Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 252/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2012-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.23 a ust. 7, art. 23 b, art. 129 ust. 1 i 3.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik – spr. Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Górska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 września 2012 r. sprawy ze skargi "A" Spółka z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 8 marca 2012 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 2 listopada 2011 r., nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości.


UZASADNIENIE

Przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 8 marca 2012 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 2 listopada 2011 r., nr [...], w przedmiocie cofnięcia rejestracji nr [...] automatu o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...].

Wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w następującym stanie faktycznym.

Decyzją z dnia 14 sierpnia 2007 r. nr [...] , Dyrektor Izby Skarbowej w Opolu udzielił [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w [...] – zwaną dalej jako "Spółka", zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego na okres 6 lat.

W dniu 21 grudnia 2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili w lokalu " [...]", przy ul. [...] w [...], kontrolę zakończoną protokołem nr [...], w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych. Kontrola dotyczyła automatu o niskich wygranych [...], nr fabryczny [...], o nr poświadczenia rejestracji [...], należącego do [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że w przedmiotowym automacie wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,07 euro (0,50zł). Stawki, na których można grać są zróżnicowane i wynosiły odpowiednio 3, 4, 5, 10, 20, 30, 50, 100 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 0,30; 0,40; 0,50; 1; 3; 5; 10 złotych (1 punkt kredytowy wynosi 0,10 zł).

W związku z powyższym, postanowieniem z dnia 17 marca 2010 r., powołano biegłego przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki

i telekomunikacji R. R., w celu przeprowadzenia badań i ustalenia czy badane urządzenie spełnia wymogi techniczne dla automatów podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Postanowieniem z dnia 21 kwietnia 2011 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu, wobec Spółki, postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych [...], nr fabryczny [...], o nr poświadczenia rejestracji [...], Na podstawie w/w orzeczenia postanowiono także o przeniesieniu, mających istotne znaczenie dla sprawy dowodów zawartych w protokole

z przeprowadzonej w dniu 21 grudnia 2009 r. kontroli, jak również opinii biegłego z dnia 2 czerwca 2010 r.

Decyzją z dnia 2 listopada 2011 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu, działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 2 ust. 3, 4

i 5, art. 8, art. 23 a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3, 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.,

o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) cofnął Spółce rejestrację nr [...] automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...]. W uzasadnieniu organ, powołując się na sporządzoną w toku postępowania opinię biegłego oraz zawarte w niej wnioski, jak również mając na uwadze, to że na skutek przeprowadzonej w dniu 21 grudnia 2009 r. kontroli, uzyskano wyższe stawki oraz wygrane niż określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stwierdził, że w/w automat nie pozostaje automatem o niskich wygranych. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego, nie jest istotne to, czy stan niezgodności urządzenia z warunkami rejestracji istniał przez cały okres eksploatacji automatu, czy też zmiany w jego funkcjonowaniu nastąpiły w trakcie użytkowania oraz w jaki sposób zmian tych dokonano. Ustawa o grach hazardowych oraz rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych nie wprowadza dla podjęcia decyzji o cofnięciu rejestracji automatu żadnych innych wymogów niż stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Z tego względu na mocy art. 23 a ust. 7 ustawy o grach hazardowych Naczelnik Urzędu Celnego zobowiązany był orzec o wyrejestrowaniu automatu, które to działanie było wynikiem oceny stanu faktycznego w sprawie.

Z treścią powyższej decyzji nie zgodziła się Spółka, wnosząc o jej uchylenie w całości. We wniesionym odwołaniu zarzuciła zaskarżonej decyzji obrazę przepisów postępowania, tj. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 Ordynacji podatkowej oraz § 14 ust. 4 i 5, a także § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier

i zakładów wzajemnych poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności

z przepisami prawa, a konkretnie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a także prowadzenie postępowania

w sposób niebudzący zaufania do organów administracji, niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie w sprawie, braku wszechstronnego wyjaśnienia sprawy

i wyczerpującego rozpatrzenia zebranego materiału dowodowego. Odwołujący zarzucił także decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz brak możliwości zastosowania art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ustalenie, iż sporny automat nie spełnia warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach. W uzasadnieniu Spółka dowodziła naruszenia zasad postępowania. Jej zdaniem, pominięto istotne dowody wnioskowane przez odwołującego, co doprowadziło do wydania decyzji pozostającej w sprzeczności z poprzednimi ustaleniami

