Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1197/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: 138 ust. 1, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Joanna Sieńczyło- Chlabicz sędzia NSA Cezary Pryca sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Sylwia Nerkowska po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 października 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1980/15 w sprawie ze skargi [...] na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 26 października 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1980/15 oddalił skargę [...] na postanowienie Ministra Finansów z [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia po wznowieniu postępowania postanowienia ostatecznego odmawiającego przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach w [...].

Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące okoliczności faktyczne i prawne.

I

Minister Finansów postanowieniem z [...] listopada 2010 r. odmówił [...] (dalej: spółka, strona lub skarżąca) przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [...]. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.- dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych) zezwolenia takie, jakie posiadała spółka nie mogą być przedłużane.

Pismem z 10 października 2012 r. spółka wniosła o wznowienie postępowania zakończonego wspomnianym postanowieniem z [...] listopada 2010 r. Jako podstawę wznowienia wskazała art. 240 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. – dalej: O.p. lub ordynacja podatkowa) powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11i C-217/11.

Minister Finansów postanowieniem z [...] kwietnia 2013 r. wznowił postępowanie i po przeprowadzeniu tego postepowania postanowieniem z 5 sierpnia 2013 r. na podstawie art. 235 § 1 pkt 1 O.p. odmówił uchylenia ostatecznego postanowienia z [...] listopada 2010 r.

Po rozpoznaniu zażalenia spółki Minister Finansów postanowieniem z [...] października 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Organ odwoławczy uznał, że powołany wyrok TSUE odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych poza kasynami gry, które podlegają zasadniczo różnemu reżimowi niż gry na automatach będące przedmiotem wniosku. Wskazał też, że przepisy objęte wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę spółki na to postanowienie stwierdził, że była ona nieuzasadniona.

W ocenie Sądu I instancji przy uwzględnieniu wspomnianego wyroku TSUE

przepisy art. 129 ust 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1u.g.h. stanowią przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepisy te nie zawierają też żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowią tylko tyle, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, oraz że zezwolenia te nie mogą być przedłużane. Sąd I instancji wskazał też na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, gdzie uznano za nieuprawnione twierdzenie, iż brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej powoduje, że ustawa ta nie może być stosowana. Odnosząc się do art.165 (a) Ordynacji podatkowej Sąd I instancji stwierdził, że odmowa wszczęcia postępowania może nastąpić, gdy istnieją okoliczności powodujące niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy, czyli gdy zachodzi bezprzedmiotowość postępowania. Przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu I instancji w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym, gdyż ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27). Ponadto brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej. Skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa, prawidłowe było stanowisko organów co do odmowy uchylenia rozstrzygnięcia z dnia 9 listopada 2010 r. W ocenie Sądu I instancji organ prawidłowo przeprowadził postępowanie co do przesłanek wznowienia, a nie stwierdziwszy istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej – stosownie do art. 245 § 1 pkt 2 O.p. odmówił uchylenia swojego ostatecznego postanowienia. Sąd I instancji za nieuzasadnione uznał zarzuty naruszenia przepisów postepowania – art.120, art. 122 oraz 187 § 1 O.p. Nie uznał też za zasadne przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów, o których mowa w treści skargi.

II

W skardze kasacyjnej spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi poprzez uchylenie zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r., a w konsekwencji również poprzedzającego je postanowienia tego organu z dnia [...] sierpnia 2013 r. W obu przypadkach wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

Spółka zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.) naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, a to:

I.1. art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na jego bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 O.p., podczas gdy:

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącej;

- Sąd I instancji powinien był przeprowadzić prawidłową ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 138 ust. 1 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania;

I.2. art. 144 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na jego bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 O.p.; podczas gdy:

- w wypadku prawidłowej odmowy stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. - niezależnie od brzmienia przepisu art. 144 u.g.h. - podstawę do merytorycznego i pozytywnego rozpoznania wniosku o przedłużenie zezwolenia stanowiłby przepis art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.;

- przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącej;

