Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 438/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2021-08-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 151a § 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Kozicka (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 sierpnia 2021 r. sprawy ze sprzeciwu R. K. i M. K. od decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 13 czerwca 2021 r., nr [...] w przedmiocie wykonania robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 13 czerwca 2021 r., nr [...], Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu (dalej również: OWINB), działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 735), dalej w skrócie: Kpa, oraz art. 83 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), dalej jako: Prawo budowlane lub Pb – po rozpatrzeniu odwołania J. G. (również jako strona) od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim (dalej również: PINB) z 31 marca 2021 r., nr [...], w której organ ten orzekł:

1. o odmowie nałożenia na M. K. i R. K. (dalej również jako inwestorzy) obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w zakresie wykonanego wieńca żelbetowego ścian kolankowych poddasza budynku gospodarczego zlokalizowanego na dz. ew. gruntu nr a k.m. [...] w bliskiej odległości ok. 1m od granicy z działką sąsiednią; powodującego podniesienie ścian kolankowych przedmiotowego budynku tym samym powodując zmianę konta nachylenia połaci dachowej stanowiąc rozbudowę przedmiotowego budynku poprzez nieznaczną zmianę kubatury; bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę;

2. o umorzeniu prowadzonego postępowania administracyjnego w pozostałym zakresie, dotyczy wybudowanych schodów zewnętrznych w oparciu o decyzję pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 14 października 2015 r., nr [...], wydaną przez Starostę [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla M. K. i R. K., obejmującego: przebudowę budynku gospodarczego oraz budowy wiaty w [...], przy ulicy [...] na działce oznaczonej w ewidencji gruntów i budynków numerem a k.m. [...] obręb [...] (kategoria obiektu budowlanego II zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo budowlane)

– uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Na wstępie przypomnieć również należy, że przytoczone wyżej wymienione rozstrzygnięcie zapadło po wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z 1 lutego 2021 r., sygn. akt II SA/Op 336/20, mocą którego oddalono sprzeciw od decyzji OWINB, nr [...], z dnia 9 listopada 2020 r., uchylającej uprzednią decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim, nr [...], z 23 kwietnia 2019 r. umarzającą jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie podejrzenia popełnienia samowoli budowlanej, polegającej na wykonaniu robót w budynku gospodarczym zlokalizowanym w [...], ul. [...], dz. nr a k.m. [...], bez wymaganego pozwolenia i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji (wszystkie powołane orzeczenia dostępne na stronie: orzeczenia.,nsa.gov.pl, CBOSA).

W orzeczeniu tym, co wymaga zaznaczenia, ażeby nie powtarzać zwartych w nim argumentów i oceny prawnej, Sąd szczegółowo opisał dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie wyżej wymienionej inwestycji. Oddalając sprzeciw Sąd wskazał, że w toku kontrolowanego postępowania organ pierwszoinstancyjny naruszył przepisy regulujące zasady gromadzenia i oceny materiału dowodowego, zawarte w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa, a w konsekwencji wadliwie poczynił ustalenia istotne dla sprawy. Zgodnie bowiem z art. 7 Kpa w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasada ta znajduje odzwierciedlenie w art. 77 § 1 Kpa, z którego wynika, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Sąd przyznał rację organowi odwoławczemu, że PINB pominął zapadłe w sprawie wyroki: WSA w Opolu z 26 listopada 2019 r. o sygn. akt II SA/Op 320/19, jak i NSA z 6 lipca 2020 r. o sygn. akt II OSK 892/20, w których Sądy wskazały, że w sprawie nie miała miejsca przedmiotowa i podmiotowa tożsamość spraw w związku z uprzednio wydaną przez organ powiatowy decyzją umarzającą nr [...] z 14 grudnia 2017 r. o znaku [...]. Sądy obu instancji, co pominął organ pierwszoinstancyjny uznały, że kwestia wykonania dachu nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Dalej podkreślono, że organ odwoławczy nie mógł bez naruszenia zasady dwuinstancyjności przeprowadzić postępowania dowodowego, które wymaga podjęcia działań mających na celu odtworzenie w czasie etapów prowadzenia prac i ich rozmiaru. Podjęcie tych działań na obecnym etapie techniki rozwoju cyfryzacji, dostępności do danych portali internetowych, w tym Google map jest możliwe. Zebranie tych danych wespół z innymi dowodami pozwoli na rzetelne dowodzenie w sprawie i ustalenie realnego przebiegu spornych robót budowlanych, w tym pozwoli na ustalenie kolejności ich wykonywania co z kolei umożliwi ich dogłębną analizę. Sąd podkreślił również, że zasadnie organ odwoławczy uznał, że obowiązkiem organu powiatowego, będzie ocena czy roboty budowlane polegające na wykonaniu wieńca żelbetowego na ścianie kolankowej (podwyższenie ścianki o wysokość murłaty), w wyniku której faktycznie nastąpiła nieznaczna zmiana geometrii dachu oraz kąta nachylenia połaci dachowej zostały wykonane legalnie i zgodnie z prawem. Zaznaczył również, że organ powiatowy powinien dokonać ustaleń co do obecnego statusu uzyskanej przez inwestorów decyzji o pozwoleniu na budowę z 14 października 2015 r. Dokonanie tych ustaleń pozwoli na ocenę prawną również tego czy w sprawie doszło do rozbudowy obiektu o schody zewnętrzne, na które wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę czy też nie, a także czy odbyło się to zgodnie z prawem, co znalazło wyraz w obszernym uzasadnieniu organu odwoławczego.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodzili się M. K. i R. K., wywiedzioną przez ich pełnomocnika skargę kasacyjną oddalił Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z 24 sieprnia 2021 r., sygn. akt II OSK 1133/21. W uzasadnieniu Sąd kasacyjny podkreślił, że nie zawierała ona usprawiedliwionych podstaw. Wbrew zarzutom kasacyjnym Sąd pierwszej instancji zasadnie zaakceptował stanowisko organu odwoławczego wyrażone w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji oddalił sprzeciw na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a.

Ponownie rozpatrując sprawę PINB uzupełnił materiał dowodowy w sprawie o: elektroniczną kopię akt sprawy [...]; materiały dowodowe pozyskane w Starostwie Powiatowym: uzupełnienie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 14 października 2015 r. następnie poinformował strony postepowania o możliwości zapoznania się z wyżej wymienionymi dokumentami, stosownie do art. 10 § 1 Kpa, a następnie przytoczona na wstępie decyzją z 31 marca 2021 r. nr [...], działając na podstawie art. 104, art. 105 Kpa i art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego orzekł o:

1) o odmowie nałożenia na inwestorów obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w zakresie wykonanego wieńca żelbetowego ścian kolankowych poddasza budynku gospodarczego zlokalizowanego na dz. ew. gruntu nr a k.m. [...] w bliskiej odległości ok. 1m od granicy z działką sąsiednią; powodującego podniesienie ścian kolankowych przedmiotowego budynku tym samym powodując zmianę konta nachylenia połaci dachowej stanowiąc rozbudowę przedmiotowego budynku poprzez nieznaczną zmianę kubatury; bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę;

2) o umorzeniu prowadzonego postępowania administracyjnego w pozostałym zakresie, dotyczy wybudowanych schodów zewnętrznych w oparciu o decyzję pozwolenia na budowę nr [...] z 14 października 2015 roku znak: [...] wydaną przez Starostę [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestorów obejmującego: przebudowę budynku gospodarczego oraz budowy wiaty w [...], przy ulicy [...] na działce oznaczonej w ewidencji gruntów i budynków numerem a k.m. [...] obręb [...] (kategoria obiektu budowlanego II zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo budowlane).