i rozstrzygnięciem organów państwa oraz oparcie zaskarżonej decyzji jedynie na wadliwej opinii biegłego, który wyszedł poza zakres jej zlecenia i dokonał wykładni art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Dalej Spółka argumentowała, że skoro poświadczenie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych "[...]" zostało dokonane przez uprawniony organ, a automat został dopuszczony legalnie do obrotu, to tym samym spełnia warunki art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Za niedopuszczalne, zdaniem odwołującego uznać należy jakiekolwiek działania organów państwa sprowadzające się do prób wyeliminowania z rynku automatu do gier o niskich wygranych do czasu, aż

z obrotu prawnego nie zostanie usunięta opinia techniczna oraz dokonane na jej podstawie poświadczenie rejestracji (GL), które stanowią akty administracyjne.

Zaskarżoną decyzją z dnia 8 marca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu, wskazując na przeprowadzoną w dniu 21 grudnia 2009 r. kontrolę organu oraz treść opinii biegłego sądowego podał, iż badany automat [...] umożliwiał przyjmowanie stawek

w wysokości niezgodnej z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, czyli

w wysokości przekraczającej 0,50 zł. Ww. automat umożliwiał grającemu, poprzez zmianę stawki, wybór gry z licznika Bank, albo z licznika Kredyt, przy czym za każdym razem rozpoczynana jest nowa gra. Grający może rozpoczynać kolejne gry

z dowolnego licznika, w dowolnej kolejności, zmieniając ilość pobieranych punktów

z wybranego licznika. Efektem tego jest, że grający po wpłacie pieniędzy do automatu, używając gry Hi-Lo może "wygrać" (przelać) punkty na licznik Banku, a następnie od razu rozpocząć inną grę z licznika Bank przy wysokiej stawce, bez konieczności rozpoczynania gry przy niskiej stawce z licznika kredyt za 1 punkt. Reasumując organ stwierdził, że pomimo posiadania przez Spółkę opinii technicznej jednostki badającej

i ważnego poświadczenia rejestracji, w dniu przeprowadzonej kontroli badany automat faktycznie umożliwiał grę za wyższe stawki niż określone w opinii technicznej, znacznie przekraczające wartość określoną w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. To prowadziło do wniosku o zastosowaniu odmiennych rozwiązaniach technicznych niż opisane w dokumentach dopuszczających urządzenie do eksploatacji, a tym samym, potwierdziło cechy uniemożliwiające zakwalifikowanie urządzenia, jako automatu o niskich wygranych.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej w Opolu stwierdził, że sporządzona przez biegłego opinia jest dowodem z dokumentu, który został oceniony

i uznany za jasny, czytelny, a tym samym nie dający podstaw do jego dyskwalifikacji. Nadto organ wyjaśnił, iż ustawodawca używając zwrotu "wartość jednorazowej wygranej" określił, że jest to maksymalna kwota (punkty) jakie może uzyskać jednokrotnie gracz w wyniku przeprowadzenia jednej gry. Stawką, natomiast rozumianą jako "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" będzie maksymalna kwota (punkty), jaką może poddać ryzyku grający w rozstrzygającym momencie gry, bez względu na to czy algorytm gry ustala ją wyłącznie na jej początku, czy też umożliwia on powiększanie tej stawki w trakcie prowadzonej gry - czy jej etapów. Podał, iż kluczowym jest moment, kiedy w procesie gry następuje ostateczne rozstrzygnięcie,

w wyniku którego uzyskuje się wygraną, bądź całą stawkę przegrywa. W przypadku przegranej wspomniana stawka jest tracona w całości bez względu na to, czy postawiono ją w całości na początku gry, czy też w trakcie gry różnymi zabiegami powiększano jej wysokość, aż do momentu decydującego losowania. Stąd też nie zgodził się z przedstawioną przez Spółkę interpretacją pojęcia "jedna gra" Zauważył, iż wbrew twierdzeniom Spółki poświadczenie rejestracji automatu o niskich wygranych nie oznacza, że automat, na którym urządzane są gry o niskich wygranych, spełnia po dniu badania, co miało miejsce 17 grudnia 2007 r., bez względu na wynik działań kontrolnych - warunki normatywne z przepisu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu, wystarczające jest stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji i nie jest istotne, czy stan niezgodności urządzenia z warunkami rejestracji istniał przez cały okres eksploatacji automatu, czy też nastąpiły w jej trakcie.

