Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 859/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Jacek Bursa Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 6 listopada 2020 r. sprawy ze skargi Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w K. na postanowienie Nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] czerwca 2020 r., znak: [...] w przedmiocie wstrzymania robot budowlanych i nałożenia obowiązku przedłożenia dokumentów I. uchyla zaskarżone postanowienie II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz strony skarżącej Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w K. kwotę 100 zł (sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie powiat grodzki postanowieniem z dnia 6.11.2018 r., na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1202) postanowił:

I. wstrzymać inwestorowi L. Z. roboty budowlane związane z budową oranżerii (ogrodu zimowego) na dachu budynku zlokalizowanego na działce nr [...] i [...] obr. [...] przy ul. L. w K. , realizowanej bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej;

II. ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń poprzez nakaz zabezpieczenia terenu budowy przed dostępem osób trzecich oraz przed wpływem negatywnych warunków atmosferycznych poprzez właściwe umocowanie zgromadzonych na dachu budynku materiałów budowlanych;

III. nałożyć obowiązek przedłożenia dokumentów związanych z ww. budową tj.:

1. zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2. czterech egzemplarzy projektu budowlanego dotyczącego nadbudowy budynku (...);

3. oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane

w terminie do dnia 31.12.2018 r.

W uzasadnieniu postanowienia organ podał, że na podstawie przeprowadzonych w dniu 06.09.2018 r. czynności kontrolnych ustalił, że inwestor L. Z. na dachu budynku przy ul. L. w K. zamontował konstrukcję stalową z profili zimnogiętych 120 x 120 mm w rozstawie 5,0 m x 10,0 m i wysokości ok. 2,80 m do stropu nad ostatnią kondygnacją ww. budynku w miejscu wyjścia na dach z lokalu mieszkalnego nr [...]. W dniu 31.10.2018 r. stwierdzono, że inwestor zabudował ściany boczne płytami OSB i wykonał zadaszenie nad zamontowaną konstrukcją nośną. Roboty budowlane nie były zakończone. Inwestor nie uzyskał decyzji pozwolenia na budowę, ani nie dokonał zgłoszenia na ich wykonanie.

L. Z. złożył wyjaśnił, że realizuje na dachu budynku budowę ogrodu zimowego o pow. zabudowy równej 27,60 m2 (wraz z opinią o możliwości zabudowy prefabrykowanego ogrodu zimowego do stropodachu istniejącego budynku mieszkalnego przy ul. L. ), co ma potwierdzać złożona przez niego dokumentacja. Z kopii aktu notarialnego zakupu lokalu nr [...] wynika, że jego właścicielowi przysługuje prawo do wyłącznego używania tarasu o pow. ok. 110,0 m2 usytuowanego w części dachowej bezpośrednio nad tym lokalem nr [...]

Organ uznał, że inwestor, zwiększając kubaturę budynku mieszkalnego przy ul. L. w K. , realizuje roboty budowlane związane z jego nadbudową. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie powiat grodzki ocenił, że realizowane roboty budowlane polegające na nadbudowie budynku wymagały uzyskania ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę. W związku z powyższym zastosowanie znajduje art. 48 ustawy Prawo budowlane i zasadne jest wdrożenie procedury legalizacyjnej.

W zażaleniu na powyższe postanowienie R. Z. zarzucił, że narusza ono:

- przepis art.48 ust.2 i 3 Prawa budowlanego, gdyż prowadzone roboty nie stanowią nadbudowy, a ich wykonanie nie wymaga pozwolenia na budowę a jedynie zgłoszenia;

- art. 107 § 3 w zw. z art. 144 k.p.a. przez zbyt skrótowe uzasadnienie;

- art.7 i 77 k.p.a. przez wydanie "decyzji" w oparciu o wybiórczo dobrany materiał dowodowy;

- art.6 i 8 k.p.a. przez naruszenie zasady prawdy obiektywnej i praworządności;

- art.8 k.p.a. przez wydanie postanowienia o treści sprzecznej z wynikami całokształtu materiału dowodowego.