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji wskazał, że podstawową trudnością w rozpatrywanej sprawie jest ustalenie oraz prawidłowa kwalifikacja wykonania robót budowlanych na przedmiotowym budynku oraz czas ich przeprowadzenia. Dalej zaznaczył, że "zgłaszane w dniu 13 lipca 2015 r. organowi powiatowemu przez Państwa G., bliżej nieokreślone roboty budowlane nie dotyczyły dachu oraz przegród zewnętrznych budynku gospodarczego". Odniósł się również do zakresu zgłoszenia inwestorów z 17 lipca 2015 r., omówił dokumentację fotograficzną przekazaną przez J. G. przedstawiającą przebieg prac związanych z przedmiotowym "remontem" dachu. Następnie dodał, że stan obiektu na 23 września 2015 r. przedstawiał budynek z zdemontowanym dachem oraz robotami polegającymi na wzmocnieniu/podwyższeniu ścianek kolankowych. Stan na 30 września 2015 r. wskazywał na wzniesienie nowej więźby dachowej, a 18 listopada 2015 r. wykonane było okno w ścianie szczytowej budynku, co znacząco wykraczało poza zakres złożonego zgłoszenia. W ocenie PINB szczegółowa analiza przedstawionych zdjęć pozwoliła wykazać, iż roboty zostały zrealizowane niezgodnie ze złożonym zgłoszeniem, bowiem wskazano w nim, że rozbiórka i odbudowa dachu nie miała obejmować zmiany konstrukcji i geometrii budynku. Tymczasem z "fotografii przedstawionych na rys. 4 podczas odbudowy dachu doszło do zmiany kąta nachylenia połaci dachowej, co obrazuje rozbieżność kąta nachylenia krokwi oraz nienaruszonej ściany szczytowej. Porównując rys. 2 z rys. 4 niewątpliwie można zauważyć, iż kąt nachylenia krokwi uległ zmianie poprzez podwyższenie ścianek kolankowych prawdopodobnie w wyniku wykonania wieńca żelbetowego w zakresie ich wzmocnienia". Następnie organ I instancji odniósł się do opracownia projektu z sierpnia 2015 r. "Przebudowy budynku gospodarczego oraz budowy wiaty" zatwierdzonego decyzją nr [...] z dnia 14 października 2015 r. znak: [...] (potwierdzenie ostateczności z dnia 28 października 2015 r.) o pozwoleniu na budowę wydana przez Starostę [...].

PINB nadto zaznaczył, że decyzja ta uzyskała walor ostateczności już po wykonaniu przedmiotowej wymiany konstrukcji dachu, ale "projekt zgodnie punktem II.3. <> na stronie 32 czytamy: <>". Zdaniem organu I instancji powyższy zapis jednoznacznie wskazuje, że "projekt nie określał jednoznacznie odtworzenia konstrukcji dachu w niezmienionym stanie", a tym samym "został zrealizowany w oparciu o wcześniej złożone zgłoszenie, niezgodnie z zawartą w nim treścią, natomiast zgodnie z założeniami (na chwilę realizacji) jeszcze niezatwierdzonego projektu budowlanego". PINB uznał, że zgłoszenie "remontu dachu" było "de facto zgłoszeniem rozbiórki i odbudowy dachu bez zmiany geometrii budynku, a zatem zmiany geometrii dachu. Wobec zgłoszenia organ aab nie wniósł sprzeciwu". W ocenie organu pierwszej instancji decyzja o pozwoleniu na budowę w przedmiocie "przebudowy budynku" niejako "wchłonęła" zgłoszenie robót określonych jako "remont dachu" i również (zgodnie z opisem) "zezwalała na rozbiórkę i odbudowę dachu, bez wskazania w treści, iż odbudowa nie zmieni geometrii budynku a zarazem dachu, jednakże część rysunkowa projektu wskazywała na zachowanie oryginalnej formy obiektu, co przedstawiono na poniższych rys. 5 i 6". Zdaniem PINB dach został zrealizowany przed uzyskaniem decyzji pozwolenia na "przebudowę budynku", na co wskazują zarówno zdjęcia (rys. 4) jak również sam wniosek M. K. z dnia 30 października 2015 r. kontynuując odniósł się do art. 48 Prawa budowlanego i wskazał, że rozbudowa nastąpiła poprzez "nieznaczną zmianę kąta nachylenia połaci dachowej a tym samym do nieznacznego zwiększenia kubatury budynku", ale w ocenie PINB nie wpłynęła na zmianę żadnej z powierzchni budynku (użytkowa, zabudowy, całkowita), jak również na zmianę wysokości szerokości czy długości budynku. Organ powiatowy uznał ją "jako zmianę technologiczną i rozpatrywać, jako niezbędny zabieg w celu zapobiegnięcia powstania katastrofy budowlanej". Kontynuując swoją argumentację podkreślił, że brak zastosowania w niniejszej sprawie art. 48 Prawa budowlanego wynika z samego charakteru przeprowadzonych robót jak i całej specyfiki sprawy. Zdaniem PINB wszystkie te okoliczności wykluczają zastosowanie tej regulacji, bowiem mogłoby to doprowadzić do wydania rozstrzygnięcia niemożliwego do zrealizowania.