- Sąd I instancji powinien był sam przeprowadzić dokładną ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 144 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania;

a w konsekwencji powyższych naruszeń (w szczególności bezprawnego zastosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h.);

I.3. art. 36 ust. 1, ust. 3, ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu (niezastosowaniu) przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy i orzekaniu w przedmiocie wniosku skarżącej o przedłużeniu zezwolenia na prowadzenie salonu gier, skutkujące uznaniem wniosku skarżącej w tym zakresie za niedopuszczalny, podczas gdy:

- przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. zgodnie z przepisem art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej; natomiast według przepisów dotychczasowych (tj. art. 36 ust. 3 i ust. 4 dotychczasowej ustawy hazardowej) podmiot, któremu wygasa zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat;

- przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią jedyną obecnie podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia, przewidują bowiem możliwość ubiegania się o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier w określonym terminie;

- przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią obecnie jedyną podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia, na której Sąd I instancji, a wcześniej także Minister Finansów były uprawnione (i obowiązane) oprzeć się przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie, a to z uwagi na fakt, iż przepisy u.g.h. jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nienotyfikowane uprzednio Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane;

- uprawnienie do zastosowania tych przepisów starej ustawy hazardowej jest konsekwencją niemożności stosowania art. 138 ust. 1 (a także ewentualnie art. 144 ust. 1) u.g.h., które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane, a jednocześnie konsekwencją obowiązku stosowania prounijnej wykładni przepisów krajowych i zapewnienia realizacji zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

I.4. art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 9 ust. 1 tej dyrektywy (a tym samym art. 138 ust. 1 oraz zarzut ewentualny art. 144 u.g.h.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu wskazanych przepisów dyrektywy nr 98/34/WE przy wydawaniu rozstrzygnięcia, a tym samym uznanie, iż art. 138 ust. 1 i ewentualnie art. 144 u.g.h., mimo braku dokonania ich uprzedniej, obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej, mogą stanowić podstawę orzekania o wniosku skarżącej; podczas gdy

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE wynika wprost, że notyfikacja przepisów technicznych do Komisji Europejskiej jest obowiązkiem organów Państw Członkowskich Unii Europejskiej, i że notyfikacja ta ma być dokonywana obowiązkowo przed wprowadzeniem przepisów technicznych w życie;

- z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, jak również z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że przepisy techniczne, w stosunku do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, nie mogą być stosowane (należy odmówić ich stosowania);

- w świetle wyraźnego brzmienia art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, przepisy art. 138 ust. 1 a także art. 144 u.g.h. (jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej), nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie i uznania za prawidłowe postanowienia Ministra Finansów;

powyższe odpowiada również w pełni zarzutowi zaniechania stosowania prounijnej wykładni przepisów prawa, w tym wypadku przepisów nowej ustawy hazardowej, a także zarzutowi naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym;

I.5. art. 19 ust. 1 (zd. drugie) Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01 – dalej: TUE) zasada przestrzegania przez Państwa Członkowskie prawa UE oraz art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01 – dalej: TFUE) zasada stosowania przez Państwa Członkowskie wszelkich środków w celu stosowania prawa UE, a także art. 4 ust. 3 zd. pierwsze i drugie TUE (zasada lojalnej współpracy) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu przy wydawaniu rozstrzygnięcia w ten sposób, że:

- Sąd I instancji uznał, iż dopuszczalne jest stosowanie wobec wniosku skarżącej art. 138 ust. 1 u.g.h., ewentualnie art. 144 u.g.h.), mimo iż przepisy te nie powinny być wobec niej w ogóle stosowane jako nienotyfikowane, a tym samym niezgodne z dyrektywą nr 98/34/WE, a więc z prawem UE i zasadami uregulowanymi w art. 19 ust. 1 TUE, art. 291 ust. 1 TFUE i art. 4 ust. 3 TUE;

- Sąd I instancji uznał, iż niedopuszczalne jest zastąpienie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowej przepisami art. 36 ust. 3 i ust. 4 dotychczasowej ustawy hazardowej w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. i rozpatrzenie na ich podstawie wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia; podczas gdy