W skardze na powyższą decyzję [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 2b ustawy o grach

i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie, że na przedmiotowym automacie możliwa jest gra za stawkę

w wysokości przekraczającej dozwolone kwoty, a także naruszenie przepisów prawa procesowego, a to art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy o grach

i zakładach wzajemnych, 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 Ordynacji podatkowej oraz § 14 ust. 4 i 5 i § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że ustalenie, iż została przekroczona dopuszczalna wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, nie oznacza, że doszło do stanu "niezgodności

z warunkami rejestracji, o której mowa w § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, który to stan wyznacza jedyną przesłankę pozwalającą na cofnięcie rejestracji automatu. Skarżąca zauważyła, że automat "[...]" funkcjonuje w ten sposób, ze każda gra podstawowa możliwa jest za 1 lub 2 punkty kredytowe pobierane za każdym razem z licznika kredytów uzyskiwanych z wpłaconych pieniędzy. Wygrane zaś z tej gry można gromadzić na liczniku "Bank". W ten sposób mamy do czynienia z dwoma etapami gry. Punkty zgromadzone w "Banku" nie mogą być rozumiane jako "stawka"

z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zdaniem skarżącej, w przedmiotowej sprawie konieczne jest uzyskanie opinii jednostki badającej, gdyż opinia biegłego sądowego odnosząca się do stanu technicznego automatu w zakresie zgodności z warunkami rejestracji, nie ma mocy prawnej odnośnie rozstrzygania, co do legalności dopuszczenia automatu do obrotu. Przy dopuszczeniu i cofnięciu rejestracji automatu wyłącznie dopuszczalnym dowodem jest opinia jednostki badawczej.

W ocenie skarżącego, organy nie wyjaśniły przesłanek, którymi się kierowały wydając decyzję oraz pominęły dowody mające istotne znaczenie w sprawie o przeprowadzenie, których wnioskował skarżący.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Pokreślił, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na przyjęcie, ze stawka za udział w jednej grze na spornym automacie jest wyższa niż wartość przewidziana

w ustawie o grach hazardowych, a tym samym nie zachodziła potrzeba przeprowadzania dowodów zawnioskowanych przez skarżącego, skoro okoliczność będąca przedmiotem dowodu została w sposób jednoznaczny i wystarczający udowodniona już przeprowadzonymi dowodami. Posiadanie przez Spółkę dokumentu

w postaci opinii technicznej, wydanego na podstawie niezgodnego ze stanem rzeczywistym opinii jednostki badawczej, nie może powodować bezwzględnego uprawnienia podmiotu do urządzania gier na takim automacie.

W piśmie procesowym z dnia 19 września 2012 r. organ, w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., który zapadł w sprawie C-213/11, dowodził, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagały notyfikacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji według kryterium zgodności

z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270, zwanej dalej w skrócie "P.p.s.a."), sąd administracyjny bada, czy przy wydaniu indywidualnego aktu z zakresu administracji publicznej organy zachowały reguły proceduralne i czy niewadliwie zastosowały normy prawa materialnego odnoszące się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 8 marca 2012 r., którą organ ten utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 2 listopada 2011 r., którą cofnięto Spółce rejestrację nr [...] automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...].

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 23 a ust. 7 w zw.

z art. 129 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), zwanej dalej ustawą.

Art. 23 a ust. 7 ustawy stanowi, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Art. 129 ust. 1 ustawy przewiduje natomiast, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jednocześnie dostrzec należy, że wśród pozostających w obrocie prawnym przepisów, zgodnie z art. 144 ustawy o grach hazardowych, który przewiduje, że traci moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych

z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23, jest art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych, mając na względzie ochronę interesów uczestników gier lub zakładów oraz zapewnienie prawidłowości przebiegu takiej gry lub zakładu, określi w drodze rozporządzenia m.in. szczegółowe warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji

i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Nowe rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier wydane zostało w dniu 9 marca 2012 r. (Dz. U. 2012, poz. 312), a więc już po zapadnięciu zaskarżonej decyzji i zastąpiło rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r.

w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), wydane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.),

a w szczególności § 14 ust. 4 rozporządzenia, umożliwiający naczelnikowi urzędu celnego zażądanie przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 badań kontrolnych automatu i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

W sprawie istotne było zatem rozstrzygnięcie kwestii, czy stwierdzenie stanu opisanego w art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, a więc ustalenie rzeczywistego stan automatu do gier o niskich wygranych w zakresie jego zgodności

z warunkami rejestracji, może nastąpić na podstawie dowolnych środków dowodowych, np. eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy samych organów celnych lub w oparciu o opinię opracowaną przez biegłego sądowego na potrzeby innego postępowania, jak to przyjął w sprawie organ, czy też stwierdzenie takiego stanu jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej przez właściwego ministra.

