Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 174/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2,  art. 135 ust. 2,  art. 138 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Protokolant St. sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 19 grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Sp. z o. o. w [...] jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 19 grudnia 2012 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 24 lutego 2010 r., nr [...], którą odmówiono zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 14 sierpnia 2007 r., nr [...]. udzielającej spółce A Sp. z o.o. z siedzibą w [...], zwaną dalej również spółką bądź skarżącą, zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Wydanie zaskarżonej decyzji poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu:

Dyrektor Izby Skarbowej w Opolu decyzją z dnia 14 sierpnia 2007 r. udzielił spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w 76 punktach. szczegółowo określonych w załączniku nr 1.

Wnioskiem z dnia 29 września 2009 r., spółka wniosła o zmianę ww. decyzji w zakresie wykreślenia punktu gier wskazanego pod poz. 50 – [...], ul. [...] [...], [...] [...] i wprowadzenie w jego miejsce nowego punktu – [...], [...], ul. [...] [...], [...] [...].

Decyzją z dnia 24 lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu, odmówił zmiany decyzji z dnia 14 sierpnia 2007 r. w zakresie objętym wnioskiem, w oparciu o art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.). Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 19 grudnia 2012 r., który podtrzymał argumentację przedstawioną w kwestionowanej decyzji i zaprezentował pogląd o nietechniczności zastosowanych w sprawie przepisów w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE).

Wyrokiem z dnia 17 czerwca 2013 r., sygn. akt II SA/Op 100/131, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uznając, że skarga zasługuje na uwzględnienie uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 24 lutego 2010 r. W uzasadnieniu wskazał, że organ administracji celnej nie przeprowadził rzetelnej i wyczerpującej analizy, zgodnej z kryteriami określonymi w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w kwestii technicznego bądź nietechnicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów. Zaskarżona decyzja, a tym bardziej decyzja podjęta w pierwszej instancji, zdaniem Sądu, nie dała odpowiedzi na pytanie odnośnie istotnego wpływu przedmiotowych regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Sąd zauważył, że organ odwoławczy w omawianej kwestii posłużył się danymi z systemu obsługi zgłoszeń celnych dotyczącymi towarów objętych kodem taryfy celnej CN 95043010, który jest na tyle ogólny i pojemny, że nie pozwala wyprowadzić wniosków odnośnie obrotu wyłącznie spornymi automatami.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej wniesionej przez Dyrektora Izby Celnej w Opolu Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 3040/15, uchylił powyższe orzeczenie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu. W uzasadnieniu Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił poglądu Sądu pierwszej instancji, że zachodzi konieczność dokonania przez organ określonych w uzasadnieniu wyroku ustaleń, w szczególności że brak jest jakichkolwiek dowodów w aktach administracyjnych w kwestii "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W ocenie NSA, stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wymaga bowiem przeprowadzenia postępowania dowodowego w żadnym zakresie. Nadto, wbrew twierdzeniom pierwszej instancji stwierdził, że kontrolowana decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu zawierała stanowisko odnośnie oceny charakteru przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, które to stanowisko organ odniósł, zarówno do art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, jak i do wytycznych Trybunału Sprawiedliwości zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. NSA wskazał, że brak stanowiska Sądu pierwszej instancji odnośnie "technicznego" charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i uznanie, że obowiązek dokonania tej oceny należy do organu administracji celnej, w sytuacji gdy organ przedstawił taką ocenę w zaskarżonej decyzji, stanowiło naruszenie art. 133 § 1, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 P.p.s.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Formułując zalecenia, Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł, że powtórnie rozpoznając sprawę Sąd powinien przeprowadzić pełną kontrolę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, mając na względzie, że ocena, "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wymaga przeprowadzenia przez organ postępowania dowodowego, a stanowisko organu odnośnie do podstawowego problemu występującego w sprawie zostało wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola wspomniana sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (§ 2). Sąd nie przejmuje sprawy administracyjnej do końcowego załatwienia, lecz ma jedynie ocenić działalność organu orzekającego.

Zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718) – dalej zwanej P.p.s.a., rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi. Jest zatem uprawniony do oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, nawet wówczas gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 19 grudnia 2012 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 24 lutego 2010 r., nr [...], którą odmówiono zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 14 sierpnia 2007 r., nr [...], udzielającej spółce A Sp. z o.o. z siedzibą w [...], zwaną dalej również spółką bądź skarżącą, zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Na wstępie rozważań podkreślić należy, iż niniejsza sprawa była przedmiotem rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 19 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3040/15 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 17 czerwca 2013 r., sygn. akt II SA/Op 100/13 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W pierwszej kolejności wyjaśnić zatem należy, że w takiej sytuacji zachodzi konieczność zastosowania art. 190 oraz art. 170 P.p.s.a. Zgodnie z art. 190 P.p.s.a. ocena prawna wyrażona w orzeczeniu NSA wiąże w tej sprawie sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia.

Zatem rozpoznając niniejszą sprawę sąd związany jest wykładnią prawa zawartą w wyroku z dnia 19 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 3040/15, w którym w zaleceniach, co do dalszego postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, Sąd pierwszej instancji przeprowadzi pełną kontrolę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, mając na uwadze, że ocena, "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wymaga przeprowadzenia przez organ postępowania dowodowego, a stanowisko organu odnośnie do podstawowego problemu występującego w sprawie zostało wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Przechodząc do kontroli zaskarżonej decyzji, po uwzględnieniu wymienionych wyżej wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego, przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Natomiast w myśl ust. 2 art. 135 ustawy o grach hazardowych – w brzmieniu obowiązującym do dnia 2 września 2015 r. – w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z kolei przepis art. 144 ustawy o grach hazardowych stanowi, że traci moc poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4., poz. 27, z późn. zm.).

Poza sporem w sprawie jest to, że skarżąca wystąpiła z wnioskiem o zmianę posiadanego zezwolenia - udzielonego jej w oparciu o przepisy uprzednio obowiązującej ustawy z 1992 r. - w części dotyczącej zmiany lokalizacji 4 punktów gier na automatach o niskich wygranych. Wniosek z 29 września 2009 r. złożyła przed wejściem w życie obecnie obowiązującej u.h.g. tj. przed 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Po myśli art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wskazują więc podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku złożenia wniosku o zmianę posiadanego już zezwolenia przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, wszczęte w ten sposób postępowanie, będzie prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy z 1992 r. Konkluzja taka wyraźnie wynika z treści cytowanego wyżej art. 118 ustawy o grach hazardowych, w którym ustawodawca zastosował zasadę stosowania nowej ustawy wprost, z wyjątkami, które wynikać będą z przepisów prawa.

W ocenie Sądu, w toku dalszych rozważań należy mieć na względzie, że działanie Dyrektora Izby Celnej miało miejsce w ramach tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które to przepisy, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy o grach hazardowych.

Biorąc, zatem na pod uwagę zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wytyczne warto odnotować, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości i może stanowić podstawę wyrokowania.

Odnosząc się do zasadniczego przedmiotu sporu w sprawie, a więc ustalenia, czy zastosowany przepis ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy jednoznacznie wskazać, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają takiego charakteru. Obecnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym panuje jednolita linia, która powyższe stwierdzenie Sądu o braku "techniczności" art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych potwierdza. W dalszej części uzasadnienia Sąd przytoczy orzeczenia sądów administracyjnych wypowiadające się w tej kwestii.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