Postanowieniem z dnia 2.06.2020 r., znak: [...] Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie, na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 104 i 144 ustawy z dnia 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2020 r" poz. 256 z późn. zm.) uchylił w całości zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że PINB dopuścił się poważnego naruszenia przepisów postępowania, które musiało skutkować uchyleniem zaskarżonego postanowienia zgodnie z art,138 § 2 k.p.a. W ocenie MWINB w Krakowie organ I instancji naruszył przepis art.81 a ust.2 Prawa budowlanego i nie ustalił całokształtu istotnych w sprawie okoliczności faktycznych, w szczególności nie dokonał właściwych ustaleń pozwalających na określenie co faktycznie zostało wykonane.

Organ II instancji wskazał, że nieruchomość przy ul. L. została wybudowana na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę dla zamierzenia: budowa dwóch budynków mieszkalnych, jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej z garażem podziemnym wraz z instalacjami wewnętrznymi, zlokalizowanych na dz. nr [...] i [...] obr. [...] przy ul. L. w K. . Natomiast z treści księgi wieczystej nr [...] wynika, że w nieruchomości tej ustanowiono odrębną własność 8 samodzielnych lokali mieszkalnych oraz innych lokali, co oznacza, że zmieniła ona status zabudowy "jednorodzinnej" na "wielorodzinną".

MWINB w Krakowie zarzucił organowi I instancji brak ustalenia, czy zmiana sposobu użytkowania, została dokonana z poszanowaniem treści art. 71 ustawy Prawo budowlane. Tymczasem - zdaniem organu odwoławczego - kwestia legalnego sposobu użytkowania budynku jest istotna z punktu widzenia zastosowanej normy prawnej, tj. art. 48 ust. 2 ustawy, która w szczególności wymaga wstępnego zbadania przez organ, czy budowa nie narusza przepisów techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem.

Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że kontrola przeprowadzona w dniu 6.11.2018 r., bezpośrednio po doręczeniu inwestorowi postanowienia o wstrzymaniu robót, udokumentowała że na dachu budynku wykonano dwie samodzielne konstrukcje o wym. 5,70 x 4,30 x 2,80 m (konstrukcja przykryta i częściowo osłonięta) i 3,85 x 4,02 x 280 m (konstrukcja przykryta panelami aluminiowymi). Zarzucił, że organ I instancji nie dokonał oceny robót budowlanych związanych z wykonaniem drugiej konstrukcji, a ze względu na treść art. 15 k.p.a. ocena taka nie może być dokonana dopiero na etapie postępowania zażaleniowego.

Nadto wskazał, że złożone przez inwestora opracowanie wskazuje na zamiar montażu na dachu budynku ogrodu zimowego o wymiarach zewnętrznych 6,00 x 4,60 m i wysokości do spodu konstrukcji przykrycia 2,65 m, do którego – zdaniem inwestora - znajduje zastosowanie procedura zgłoszenia.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ II instancji nakazał ustalić, czy do zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego na budynek mieszkalny wielorodzinny doszło w sposób legalny, jeżeli nie, to czy zmiana sposobu użytkowania była związana z wykonaniem reglamentowanych robót budowlanych. Dalej winien dokonać szczegółowych ustaleń dotyczących sposobu wykonania i przeznaczenia drugiej konstrukcji (w zażaleniu wskazano, że jest to konstrukcja tzw. pergoli). Dopiero tak dokonane ustalenia pozwolą PINB na wydanie ponownego rozstrzygnięcia prowadzącego do usunięcia stanu naruszającego przepisy Prawa budowlanego.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła Wspólnota Mieszkaniowa [...] w K. , domagając się uchylenia postanowienia Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie i zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonemu postanowieniu strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. w wyniku uznania, że postanowienie PINB w Krakowie - Powiat Grodzki z dnia 6.11.2018 r. zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, zaś czynności wyjaśniające wymagają powtórzenia postępowania w znacznej części i nie mogą zostać uzupełnione w trybie art. 136 Kpa.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że przekazując sprawę, organ II instancji ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji (postanowienia), nie jest przesłanką wystarczającą. Wymagane jest bowiem dodatkowo jednoczesne wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Wydanie decyzji (postanowienia) określonej w art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy i dopuszczalne jest wyjątkowo i to tylko wtedy, gdy zaistnieją ustawowe przesłanki do jej wydania.

