Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 140/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2020-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 40; art. 37 ust. 1 pkt 2; art. 42 ust.1;
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Cylc-Malec Sędziowie Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski (sprawozdawca) Protokolant Referent Natalia Kopiś po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2020 r. sprawy ze skarg K. W. i S. W. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...] października 2018 roku nr [...]; II. przyznaje adwokatowi K. K. kwotę [...]zł ([...]) z tytułu nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu, w tym [...] zł ( [...]) podatku od towarów i usług.


UZASADNIENIE

W piśmie z dnia 3 sierpnia 2015r. adresowanym do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. K. W. domagała się nakazania rozbiórki samowolnie wybudowanego w 2012r. na sąsiedniej nieruchomości budynku, który przylega do jej budynku, zagrażając bezpieczeństwu ludzi i mienia. Organ ustalił, że na działce nr [...], w granicy z działką nr ewid.[...], stanowiącą własność [...] i S. W., znajduje się ciąg obiektów gospodarczych, z których najbardziej wysunięty na północ jest budynek gospodarczy o wymiarach 6,40 m x 5,47 m. Był on remontowany w oparciu o zgłoszenie przyjęte w dniu 22 lipca 2008r. Z kolei najdalej wysuniętym na południe jest budynek gospodarczy o wymiarach w rzucie poziomym 4,14 m x 5,9 m (powierzchni zabudowy 24,43 m2), wybudowany na podstawie decyzji Burmistrza Miasta i Gminy B. o pozwoleniu na budowę z dnia 17 sierpnia 1994r. Stwierdzono również, że konstrukcja dachu nad nim została rozbudowana w kierunku północnym. Dach, kryty eternitem, wsparty został na czterech słupach wymurowanych z bloczków silikatowych, o przekroju 0,38 m x 0,38 m. Pomiędzy wyżej opisanymi budynkami powstał obiekt budowlany o wymiarach 7,9 m x 5,9 m (powierzchnia zabudowy 46,61 m2), wydzielony z przestrzeni przegrodami (ścianami szczytowymi budynków gospodarczych zlokalizowanych na działce nr [...] oraz ścianą tylną budynku gospodarczego znajdującego się na działce nr [...]), lecz nie związany z tymi przegrodami konstrukcyjnie. Obiekt ten, uznany przez organ za wiatę, posiada dwa dwuskrzydłowe drewniane wrota o szerokości 3,6 m każde. Został wybudowany bez pozwolenia na budowę, bądź zgłoszenia. Według oświadczenia inwestora roboty budowlane zostały wykonane w 1994 r. Wysokość wyżej opisanego ciągu obiektów budowlanych, mierzona do okapu, wynosi 3,13 m. Budynek gospodarczy, o wymiarach w rzucie poziomym 4,14 m x 5,9 m, wraz z dobudowaną do niego wiatą o wymiarach w rzucie poziomym 7,9 m x 5,9 m przylega do budynków gospodarczych znajdujących się na działce nr ewid.[...] Decyzją z dnia [...] października 2016r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego umorzył postępowanie w sprawie przedmiotowego budynku gospodarczego i wiaty. Uznał, że budynek gospodarczy został wybudowany na podstawie pozwolenia na budowę z 1994r., zaś wiata nie wymagała pozwolenia na budowę. Po rozpoznaniu odwołania właścicieli działki nr [...] L. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzję organu I instancji utrzymał w mocy. Wyrokiem z dnia 28 września 2017r. ( sygn.. akt II SA/Lu [...] ) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie obie decyzje uchylił. Zdaniem sądu w sprawie nie było podstaw do uznania, że doszło do budowy wiaty, ale miała miejsce samowolna rozbudowa budynku gospodarczego. Sąd uznał, że rozbudowa miała miejsce w 1994r. , a zatem miały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 października 1974r. Prawo budowlane.