TSUE w sentencji wyroku z 19 lipca 2012 r. stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W pkt 34 tego wyroku TSUE wskazał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem przyjęcie technicznego charakteru przepisów przejściowych wymaga uprawdopodobnienia, że mogą one istotnie wpływać na produkt. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Tym samym - zdaniem Sądu - przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie kwalifikuje się do tej kategorii przepisów technicznych (inne wymagania), ani też do żadnej innej kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. wyroki NSA z: 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 126/14, sygn. akt II GSK 255/14, sygn. akt II GSK 258/14; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 28 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1708/15 oraz sygn. akt II GSK 1618/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2412/15; 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2358/15; 10 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 609/14; 26 stycznia 2016r., sygn. akt II GSK 720/14 - wszystkie orzeczenia dostępne na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W przywołanych wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego, a w szczególności z 28 października 2015 r. (np. sygn. akt II GSK 1631/15), z 4 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 2358/15), a także z17 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 2035/15, sygn. akt II GSK 2036/15 i sygn. akt II GSK 2253/15) zasadnie stwierdzono, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisów technicznych. Trzeba bowiem zauważyć, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone tylko w miejscach w nim określonych. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Zatem przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, jak każdy rodzaj takich przepisów, nie odnoszą się do produktu (automatów). Stanowią formę uregulowania praw nabytych na podstawie ustawy z 1992 r. w nowej rzeczywistości prawnej, jaką kształtuje ustawa o grach hazardowych. Pełnią tym samym funkcję ochronną dla podmiotów, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach. Przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, głównie określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, lecz na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu (automatu do gier o niskie wygrane) w sposób pośredni, stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, kształtują one sytuację prawną podmiotów działających na "rynku hazardowym", które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi uprawnieniami mogącymi wpływać na obrót, jednakże nie w istotny sposób. Zatem omawiane przepisy są skierowane do podmiotów prowadzących określony rodzaj działalności, a nie do urządzeń (produktów) wykorzystywanych w jej prowadzeniu.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 3 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 666/14, trafnie zauważył, że przepisy przejściowe, a takim jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych "mogą być łączone z treścią art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a więc z aspektem podmiotowym reglamentacji w zakresie gier hazardowych, a ta kwestia nie może być łączona z żadną kategorią przepisów technicznych, o jakich stanowi dyrektywa nr 98/34/WE". W powyższych przepisach nie ma żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiane przepisy nie przesądzają o tym, że posiadacz takiego zezwolenia (koncesji) może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20).

W rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE charakter techniczny ma art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co jednoznacznie wskazał TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że przepisy przejściowe jako potencjalnie techniczne mogą być uznane za techniczne tylko w sytuacji, gdy zostanie uprawdopodobnione, że mają one istotny wpływ na właściwości i obrót automatami do gry. Zatem rolą organów celnych było dokonanie takiej oceny. Jak wynika to z treści wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2446/15, wymóg ten został zrealizowany, bowiem organ odwoławczy wypowiedział się w tym zakresie i przedstawił taką ocenę w zaskarżonej decyzji. Ponadto argumentacja organu administracji celnej odnosiła się zarówno do ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, jak też do przeprowadzonych w niej dowodów oraz ich oceny i zawierała analizę prawną.

Podzielić również należało wyrażoną w ww. orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego argumentację, że ze stanowiska TSUE w sprawie Fortuna i inni wynikało, iż to sąd krajowy miał dokonać oceny potencjalnej "techniczności" przepisów przejściowych w kontekście uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zatem ocena taka musiała mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w takim sensie, że odnosić się ona będzie do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać będzie na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Zatem, zdaniem Sądu, nie można było uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tych przepisów wymagałoby więc przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Takiego logicznego związku w zakresie zastosowanych w sprawie przepisów nie można stwierdzić.

Podkreślić trzeba, że powoływane przez Spółkę i organ odwoławczy dane dotyczące automatów do gier nie mają znaczenia dla rozpatrzenia tej sprawy. W żaden sposób nie odnoszą się one bowiem do wykładanego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Dane te mogą co jedynie odnosić się do takich przepisów ustawy o grach hazardowych, jak np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie zaś do przepisów przejściowych, będących podstawą orzekania. Stąd skarżąca i organ popełniają błąd przypisując szacowane skutki przepisom przejściowym ustawy o grach hazardowych.