W ocenie strony skarżącej niedopuszczalne są twierdzenia dotyczące konieczności dokonania ustaleń związanych z legalnością użytkowania budynku położonego przy ul. L. w K. . Okoliczności te nie są przedmiotem toczącego się postępowania administracyjnego i organ odwoławczy nie może wykraczać poza ramy (przedmiot) postępowania wyznaczony przez organ I instancji. W powyższym zakresie organ odwoławczy mógł wskazać jedynie konieczność przeprowadzenia nowego (odrębnego) postępowania administracyjnego w sprawie dotyczącej użytkowania obiektu budowlanego. O legalności istniejącej inwestycji przemawiają wydane akty administracyjne i zgłoszenie dotyczące budynku przy ul. L. , które nie zostały podważone w stosownym postępowaniu administracyjnym. Zbędna w niniejszym postępowaniu jest ocena prawidłowości legalnego użytkowania obiektu budowlanego w świetle przepisu art. 71 ustawy Prawo budowlane.

Zdaniem strony skarżącej w zakresie prowadzonego postępowania warunki techniczne związane z realizacją oranżerii (ogrodu zimowego) w domu jednorodzinnym i wielorodzinnym nie wykazują różnicy. Odnośnie zarzutu braku ustaleń pozwalających na określenie co faktycznie zostało wykonane organ odwoławczy prowadząc postępowanie przez 1,5 roku mógł dokonać stosownych ustaleń, wykorzystując możliwości wynikające z przepisu art. 136 Kpa.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z przepisem art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji lub postanowienia bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia ( wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Stosownie do art.138 § 2 k.p.a., który jak stanowi przepis art.144 k.p.a., znajduje również odpowiednie zastosowanie do zażaleń, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie; przy czym przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej opiera się zatem na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: 1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania oraz 2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpoznania jest wyjątkiem od zasady, wedle której organ odwoławczy ma obowiązek rozpoznania sprawy co do meritum. Powody więc, dla których organ odwoławczy tego rodzaju rozstrzygnięcie podejmuje, muszą ściśle odpowiadać przesłankom z art. 138 § 2 k.p.a.. Nie wystarczy przy tym ogólne wymienienie dostrzeżonych czy domniemanych uchybień. Konieczne jest, aby wynikiem stwierdzonych i realnie istniejących wad postępowania przed organem I instancji, niezbędne było ponowne przeprowadzenie postępowania.

Zakres rozpoznania sprawy ze skargi na decyzję wydaną na podstawie tego przepisu był przedmiotem analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. II OSK 2279/13 (LEX nr 1592135), gdzie stwierdzono: "Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd administracyjny nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę". Z kolei w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r" sygn. II OSK 2846/12 (LEX nr 1575600) NSA zwrócił uwagę, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Na uwagę zasługuje również pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r" sygn. II OSK 2323/12 (LEX nr 1495262): "Rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej". Konieczność przeprowadzenia pojedynczego dowodu bądź jedynie ocena już złożonego dowodu mieści się w ramach kompetencji organu odwoławczego, który jest również organem merytorycznym.

Jak wynika z akt administracyjnych działania organu nadzoru budowlanego w sprawie robót budowlanych wykonywanych na dachu budynku przy ul. L. w K. zainicjowane zostały pismem zarządcy Wspólnoty Mieszkaniowej z dnia 14.08.2018 r. Organ przeprowadził czynności kontrolne (bez udziału stron) w dniu 6.09.2028 r. (protokół w sprawie [...]), w którym stwierdzono wykonanie na dachu budynku konstrukcji stalowej o rozstawie 5 m x 10 m. L. Z. zapoznał się z aktami tej sprawy w dniu 19.10.2018 r. W dniu 25.10.2018 r. inwestor L. Z. złożył pisemne wyjaśnienia i wniósł o legalizację ogrodu zimowego. W dniu 31.10.2018 r. organ nadzoru budowlanego ponownie przeprowadził czynności kontrolne (z zewnątrz nieruchomości), stwierdzając wykonanie dodatkowych robót: dachu nad konstrukcją stalową i montowanie ścian bocznych z płyt OSB. W aktach znajduje się również protokół z czynności kontrolnych przeprowadzonych z udziałem inwestora w dniu 6.11.2018 r. ([...]), po doręczeniu mu postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych z tej samej daty. W czasie czynności sporządzono dokumentację fotograficzną.