Odnosząc się do kwestii schodów, organ powiatowy wskazał, że nie zostały objęte decyzją o pozwoleniu na budowę, ale na projekcie zagospodarowania działki, jak również na rzutach architektonicznych i konstrukcyjnych oraz na widokach elewacji zaznaczono stalową konstrukcję schodów. Dalej wskazał, że tytuł wydanej decyzji pozwolenia na budowę odnosi się do przebudowy budynku gospodarczego, jednakże projektowane roboty nigdy w zakresie przebudowy się nie zamykały. PINB podkreślił, że nie podważa utrwalonej linii orzeczniczej, że tego typu konstrukcje schodów stanowią rozbudowę obiektu budowlanego, ale zauważył, że przedmiotowe schody zostały wrysowane zarówno w rysunkach architektonicznych i konstrukcyjnych projektowanej zmiany, jak również znalazły się w obrębie opracowania na zaznaczonym na projekcie zagospodarowania działki. Zwrócił również uwagę, że schodów nie ma na zawartej w projekcie czystej mapie do celów projektowych, jak również nie ma ich uwidocznionych na elewacjach załączonych w części projektu przedstawiającej inwentaryzację stanu istniejącego. W ocenie organu powiatowego w tym zakresie pozostają spore wątpliwości w zakresie czy przedmiotowe schody zostały ujęte przedmiotowym pozwoleniem na budowę czy też nie. Sam tytuł decyzji pozwolenia na budowę nie odpowiadał zawartym w projekcie robotom budowlanym. Dodatkowo organ I instancji uznał, że kwestią wymagającą wyjaśnienia jest również ręczny dopisek w projekcie na stronie pierwszej w zakresie przedmiotu inwestycji w postaci "wraz z montażem samonośnych schodów zewnętrznych". Wskazał również, że "na stronie drugiej w <>. W wyżej wskazanym spisie dodano punkt 13 o treści <> strony 77-80 zatwierdzonego projektu". Zdaniem organu załączone dokumenty (kopia w aktach sprawy) stanowią nowy opis zagospodarowania działki, wraz z mapą do celów projektowych oraz nowym planem zagospodarowania działki zawierającym stosowny opis projektowanych schodów. Następnie wskazał, że powyższe uzupełnienie wniosku dokonane zostało na etapie prowadzonego postępowania wznowienionego przed Starostą [...] i w ocenie PINB "uzupełnienie wniosku inwestorów oraz dodanie stosownego załącznika do zatwierdzonego projektu budowlanego w postaci nowego opisu zagospodarowania działki, wraz z mapą do celów projektowych oraz nowym planem zagospodarowania działki zawierającym stosowny opis projektowanych schodów, wskazują, iż przedmiotowe schody nie mogły powstać w okolicznościach samowoli budowlanej a zostały wybudowane w oparciu o zatwierdzony projekt budowlany decyzją Starosty [...] nr [...], z dnia 14 października 2015 r. znak: [...]".

Zdaniem organu powiatowego wykonane roboty budowlane związane z "remontem dachu" - zgłoszenie z dnia 17 lipca 2015 r., a następne związane z "przebudową budynku" - decyzja z dnia 14 października 2015 r. zostały zrealizowane zgodnie z założeniami i opracowaną dokumentacją poza podwyższeniem o wysokość wieńca (ok. 20cm) ściany kolankowej poddasza, co spowodowało nieznaczną zmianę kąta nachylenia połaci dachu wraz z nieznaczną (trudno policzalną) kubaturą budynku. PINB uznał, że w tym zakresie zaistniała zmiana nie zwiększa oddziaływania obiektu, nie zmienia przepisów warunków pożarowych obiektu nie wpływa też na ograniczenia w zabudowie działki sąsiedniej, gdyż nie doszło do budowy nowego obiektu budowlanego w odległości około 1m od granicy działki sąsiedniej, a jedynie doszło do wymiany na istniejącym budynku konstrukcji dachu wraz z jego pokryciem. Podkreślił również, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dla przedmiotowej działki nie określa ścisłego kąta nachylenia połaci, a jedynie wskazuje na konieczność zachowania kąta zgodnego z otaczającą zabudową. W jego ocenie nieznaczna kilku stopniowa zmiana kąta nachylenia dachu pozostaje w zgodzie z obowiązującymi przepisami techniczno- budowlanymi. W konsekwencji w zakresie robót budowlanych przeprowadzonych na przedmiotowym budynku związanych z "remontem dachu", wykazując, iż inwestorzy dopuścili się prowadzenia robót w okolicznościach samowoli budowlanej, organ I instancji orzekł w zakresie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51. ust. 7 Prawa budowlanego, z uwagi na fakt, iż roboty budowlane zostały zakończone. W pozostałym zakresie tj.: w przedmiocie wybudowanych schodów wejściowych zewnętrznych organ powiatowy uznał, że sprawę należy umorzyć, bowiem "w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, gdy postępowanie jest bezprzedmiotowe, z uwagi na fakt wykonania wskazanych robót budowlanych w zakresie budowy schodów w oparciu o zatwierdzony decyzją pozwolenia na budowę projekt budowlany".

Z rozstrzygnięciem PINB z 15 marca 2021 r. nie zgodził się J. G. W odwołaniu podkreślił, że organ powiatowy wydał orzeczenie w dwóch kwestiach: pierwszej – wykonania odbudowy dachu budynku po uprzednim podniesieniu ścianki kolankowej, oraz drugiej – wykonania zewnętrznych schodów stalowych stanowiących rozbudowę budynku. Odnosząc się do dachu autor odwołania podkreślił, że przyjęcie bez sprzeciwu dokonanego zgłoszenia robót budowlanych obejmującego swym zakresem roboty wymagające pozwolenia na budowę nie zwalnia inwestora z obowiązku uzyskania wskazanego pozwolenia. Brak sprzeciwu nie może zastąpić wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Zdaniem pełnomocnika wykonanie dachu winno być zakwalifikowane jako roboty bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, czyli w oparciu o art. 48 Prawa budowlanego. Odnosząc się do wykonanych stalowych schodów zewnętrznych zaznaczył odowłujący, że schody nie znajdują się w zatwierdzonym przez starostę projekcie i tym samym nie uzyskano na nie pozwolenie. W jego ocenie inwestorzy, jak i pozostali uczestnicy procesu inwestycyjnego (projektant i kierownik budowy) świadomie twierdzili, że schody nie zostały ujęte we wniosku, bo są "samonośne" i nie wymagają ani pozwolenia, ani też zgłoszenia. Autor odwołania uznał, że dopisek w toku postępowania wznowieniowego w sprawie pozwolenia na budowę znajdujący się w dokumentacji projektowej powstał po zrealizowaniu schodów bez pozwolenia na budowę. Pełnomocnik podkreślił również, że PINB winien ocenić i rozstrzygnąć kwestię czy roboty wykonane na poddaszu przedmiotowego budynku gospodarczego wskazujące na wykonanie pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, doprowadziły do zmiany w zakresie sposobu użytkowania przedmiotowego budynku gospodarczego.

Wnioskiem z 10 maja 2021 r. pełnomocnik inwestorów, wystąpił – stosownie do art. 97 § 1 pkt 4 Kpa – o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpatrzenia przez NSA skargi kasacyjnej wywiedzionej od wyroku WSA w Opolu z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt II SA/Op 336/2, oddalającego sprzeciw inwestorów. W ocenie autora wniosku zaistniała okoliczność stanowi zagadnienie wstepne, które uniemożliwia dalsze procedowanie.