Ponownie rozpoznając sprawę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. decyzją z dnia [...] października 2018r., na podstawie art. 40 i art. 54 wspomnianej ustawy nakazał inwestorowi W. K. wykonanie w terminie do dnia 30 grudnia 2018r. zabezpieczenie wszystkich drewnianych elementów konstrukcji dachu rozbudowanej części budynku gospodarczego preparatami ogniochronnymi do stopnia niepalności R 30 dopuszczonymi do obrotu i stosowania w budownictwie. Zobowiązał ponadto inwestora do zapewnienia nadzoru nad robotami przez osobę posiadająca odpowiednie uprawnienia budowlane. Organ wskazał, że w okolicznościach sprawy nie ma podstaw do nakazania rozbiórki budynku. Zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 24 października Prawo budowlane obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Według obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Bychawa, zatwierdzonego Uchwałą nr XIII/87/2011 Rady Miejskiej w Bychawie z dnia 29 grudnia 2011 r., przekazanego przy piśmie Urzędu Miejskiego w B. z dnia 2 marca 2018 r., część działki nr ewid.[...] położonej przy ul. [...] w B., na której znajduje się przedmiot prowadzonego postępowania, przeznaczona jest pod zabudowę zagrodową, oznaczoną symbolem [...] Zgodnie z § 13 ust. 6 pkt 2e na terenach zabudowy zagrodowej dopuszcza się remonty, rozbudowę i nadbudowę istniejącej zabudowy. W okresie natomiast powstania obiektu obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego miasta B. z 1988 r., według którego działka nr ewid.[...] znajdowała się w strefie zabudowy zagrodowej z ogrodami przydomowymi, oznaczonej symbolem 84MR, umożliwiającej adaptację istniejącej zabudowy zagrodowej. Zdaniem organu skoro budynek nie narusza zapisów planu, zarówno obowiązującego w trakcie budowy, jak i obowiązującego obecnie, nie występują zatem w rozpatrywanej sprawie przesłanki uzasadniające wydanie nakazu rozbiórki rozbudowanego budynku gospodarczego na podstawie powołanego przepisu. Zdaniem organu w tej sytuacji zastosowanie ma art. 40 ustawy, zgodnie z którym w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeśli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian łub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości do stanu zgodnego z przepisami. Zapisy ówczesnego planu miejscowego nie określały zasad sytuowania budynków względem granic nieruchomości, w związku z czym wiążące są warunki i wymagania obowiązujące przy sytuowaniu budynków zawarte w Rozporządzeniu Ministra Administracji i Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. Nr 17 poz. 62). Zgodnie z § 13 pkt. 1 powołanego rozporządzenia budynek gospodarczy mógł być sytuowany bezpośrednio przy granicy działki, gdy posiadał "...ściany z materiałów niepalnych i dach o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych... " oraz " ...jeżeli nie utrudni to prawidłowej zabudowy działki sąsiedniej, a ponadto jest zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego... ". Przedmiotowa rozbudowa jest konstrukcji murowanej z bloczków silikatowych i belitu, a zatem jej ściany wykonane są z materiałów niepalnych. Posiada dach kryty płytami cementowo-azbestowymi, a więc materiałem niepalnym. Stosownie do złożonej w dniu 31 sierpnia 2018 r. przez inwestora ekspertyzy technicznej obiekt będący przedmiotem prowadzonego postępowania nie zagraża życiu i zdrowiu ludzi. Z ekspertyzy wynika również, że, aby doprowadzić drewniany budynek gospodarczy do zgodności z przepisami przeciwpożarowymi obowiązującymi w dacie jego budowy oraz obowiązującymi obecnie, należy zabezpieczyć konstrukcję dachu preparatami ognioochronnymi do stopnia NRO, dopuszczonymi do obrotu i stosowania w budownictwie.

Po rozpoznaniu odwołań K. W. i S. W. Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję w zakresie terminu wykonania obowiązku, w pozostałej zaś części utrzymał ją w mocy. Również w jego ocenie nie ma podstaw do nakazania rozbiórki budynku, a ustalenia organu I instancji są prawidłowe. Zgodził się również, wskazując na złożoną ekspertyzę techniczną, że obiekt nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia, ani też niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Obiekt przylega do zabudowy na działce sąsiedniej, przez co nie powoduje pogorszenia warunków zabudowy lub użytkowania sąsiedniej działki, a pokrycie drewnianych elementów konstrukcji dachu preparatami ognioochronnymi wzmocni jego odporność przeciwpożarową. Uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej terminu i wyznaczenie nowego uzasadniono natomiast jego upływem w toku postępowania odwoławczego.

Skargi na powyższe rozstrzygnięcie, o takiej samej treści, złożyła K. W. i S. W.. Zdaniem skarżących zaskarżona decyzja została wydana z naruszenie przepisów prawa procesowego i prawa materialnego. W ich mniemaniu orzeczenie o szeregu innych obowiązków, zamiast nakazania rozbiórki, w żaden sposób nie rozwiązują problemów, jakie wywołało wybudowanie przedmiotowego budynku, który nadal zagraża ich życiu i zdrowiu, a także skutkuje pogorszeniem warunków użytkowych. Skarżący przekonywali, że powyższe doprowadziło do poważnego naruszenia prawa materialnego, tj. art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, poprzez jego niezastosowanie, pomimo istnienia przesłanek do orzeczenia przymusowej rozbiórki budynku.

Odpowiadając na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego potrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U z 2019r. poz. 2325 ) obie skargi połączono do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Nie budzi wątpliwości zastosowanie w sprawie przepisów ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229). Organy rozpoznające sprawę były związane w tej mierze oceną prawną wyrażoną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 września 2017r. ( sygn. akt II SA/Lu 464/17 ), w którym stwierdził, że w omawianych warunkach miał zastosowanie art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., według którego do obiektów których budowa została zakończona w warunkach samowoli budowalnej przed dniem wejścia w życie ustawy, a więc przed 1 stycznia 1995r. lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne, stosuje się przepisy dotychczasowe, to jest przepisy wspomnianej ustawy z dnia 29 października 1974 r. Zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U z 2019r. poz. 2325 ) ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. W orzecznictwie uznaje się, że przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Związanie oceną prawną oznacza, że ani organ administracji, ani sąd administracyjny, nie mogą w przyszłości formułować innych, nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się w pełnym zakresie temu wyrokowi, jeżeli nie zostanie on uchylony lub nie ulegną zmianie przepisy prawa, na podstawie których sąd orzekał. Oznacza to, że podmioty te muszą przyjmować, iż dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu i w kolejnych postępowaniach, w których się pojawia, nie może być ona, co do zasady, ponownie badana.

Rację ma organ odwoławczy, że w sprawie nie ma podstaw do zastosowania sankcji w postaci przymusowej rozbiórki przedmiotowego budynku na podstawie art. 37 ust. 1 wspomnianej ustawy. Zgodnie z tym przepisem obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 grudnia 2013 r. ( II OPS 2/13 opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych ) przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym, że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki, należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy. Według przesłanego 6 marca 2018r. przez Naczelnika Wydziału Gospodarki Przestrzennej i Komunalnej Urzędu Miejskiego w B. obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Bychawa, zatwierdzonego Uchwałą nr XIII/87/2011 Rady Miejskiej w Bychawie z dnia 29 grudnia 2011 r., część działki nr ewid.[...] na której znajduje się przedmiot prowadzonego postępowania, przeznaczona jest pod zabudowę zagrodową, oznaczoną symbolem [...], zieleni naturalnej o symbolu [...] - tereny zieleni łąkowej. Zgodnie z § 13 ust. 6 pkt 2 lit. h na terenach zabudowy zagrodowej dopuszcza się lokalizację budynków gospodarczych niezbędnych do prowadzenia gospodarstwa rolnego , a także remonty, przebudowę i rozbudowę istniejących budynków gospodarczych. § 13 ust. 6 pkt 2 lit. e dopuszcza z kolei remonty, rozbudowę i nadbudowę istniejącej zabudowy. Stosownie natomiast do obowiązującego w dacie budowy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta B. z 1988 r., nadesłanego 22 grudnia 2015r. przez Burmistrza B. działka nr ewid.