Zażalenie inwestora na postanowienie z dnia 6.09.2018 r. wpłynęło do organu odwoławczego w dniu 3 grudnia 2018 r. Do dnia wydania w dniu 10.05.2019 r. w trybie art. 136 k.p.a. postanowienia o zleceniu organowi I instancji przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego (przez przesianie do organu odwoławczego akt dotyczących udzielenia pozwolenia na budowę z dnia 27.06.2014 r., akt w sprawie przyjęcia zgłoszenia do użytkowania objętych nim budynków, uchwały w sprawie powołania i reprezentacji Wspólnoty Mieszkaniowej ul. L. ) organ odwoławczy zgromadził wydruki z księgi wieczystej przedmiotowej nieruchomości, tekst i rysunek m.p.z.p. "Piastowska" z 2013 r.

Mając na uwadze wyżej przedstawione przesłanki wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego oraz wynikający z akt administracyjnych stan sprawy, sąd uznał, że zaskarżone postanowienie wydane zostało z naruszeniem art.138 § 2 k.p.a.

Wbrew twierdzeniom organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza stanowiska MWINB w Krakowie, że "istotne braki w ustaleniu okoliczności faktycznych sprawy nie pozwalają na dokonanie przez organ odwoławczy kontroli w zakresie prawidłowości zastosowanej procedury legalizacyjnej’’. Najistotniejsze fakty dotyczące rodzaju i parametrów wykonanych przez inwestora robót budowlanych zostały w wystarczający sposób ustalone. Ustalono bowiem, że inwestor na dachu przedmiotowego budynku zamontował konstrukcję stalową z profili zimnogiętych 120 x 120 mm w rozstawie 5,0 m x 10,0 m i wysokości ok. 2,80 m do stropu nad ostatnią kondygnacją, że inwestor zabudował ściany boczne płytami OSB i wykonał zadaszenie nad zamontowaną konstrukcją nośną oraz że roboty budowlane nie zostały zakończone. Okoliczności wytknięte przez organ odwoławczy, a to że inwestor nie brał udziału w czynnościach kontrolnych oraz że protokół z czynności kontrolnych został podpisany tylko przez jednego przedstawiciela PINB nie przemawiają jeszcze za koniecznością uchylenia zaskarżonego postanowienia. L. Z. zapoznawał się z aktami sprawy po przeprowadzeniu przez organ czynności kontrolnych i nie zgłaszał zastrzeżeń co do trybu ich przeprowadzenia i opisu stwierdzonych przez organ robót, a nadto brał udział w czynnościach kontrolnych przeprowadzonych w dniu 6.11.2018 r. W tym dniu podpisał protokół i załącznik do protokołu, w którym podano parametry wzniesionej konstrukcji: 5,70 x 4,30 = 24,51 m2, 3,85 x 4,02= 15,48 m2, przy czym wysokość pierwszej części wynosi 2,80 m, a drugiej - 2,65 m. W załączniku tym podano również, że konstrukcja o wymiarach 3,85 m x 4,02 m zadaszona jest panelami aluminiowymi, a o wymiarach 5,70 m x 4,30 m - płytą OSB. Nadto podkreślić należy, że jak to przyjął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2011 r. (sygn.ll OSK 458/10, LEX nr 992586), "przepis art. 81a jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, w związku z czym do czynności kontrolnych nie mają zastosowania ogólne zasady prowadzenia postępowania dowodowego uregulowane w kodeksie. Dotyczy to w szczególności braku konieczności zawiadamiania inwestora o zamiarze przeprowadzenia czynności kontrolnych" (stanowisko to zostało powtórzone w innych orzeczeniach NSA- zob. m.in. wyroki: z dnia 21 listopada 2014 r., II OSK 1186/13, LEX nr 1658225; z dnia 8 maja 2013 r" II OSK 2681/11, LEX nr 1327933; z dnia 13 marca 2014 r., II OSK 2515/12, LEX nr 1522474). Błędny jest zatem pogląd, że przeprowadzone przez organ I instancji czynności kontrolne nie mają w sprawie innej mocy dowodowej, jak tylko potwierdzającej, w oparciu o wykonaną dokumentację fotograficzną, że na dzień kontroli na dachu budynku istniała ażurowa, częściowo przykryta i osłonięta konstrukcja. Nawiasem mówiąc inwestor nie zgłaszał zarzutów w tej kwestii w złożonym zażaleniu.