Postanowieniem nr [...] z 11 maja 2021 r. OWINB na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 oraz art. 101 § 1 Kpa, zawiesił z urzędu prowadzone postępowanie administracyjne w sprawie z odwołania J. G., od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie opolskim nr [...] z 31 marca 2021 r. W ocenie organu odwoławczego rozstrzygnięcie NSA w związku ze skargą kasacyjną od wyroku WSA w Opolu z 1 lutego 2021 r., sygn. akt II SA/Op 336/20 stanowi wiążącą przesłankę wydania decyzji w postępowaniu głównym. Uznał, że bez rozstrzygnięcia zagadnienia prejudycjalnego przez Sąd wydanie decyzji przez organ jest niemożliwe. Zawieszając postępowanie odwoławcze organ miał również na uwadze fakt wieloletniego uprzednio prowadzonego postępowania o znaku [...], a także zawiłość przedmiotowej sprawy oraz wielość stron (uczestników) postępowania administracyjnego o sprzecznych interesach.

Z rozstrzygnięciem w przedmiocie zawieszenia postępowania nie zgodził się skarżący, w wyniku wniesionego zażalenia Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, postanowieniem z 16 czerwca 2021 r., nr [...], uchylił w całości postanowienie OWINB z 11 maja 2021 r. Wskazał, że w rozpatrywanym przypadku nie istnieje zależność między postępowaniem sądowym w sprawie sprzeciwu od decyzji Opolskiego WINB nr [...] z 9 listopada 2020 r., a postępowaniem odwoławczym od decyzji PINB w Opolu z 31 marca 2021 r. nr [...], która uniemożliwiałaby zakończenie tej drugiej. Ponadto GINB nie dopatrzył się również jakiejkolwiek innej okoliczności, która mogłaby stanowić podstawę do zawieszenia z urzędu postępowania odwoławczego od decyzji PINB w Opolu z 31 marca 2021 roku nr [...].

W konsekwencji OWINB postanowieniem nr [...] z 22 czerwca 2021 r. odmówił zawieszenia postępowania na wniosek stron z 10 maja 2021 r.

Na dalszym etapie, jak wskazano powyżej, decyzją z 13 czerwca 2021 r. OWINB w Opolu instancji uchylił decyzję PINB z 31 marca 2021 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozpoznaną decyzją organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy orzeka nie tylko na podstawie zaskarżonej decyzji, lecz także w oparciu o cały materiał dowodowy zgromadzony w trakcie trwania postępowania administracyjnego. Badając przedmiotową sprawę OWINB uznał, że jest ona wadliwa i została wydana z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 Kpa. Następnie wyjaśnił OWINB podstawowe zasady procedury administracyjnej, mieszczące się w przywołanych przepisach. Odnosząc je do przedmiotowego postępowania wskazał, że WSA w Opolu w wyroku z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt II SA/Op 336/20, po rozpoznaniu sprawy ze sprzeciwu inwestorów od jego decyzji z 9 listopada 2020 r., nr [...], w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie samowoli budowlanej, Sąd oddalił sprzeciw. Zaznaczył, że w uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia podkreślono, że organ odwoławczy nie mógł bez naruszenia zasady dwuinstancyjności przeprowadzić postępowania dowodowego, które wymaga podjęcia działań mających na celu odtworzenie w czasie etapów prowadzenia prac i ich rozmiaru. Ponadto stwierdził, iż organ powiatowy powinien dokonać ustaleń co do obecnego statusu uzyskanej przez inwestorów decyzji o pozwoleniu na budowę z 14 października 2015 r.

Kontynuując OWINB podkreślił, że priorytetowe znaczenie dla oceny prawidłowości obecnie kontrolowanego rozstrzygnięcia ma treść art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r., Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.), dalej jako: "p.p.s.a.". Przepis ten stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba, że przepisy prawa uległy zmianie. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania decyzji. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego dotyczy sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i ma na celu uniknięcie błędów już popełnionych i wskazanie kierunku, w którym winno zmierzać przyszłe postępowanie.

W konsekwencji, biorąc pod uwagę wiążący charakter orzeczeń sądowych, organ odwoławczy w pierwszej kolejności zweryfikował sposób wywiązania się przez PINB ze wskazań zawartych w wyrokach WSA w Opolu i NSA, a także w rozstrzygnięciu OWINB z 9 listopada 2020 r. W jego ocenie organ powiatowy bezsprzecznie nie wykonał wiążących go wskazań wynikających z opisanych wyżej wyroków, jak i wskazań organu odwoławczego. W ocenie OWINB organ powiatowy w zaskarżonej decyzji mimo, że szeroko uzasadnił wydane rozstrzygnięcie, to jednak argumentacja w nim zawarta jest nie do przyjęcia jako prawidłowa. Podkreślił, że organ powiatowy mimo, że doszedł do przekonania o niezasadności w przedmiotowej sprawie zastosowania art. 48 ustawy Prawo budowlanego, zastosował w jednym rozstrzygnięciu art. 51 Prawa budowlanego oraz art. 105 Kpa. Zdaniem OWINB tego typu rozstrzygnięcie jest nieprawidłowe i nie pozwala mu na wydanie jakiegokolwiek innego rozstrzygnięcia niż decyzja kasacyjna. Z kolei dodatkowe przeprowadzenie postępowania i wydanie decyzji reformatoryjnej w takiej sytuacji byłoby obarczone wadą.

Następnie organ odwoławczy odniósł się do treści i możliwości zastosowania art. 104 § 2 kpa i wskazał, że w przedmiotowej sprawie "wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 104, art. 105 Kpa i art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane jest niedopuszczalne". Zauważył, że w niniejszym postępowaniu szczególnie istotne było dokonanie ustaleń w zakresie dachu, jak i schodów zewnętrznych. Ponadto w decyzji z 9 listopada 2020 r. OWINB wskazał na zasadność dokonania ustaleń w zakresie ewentualnej zmiany sposobu użytkowania przedmiotowym budynku. W ocenie organu odwoławczego PINB w swoim rozstrzygnięciu dokonał szczegółowej analizy wykonanych robót w zakresie dachu, jednakże wnioski organu i w konsekwencji pkt 1) zaskarżonej decyzji, czyli odmowa nałożenia na inwestorów "obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w zakresie wykonanego wieńca żelbetowego ścian kolankowych poddasza budynku gospodarczego zlokalizowanego na dz. ew. gruntu nr a k.m. [...] w bliskiej odległości ok. 1m od granicy z działką sąsiednią; powodującego podniesienie ścian kolankowych przedmiotowego budynku tym samym powodując zmianę konta nachylenia połaci dachowej stanowiąc rozbudowę przedmiotowego budynku poprzez nieznaczną zmianę kubatury; bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę" - naruszają przepisy prawa. Organ odwoławczy zaakceptował stanowisko pełnomocnika J. G., że przyjęcie bez sprzeciwu dokonanego zgłoszenia robót budowlanych obejmującego swym zakresem roboty wymagające pozwolenia na budowę nie zwalnia inwestora z obowiązku uzyskania wskazanego pozwolenia. Dalej podkreślił, że w zaskarżonej decyzji organ powiatowy wręcz wykazał, że roboty polegające na podwyższeniu ścianek kolankowych i wzniesieniu nowej więźby dachowej zostały zrealizowane niezgodnie ze złożonym przez inwestorkę uprzednio zgłoszeniem z 17 lipca 2015 r., a także przed uzyskaniem pozwolenia na budowę z 14 października 2015 r. Zaznaczył, że PINB przyznał, iż roboty obejmowały rozbiórkę i odbudowę dachu w sposób nieznacznie zwiększający kubaturę budynku gospodarczego, co zdaniem organu odwoławczego wypełnia przesłankę z art. 48 Prawa budowlanego. Następnie wskazał, że postępowanie prowadzone przez PINB miało na celu dokładne ustalenie kolejności wykonywanych robót budowlanych i dokonanie dogłębnej analizy sprawy, a wobec bezsprzecznego stwierdzenia, że wykonanie dachu nastąpiło przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, a także niezgodnie z dokonanym zgłoszeniem w ocenie organu odwoławczego, organ powiatowy miał podstawę do przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 48 Prawa budowlanego.