- stosowanie przepisów art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz ewentualnie art. 144 u..g.h.) w stosunku do skarżącej, mimo ich niezgodności z dyrektywą nr 98/34/WE jest sprzeczne z obowiązkiem przestrzegania prawa UE przez Sądy (i organy) Państw Członkowskich, wynikającym z art. 19 ust. 1 TUE oraz z zasadą lojalnej współpracy, wynikającą z art. 4 ust. 3 TUE;

- konieczność zastosowania wobec wniosku skarżącej przepisów starej ustawy hazardowej nawet gdyby uznać, że wystarczającą podstawą nie jest sam art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika z obowiązku zastosowania wszelkich możliwych środków w celu zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE, wynikającego z art. 291 ust. 1 TFUE;

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

II.1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. — Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 roku Nr 153, poz. 1269 z późn. zm. - dalej również jako p.u.s.a.) poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy i prawidłowe wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej powinny były doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów jak i poprzedzającego je postanowienia tego organu; co odpowiada również tym samym zarzutowi naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., które błędnie nie zostały przez WSA zastosowane, mimo licznych naruszeń przepisów prawa procesowego, jak i materialnego po stronie Ministra Finansów;

II.2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a., a także art. 135 p.p.s.a poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów, a także poprzedzającego je postanowienia tego organu;

II.3. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 165a § 1 O.p. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 165a § 1 O.p. polegającego na tym, że:

- Minister Finansów zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania, mimo iż brak było ku temu podstaw prawnych, a sprawa z wniosku skarżącej winna była zostać merytorycznie rozpatrzona;

- Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania z powołaniem się na przepisy nowej ustawy hazardowej jako rzekomą przeszkodę w merytorycznym rozpatrzeniu sprawy, podczas gdy powołane przez niego przepisy (w tym m.in. art. 138 ust. 1 u.g.h.), jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie mogły być podstawą wydanego rozstrzygnięcia;

podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, gdyż:

- brak było podstaw do zastosowania przez Ministra Finansów art. 245 § 1 pkt 1 O.p., skoro przepis ten nie przewiduje wydania rozstrzygnięcia o odmowie uchylenia postanowienia w trybie wznowienia postępowania, tylko w wypadku, jeżeli organ nie stwierdzi istnienia przesłanek w art. 240 § 1, a tego typu przypadek w niniejszej sprawie nie zaistniał, bowiem oczywistym jest wpływ wydanego orzeczenia TSUE na treść postanowienia z [...] listopada 2010 r.;

- brak było podstaw do odmowy uchylenia ostatecznego postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania przez Ministra Finansów na podstawie art.. 240 § 1 O.p, z powołaniem się na art. 138 ust. 1 u.g.h., albowiem przepisy te jako niezgodne z przepisami prawa Unii Europejskiej nie mogą być stosowane, a tym samym stanowić podstawy do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia, co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej;

Przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nieuwzględnienie techniczności przepisów u.g.h. (art. 138 ust. 1) spowodowało w konsekwencji błędne uznanie, iż istnieje przeszkoda do uchylenia w trybie wznowienia wydanego przez Ministra Finansów postanowienia z [...] listopada 2010 r. o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. II.4. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób nieprawidłowy, z argumentację niepełną i wewnętrznie sprzeczną, a momentami nawet nielogiczną a mimo to bezzasadne oddalenie skargi, podczas gdy w myśl art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji miał obowiązek zawrzeć w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesienie się wprost i w sposób wyczerpujący do wszystkich zarzutów skargi, dokonać ich pełnej analizy i wyjaśnić, dlaczego nie mogą być one uwzględnione, a niedopełnienie powyższych obowiązków świadczy o nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonego postanowienia, a tym samym uprawnia również do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany, i odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej, a także zarzutowi nierozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy;

Przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż zaniechanie pełnego wyjaśnienia kluczowej kwestii dla rozstrzygnięcia sprawy, jaką jest techniczność art. 138 ust. 1 u.g.h, a więc czy organ działał na podstawie przepisów prawa i w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu z Ministra Finansów które powinno było zostać uchylone;

II.5. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 122 O.p i art. 187 § 1 O.p. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 187 § 1 O.p., polegającego na tym, że:

- Minister Finansów całkowicie zaniechał przeprowadzenia w sprawie postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych (w szczególności przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h.) spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 ust. 1 u.g.h.) wymagały notyfikacji, a zatem czy mogły być stosowane;

- podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, jako wydanego z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 187 § 1 O.p., co uprawnia tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej;

- przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedostrzeżenie naruszenia art. 187 § 1 O.p. spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów, mimo iż skarżąca nie miała możliwości odniesienia się do okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, wbrew art. 187 § 1 O.p. (szczegółowe wykazanie wpływu każdego z naruszeń znajduje się w uzasadnieniu skargi);

II.6. art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu tj. pisma z dnia 24 września 2013 r., mimo zawartego w skardze wniosku, podczas gdy:

- jednym z zarzutów skargi było naruszenie przez Ministra Finansów art. 122 O.p w zw. z art. 187 § 1 O.p poprzez całkowite pominięcie przeprowadzenie postępowania dowodowego w sprawie i ten zarzut dotyczył działania Ministra Finansów, natomiast skarżąca w skardze wystąpiła na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentu (tj. pisma [...] z dnia 24 września 2013 r.);

- wnioskowany dowód miał istotne znaczenie dla sprawy, pokazywał bowiem wpływ przepisów ustawy o grach hazardowej na sprzedaż automatów do gier w oparciu o rzeczywiste dane;

- dowód ten przyczyniłby się do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących technicznego charakteru przepisów nowej ustawy hazardowej;

- dowód ten stanowił jedyną przeciwwagę dla jednostronnych i niepopartych żadnymi dowodami twierdzeń Ministra Finansów, zmierzających jedynie do uzasadnienia ex post braku dopełnienia wymaganej notyfikacji przepisów ustawy do Komisji Europejskiej;

- dowód ten został złożony w Sądzie, i jedyną czynnością, jakiej należało dokonać było dokładne się z nim zapoznanie, z całą pewnością zatem jego przeprowadzenie nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania;

- przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedopuszczenie dowodu w powyższym zakresie spowodowało w konsekwencji pominięcie dowodu na kluczowy wpływ wprowadzenia nowej ustawy hazardowej na rynek salonów gier na automatach (a tym samym techniczny charakter części jej przepisów), co spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów i oddalenie skargi.

Minister Finansów złożył odpowiedź na skargę kasacyjną, w której podtrzymał dotychczasowe stanowisko, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych.

W piśmie z dnia 15 listopada 2017 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał w całości dotychczasowe twierdzenia i wnioski, informując jednocześnie, że na podstawie uchwały Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników [...] z dnia 28 czerwca 2017 r. (REP. A Nr [...]) oraz Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników [...] z dnia 28 czerwca 2017 r. (REP A Nr [...] ) doszło do połączenia w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. ww. spółek. Spółką przejmowaną była dotychczasowa skarżąca, a spółką przejmującą była [...]. Wobec tego w dniu 1 sierpnia 2017 r. doszło do wykreślenia [...] z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Aktualnym skarżącym jest więc [...].

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie, co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

