawierania umowy będącej efektem postępowania konkursowego. Nie negując uprawnienia Instytucji Zarządzającej do badania i oceny dokumentów w każdej fazie postępowania konkursowego, nie można aprobować negowania przez organy dokumentacji już ocenionej pozytywnie pod względem formalnym i merytorycznym w zakończonym postępowaniu konkursowym bez wykazania nowych, nieznanych dotychczas okoliczności, które uzasadniałyby radykalną zmianę dotychczasowego stanowiska.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. – należało orzec jak w punkcie I sentencji wyroku.

Podstawę orzeczenia o kosztach postępowania stanowił art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

Orzeczenie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 p.p.s.a.