Równocześnie organ II instancji wskazał, że skoro ujawniły się nowe okoliczności faktyczne, w wyniku dokonanych ustaleń organu I instancji, był on zobowiązany do zgodnej z prawem reakcji. Jeżeli więc nowe okoliczności faktyczne uzasadniały przyjęcie, że wykonano roboty budowlane bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę, organ I instancji był uprawniony i jednocześnie zobowiązany do wydania postanowienia na podstawie art. 48 tej ustawy, niezależnie od tego, że wcześniejsze prowadzone w odniesieniu do tych samych robót budowlanych postępowanie zostało umorzone. Zdaniem OWINB brak jest jakichkolwiek wątpliwości, że wykonane roboty budowlane stanowiły budowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego i stosownie do treści obowiązującego w tym okresie art. 28 (biorąc przy tym pod uwagę katalog wyłączeń zawarty w art. 29) ww. ustawy wymagały wcześniejszego uzyskania pozwolenia na budowę. Zaznaczył przy tym, że materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie jednoznacznie potwierdza, że nastąpiła "faktycznie samowolna nadbudowa budynku gospodarczego dokonana przez wymianę konstrukcji więźby dachowej i pokrycia dachu, zmianę konstrukcji tego dachu i podniesienie ścian poddasza (o wysokość murłaty), które zostały szczegółowo omówione w uzasadnieniu rozstrzygnięcia organu I instancji, włącznie z interpretacją zdjęć".

Zdaniem OWINB w konsekwencji wykonanych robót mogła powstać nawet nowa kondygnacja, czego dowodem może być dodatkowe umiejscowienie schodów zewnętrznych. Tym samym dokonane przez inwestorów roboty zmieniły w istotny sposób nie tylko konstrukcję budynku, a zatem prowadzenie postępowania w oparciu o art. 48 Prawa budowlanego.

Nadto organ odwoławczy podkreślił, że twierdzenie organu powiatowego w zakresie niemożliwości wydania w przedmiotowej sprawie nakazu rozbiórki dachu na podstawie art. 48 Prawa budowlanego, w przypadku braku woli legalizacji wykonanych robót przez inwestorów, jest niezasadne, co poparł orzeczeniem NSA z 29 kwietnia 2020 r., sygn. akt II OSK 2246/19, w którym Sąd wskazał, że "z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego wynika, że nakaz rozbiórki może być zastosowany także do części obiektu budowlanego. Nie jest więc sprzeczne z prawem wydanie postanowienia na podstawie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego wówczas, gdy samowola budowlana dotyczy części obiektu budowlanego. W orzecznictwie wyklucza się nakaz rozbiórki do części obiektu budowlanego, gdy miałoby to prowadzić także do rozbiórki legalnie wybudowanej części tego obiektu budowlanego. Przy czym taka sytuacja nie zachodzi w sposób oczywisty w rozpoznawanej sprawie. Zaznaczył nadto, że prawo przewiduje możliwość nakazania rozbiórki części obiektu budowlanego, a więc także dachu. Z kolei to, czy po ewentualnej rozbiórce budynek będzie posiadał dach, i jaki, zależy od jego właścicieli. Odnosząc się z kolei do kwestii schodów OWINB zaznaczył, że nie zgadza się ze stanowiskiem organu powiatowego zawartym w zaskarżonej decyzji, a tym bardziej z sentencją zawartą w punkcie 2 tej decyzji o umorzeniu prowadzonego postępowania administracyjnego w pozostałym zakresie, czyli w sprawie wybudowanych schodów zewnętrznych "w oparciu o decyzję pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 14 października 2015 roku o znaku [...] wydaną przez Starostę [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla Państwa M. i R. K., zam. przy ul. [...], [...] [...] obejmującego: przebudowę budynku gospodarczego oraz budowy wiaty w [...], przy ulicy [...] na działce oznaczonej w ewidencji gruntów i budynków numerem a k.m. [...] obręb [...] (kategoria obiektu budowlanego II zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo budowlane)".

W ocenie organu II instancji argumentacja PINB wyrażona w zaskarżonej decyzji w pkt 2 narusza prawo, bowiem w rozstrzygnięciu z 9 listopada 2020 r. OWINB szczegółowo opisał, że w sprawie doszło do rozbudowy obiektu o schody zewnętrzne, na które wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Zauważył także, że w dzienniku budowy w dniu 22 marca 2016 r. został dokonany wpis przez kierownika budowy, z którego bezsprzecznie wynika, iż dokonano odbioru montażu schodów zewnętrznych. Pomijając ocenę prawidłowości dokonania przez Starostę [...] zmiany w projekcie budowlanym w ramach postępowania wznowieniowego w przedmiocie wydania decyzji pozwolenia na budowę nr [...], OWINB uznał, że "w niniejszym przypadku nie ma znaczenia ani ręczny dopisek na pierwszej stronie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z 14 października 2015 r., datowany na dzień 9 grudnia 2016 r., dotyczący zakresu przedmiotu inwestycji - cyt. <>, ani zapis znajdujący się na stronie drugiej w <>". W ocenie organu odwoławczego uzupełnione treści wynikały z postanowienia z 25 maja 2016 r., nr [...], zmienionego 28 czerwca 2016 r., które zostało wydane już po wykonaniu przedmiotowych schodów. Zdaniem organu II instancji nie można zgodzić się ze stanowiskiem organu powiatowego, jakoby schody te zostały wybudowane w oparciu o zatwierdzony projekt budowlany decyzją Starosty [...] nr [...], z dnia 14 października 2015 r. znak: [...]. W takiej sytuacji nie ma w znaczenia czy kwestionowane schody zostały ujęte przedmiotowym pozwoleniem na budowę czy też nie. Biorąc powyższe pod uwagę OWINB przyjął, że zostały wybudowane bez uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę i zauważył, że do samowolnie wybudowanych schodów zewnętrznych o konstrukcji metalowej ma zastosowanie art. 48 Prawa budowlanego. Swoje stanowisko poparł stosownym orzecznictwem sądowoadministracyjnym, które potwierdza, że wykonanie schodów należy zakwalifikować jako rozbudowę obiektu budowlanego, zaliczaną do ogólnego pojęcia "budowa". Wskazując, że budowa schodów zewnętrznych przy istniejącym budynku spowodowała zwiększenie jego szerokości, dlatego należy przyjąć, że nastąpiła zmiana charakterystycznych parametrów obiektu przez jego powiększenie. W konsekwencji czego samowolne wybudowanie schodów zewnętrznych stanowi wykonanie robót budowlanych polegających na budowie części obiektu, do których zastosowanie ma art. 48 Prawa budowlanego. OWINB zaznaczył, że wykonanie robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę stanowi przypadek samowoli budowlanej, która w ocenie ustawodawcy stanowi zjawisko negatywne, wymagające działań represyjno - restytucyjnych, przy tym prawodawca dopuścił możliwość legalizacji obiektu wzniesionego lub wznoszonego, wprawdzie bez pozwolenia na budowę, ale w zgodzie z przepisami i regułami sztuki budowlanej. Organ odwoławczy uznał, że w powyższym zakresie PINB niezasadnie umorzył prowadzone postępowanie administracyjne jako bezprzedmiotowe.