Nie jest również zasadna ocena organu II instancji, że organ I instancji nie dokonał właściwych ustaleń pozwalających na określenie, co faktycznie zostało wykonane. Wszak to, co zostało wykonane nie jest kwestionowane przez strony (za wyjątkiem, że fragment konstrukcji nazwano w zażaleniu pergolą). W załączniku do protokołu z dnia 6.11.2028 r. podano, że konstrukcja o wymiarach 3,85 m x 4,02 m zadaszona jest panelami aluminiowymi, a o wymiarach 5,70 m x 4,30 m - płytą OSB. Rozbieżność stanowisk dotyczy, w świetle przepisów prawa budowlanego, kwalifikacji czy przedmiotowa konstrukcja stanowi nadbudowę budynku mieszkalnego czy też nie, czy jej postawienie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę czy dokonania zgłoszenia, jak również czy istniejąca na dachu konstrukcja składa się z 2 odrębnych części (zwolnienie od uzyskania pozwolenia na budowę dotyczyło oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 35 m2).

Nieprawidłowy jest także pogląd organu, że organ I instancji nie dokonał oceny robót budowlanych związanych z wykonaniem drugiej konstrukcji, a ze względu na treść art. 15 k.p.a. ocena taka nie może być dokonana dopiero na etapie postępowania zażaleniowego. Z protokołu czynności kontrolnych z dnia 6.11.2018 r. wynika, że zostały one przeprowadzone po wydaniu i doręczeniu inwestorowi postanowienia o wstrzymaniu. Zatem uzasadnienie tego postanowienia nie mogło odnosić się do stanu konstrukcji opisanego w protokole z dnia 6.11.2018 r. (nie zakończonej). Jeżeli, zdaniem organu odwoławczego, do rozpoznania zażalenia na postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych konieczne było ustalenie aktualnego jej stanu, to nie było przeszkód, by to organ II instancji przeprowadził ten dodatkowy dowód.

Stanowczo należy również stwierdzić, że sprawa samowolnie wykonanej konstrukcji na dachu jest sprawą odrębną od sprawy ewentualnej samowolnej zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego na budynek mieszkalny wielorodzinny. Tak więc odmienny pogląd organu nie mógł stanowić prawidłowej przyczyny uchylenia zaskarżonego postanowienia.

To samo odnieść należy do zalecenia dokonania szczegółowych ustaleń dotyczących sposobu wykonania i przeznaczenia drugiej konstrukcji (w zażaleniu wskazano, że jest to konstrukcja tzw. pergoli). Przypomnieć zatem należy, że roboty budowlane zostały wstrzymane. Tak więc, o ile nie zostały one ukończone i pozostają w takim samym stanie jak widoczny na zdjęciach z dnia 6.11.2018 r. nie da się dokonać szczegółowych ustaleń w tym przedmiocie. Istotą problemu nie jest wszak samo nazwanie konstrukcji. O charakterze obiektu decyduje funkcja, jaką dane pomieszczenie pełni i jego konstrukcja.

Nie ma również racji organ odwoławczy, że "brak (...) odniesienia się [przez PINB] do wskazywanej przez inwestora linii orzeczniczej wskazującej, że wykonanie takiego ogrodu zimowego w tzw. trybie legalnym winno być oparte o procedurę zgłoszeniową (...) stanowi kolejną okoliczność wskazującą na konieczność przekazania sprawy do ponownego rozpoznania". Przypomnieć zatem należy, ze do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. przesłanką relewantną jest stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" a nie brak ustosunkowania się do wskazywanej przez inwestora linii orzeczniczej.

Wobec powyższego Sąd uznał, że uchylenie postanowienia organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania nie wynikało z przyczyn wymienionych w przepisie art.138 2 k.p.a.

Dlatego też, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) p.p.s.a. uchylono zaskarżone postanowienie.

O kosztach orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.