Dostrzec nadto należy, że odmowa stosowania przepisów o charakterze technicznym, które nie zostały poddane procesowi notyfikacji, nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które takiego charakteru nie mają na tej tylko podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, w którym jednocześnie znalazły się przepisy podlegające notyfikacji. Nie uzasadnia w szczególności stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zarówno art. 118 ustawy o grach hazardowych regulujący proces zakończenia postępowań będących w toku, jak i art. 144 i art. 145, które uchylają przepisy dotychczas obowiązujące zawarte w ustawie z 1992 r. nie są przepisami technicznymi. Nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowaniu z tego rodzaju gwarancją oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone czasowo, mogą podlegać modyfikacji. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian, jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 78 i 79).

W świetle powyższych wywodów zbędne staje się dalsze rozważanie na gruncie niniejszej sprawy kwestii związanej z brakiem notyfikacji przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w szczególności odmowy jego zastosowania.

Reasumując, w ocenie Sądu, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi żadnych ograniczeń w korzystaniu z automatów. Ograniczenia takie wprowadzają inne przepisy ustawy o grach hazardowych, lecz nie ten, który miał zastosowane w rozpoznawanej sprawie. Z powyższych powodów organ był zobowiązany zastosować zakwestionowany przepis, dlatego przyjąć należy za nietrafny pogląd spółki, w którym wskazywała na charakter techniczny powołanego przepisu i tym samym na niemożność jego stosowania ze względu na brak jego notyfikacji w Komisji Europejskiej.

Nadmienić również trzeba, że organy celne nie mogły zadośćuczynić wnioskowi skarżącej spółki z uwagi na nieistnienie ku temu podstawy prawnej. Jedynym przepisem, na mocy którego można byłoby domagać się ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), pozostaje bowiem art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który nie obejmuje swym zakresem zmiany polegającej na wykreśleniu punktu i wprowadzeniu w jego miejsce nowego punktu gier na automatach o niskich wygranych, w innym niż dotychczas miejscu lokalizacji. Przewidziana bowiem w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem Sądu, niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca ww. uregulowania bezwzględnie obowiązującego przez jego analogiczne zastosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych.

Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi w zakresie naruszeń Konstytucji RP, wskazać przyjdzie, że ograniczenia wynikające z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Trybunał Konstytucyjny uznał za zgodne z art. 2 Konstytucji RP w wyroku z 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11. W uzasadnieniu podkreślono, że oceniany przepis nie narusza zasady ochrony interesów w toku, a wręcz przeciwnie, że to właśnie w poszanowaniu tej zasady, choć regulacje ustawy o grach hazardowych docelowo zakazały prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak przepisy przejściowe tej ustawy dopuściły taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Sąd ma na uwadze, że Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się o zgodności przepisów krajowych z regulacjami wspólnotowymi. Niemniej jednak skoro dokonał on oceny zgodności przepisu przejściowego - art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w kontekście kryterium "ochrony interesów w toku", i orzekł, że przepis ten nie uchybia elementarnym wartościom odzwierciedlającym charakter demokratycznego państwa prawnego, to tym samym wynika z tego, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie utracił waloru prawa obowiązującego. Dokonując oceny konstytucyjności tegoż unormowania Trybunał Konstytucyjny nie uznał bowiem, że jest to bezprzedmiotowe i że przepis ten stał się unormowaniem niestosowalnym, a więc niewiążącym jego adresatów (jednostek i organów władzy publicznej), czy też uwalniającym ich od konstytucyjnego obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego. Ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców wynikających z zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonywania nadzwyczajnej zmiany zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych. Wyłączenie nadzwyczajnej możliwości zmiany modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Za niezasadne zatem należało uznać naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego w korelacji z art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 123, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP.

W konsekwencji Sąd nie podzielił wskazanych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz Ordynacji podatkowej. Równocześnie, działając z urzędu nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, dlatego skargę jako niezasadną oddalił, na podstawie art. 151 P.p.s.a.