Niezależnie od powyższego OWINB wskazał, że organ I instancji w ogóle nie zbadał i nie rozstrzygnął kwestii czy wykonane roboty na poddaszu przedmiotowego budynku gospodarczego (polegające na wykonaniu toalety, a także i łazienki; przy tym wskazujące na wykonanie pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi) doprowadziły do zmiany w zakresie sposobu użytkowania przedmiotowego budynku gospodarczego. Kwestia ta w ocenie organu odwoławczego winna być rozpatrzona w toku postępowania pierwszoinstancyjnego.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodzili się inwestorzy. W sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu zaskarżyli decyzję OWINB z dnia 13 czerwca 2021 r. w całości, zarzucając jej naruszenie art. 138 § 2 Kpa poprzez wydanie przez organ II instancji decyzji kasacyjnej. Autor sprzeciwu wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy Opolskiemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w Opolu do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu pełnomocnik skarżących podkreślił, że kwestionowane rozstrzygnięcie jest nieprawidłowe i nie może ostać się w obrocie prawnym, bowiem zgodnie z art. 136 § 1 Kpa organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Na poparcie swojego stanowiska przytoczył wyrok NSA w Poznaniu z 10 kwietnia 1997 r. (sygn. akt SA/Po 1237/96, POP 1998, Nr 3, poz. 92) oraz w wyroku NSA z 5 lutego 2008 r. (sygn. akt II OSK 860/07, CBOSA), w których podkreślono, że "organ odwoławczy czyniąc użytek z przepisu art. 138 § 2 KPA powinien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać, z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 KPA. Właściwy sens przepisu art. 138 § 2 KPA można bowiem wydobyć w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 KPA, skoro wady postępowania dowodowego przed organem pierwszej instancji mogą być tego rodzaju, że organ odwoławczy usunie je przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego albo przez przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji celem ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części".

Następnie autor sprzeciwu przytoczył wyrok WSA w Lublinie z 17 czerwca 2008 r., sygn. akt II SA/Lu 204/08, w którym Sąd wskazał, że "organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej wydanej na podstawie art. 138 § 2 KPA powinien wskazać, że przeprowadzenie uzupełniającego postępowania wyjaśniającego jest niewystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, gdyż zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przy czym, organ odwoławczy ma również obowiązek w uzasadnieniu decyzji wyjaśnić, z jakich powodów zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części".

W ocenie pełnomocnika skarżących dodatkowe postępowanie, co do którego przeprowadzenia upoważniony był organ II instancji, dotyczyłoby wykonanych przez inwestorów schodów oraz wykonanych robót na poddaszu, co oznacza, że nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości ani w znacznej części. Zdaniem autora sprzeciwu w postępowaniu przed organem I instancji zgromadzono materiał dowodowy pozwalający na rozstrzygnięcie sprawy. Organ II instancji winien jedynie przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe, co oznacza, że OWINB władny był ocenić, czy roboty budowlane polegające na wykonaniu wieńca żelbetowego na ścianie kolankowej (podwyższenie ściany o wysokość murłaty) zostały wykonane legalnie i zgodnie z prawem.

W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu opisał szczegółowo motywy zastosowania art. 138 § 2 Kpa, podkreślając, że w pełni podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie, szczegółowo wjaśnione w kwestionowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje;

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie rozważań należy wskazać, że ponieważ przedmiotowa sprawa pozostaje w nierozerwalnym związku, nie tylko ze sprawami przytoczonymi powyżej osądzonymi przez sądy administracyjne obu instancji, ale także ze sprawą rozstrzygniętą prawomocnym wyrokiem tut. Sądu z 1 lutego 2021 r., sygn. akt II SA/Op 336/20 – to Sąd odwoła się do motywów tam zawartych jako w pełni oddających te stanowiące o niniejszym rozstrzygnięciu.

Zgodnie bowiem z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, jak również trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Na podstawie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325), zwanej: p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Sąd może zatem uwzględnić skargę także z powodu innych uchybień niż te, które w niej wskazano.

W poddanej kontroli sądowej sprawie przedmiot zaskarżenia stanowiła wydana na podstawie art. 138 § 2 Kpa decyzja kasatoryjna organu drugoinstancyjnego, która – mocą art. 64a p.p.s.a. – została zaskarżona w drodze sprzeciwu. Sprzeciw ten na podstawie art. 64d § 1 p.p.s.a., podlegał rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, a w myśl art. 64b § 1 p.p.s.a. odpowiednie zastosowanie znajdował do niego przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. Zakres kontroli dokonywanej przez Sąd w niniejszej sprawie wynikał natomiast z art. 64e p.p.s.a, zgodnie z którym sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa. Przepis ten został przytoczony przez autora sprzeciwu jako naruszony przez organ odwoławczy, stanowiąc zarazem uczyniony temu organowi zarzut. Wskazania zatem wymaga, że sprzeciw jest środkiem prawnym służącym wyłącznie skontrolowaniu, czy uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania znajduje uzasadnienie w treści art. 138 § 2 Kpa. Kontrola decyzji objętej sprzeciwem, dokonywana przez sąd administracyjny, ma charakter formalny i w porównaniu z zakresem kontroli w odniesieniu do decyzji objętej skargą jest ograniczona jedynie do oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej. Zasadniczo sąd, co pominął autor sprzeciwu, nie weryfikuje prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w ramach których organ odwoławczy stwierdził potrzebę wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 Kpa. Ocenia jedynie, czy zaistniały przesłanki uprawniające do wydania tej decyzji. Niemniej jednak, jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 132/19, jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny w ogóle zignorowane. Tym samym w ramach niniejszej sprawy sąd może badać decyzję odwoławczą tylko przez pryzmat zasadności uchylenia drugiej decyzji organu pierwszej instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Sąd administracyjny nie jest zatem władny odnosić się do meritum sprawy. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 Kpa, a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw (art. 151a § 1 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednocześnie, przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dla zastosowania przywołanego przepisu niezbędne jest zatem kumulatywne wystąpienie dwóch przesłanek, bowiem wydanie tego rodzaju decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy warunkowane jest ustaleniem, że:

po pierwsze – zaskarżona (w odwołaniu) decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a nadto

po drugie – konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W ocenie Sądu organ odwoławczy trafnie odkodował te przesłanki wskazując tak na wadliwości w postępowaniu dowodowym mające wpływ na zapadłe rozstrzygnięcie, jak i wykazując, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy jest znaczny wymagający zgodnie z zasadą dwuinstancyjności procedowania organu pierwszoinstancyjnego we wskazanym przez ten organ zakresie.