Zgodnie z art. 23b (obowiązującym od 14 lipca 2011 r.) ustawy (poprzedni podobne brzmienie miał § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r.) na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych

w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (ust.1). W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania (ust. 2). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (ust. 3). Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania (ust. 4). W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie (ust. 5). Zgodnie z art. 14 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 134, poz. 779) do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia jej

w życie stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą, a więc organy w toku prowadzonego przez siebie postępowania zobowiązane były stosować te przepisy. Stosownie więc do przepisu art. 23b ustawy

o grach hazardowych, w sytuacji, gdy właściwy organ podjął wątpliwość co do zgodności z prawem zarejestrowanego urządzenia, powinien rozważyć zasadność zbadania urządzenia przez uprawniony podmiot, jakim jest jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W niniejszej sprawie przesłanką uzasadniającą podejrzenie, że automat do gier o niskich wygranych narusza przepisy prawa były niewątpliwie wyniki przeprowadzonego eksperymentu, ustalenia opinii biegłego, a także okoliczność wskazana w tej opinii, że w trakcie eksploatacji i użytkowania automatu nie nastąpiło naruszenie miejsca i ilości plomb zabezpieczających. W opisanej sytuacji organy procedujące w sprawie, podejrzewając naruszenie prawa, winny zlecić przeprowadzenie stosownych badań automatu właściwej jednostce badającej, o co w toku postępowania wnioskował nota bene skarżący, wskazując, jako podstawę wniosku § 8 i § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. Dowód z przeprowadzonych badań, stosownie do treści art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowiłby wystarczającą podstawę do wydania orzeczenia kończącego postępowanie. Zewnętrzna opinia może uzasadniać podejrzenie niezgodnego działania automatu z warunkami rejestracji. Dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Sąd prezentuje nadto stanowisko, że w sprawie należy dopuścić dowody oraz podjąć czynności, które pozwolą na dokładne wyjaśnienie sprawy. Obowiązkiem organu było zatem zebranie

w sposób wyczerpujący i zgodny z przepisami prawa takiego materiału dowodowego, który pozwoli na prawidłowe załatwienie sprawy ( art. 180 § 1, art. 122, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy).

Z wskazanych wyżej względów Sąd nie podziela stanowiska organu odwoławczego co do prawidłowości postępowania dowodowego, prowadzącego do ustalenia, że sporny automat pozwala na uzyskiwanie wygranych wyższych niż przewidziane w art.129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, gdyż w sprawie nie został przeprowadzony dowód w postaci badania dokonanego przez tzw. jednostkę badającą.

Reasumując, organy dopuściły się naruszenia art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię, tj. poprzez przyjęcie, że cofnięcie rejestracji jest możliwe już w przypadku stwierdzenia w drodze eksperymentu, czy opinii biegłego sądowego jedynie przekroczenia wartości maksymalnej stawki za udział

w jednej grze, bez zakwestionowania zgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, przez upoważnioną jednostkę badającą.

W ponownym postępowaniu organ winien rozważyć, mając na względzie przedstawioną przez Sąd wykładnię art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, czy uzyskiwanie na spornym automacie wygranych wyższych niż przewidziane w przepisach ustawowych stanowi o niezgodności stanu rzeczywistego takiego automatu do gier z warunkami rejestracji uzasadniającej jej cofnięcie. Podjęcie nowego, niewadliwego rozstrzygnięcia w sprawie uzależnione jest bowiem przede wszystkim od prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego uwzględniającego wymogi art. 23b ustawy o grach hazardowych. W tym stanie, niezbędne jest poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, co do zgodności z warunkami rejestracji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien nadto uwzględnić wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r.

w sprawach połączonych C-213/11, C0214/11 i C-217/11. Wskazanym bowiem wyżej wyrokiem Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że Art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamenty europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia,iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne z prawem unijnym, co z kolei powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane. Dopiero zatem stwierdzenie przez organ, że przepisy art. 129 ust. 1 i 3, art. 23 a i art. 23b ustawy nie naruszają prawa unijnego stworzy co do zasady możliwość cofnięcia rejestracji automatu do gier

o niskich wygranych.

Z podanych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. należało orzec jak w pkt 1 sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie zawarte w pkt 2 wyroku podjęto zgodnie z treścią art. 152 P.p.s.a.