Analiza środka odwoławczego prowadzi do wniosku, że zarzuty skargi kasacyjnej zostały skonstruowane na obu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Istota zarzucanych naruszeń sprowadza się do tego, że Sąd I instancji nie wypowiedział się w sposób wystarczający co do technicznego charakteru art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. i - w kontekście tego - do skutków braku ich notyfikacji. Zdaniem strony, naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż powołane przepisy - jako techniczne i nienotyfikowane - nie powinny być stosowane, a w ich miejsce stosować należało ustawę o grach i zakładach wzajemnych, co w okolicznościach rozpatrywanej sprawy skutkować miałoby przedłużeniem zezwolenia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego tak postawione zarzuty okazały się chybione.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że bezzasadny okazał się w szczególności zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Powołany przepis może stanowić skuteczny zarzut kasacyjny wówczas, gdy uzasadnienie wyroku jest sporządzone w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. W takim bowiem przypadku wadliwość uzasadnienia może być uznana za naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji przedstawił w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn i na podstawie jakich przepisów zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Odniósł się między innymi do podnoszonej przez skarżącą kwestii technicznego charakteru wskazanych przepisów u.g.h., jak i do stanowiska organu co do spełnienia przesłanek zastosowania art. 165a § 1 O.p., co umożliwiło przeprowadzenie kontroli instancyjnej stanowiska Sądu I instancji w kwestionowanym zakresie.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej przypomnienia wymaga, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym tych zezwoleń udzielono, według przepisów dotychczasowych. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Z kolei przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Nie można podzielić stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten jako przepis przejściowy, spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h. - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami u.g.h. Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej". Ustalenia w tym zakresie stanowią kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie wymagają prowadzenia postępowania dowodowego (por. wyrok NSA z dnia 25 maja 2016 r., sygn. akt II GSK 2816/14). Bezzasadny okazał się wobec tego zarzut wydania zaskarżonego wyroku z naruszeniem art. 106 § 3 p.p.s.a., który daje podstawę do dopuszczenia dowodu uzupełniającego z dokumentu w zakresie niezbędnym do oceny, czy organy ustaliły stan faktyczny zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, ewentualnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2011 r. sygn. akt II GSK 1276/10, powołane w nim orzecznictwo i literatura).

W rozpatrywanej sprawie ocena taka musi uwzględniać fakt, że działalność spółki prowadzona była na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych". Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności. Natomiast takie jej ograniczenie, które polega na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bo nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby dla niego przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

Podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat.) i art. 36 ust. 4 (Wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio). Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia 22 stycznia 2008 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. (Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.).

Jednak jak wyjaśniono, spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest przede wszystkim dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach - podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 319/14).

Jednocześnie podkreślić należy, że brak przepisów przejściowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie) albo odmowa ich zastosowania nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w przypadku drugiej spośród przywołanych sytuacji - niemożności ich zastosowania, nie byłoby podstaw do stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w zw. z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii należy zauważyć, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy tak, jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Pogląd ten został przez Naczelny Sąd Administracyjny zaaprobowany w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (pkt 3.1) .

W konsekwencji nie można także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Należy bowiem podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy bowiem obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należy, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. Stanowisko to, przy uwzględnieniu treści art. 129 ust. 1 u.g.h., w kwestii braku możliwości przedłużania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie zabrania zmian ustawodawczych (pkt 79).

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych.

Reasumując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły objęte zarzutami środka odwoławczego naruszenia art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 u.g.h., art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, powołanych przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, czy Traktatów unijnych, jak również bezpośrednio powiązane z nimi naruszenia przepisów postępowania.

Według strony wnoszącej skargę kasacyjną, Sąd I instancji oddalając skargę naruszył także art. 245 § 1 pkt 2 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż organ odmówił uchylenia postanowienia z 9 listopada 2010 podczas, gdy istniały podstawy do merytorycznego, pozytywnego załatwienia sprawy. Z omówionych jednak względów, ze stanowiskiem strony nie zgodził się Naczelny Sąd Administracyjny, co było powodem stwierdzenia nieskuteczności również tego zarzutu.

Skutku oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie spółkę nie mogą odnieść również pozostałe zarzuty podniesione w oparciu o podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a to dlatego, że kwestia ta ma ściśle jurydyczny charakter, a przedstawione powyżej argumenty nie dają podstaw, aby w ich świetle zasadnie można było zarzucić Sądowi I instancji wadliwe podejście do oceny charakteru spornych w sprawie art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. w relacji do postanowień dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie, aby zasadnie można było również podważać prawidłowość ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.