Sąd podkreśla przy tym, że art. 138 § 2 Kpa winien być wykładany łącznie z art. 136 Kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przy czym zakres ten nie może naruszać zasady dwuinstancyjności. Wydanie zatem w sprawie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 Kpa uzasadnione jest wówczas, gdy do jej rozstrzygnięcia nie jest wystarczające przeprowadzenie przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 136 Kpa. Mając na względzie powyższe, w ramach niniejszej sprawy administracyjnej Sąd mógł badać decyzje drugoinstancyjną wyłącznie przez pryzmat zasadności uchylenia decyzji organu pierwszej instancji. Wobec wskazanych ram badania zasadności sprzeciwu należy stwierdzić, że ustalenia organu odwoławczego, co do wystąpienia przesłanek do wydania decyzji o charakterze kasatoryjnym są trafne.

Zdaniem Sądu przy tak zebranym materiale dowodowym zasadnie organ odwoławczy uchylił rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, jako nie odpowiadające prawu. Trafnie negując tak odmowę nałożenia na inwestorzy obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w zakresie wykonanego wieńca żelbetowego ścian kolankowych poddasza budynku gospodarczego zlokalizowanego na dz. ew. gruntu nr a k.m. [...] w bliskiej odległości ok. 1m od granicy z działką sąsiednią; powodującego podniesienie ścian kolankowych przedmiotowego budynku tym samym powodując zmianę konta nachylenia połaci dachowej stanowiąc rozbudowę przedmiotowego budynku poprzez nieznaczną zmianę kubatury; bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, jak i umorzenie prowadzonego postępowania administracyjnego w pozostałym zakresie, czyli w części obejmującej wybudowanie schodów zewnętrznych w oparciu o decyzję pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 14 października 2015 r., nr [...], wydaną przez Starostę [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla M. K. i R. K., obejmującego: przebudowę budynku gospodarczego oraz budowy wiaty w [...], przy ulicy [...] na działce oznaczonej w ewidencji gruntów i budynków numerem a k.m. [...] obręb [...] (kategoria obiektu budowlanego II zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo budowlane). Nietrafność i wadliwość tego rozstrzygnięcia obszernie, zasadnie, umotywował organ odwoławczy, o czym szerzej powyżej.

Mając powyższe na uwadze zaskarżona decyzja odpowiada prawu w szczególności treści art. 138 § 2 Kpa. W okolicznościach badanej sprawy, organ odwoławczy wskazał w czym upatruje wadliwości decyzji organu pierwszej instancji oraz wskazał w jaki sposób uchybienia te należy usunąć poprzez wskazania co do dalszego postępowania.

W ocenie Sądu w toku kontrolowanego postępowania organ pierwszoinstancyjny naruszył przepisy regulujące zasady gromadzenia i oceny materiału dowodowego, zawarte w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa, a w konsekwencji wadliwie poczynił ustalenia istotne dla sprawy. Zgodnie bowiem z art. 7 Kpa w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasada ta znajduje odzwierciedlenie w art. 77 § 1 Kpa, z którego wynika, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, (por. G. Łaszczyca, C. Martysz, A. Matan; Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Tom I; Lex 2010 r., Wydanie 3, uwagi do art. 7 i art. 80).

Racje ma organ odwoławczy stwierdzjąc, że organ pierwszej instancji pominął zapadłe w sprawie wyroki tak WSA w Opolu z 26 listopada 2019 r., sygn. akt II SA/Op 320/19, jak i NSA z 6 lipca 2020 r., sygn. akt II OSK 892/20, jak i WSA w Opolu z 1 lutego 2021 r., sygn. akt II SA/Op 336/20, w których Sądy wskazały, że w sprawie nie miała miejsca przedmiotowa i podmiotowa tożsamość spraw w związku z uprzednio wydaną przez organ powiatowy decyzją umarzającą z 14 grudnia 2017 r. Sądy – i to obu instancji – co zignorował wręcz organ pierwszoinstancyjny uznały, że "kwestia wykonania dachu nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Mając zaś na uwadze zasadę dwuinstancyjności postępowania organ odwoławczy nie mógł bez jej naruszenia przeprowadzić postępowania dowodowego, które wymaga podjęcia działań mających na celu odtworzenie w czasie etapów prowadzenia prac i ich rozmiaru. Podjecie tych działań na obecnym etapie techniki rozwoju cyfryzacji, dostępności do danych portali internetowych, w tym Google map jest możliwe. Zebranie tych danych wespół z innymi dowodami pozwoli na rzetelne dowodzenie w sprawie i ustalenie realnego przebiegu spornych robót budowlanych, w tym pozwoli na ustalenie kolejności ich wykonywania co z kolei umożliwi ich dogłębną analizę. Zasadnie uznał organ odwoławczy, że obowiązkiem organu powiatowego, będzie ocena czy roboty budowlane polegające na wykonaniu wieńca żelbetowego na ścianie kolankowej (podwyższenie ścianki o wysokość murłaty), w wyniku której faktycznie nastąpiła nieznaczna zmiana geometrii dachu oraz kąta nachylenia połaci dachowej zostały wykonane legalnie i zgodnie z prawem. Ponadto organ powiatowy powinien dokonać ustaleń co do obecnego statusu uzyskanej przez Inwestorów decyzji o pozwoleniu na budowę z 14 października 2015 r. (z dotychczas zebranej dokumentacji wynika, że była ona przedmiotem postępowań przez Wojewodą Opolskim). Powyższe pozwoli na ocenę prawną również tego czy w sprawie doszło do rozbudowy obiektu o schody zewnętrzne, na które wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę czy też nie, a także czy odbyło się to zgodnie z prawem, co znalazło wyraz w obszernym uzasadnieniu organu odwoławczego".