[...] znajdowała się w strefie zabudowy zagrodowej z ogrodami przydomowymi, oznaczonej symbolem [...] Jego opis pozwala na adaptację istniejącej zabudowy zagrodowej z dopuszczeniem zabudowy jednorodzinnej. Obowiązują pkt. 3.1, 4.4, 4.7 i 4.9 ustaleń ogólnych. Zgodność inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy B. nie budzi zatem zastrzeżeń, nie była ona zresztą kwestionowana również przez samych skarżących, którzy swoją uwagę skupili wyłącznie na stworzeniu przez budynek niebezpieczeństwa dla nich i ich mienia oraz niedopuszczalnego pogorszenia warunków użytkowych dla otoczenia. Warto zaznaczyć, że skarżący nawet nie sprecyzowali na czym wspomniane zagrożenia mają polegać, poprzestając jedynie na ogólnie sformułowanym zarzucie. Z treści odwołania wynika natomiast, że inwestor zniszczył ich budynek, podkopał się pod fundamenty i naruszył strop. Rzeczywiście, jak wynika z rysunku zamieszczonego w ekspertyzie stanu technicznego wiaty sporządzonej w sierpniu 2018r. przez osobę posiadającą uprawnienia w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, od strony budynku skarżących dach rozbudowanej części budynku gospodarczego opiera się na słupach murowanych, posadowionych w gruncie na stopach fundamentowych na głębokości 1,57cm. Z tej samej jednak opinii wynika, że "budynek nie zagraża życiu i zdrowiu ludzi, zaś jego wykonanie oraz usytuowanie jest zgodne z wymaganiami obecnego prawa budowlanego w tym warunków technicznych jakim powinny dopowiadać budynki i ich usytuowanie". Z kolei według protokołu oględzin z dnia 21 lutego 2017r. dach budynku oparty na 4 słupach murowanych, stanowi odrębną konstrukcję, nie połączoną konstrukcyjnie z budynkiem skarżących. Ma natomiast wspólny dach z budynkiem wybudowanym na podstawie pozwolenia na budowę. Skarżący nie przedstawili żadnych dowodów poddających w wątpliwość powyższe oceny, samo zaś ich przekonanie o zagrożeniu ich życia i mienia nie może zostać uznane za wystarczające. Zupełnie również nie wiadomo na jakich podstawach skarżący wywiedli swoje mniemanie o niedopuszczalnym pogorszenia przez budynek warunków użytkowych dla otoczenia. Przeciwko tej tezie świadczy choćby to, że budynek przylega do budynku skarżących, znajdującego się w granicy nieruchomości, mając wspólną ścianę. Co więcej przedmiotem postępowania jest samowolna rozbudowa budynku, wybudowanego przecież na podstawie pozwolenia na budowę. Materiały sprawy w żadnym razie nie wskazują, aby skarżący na skutek budowy byli pozbawieni, lub w jakikolwiek sposób ograniczono im możliwości korzystania z nieruchomości lub znajdujących się na niej budynków. Z pewnością rozpatrując poziom "niebezpieczeństwa" budynku należy wziąć pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, w tym także i fakt, że budynek jest użytkowany przez ponad 20 lat i przez ten okres nie stwierdzono występowania okoliczności wskazujących aby powodował on niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

Jakkolwiek ocena co do przesłanek rozbiórki rozbudowy budynku jest trafna, to jednak zaskarżona decyzja nie wyjaśnia wszystkich okoliczności. Chodzi o to, jakie przepisy ustawy, po wykluczeniu przesłanek rozbiórki rozbudowanego budynku. mają mieć zastosowanie. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że chociaż istota samowoli budowlanej polega na wykonaniu obiektu niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, konieczne jest odróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków. W powołanej już uchwale z dnia 16 grudnia 2013 r. ( II OPS 2/13 ) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że celem przepisów regulujących sposób likwidacji samowoli budowlanej jest wyeliminowanie stanu naruszenia prawa i doprowadzenie do stanu zgodnego z przepisami. Generalnie legalizacja ma na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem obowiązującym w dacie orzekania, a nie w dacie realizacji obiektu budowlanego. Trudno bowiem doprowadzać nielegalnie wykonane roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem, które już nie obowiązuje. Tym samym w przypadku, gdy prowadzone jest postępowanie naprawcze jako zmierzające do przywrócenia porządku prawnego, należy opierać się na aktualnie obowiązujących przepisach prawa, w tym także przepisach dotyczących warunków technicznych budowy obiektów budowlanych. Stosowanie przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w dacie legalizacji samowoli budowlanej jest uzasadnione w przypadku, gdy dany obiekt już w okresie realizacji naruszał wymogi techniczne (m.in. w zakresie odległości od granicy zabudowań sąsiedzkich) i zachodzi potrzeba doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem. Nie można bowiem przyjąć, aby w ramach legalizacji organ nadzoru nakazywał właścicielowi budynku dostosowanie go do współczesnych wymogów techniczno-budowlanych w sytuacji, gdy został on wybudowany zgodnie z przepisami technicznymi obowiązującymi na etapie jego budowy, ale bez uprzedniego pozwolenia na budowę ( tak NSA w wyroku z dnia 28 czerwca 2019r. II OSK 1664/18 i 13 czerwca 2019r. II OSK 1446/18 i podane tam orzecznictwo opubl. w CBOSA). Nawiązując do tego poglądu NSA w powołanej uchwale wskazał jednocześnie, że według przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. samowola budowlana nie zawsze wymagała przeprowadzenia działań legalizacyjnych. Jeżeli inwestor zrealizował obiekt bez pozwolenia na budowę, ale na terenie, na którym dopuszczalna była tego rodzaju zabudowa, nie było podstaw do wydania nakazu rozbiórki, chyba, że zachodziła przesłanka określona w art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy. W takim przypadku organ mógł prowadzić postępowanie zmierzające do legalizacji tego obiektu na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. Jednak przepis ten miał zastosowanie do sytuacji, gdy obiekt zrealizowano bez pozwolenia na budowę i niezgodnie z innymi przepisami, niż przepisy o planowaniu przestrzennym (przykładowo z przepisami dotyczącymi warunków technicznych). Jeżeli natomiast obiekt wybudowano bez pozwolenia na budowę, ale zgodnie z przepisami zarówno z zakresu planowania przestrzennego, jak i innymi, to organ nie miał podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., ani na podstawie art. 40 i art. 42 ust. 1 tej ustawy. Ten ostatni przepis przewidywał obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie – jako decyzji kończącej postępowanie w sprawie likwidacji samowoli budowlanej - tylko w odniesieniu do obiektów, co do których wydano nakaz przewidziany w art. 40 tej ustawy. Według NSA analiza tych przepisów wskazuje, że w Prawie budowlanym z 1974 r. samowola budowlana mogła mieć charakter formalny i materialnoprawny. Samowola formalna oznaczała realizację obiektu bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ale zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym, warunkami technicznymi i zasadami sztuki budowlanej. Do obiektów wybudowanych w ramach takiej samowoli nie miał zastosowania, ani przepis art. 37 ust. 1, ani art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. i organ nie miał też podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w oparciu o te przepisy i wydania decyzji w sprawie likwidacji samowoli budowlanej. Oznacza to, że w odniesieniu do niektórych samowolnie wybudowanych obiektów budowlanych nie było potrzeby podejmowania żadnych działań legalizacyjnych, gdyż przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. nie przewidywały ani obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ani innych aktów legalizujących samowolę. Z decyzji organów rozpatrujący sprawę nie wynika jasno, czy budynek w dacie rozbudowy naruszał inne przepisy, w tym dotyczące warunków technicznych wynikających z rozporządzenia Ministra Administracji Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. (Dz. U. Nr 17, poz. 62). Organ I instancji wskazał, że rozbudowa budynku nie naruszała obowiązujących w dacie budowy, oraz obowiązujących obecnie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Bychawa oraz obowiązujących w dacie budowy przepisów techniczno – budowlanych. Jednocześnie jednak nałożono na inwestora na podstawie art. 40 ustawy obowiązek zabezpieczenia konstrukcji dachu preparatami ognioochronnymi. Przepis ten znajduje jednak zastosowanie w razie wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37. Pogląd ten podzielił również organ odwoławczy. Jeśli jednak budowa nie naruszała przepisów technicznych, ani innych przepisów, nie było podstaw, jak wynika z powołanej uchwały NSA, do kontynuowania procesu legalizacyjnego. W razie jednak, gdy przepisy w tym przypadku techniczno - budowlane zostały naruszone już w dacie rozbudowy, na co wskazuje użycie w opinii technicznej zwrotu, że wykonanie nałożonych robót pozwoli na doprowadzenie do stanu zgodnego z przepisami przeciwpożarowymi obowiązującymi w dacie budowy, jak i obowiązującymi obecnie, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U z 2015r. poz. 1422 ). Warto zauważyć, co podniósł także organ odwoławczy, że według § 13 ust. 1 rozporządzenia z 1980r. dopuszczalne było sytuowanie bezpośrednio przy granicy działki budynku gospodarczego ze ścianami z materiałów niepalnych i z dachem o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych, jeśli nie utrudniało to prawidłowej zabudowy działki sąsiedniej, a ponadto jest zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Z opisu rozbudowy wynika, że jest konstrukcji murowanej z bloczków silikatowych i belitu, a zatem jej ściany wykonane są z materiałów niepalnych. Posiada dach kryty płytami cementowo-azbestowymi, a więc również materiałem niepalnym. Oznacza to zatem, że w dacie budowy warunki o jakich mowa w § 13 ust. 1 zostały zachowane. Nie wiadomo zatem, jakie naruszenia warunków technicznych dotyczących ochrony przeciwpożarowej spowodowało czynności organu na podstawie art. 40 ustawy. Jakkolwiek w orzecznictwie zwraca się uwagę, że samo naruszenie przepisów techniczno-budowlanych, nawet takich, których celem jest zapewnienie bezpieczeństwa użytkowania obiektu budowlanego, nie stanowi o tym, że została spełniona przesłanka zastosowania art. 37 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego. z 1974 r., sformułowana jako spowodowanie niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia" (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 września 2015 r. II OSK 543/15 opubl. w CBOSA), to przecież dla ich usunięcia w trybie art. 40 ustawy należy stosować przepisy obowiązujące w dacie orzekania w przedmiocie legalizacji ( wyroki NSA z dnia 13 czerwca 2019r. II OSK 1446/18 i 28 lutego 2018r. II OSK 1163/16 opubl. w CBOSA). Jeśli zatem rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów technicznych obowiązujących w dacie rozbudowy budynku, organ powinien ocenić, czy wykonanie zabezpieczenia wszystkich drewnianych elementów konstrukcji dachu rozbudowanej części budynku gospodarczego preparatami ogniochronnymi jest wystarczające w świetle wymogów przepisów rozporządzenia z 2002r. w zakresie ochrony przeciwpożarowej, a nie rozporządzenia z 1980r. Przedstawienie ekspertyzy nie zwalnia organu od samodzielnego ustalenia tej kwestii, a w konsekwencji do ewentualnego należenia na inwestora odpowiednich zmian lub przeróbek w trybie art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974r.

Z tych względów na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit a) i c) oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U z 2019r. poz. 2325 ) należało uchylić zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L.. O wynagrodzeniu adwokata z tytułu pomocy prawnej orzeczono na podstawie art. 250 § 1 wspomnianej ustawy w związku z § 21 ust.1 pkt.1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu ( Dz. U z 2019r. poz. 18 ). Jest to kwota [...]zł ( po [...] zł za każdego ze skarżących ) podwyższona zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia o kwotę podatku od towarów i usług wyliczoną według stawki podatku obowiązującej dla tego rodzaju czynności na podstawie przepisów o podatku od towarów i usług tj. 23 %.