Podnieść w tym miejscu trzeba, że skutkiem, prawnym następstwem, wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem pierwszej instancji. Ponowne postępowanie, jakie się toczy przed organem pierwszoinstancyjnym nie jest ani dalszym ciągiem, ani też przedłużeniem postępowania z odwołania, gdyż po uchyleniu decyzji przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 Kpa sprawa wraca do poprzedniego (pierwotnego) stanu i postępowanie przed organem pierwszej instancji toczy się od początku, zatem na nowo zostaje ustalony stan sprawy zarówno faktyczny jak i prawny. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W przedmiotowej sprawie wymogom tym sprostał organ odwoławczy. Dostrzeżone przez organ odwoławczy wady postępowania pierwszoinstancyjnego przekreślają możliwość rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, gdyż zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wymaga jedynie uzupełniania, albowiem materiału tego w sprawie brak, co wyrażono obszernie, i prawidłowo, w wywodach zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy wszechstronnie wykazał, że organ I instancji procedował w sposób nieprawidłowy i nieodpowiadający prawu. Dokonując kontroli instancyjnej prawidłowo bowiem stwierdził braki dowodowe, które skutkowały wadliwością dokonanej oceny prawnej poddanych kontroli robót budowlanych pod względem zgodności z prawem tak na stronach 24-41 objętej skargą decyzji.

Mając te względy na uwadze, a zwłaszcza charakter oraz rodzaj zaskarżonego rozstrzygnięcia zaakcentowania wymaga także, że postępowanie administracyjne oparte jest na zasadzie prawdy materialnej (obiektywnej), co oznacza, że jego celem jest ustalenie tej prawdy w oparciu o fakty i okoliczności udowodnione. Dotarcie do prawdy materialnej następuje dzięki zgromadzeniu odpowiedniego materiału dowodowego, a następnie jego ocenie. Organ administracji powinien podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 Kpa). Właściwa realizacja zasady prawdy obiektywnej zawsze zależy od przestrzegania gwarancji zawartych w przepisach procedury administracyjnej, regulujących postępowanie dowodowe. Zasada prawdy obiektywnej wytycza cel postępowania dowodowego, a postulat bezpośredniości – jego metodę. Zasada bezpośredniości odnosi się do sposobu przeprowadzania dowodów, dotyczy formy, w jakiej podejmowane są czynności postępowania dowodowego a konkretniej, dotyczy sposobu zetknięcia się organu orzekającego z materiałem dowodowym. Postulat bezpośredniości oznacza nakaz, skierowany do organu orzekającego w sprawie, zobowiązujący go do tego, aby opierał ustalenia faktyczne na dowodach pierwotnych. Z nakazu takiego wynika powinność organu do zapoznawania się z materiałem dowodowym w taki sposób, aby wyeliminować nadmierną liczbę ogniw pośredniczących w łańcuchu informacji. Przy konstrukcji bezpośredniości w postępowaniu dowodowym, pierwszeństwo mają dowody bezpośrednie (oryginalne, pierwotne), przeprowadzone bezpośrednio przed organem rozpoznającym sprawę, tak aby ten organ zapoznał się z całym materiałem dowodowym w sprawie – jednocześnie i w bezpośrednim kontakcie – tak też: WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt II SA/Bk 649/07.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym, z którym utożsamia się Sąd meritii, wskazuje się, że antycypująca ocena materialnoprawna sprawy nierozstrzygniętej ostatecznie co do istoty przez organy administracji publicznej oraz wkraczanie w sferę ocen prawnych, które nie zostały jeszcze sformułowane przez organ odwoławczy, są niedopuszczalne w procesie kontroli sądowoadministracyjnej decyzji kasatoryjnych (zob.: wyrok NSA z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt II OSK 219/13). W wyroku tym wyrażono pogląd, że granice sprawy sądowoadministracyjnej ze skargi na decyzję kasacyjną wydaną na podstawie art. 138 § 2 Kpa, są węższe niż granice sprawy administracyjnej, w ramach której podjęto decyzję kasacyjną. Sąd pierwszej instancji kontrolując taką decyzję nie ma podstaw do wyrażania oceny prawnej w zakresie szerszym niż odnoszącym się do przesłanek określonych w art. 138 § 2 Kpa. W przeciwnym przypadku narusza art. 134 § 1 p.p.s.a. Z uwag tych wynika zatem, że oceniając legalność decyzji kasatoryjnej, wydanej na podstawie art. 138 § 2 Kpa, sąd administracyjny dokonuje kontroli decyzji organu pierwszej instancji jedynie przez pryzmat naruszeń prawa procesowego zarzuconych organowi pierwszej instancji przez organ odwoławczy oraz ich związku z istotą sprawy (por. w tym zakresie wyrok NSA z dnia 15 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2156/13).

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że z art. 138 § 2 Kpa wynika, iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Decyzja kasacyjna nie rozstrzyga sprawy co do istoty, a jedynie wskazuje jakie okoliczności sprawy wynikłe w toku postępowania administracyjnego powinny zostać wyjaśnione, przy uwzględnieniu m.in. zasady prawdy obiektywnej, słusznego interesu obywatela (por. wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II OSK 2569/12).

Tym samym - w ocenie Sądu - zasadnie przyjął, że ujawnione braki dowodowe i wadliwości procedowania uniemożliwiają mu merytoryczne załatwienie sprawy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 Kpa. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być uzupełniony, ale jedynie w niezbędnym zakresie – art. 136 Kpa i bez naruszenia zasady dwuinstancyjności. W żadnym natomiast razie organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, w tym w szczególności uzupełnienia i gromadzenia nowego materiału dowodowego, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Art. 138 § 2 Kpa znajdzie zastosowanie zawsze wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Treść przesłanek określonych w art. 138 § 2 Kpa winna tym samym być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 Kpa, określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Przeprowadzenie bowiem przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, przekraczającego granice wyznaczone przez art. 136 Kpa stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (art. 15 Kpa).

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie organ odwoławczy wydając decyzję kasatoryjną nie naruszył przesłanek ustawowych z art. 138 § 2 Kpa. Po pierwsze, organ ten wskazał, na konieczne do ustalenia okoliczności. Po drugie, w sposób może nie idealny ale dostateczny wykazał, że istota sprawy w najważniejszym zakresie nie została wyjaśniona. Po trzecie, nie przesądził w żaden sposób o treści ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy zauważając braki dowodowe, nie dające się do konwalidowania na etapie odwoławczym.

W związku z powyższym za prawidłowe, w ocenie Sądu, uznać należało podjęcie zaskarżonej decyzji odwoławczej na podstawie art. 138 § 2 Kpa. Trafne są również wytyczne organu odwoławczego – szeroko opisane w objętej skargą decyzji, o czym szerzej powyżej. Zaznaczyć przy tym trzeba, że wobec faktu, że podstawą uchylenia decyzji organu pierwszej instancji było naruszenie przepisów postępowania, w związku z czym zaskarżona decyzja nie ma charakteru materialnego i dlatego brak jest podstaw do dokonania przez Sąd oceny merytorycznej, co do okoliczności faktycznych i prawnych niniejszej sprawy, a podnoszonych przez stronę skarżącą. W konsekwencji, co wymaga podkreślenia, zasadnie organ odwoławczy uchylił decyzję pierwszoinstancyjną i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wobec tego, że organ pierwszej instancji naruszył przepisy postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, to tym samym organ drugiej instancji był zobligowany do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej.

W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw.