Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2085/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 228 ust. 1, art. 228 ust. 2, art. 228 ust. 1c, art. 249 ust. 1, art. 228 ust. 2a, art. 139 ust. 3, art. 246 ust. 3, art. 234b, art. 248
journal: Dz.U. 2004 nr 146 poz 1546
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a, § 2 pkt 7
journal: Dz.U. 2018 poz 265
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości  z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych
article: art. 107 § 3, art. 7a § 1, art. 8, art. 10 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 32 ust. 1, art. 32 ust. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 57 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 615
law: Ustawa z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka (spr.) Sędzia WSA Aneta Lemiesz Protokolant ref. staż. Robert Mirończyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2020 r. sprawy ze skargi S. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję w części, w jakiej utrzymuje w mocy decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w zakresie pkt. I.1 i I.2, 2) zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz S. S.A. z siedzibą w W. kwotę 13317 zł (słownie: trzynaście tysięcy trzysta siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] sierpnia 2019 r. nr [...] Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: "Komisja", "KNF" lub "organ nadzoru"), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej: "Kpa"), w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 298 ze zm., dalej: "ustawa o nadzorze") oraz art. 105 § 1 Kpa, na wniosek S. Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. z siedzibą w W. (dalej: "strona", "Towarzystwo" lub "S. TFI") o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymała w mocy decyzję własną z [...] maja 2019 r. nr [...]. Utrzymaną w mocy decyzją z [...] maja 2019 r. KNF z kolei:

1. w pkcie I.1. decyzji - nałożyła na S.TFI, na podstawie art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1355 z późn. zm., dalej: "ustawa o funduszach inwestycyjnych"), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 615, dalej: "ustawa zmieniająca") karę pieniężną w wysokości 50 000 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych) wobec wprowadzenia do statutu M. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych (dalej: "Fundusz" lub "M. FIZ AN") postanowienia niezgodnego z przepisem ustawy,

2. w pkcie I.2. decyzji - nałożyła na S.TFI, na podstawie art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych kary pieniężnej w wysokości 200 000 zł (dwieście tysięcy złotych) w związku z naruszeniem art. 249 ust. 1 ww. ustawy w związku z przeprowadzeniem likwidacji Funduszu w likwidacji poprzez przeniesienie na uczestników M.FIZ AN w likwidacji jednostek uczestnictwa M.Global Investment Limited z siedzibą na Brytyjskich Wyspach Dziewiczych (dalej: "M.Global Investments Ltd") w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H M.FIZ AN w likwidacji,

3. w pkcie II decyzji – umorzyła postępowanie administracyjne w części dotyczącej nałożenia na S.TFI kary pieniężnej na podstawie art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z podejrzeniem naruszenia art. 249 ust. 1 ww. ustawy w związku z przeprowadzeniem likwidacji Funduszu w likwidacji poprzez przeniesienie na uczestników M.FIZ AN w likwidacji jednostek uczestnictwa M.Global Investments Ltd w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H M.FIZ AN w likwidacji.

Skarżona w niniejszej sprawie decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Postanowieniem z [...] października 2018 r. KNF wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia sankcji administracyjnej na S.TFI, na podstawie:

1. art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, wobec wprowadzenia do statutu M.FIZ AN postanowienia niezgodnego z przepisami ustawy lub nieuwzględniającego należycie interesu uczestników ww. Funduszu,

2. art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z podejrzeniem naruszenia art. 249 ust. 1 ww. ustawy w związku z przeprowadzeniem likwidacji M.FIZ AN w likwidacji poprzez przeniesienie na uczestników M.FIZ AN w likwidacji jednostek uczestnictwa M. Global Investments Ltd w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H M.FIZ AN w likwidacji.

Postanowieniem z [...] grudnia 2018 r. KNF dokonała rozszerzenia postępowania administracyjnego w ten sposób, iż było ono prowadzone w przedmiocie nałożenia sankcji administracyjnej na Towarzystwo na podstawie:

1. art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, wobec wprowadzenia do statutu M.FIZ AN postanowienia niezgodnego z przepisami ustawy lub nieuwzględniającego należycie interesu uczestników ww. Funduszu,

2. art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z podejrzeniem naruszenia art. 249 ust. 1 ww. ustawy w związku z przeprowadzeniem likwidacji M.FIZ AN w likwidacji poprzez przeniesienie na uczestników M.FIZ AN w likwidacji jednostek uczestnictwa M. Global Investments Ltd w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H M.FIZ AN w likwidacji.

3. art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z podejrzeniem naruszenia art. 249 ust. 1 ww. ustawy w związku z przeprowadzeniem likwidacji M.FIZ AN w likwidacji poprzez przeniesienie na uczestników M.FIZ AN w likwidacji jednostek uczestnictwa M. Global Investments Ltd w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H M.FIZ AN w likwidacji.

Przyczyną wszczęcia postępowania były ustalenia poczynione w toku nadzoru bieżącego sprawowanego przez Urząd KNF wskazujące na przeniesienie przez M.FIZ AN w dniu 27 października 2016 r. na uczestników M.FIZ AN jednostek uczestnictwa M. Global Investments Ltd w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H.

Organ nadzoru podał, że do zgromadzonego w aktach postępowania administracyjnego materiału dowodowego zaliczono m.in. pismo S.TFI z 24 maja 2016 r. informujące o dokonaniu zmian w statucie M.FIZ AN; pismo S.TFI z 5 sierpnia 2016 r. zawierające harmonogram likwidacji M.FIZ AN; uchwałę Zarządu S.TFI z [...] października 2016 r. w sprawie umorzenia certyfikatów inwestycyjnych M.FIZ AN; pisemne zeznania strony z 31 października 2018 r.; protokół z rozprawy administracyjnej przeprowadzonej przed KNF w dniu [...] listopada 2018 r. oraz protokół z rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu [...] lipca 2019 r.

Jak wskazano powyżej, decyzją z [...] maja 2019 r. KNF:

1. w pkcie I.1. decyzji - nałożyła na S.TFI, na podstawie art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej karę pieniężną w wysokości 50 000 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych) wobec wprowadzenia do statutu Funduszu postanowienia niezgodnego z przepisem ustawy,

2. w pkcie I.2. decyzji - nałożyła na S.TFI, na podstawie art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych kary pieniężnej w wysokości 200 000 zł (dwieście tysięcy złotych) w związku z naruszeniem art. 249 ust. 1 ww. ustawy w związku z przeprowadzeniem likwidacji Funduszu w likwidacji poprzez przeniesienie na uczestników M.FIZ AN w likwidacji jednostek uczestnictwa M.Global Investment Ltd w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H M.FIZ AN w likwidacji,

3. w pkcie II decyzji – umorzyła postępowanie administracyjne w części dotyczącej nałożenia na S.TFI kary pieniężnej na podstawie art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z podejrzeniem naruszenia art. 249 ust. 1 ww. ustawy w związku z przeprowadzeniem likwidacji Funduszu w likwidacji poprzez przeniesienie na uczestników M.FIZ AN w likwidacji jednostek uczestnictwa M. Global Investment Ltd w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H M.FIZ AN w likwidacji.

Wnioskiem z 18 czerwca 2019 r. o ponownie rozpoznanie sprawy strona zaskarżyła ww. decyzję z [...] maja 2019 r.

Rozpoznając sprawę ponownie, KNF wskazała, że w toku ponownego rozpatrywania sprawy organ nadzoru stwierdził, że w postępowaniu administracyjnym zakończonym wydaniem ww. decyzji z dnia [...] maja 2019 r. oraz w samej ww. decyzji doszło do omyłki polegającej na posłużeniu się błędną nazwą podmiotu, którego papiery wartościowe zostały przeniesione w miejsce świadczenia pieniężnego, tj. w miejsce poprawnej nazwy podmiotu "M. Global Investments Limited" posłużono się w tej decyzji nazwą "M. Global Investment Limited".

Mając na uwadze te argumenty, organ nadzoru stwierdził, że błąd ten miał charakter omyłki pisarskiej i w toku prowadzonych postępowań, zarówno zakończonego wydaniem decyzji z [...] maja 2019 r., jak i zainicjowanego wnioskiem strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, brak było wątpliwości co do nazwy emitenta jednostek uczestnictwa wydanych w miejsce świadczenia pieniężnego. Tym bardziej, że w aktach sprawy znajdują się dokumenty, które w sposób jednoznaczny wskazują, jakie jednostki uczestnictwa były przedmiotem umów datio in solutum.

Nadto organ nadzoru stwierdził, że w toku postępowania administracyjnego zainicjowanego wnioskiem o ponownie rozpoznanie sprawy ustalono stan faktyczny, który jest tożsamy ze stanem faktycznym ustalonym w decyzji z [...] maja 2019 r.

Organ nadzoru podał, że M.FIZ AN został wpisany do rejestru funduszy inwestycyjnych w dniu [...] sierpnia 2014 r. pod numerem [...]. Fundusz został utworzony na czas nieoznaczony.

W dniu 26 kwietnia 2016 r. do Towarzystwa wpłynęła skierowana przez uczestników Funduszu prośba o dokonanie likwidacji Funduszu poprzez przeniesienie na uczestników udziałów w spółce, a nie poprzez wypłatę środków pieniężnych.

W toku postępowania administracyjnego ustalono, że w dniu 23 maja 2016 r. dokonano zmian w statucie funduszu M.FIZ AN zarządzanego przez S.TFI, polegających na dodaniu w art. 8 ust. 1 lit. i statutu zapisu, iż "Z zastrzeżeniem art. 4 ust. 18 lit. i) na wniosek Uczestnika składającego żądanie wykupienia posiadanych Certyfikatów Inwestycyjnych w celu ich umorzenia, w miejsce wypłacenia środków pieniężnych, o których mowa w lit. g), Towarzystwo może wydać jednostki (przenieść prawa do jednostek) uczestnictwa M. Global Investments Ltd z siedzibą na Brytyjskich Wyspach Dziewiczych". Pismem z 24 maja 2016 r. S.TFI poinformował KNF o zmianach dokonanych w Statucie.

W dniu [...] lipca 2016 r. Zgromadzenie Inwestorów M.FIZ AN podjęło uchwałę nr [...] w sprawie rozwiązania funduszu M.FIZ AN. Zgodnie z art. 35 ust. 4 Statutu Funduszu likwidatorem M.FIZ AN było Towarzystwo.

Ponadto, w dniu 22 lipca 2016 r. Zgromadzenie Inwestorów M.FIZ AN podjęło uchwałę nr [...] w sprawie wyrażenia zgody na wydanie jednostek uczestnictwa M.Global Investments Ltd. Zgodnie z § 1 w/w uchwały postanowiono o wyrażeniu zgody na wydanie uczestnikom funduszu jednostek uczestnictwa M.Global Investment Ltd w miejsce świadczenia pieniężnego w związku z umorzeniem certyfikatów inwestycyjnych w toku likwidacji M.FIZ AN.

W dniu 25 lipca 2016 r. Towarzystwo ogłosiło, w sposób określony w Statucie, o wystąpieniu przyczyny rozwiązania Funduszu. W dniu 26 lipca 2016 r. Towarzystwo poinformowało o tym fakcie Komisję.

W dniu 27 lipca 2016 r. miało miejsce otwarcie likwidacji M.FIZ AN. Likwidatorem M.FIZ AN był S.TFI. Na dzień otwarcia likwidacji Funduszu jego uczestnikami byli:

1. M. Finance sp. z o.o. z siedzibą w W.,

2. M.W.,

3. M. z siedzibą w L. (Cypr).

Na dzień otwarcia likwidacji M.FIZ AN wierzycielami Funduszu pozostawali:

1. S.TFI S.A.,

2. R. Polska S.A. (depozytariusz Funduszu),

3. V. sp. z o. o. SKA (księgowość Funduszu),

4. I. sp. z o. o. (audytor Funduszu),

5. Skarb Państwa (podatek dochodowy z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych).

Jak zeznało Towarzystwo w piśmie z 31 października 2018 r. poza wymienionymi wyżej wierzycielami nie było innych wierzycieli Funduszu, jak również według wiedzy Towarzystwa, jako organu zarządzającego Funduszem, nie występowało ryzyko zgłoszenia się w toku likwidacji Funduszu innych wierzycieli. Łączna suma wierzytelności wobec Funduszu, zgodnie ze sprawozdaniem finansowym Funduszu na dzień otwarcia likwidacji, wynosiła 174 tys. zł i na dzień otwarcia likwidacji Fundusz posiadał środki kilkudziesięciokrotnie wyższe, wystarczające do pokrycia ww. wierzytelności.

Pismem z 5 sierpnia 2016 r. S.TFI, jako likwidator M.FIZ AN, przedstawił KNF harmonogram likwidacji Funduszu. Zgodnie z harmonogramem zakończenie likwidacji M.FIZ AN zaplanowano na 27 października 2016 r.

W dniach 10 sierpnia 2016 r., 24 sierpnia 2016 r. i 7 września 2016 r. Towarzystwo dokonało ogłoszeń o otwarciu likwidacji Funduszu, wskazując każdorazowo w ich treści, iż w miejsce wypłaty środków pieniężnych uczestnikom Funduszu mogą zostać wydane tytuły uczestnictwa w spółce.

W dniu 26 października 2016 r. zarząd S.TFI podjął uchwalę nr [...] w sprawie umorzenia certyfikatów inwestycyjnych M.FIZ AN w likwidacji, na mocy której postanowiono o umorzeniu łącznie 25 424 certyfikatów inwestycyjnych serii A i H oraz postanowiono o wydaniu uczestnikom funduszu M.FIZ AN jednostek uczestnictwa M. Global Investments Ltd w ramach umorzenia 25 394 certyfikatów serii H.

KNF ustaliła, że w dniu 26 października 2016 r. dwaj uczestnicy M.FIZ AN w likwidacji (M.W. oraz M. Corporate Finance sp. z o. o.) złożyli oświadczenia, w których wskazali, iż są świadomi, że w ramach umorzeń certyfikatów inwestycyjnych M.FIZ AN dokonywanych w procesie likwidacji funduszu planowane jest przeniesienie na uczestników funduszu jednostek uczestnictwa M. Global Investments Ltd w miejsce świadczenia pieniężnego, o którym mowa w art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Jednocześnie ww. oświadczenia zawierały stwierdzenie, że "S.TFI nie będzie w żaden sposób odpowiedzialny wobec Inwestora w zakresie odpowiedzialności za ewentualne szkody powstałe w związku z przeniesieniem jednostek uczestnictwa M. Global Investment Limited (...)". Dodatkowo uczestnicy oświadczyli, cyt.: "nie skierowałem i nie będę kierował w przyszłości w stosunku do S.TFI jakichkolwiek roszczeń w związku z wyżej opisaną transakcją ".

W dniu 27 października 2016 r. została zawarta umowa datio in solutum pomiędzy M.FIZ AN w likwidacji a M. Holding Limited z siedzibą w L., Cypr (dalej: "M. Holding Limited"). Przedmiotem wzmiankowanej umowy było przeniesienie na M. Holding Limited wszelkich praw do posiadanych przez Fundusz 586,562736 jednostek uczestnictwa M. Global hwestments Ltd o wartości na dzień zawarcia umowy 1 324 360,223729 USD, co stanowiło 5 265 656,25 zł (wg oficjalnego kursu NBP na dzień zawarcia umowy wynoszącego 3,9760 PLN) w miejsce wypłaty ww. kwoty stanowiącej świadczenie pieniężne z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H.

W tym samym dniu została zawarta umowa datio in solutum pomiędzy M.FIZ AN w likwidacji a M.W.. Przedmiotem wzmiankowanej umowy było przeniesienie na M.W. wszelkich praw do posiadanych przez Fundusz 4,797375 jednostek uczestnictwa M. Global Investments Ltd o wartości na dzień zawarcia umowy 10 831,667505 USD, co stanowiło 43 066,71 zł (wg oficjalnego kursu NBP na dzień zawarcia umowy wynoszącego 3,9760 PLN) w miejsce wypłaty ww. kwoty stanowiącej świadczenie pieniężne z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H. W ramach umorzenia przedmiotowych certyfikatów inwestycyjnych na uczestnika M.W. przeniesiono w drodze umowy z 27 października 2016 r. jednostki uczestnictwa M. Global Investments Ltd o wartości 43 066,71 zł. Pozostałe środki pieniężne z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych w wysokości 12 488,05 zł zostały przelane na rachunek bankowy M.W. w dniu 27 października 2016 r. Z kolei w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych na uczestnika M. Holding Limited przeniesiono w drodze umowy z [...] października 2016 r. jednostki uczestnictwa M. Global Investments Ltd o wartości 5 265 656,25 zł.

W przypadku zaś uczestnika Funduszu w likwidacji – M. Corporate Finance sp. z o.o. z siedzibą w W., spółce tej z uwagi na małą liczbę posiadanych certyfikatów inwestycyjnych serii A wynoszącą 30, dokonano w dniu 27 października 2016 r. wyłącznie wypłaty środków pieniężnych w kwocie 6 287,10 zł.

W piśmie z 5 grudnia 2016 r. S.TFI jako likwidator funduszu poinformował KNF o złożeniu w dniu 28 listopada 2016 r. do Sądu Okręgowego w W. [...] Wydział Cywilny Rejestrowy wniosku o wykreślenie M.FIZ AN z rejestru funduszy inwestycyjnych. Wykreślenie Funduszu z rejestru funduszy inwestycyjnych miało miejsce w dniu 7 grudnia 2016 r., o czym Towarzystwo poinformowało KNF pismem z 20 grudnia 2016 r.

W piśmie z 31 października 2018 r. strona przedstawiła przebieg procesu likwidacji Funduszu, który był tożsamy z przedstawionym powyżej. Ponadto strona podkreśliła, cyt.: "Od dnia 24 maja 2016 r., tj. od dnia przesłania przez Towarzystwo do KNF powyższego zawiadomienia o zmianie statutu Funduszu, do dnia otrzymania postanowienia o wszczęciu przez KNF niniejszego postępowania, Towarzystwo nie otrzymało od KNF informacji, iż zmiany statutu są w ocenie KNF niezgodne z prawem łub interesem uczestników Funduszu, jak również KNF nie wszczął wobec Towarzystwa postępowania, o którym mowa w art. 227a łub w szczególności 228 ust. 2a ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (...)". Strona podniosła również, że w jej ocenie:

1. Stan wierzytelności Funduszu był znany Towarzystwu jako likwidatorowi i nie zachodziło ryzyko ani zgłoszenia się w toku likwidacji Funduszu nieujawnionych dotąd wierzycieli Funduszu, ani ryzyko braku środków płynnych, pozwalających na zaspokojenie wierzytelności z tych środków, bez konieczności spieniężania innych aktywów,

2. Zapewniona była realizacja celu art. 249 ustawy o funduszach inwestycyjnych, czyli ochrona wierzycieli niebędących uczestnikami Funduszu,

3. Działania podejmowane przez Towarzystwo były w pełni zgodne z interesem uczestników Funduszu, jako że były podejmowane nie z inicjatywy własnej, lecz na prośbę tychże uczestników, poparte następnie jednogłośnym głosowaniem na zgromadzeniu inwestorów Funduszu,

4. Działania podejmowane przez Towarzystwo były zgodne z praktyką rynkową znaną Towarzystwu, co zdaniem Strony, znajduje potwierdzenie w komunikacie Komisji w sprawie kary pieniężnej nałożonej na R. S.A. Z komunikatu tego wynika w ocenie strony jednoznacznie, iż działania Towarzystwa i sposób rozumienia przepisów przez Towarzystwo nie były w czasie popełniania czynów objętych niniejszym postępowaniem odosobnione,

5. Działania podjęte przez Towarzystwo w sprawie Funduszu miały wymiar jednorazowy i nie znalazły kontynuacji w przypadku innych funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez Towarzystwo,

6. Sąd rejestrowy nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniach Towarzystwa.

Strona zeznała również, że na skutek działań będących przedmiotem niniejszego postępowania, Towarzystwo nie osiągnęło żadnych korzyści oraz nie uniknęło jakiejkolwiek straty. Biorąc pod uwagę wynikające z Kpa zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony określone w art. 7a Kpa, zasadę pogłębiania zaufania obywateli (art. 8 Kpa) Towarzystwo wniosło o umorzenie postępowania, lub w przypadku decyzji stwierdzającej naruszenie przez Towarzystwo przepisów prawa, o odstąpienie od wymierzenia kary.

W dniu 5 listopada 2018 r. odbyła się rozprawa administracyjna w przedmiotowym postępowaniu. Podczas rozprawy strona podniosła, że utworzony w 2014 r. M.FIZ AN został założony dla wąskiej grupy inwestorów, którzy, w ocenie strony, legitymowali się ponadprzeciętną, ekspercką wiedzą z zakresu regulacji obowiązujących na rynku finansowym. Udziały w M. Global Investments Ltd zostały wniesione w ramach emisji certyfikatów inwestycyjnych. W kwietniu 2016 r. S.TFI otrzymał od osoby reprezentującej inwestorów, prośbę o umożliwienie zwrotnego przeniesienia udziałów w M. Global Investments Ltd w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych. W trakcie rozprawy strona przestawiła przebieg procesu dokonania zmian w Statucie M. FIZ AN oraz przebiegu likwidacji Funduszu, który jest tożsamy z opisanym powyżej stanem faktycznym. Jak zaznaczyła strona, Towarzystwo do momentu wszczęcia niniejszego postępowania administracyjnego nie otrzymało żadnego pisma lub informacji odnośnie do dokonania wskazanej wyżej zmiany w Statucie i przebiegu likwidacji Funduszu. Ponadto strona podniosła, że liczba wierzycieli Funduszu, zarówno na dzień otwarcia likwidacji, jak i w trakcie jej przebiegu, nie ulegała zmianom, jak również, że byli oni znani Towarzystwu. Suma zobowiązań Funduszu wynosiła ok. stu kilkudziesięciu tysięcy złotych, a wartość aktywów Funduszu była kilkudziesięciokrotnie wyższa, w związku z tym Towarzystwo nie widziało żadnych przesłanek sugerujących, iż Fundusz nawet potencjalnie nie byłby w stanie spłacić swoich zobowiązań. Strona podkreśliła, że w jej ocenie przeniesienie aktywów Funduszu nastąpiło na wyraźne życzenie uczestników Funduszu, co zostało potwierdzone zarówno uchwałą inwestorów, przy obecności wszystkich uczestników, jak i oświadczeniami, w których wskazują, że zwalniają Towarzystwo z wszelkiej odpowiedzialności związanej ze wskazanym sposobem likwidacji Funduszu oraz że nie będą wnosić żadnych roszczeń w omawianym zakresie. Strona podniosła, iż Towarzystwo było przekonane, iż interes inwestorów jest zgodny z ich wolą wyrażoną podczas zgromadzenia inwestorów i w oświadczeniach dotyczących zgody na przeniesienie aktywów w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych. Strona podniosła ponadto, że z uwagi na treść załączników, Sąd rejestrowy miał pełną wiedzę na temat likwidacji Funduszu, w tym o przeniesieniu aktywów na uczestników Funduszu i nie miał żadnych zastrzeżeń do przeprowadzonej likwidacji Funduszu, w szczególności nie wzywał Towarzystwa do uzupełnienia braków formalnych. Utwierdziło to Towarzystwo w przekonaniu, że proces likwidacji został przeprowadzony zgodnie z literą prawa i interesem uczestników Funduszu. W ocenie Strony proces likwidacji był transparentny, a KNF była informowana na bieżąco o kolejnych etapach likwidacji Funduszu.

Niezależnie od powyżej opisanego procesu przeprowadzenia likwidacji M.FIZ AN podczas rozprawy administracyjnej strona podniosła, że znana jest jej treść wyroku Sądu Najwyższego, w którym stwierdza on niedopuszczalność przeprowadzenia likwidacji funduszu inwestycyjnego w sposób inny aniżeli poprzez wypłatę środków pieniężnych. Jednakże, jak zaznaczyła Strona, w czasie przeprowadzania likwidacji M.FIZ AN na rynku funkcjonował sposób likwidacji funduszy poprzez datio in solutum. Strona podniosła, że gdyby proces likwidacji M.FIZ AN oceniać przez skutek, w jej ocenie, zostały osiągnięte cele likwidacji wskazane w ustawie. Nikt nie odniósł uszczerbku, a uczestnicy zostali zaspokojeni w sposób, którego zażądali od Towarzystwa. Podsumowując, Strona wskazała, że jeśli w ocenie KNF doszło do naruszenia przepisów to z całą pewnością przyjęcie takiego trybu działania nie nastąpiło ze świadomością i z chęcią naruszenia przepisów prawa, o czym, zdaniem Strony, świadczy fakt, że proces był prowadzony od samego początku w sposób bardzo transparentny. Strona odniosła się również do możliwości nałożenia sankcji administracyjnej na podstawie art. 228 ustawy o funduszach inwestycyjnych za jego działania w charakterze likwidatora. W jej ocenie żaden z przepisów ustawy nie daje KNF możliwości nakładania sankcji na podmiot pełniący funkcję likwidatora. W grupie podmiotów, które mogą być likwidatorami są dwa podmioty, na które Komisja może nałożyć kary, w tym towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Nie ma jednak przepisu, który mówiłby o nałożeniu kary na likwidatora. Strona wskazała, że art. 228 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowi transpozycję do polskiego systemu prawnego odpowiednich postanowień Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (dalej: "Dyrektywa ZAFI"), która pozwala organom nadzoru nakładać na spółki zarządzające sankcje za naruszenia obowiązków zakreślonych przepisami tej dyrektywy. Dyrektywa ta, zdaniem Strony, milczy w przedmiocie likwidacji funduszy inwestycyjnych i spółki pełniącej funkcję likwidatora funduszu inwestycyjnego. Zatem na podstawie jej przepisu nie można nakładać sankcji na Towarzystwo działające w innym charakterze niż podmiot zarządzający funduszem. Dyrektywa ZAFI jest dyrektywą tzw. maksymalnej harmonizacji, której postanowienia powinny być transponowane ściśle do polskiego porządku prawnego. W związku z powyższym strona podtrzymała wniosek wyrażony w piśmie z 31 października 2018 r. o umorzeniu postępowania administracyjnego bądź w przypadku jego nieuwzględnienia, i stwierdzenie przez Komisję naruszenia przepisów prawa, o odstąpienie od wymierzenia kary.

Organ nadzoru wskazał, że dokonując ponownej analizy materiału dowodowego, zgromadzone w toku postępowania dowody uznał za wiarygodne i mające moc dowodową.

KNF podała, że w dniu 8 lipca 2019 r., na etapie postępowania odwoławczego, odbyła się rozprawa administracyjna, w trakcie której strona podtrzymała w całości zarzuty i wnioski zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Towarzystwo zarzuciło KNF błędną wykładnię przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez stosowanie do oceny zdarzeń z 2016 r. postanowienia Sądu Najwyższego z 31 stycznia 2018 r. Strona podniosła także niespójność stanowiska organu nadzoru, który od 2016 r. dopuszcza celowościową wykładnię art. 249 ustawy o funduszach inwestycyjnych, zezwalając na odwrócenie kolejności działań likwidacyjnych poprzez częściowe wypłaty świadczeń uczestnikom funduszu przed zbyciem wszystkich aktywów jedynie pod warunkiem spłacenia lub zabezpieczenia innych wierzycieli funduszu, a odmawia, pod takim samym warunkiem, wydania uczestnikom Funduszu, na ich uprzednie żądanie, aktywów Funduszu w miejsce świadczenia pieniężnego.

Organ nadzoru wskazał, odnosząc się do uwzględnionego w niniejszej sprawie stanu prawnego w zakresie przepisu materialnoprawnego, że w myśl art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych: "Likwidacja funduszu inwestycyjnego polega na zbyciu jego aktywów, ściągnięciu należności funduszu, zaspokojeniu wierzycieli funduszu i umorzeniu jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych przez wypłatę uzyskanych środków pieniężnych uczestnikom funduszu, proporcjonalnie do liczby posiadanych przez nich jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych". Brzmienie art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych nie ulegało zmianom od dnia naruszenia do dnia wydania niniejszego rozstrzygnięcia.

Organ nadzoru wskazał, odnosząc się do przepisów sankcjonujących, że KNF wskazuje, że w związku z zaistniałymi zmianami art. 228 ustawy o funduszach inwestycyjnych przed wydaniem decyzji z [...] maja 2019 r., zaistniała konieczność wskazania, jaki przepis oraz w jakim brzmieniu znajdzie zastosowanie do nałożenia poszczególnych kar pieniężnych.

KNF podniosła zatem, że w dniu 4 czerwca 2016 r. weszła w życie ustawa zmieniająca, która dokonała zmiany art. 228 ustawy o funduszach inwestycyjnych m.in. poprzez podwyższenie maksymalnych kar pieniężnych, jakie mogą zostać nałożone na towarzystwa funduszy inwestycyjnych; rozróżnienie odpowiedzialności towarzystw funduszy inwestycyjnych w zakresie dotyczącym funduszy inwestycyjnych otwartych od funduszy inwestycyjnych zamkniętych oraz wprowadzenie zasad wymiaru kar pieniężnych. Zgodnie zaś z brzmieniem art. 57 ust. 2 ustawy zmieniającej, zawierającym przepisy przejściowe, za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, stanowiące naruszenie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, byłaby względniejsza dla strony postępowania.

Biorąc zatem pod uwagę treść ustawy zmieniającej, Komisja wskazała, iż w przypadku naruszenia obejmującego wprowadzenie do statutu Funduszu postanowienia niezgodnego z przepisem ustawy (data zdarzenia 23 maja 2016 r., tj. sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej) – ad punktu I.1 decyzji, zastosowanie znajdą przepisy art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Po wejściu w życie ustawy zmieniającej, w przypadku stwierdzenia, że Statut Funduszu zawiera postanowienia niezgodne z przepisami prawa, Komisja uprawniona jest m.in. do nałożenia kary pieniężnej do wysokości 5 000 000 zł (art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych).

Mając to na uwadze, KNF stwierdziła, że sankcja administracyjna obowiązująca na gruncie znowelizowanej ustawy o funduszach inwestycyjnych nie jest względniejsza dla strony.

Organ nadzoru wskazał, przywołując treść art. 228 ust. 2 ww. ustawy, że "Komisja może nałożyć na towarzystwo sankcje, o których mowa w ust. 1, jeżeli stwierdzi, że fundusz inwestycyjny narusza przepisy regulujące działalność funduszy inwestycyjnych, przepisy ustawy o nadzorze, ustawy o ofercie publicznej lub ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, nie przestrzega przepisów statutu lub warunków określonych w zezwoleniu lub nie działa zgodnie z postanowieniami prospektu informacyjnego, a także w przypadku, gdy statut funduszu lub prospekt informacyjny funduszu zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy lub nieuwzględniające należycie interesu uczestników funduszu". W przypadku zaś naruszenia polegającego na przeprowadzeniu likwidacji Funduszu niezgodnie z art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych (ad. I.2 decyzji) zastosowanie znajdą regulacje ww. ustawy uwzględniające uprzednie zmiany wprowadzone ustawą zmieniającą, tj. art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych.

KNF wskazała, że brzmienie art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych obowiązujące w dacie naruszenia jest tożsame z obecnym brzmieniem tego przepisu. Zgodnie z nim: "W przypadku gdy towarzystwo narusza przepisy prawa regulujące działalność towarzystwa wyłącznie w zakresie dotyczącym alternatywnych funduszy inwestycyjnych, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi lub zgodzie udzielonej przez Komisję, przekracza zakres tego zezwolenia lub narusza interes uczestników specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego, uczestników funduszu inwestycyjnego zamkniętego lub inwestorów unijnego AFI, Komisja może, w drodze decyzji:

1) ograniczyć zakres wykonywanej działalności zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, w zakresie strategii inwestycyjnych, które mogą stosować alternatywne fundusze inwestycyjne, którymi zarządza lub może zarządzać towarzystwo, albo

2) cofnąć zezwolenie, albo

3) nałożyć karę pieniężną do wysokości 5 000 000 zł, albo

4) zastosować łącznie sankcje, o których mowa w pkt 1 i 3 albo w pkt 2 i 3".

Organ nadzoru wskazał także, że w myśl art. 105 § 1 Kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.

Mając na uwadze powyższe argumenty, organ nadzoru wskazał, że w toku prowadzonego postępowania zarówno zakończonego wydaniem decyzji z [...] maja 2019 r. jak i zainicjowanego wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy zastosował Kpa w brzmieniu uwzględniającym zmiany wprowadzone ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego i innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935, dalej: "ustawa zmieniająca kpa") - data wejścia w życie 1 czerwca 2017 r.

Organ nadzoru - na podstawie analizy stanu faktycznego i prawnego – stwierdził, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Po pierwsze – w ocenie organu – strona dopuściła się naruszenia polegającego na wprowadzeniu w dniu 23 maja 2016 r. do statutu funduszu M. FIZ AN przepisu art. 8 ust. 1 lit. i, który przewidywał, że w przypadku złożenia przez uczestnika funduszu żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych celem ich umorzenia, możliwość wydania uczestnikowi w miejsce wypłaty środków pieniężnych jednostek uczestnictwa w M. Global Investments Ltd. Powyższa zmiana statutu Funduszu była niezgodna z treścią art. 249 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Przywołany przepis, o czym szerzej w dalszej części decyzji, określa czynności, jakie powinny zostać podjęte w toku likwidacji funduszu. Powyższy przepis nie przewiduje możliwości rezygnacji z wypłaty uczestnikom środków pieniężnych proporcjonalnie do posiadanych jednostek uczestnictwa/certyfikatów inwestycyjnych na rzecz wydania aktywów będących w posiadaniu likwidowanego funduszu. Dla oceny przeprowadzonej w dniu 23 maja 2016 r. zmiany Funduszu nie ma także znaczenia okoliczność, iż przywołana zmiana została wprowadzona na zgodny wniosek jedynych uczestników Funduszu, następnie potwierdzona w drodze głosowania na Zgromadzeniu Inwestorów Funduszu, gdzie obecni byli przedstawiciele 100 % uczestników. Po drugie – w ocenie organu – strona dopuściła się naruszenia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z przeniesieniem na uczestników Funduszu w likwidacji, tj. M. Holding Limited oraz M.W. jednostek uczestnictwa M. Global Investments Ltd w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H M.FIZ AN w likwidacji.

Organ podał, że począwszy od dnia otwarcia likwidacji M.FIZ AN, tj. od 27 lipca 2016 r., strona, zgodnie ze statutem Funduszu, stała się także likwidatorem Funduszu. Na stronie ciążył więc obowiązek przeprowadzenia likwidacji funduszu M.FIZ AN w likwidacji zgodnie z przepisami ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Organ wskazał, że w myśl art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, likwidacja funduszu inwestycyjnego ma charakter sformalizowany i składa się na nią sekwencja kolejnych czynności. Pierwszym etapem likwidacji jest zbycie wszystkich aktywów funduszu oraz ściągnięcie jego należności. Następnym etapem jest zaspokojenie wierzycieli funduszu, których wierzytelność wynika z innego tytułu niż uczestnictwo w funduszu. W ostatniej kolejności następuje wypłata uczestnikom funduszu inwestycyjnego środków niemężnych proporcjonalnie do liczby posiadanych przez nich jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych. Ustawodawca nie dopuszcza możliwości dokonywania uczestnikom funduszy wypłat w postaci papierów wartościowych czy innych praw majątkowych. W przeciwnym razie przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych określałyby warunki, na jakich wypłata w formie niepieniężnej mogłaby być dokonana, z uwagi na związane z tym ryzyko narażenia interesów uczestników funduszy inwestycyjnych, np. ze względu na kwestie związane z wyborem i wyceną praw majątkowych mogących być przedmiotem wypłaty.

Tymczasem Towarzystwo w dniu 27 października 2016 r. zawarło umowy datio in solutum z uczestnikami Funduszu w likwidacji, tj. M. Holding Ltd oraz M.W., na podstawie których w miejsce wypłaty środków pieniężnych wynikających z wyceny certyfikatów inwestycyjnych, na uczestników zostały przeniesione aktywa likwidowanego Funduszu w postaci jednostek uczestnictwa M. Global Investments Ltd (w przypadku uczestnika M.W. oprócz przeniesienia praw do jednostek uczestnictwa M. Global Investments Ltd wypłacono również środki pieniężne).

Reasumując, organ nadzoru stanął na stanowisku, że zachowanie strony zgodne z prawem, tj. z art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, wymagało przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego funduszu, w toku którego w miejsce przeniesienia jednostek uczestnictwa M. Global Investments Ltd zostałyby wypłacone środki pieniężne wynikające z umorzenia certyfikatów inwestycyjnych Funduszu.

Organ wskazał, że nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja strony przedstawiona na etapie postępowania zakończonego wydaniem decyzji z [...] maja 2019 r., jak również argumentacja zawarta we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Organ zwrócił uwagę, że z uwagi na fakt, iż znaczna część zarzutów strony dotycząca naruszenia przepisów prawa procesowego ściśle wiąże się z zarzutem naruszenia prawa materialnego, tj. art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, to rozpocznie on swoje rozważania od ustosunkowania się do ww. zarzutu prawa materialnego.

Strona zarzuciła naruszenie art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez jego błędną, zawężającą, wykładnię nieuwzględniającą powszechnej praktyki panującej na rynku funduszy inwestycyjnych w czasie, gdy podejmowane były przez Towarzystwo działania, do których odnosi się decyzja, skutkujące przyjęciem, że Towarzystwo wprowadziło do statutu Funduszu postanowienia niezgodne z przepisami ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz przeprowadziło likwidację Funduszu w sposób sprzeczny z dyspozycją tego przepisu. Strona wskazała, iż celem art. 249 ust. 1 jest doprowadzenie do sytuacji, kiedy działania likwidatora podejmowane w imię nadrzędnego, w rozumieniu ustawy o funduszach inwestycyjnych dobra interes uczestników funduszu inwestycyjnego - nie doprowadzą do narażenia interesu wierzycieli funduszu inwestycyjnego, niebędących jego uczestnikami.

Towarzystwo wskazało na dwa możliwe sposoby interpretacji art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych:

i) z uwzględnieniem celu opisywanego powyżej (wykładnia celowościowa) - umożliwia stosowanie innej kolejności działań podejmowanych w ramach likwidacji funduszu niż wynika to z art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, pod warunkiem że zabezpiecza to interes wierzycieli funduszu oraz ich uczestników;

ii) rygorystycznie (wykładnia literalna) - przyjęcie, że art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych jest kompletny i zupełny, zaś likwidacja funduszu inwestycyjnego przebiega zgodnie z przedstawioną w ww. przepisie kolejnością.

Strona wskazała, iż w okresie kiedy dokonano zmiany statutu Funduszu oraz likwidacji M.FIZ AN w likwidacji w praktyce rynkowej prezentowana była wykładnia celowościowa art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Stąd też Towarzystwo wywiodło, iż nie miało podstaw przypuszczać, że przyjęty przez nie sposób likwidacji zostanie uznany przez KNF jako naruszający obowiązujące przepisy.

Organ podał, że w ocenie strony w okresie, kiedy podejmowała zakwestionowane przez Komisję działania zmianę statutu Funduszu oraz likwidację M.FIZ AN w likwidacji, organ nadzoru akceptował stosowanie wykładni celowościowej art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i dopuszczał możliwość odstępstwa od literalnego brzmienia tego przepisu np. możliwość zastosowania innej niż ujęta w art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych kolejności działań poprzez dopuszczenie możliwości dokonywania częściowych wypłat na rzecz poszczególnych uczestników. Skoro zatem dopuszczalna była wykładnia celowościowa co do jednego aspektu przepisu, to w ocenie Towarzystwa brak przeciwskazań do wykładni celowościowej przepisu w innym aspekcie - dokonania wypłat w formie niepieniężnej.

Strona podkreśliła, że dokonując likwidacji M.FIZ AN w likwidacji, zastosowano rozwiązanie oczekiwane przez uczestników, na które wyrazili oni jednomyślną zgodę. Nadto w ocenie Towarzystwa podjęto wszystkie wymagane prawem czynności z art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, tj. zabezpieczenie wierzycieli niebędących uczestnikami Funduszu oraz dokonano wymaganych wypłat na rzecz uczestników.

Towarzystwo przedstawiło również stanowisko, że możliwość stosowania przepisów prawa cywilnego na potrzeby rozliczeń z uczestnikami likwidowanego funduszu inwestycyjnego nie została wprost wyłączona w art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych ani w jakimkolwiek innym przepisie prawa. Zastosowana konstrukcja datio in solutum, zdaniem Strony, miała oparcie w praktyce rynkowej, zaś sam organ nadzoru w toku prowadzonej likwidacji nie podjął żadnych działań wskazujących na niedopuszczalność takich działań. W ocenie Towarzystwa o zmianie wykładni art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych można mówić dopiero z chwilą jasnych i otwartych działań organu nadzoru, co zbiegło się czasowo z wydaniem przez Sąd Najwyższy w dniu 31 stycznia 2018 r. postanowienia wskazującego na niedopuszczalność takiego rozwiązania.

Organ – odnosząc się do tego zarzutu – stwierdził, że jest on bezpodstawny, zaś w toku postępowania nie zastosowano błędnej, zawężającej wykładni przepisu art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Organ zwrócił uwagę, że – jak zostało już wskazane w decyzji z [...] maja 2019 r. oraz niniejszej decyzji drugoinstancyjnej – art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych zawiera opis, jak powinien przebiegać proces likwidacji funduszu inwestycyjnego. Nadto organ wskazał, że jest to sekwencja kolejnych czynności, na którą składają się: (i) zbycie wszystkich aktywów funduszu oraz ściągnięcie jego należności, (ii) zaspokojenie wierzycieli funduszu, których wierzytelność wynika z innego tytułu niż uczestnictwo w funduszu oraz (iii) wypłata uczestnikom funduszu inwestycyjnego środków pieniężnych proporcjonalnie do liczby posiadanych przez nich jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych. Jednocześnie w art. 249 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych ustawodawca zawarł nakaz, aby zbywanie aktywów funduszu (a więc jeden z etapów procesu likwidacji funduszu inwestycyjnego) było dokonywane z należytym uwzględnieniem interesów uczestników funduszu inwestycyjnego.

Organ wskazał, że z treścią art. 249 ust. 1 ww. ustawy koresponduje treść § 9 ust. 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 czerwca 2005 r. w sprawie likwidacji funduszy inwestycyjnych (Dz.U. z 2005 r. Nr 114, poz. 963 ze zm., dalej: "Rozporządzenie w sprawie trybu likwidacji funduszy inwestycyjnych"), zgodnie z którym na podstawie harmonogramu likwidacji likwidator zbywa aktywa funduszu, dokonuje ściągnięcia należności funduszu, zaspokaja wierzycieli funduszu oraz umarza jednostki uczestnictwa albo certyfikaty inwestycyjne przez wypłatę uczestnikom funduszu uzyskanych środków pieniężnych.

Mając na uwadze powyższe, organ nadzoru stanął na stanowisku, że art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych jest jasny i precyzyjny w zakresie określenia sposobu rozliczenia przez likwidatora funduszu wierzytelności uczestników tego funduszu z tytułu posiadanych jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych. W ocenie organu nadzoru sposób redakcji przepisu nie powinien pozostawiać wątpliwości, co do tego, że jedynym dopuszczonym przez ustawodawcę rozwiązaniem jest wypłata uczestnikowi świadczenia pieniężnego w miejsce posiadanych przez mego jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych. Zatem w toku likwidacji Fundusz powinien zbyć swoje aktywa, a następnie po umorzeniu certyfikatów inwestycyjnych serii H, zarówno M. Holding Ltd oraz M.W. (uczestnicy M.FIZ AN w likwidacji, którzy otrzymali jednostki uczestnictwa M. Global Investments Ltd) powinni otrzymać wypłaty środków pieniężnych. Powyższy nakaz został powielony również w § 9 ust. 6 Rozporządzenia o trybie likwidacji funduszy inwestycyjnych.

Na poparcie swojego stanowiska KNF wskazała również argumentację wywiedzioną z art. 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych. W art. 7 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych ustawodawca zawarł bowiem generalna zasadę, iż wpłaty do funduszu dokonywane są w formie pieniężnej. W art. 7 ust. 2 ww. ustawy o funduszach ustawodawca dopuścił możliwość wniesienia (aportu) do funduszu inwestycyjnego zdematerializowanych papierów wartościowych oraz innych niż zdematerializowane papiery wartościowe, udziałów w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością oraz innych praw. Przy czym w art. 7 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych zawarto zapis, iż ilekroć w ustawie jest mowa o wpłatach, rozumie się przez to również wniesienie do funduszu praw majątkowych. Z powyższego wynika zatem, że dopuszczając możliwość dokonywania wpłat do funduszu inwestycyjnego w postaci praw majątkowych, ustawodawca wyraźnie uczynił takie zastrzeżenie, zaś regułą uczynił wpłatę w formie pieniężnej. Analogicznej regulacji nie zawarto w postanowieniach ustawy o funduszach inwestycyjnych dotyczących dokonywania wypłat z funduszu inwestycyjnego w trakcie likwidacji funduszu inwestycyjnego. Z powyższego można zatem wywieść, że wypłata taka powinna być dokonywana w formie gotówkowej.

Organ - odnosząc się do przywołanej przez stronę argumentacji - stwierdził, że po pierwsze - Towarzystwo trafnie zidentyfikowało cele, jakim służy dyspozycja art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, tj. zagwarantowanie, aby realizacja interesu uczestników funduszu inwestycyjnego nie doprowadziła do naruszenia interesu wierzycieli funduszu, niebędących jednocześnie jego uczestnikami. Niemniej jednak strona pomija fakt, iż z przywołanego przepisu wynika również konieczność, aby dotychczasowi uczestnicy likwidowanego funduszu otrzymali w przypadku umorzenia certyfikatów inwestycyjnych środki pieniężne. Dlatego też likwidator funduszu powinien działać zgodnie z przepisami prawa, a te wymagają od niego w przypadku umorzenia certyfikatów inwestycyjnych wypłaty środków pieniężnych proporcjonalnie do posiadanych certyfikatów inwestycyjnych. Ponadto, jak zostało już wskazane w niniejszej decyzji, w przypadku wypłat niepieniężnych, mogłoby dojść do naruszenia interesu uczestników, zarówno na etapie wyboru metody wyceny i samej wyceny aktywów przenoszonych w miejsce wypłaty środków pieniężnych, jak również wątpliwości mogłaby budzić sytuacja, gdy uczestnik który wniósł do funduszu inwestycyjnego gotówkę lub płynne zdematerializowane papiery wartościowe, otrzyma w przypadku umorzenia niepłynne aktywa Funduszu.

Po drugie, bez znaczenia dla kwestii odpowiedzialności strony jest jej argumentacja, że wykładnia celowościowa art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych umożliwia inną kolejność podejmowania działań w toku likwidacji, przy zabezpieczeniu interesu wierzycieli funduszu oraz jego uczestników. Podkreślenia wymaga bowiem, że przedmiotem naruszeń przypisanych stronie jest wprowadzenie do statutu Funduszu zapisów umożliwiających wydanie uczestnikowi w miejsce wypłaty środków pieniężnych świadczenia niepieniężnego w postaci jednostek posiadanych przez Funduszu, a następnie zastosowanie w toku likwidacji tego przepisu statutu. Takie postępowanie, jak zostało wskazane jest niezgodne z treścią art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, który jednoznacznie wskazuje na konieczność wypłaty środków pieniężnych w sytuacji umorzenia jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych. Na marginesie KNF wskazuje, iż biorąc pod uwagę jasny i precyzyjny nakaz ustawodawcy, aby w przypadku umorzenia jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych dokonać uczestnikom wypłaty środków pieniężnych, zbędne jest podejmowanie zabiegów wykładni. Odmienne działanie prowadziłoby do naruszenia jednej z podstawowych reguł wykładni, jaką jest reguła clara non sunt interpretanda, a więc przepis jasny nie wymaga wykładni.

Po trzecie, błędna jest argumentacja strony, że skoro organ nadzoru w czasie, kiedy Towarzystwo dokonywało zmian statutu M.FIZ AN oraz przeprowadzało likwidację tego funduszu akceptował wykładnię celowościową przepisu art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w zakresie możliwości częściowych wypłat na rzecz uczestników likwidowanych funduszy, to tym bardziej brak było przeciwskazań do wykładni celowościowej w zakresie wypłat niepieniężnych. KNF wskazała, iż na wniosek Strony z 22 marca 2019 r. (k. 263) do akt postępowania zostały załączone zanonimizowane i pozbawione danych stanowiących tajemnicę zawodową dokumenty prezentujące stanowiska KNF w okresie 2016 r.-2019 r. skierowane do innych towarzystw funduszy inwestycyjnych, a dotyczące stosowania art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych (k. 266-283). Z powyższych stanowisk wynika, iż KNF konsekwentnie w okresie objętym wnioskiem dowodowym prezentowała pogląd, iż wypłata środków uczestnikom likwidowanego funduszu może nastąpić jedynie w formie środków pieniężnych (k. 266, 268, 270, 272, 276, 279 oraz 281). Z powyższego wynika zatem, że niezasadny jest także wniosek, że organ nadzoru dokonał zmiany interpretacji przepisu art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w okresie kiedy wydano rozstrzygnięcie SN (styczeń 2018 r.). Jak wynika bowiem z ww. stanowisk, już w styczniu 2017 r. organ nadzoru wskazywał jednemu z towarzystw funduszy inwestycyjnych, że wypłata środków pieniężnych, o której mowa w art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych może nastąpić jedynie w formie pieniężnej (k. 270-271).

Jednocześnie w załączonych stanowiskach KNF (tak m.in. pismo z grudnia 2016 r., k. 266-267) znajduje się dopuszczenie częściowych wypłat na rzecz uczestników. Sytuacja taka następuje, kiedy upłynniono część aktywów funduszu i zaspokojono wierzycieli, zaś uczestnicy funduszu otrzymują częściowe wypłaty proporcjonalne do liczby posiadanych jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych. Reasumując zatem, opisana powyżej wypłata częściowo nie stanowi odstępstwa od treści art. 249 ust. 1 ustawy o funduszy inwestycyjnych, a tym bardziej nie stanowi zmiany sekwencji czynności podejmowanych w toku likwidacji funduszu inwestycyjnego. Rozwiązanie zaś zaproponowane przez Stronę, polegające na wypłacie niepieniężnej, nie można uznać za przejaw dopuszczalnej wykładni przepisu, gdyż prowadzi do rozwiązań sprzecznych z ustawą.

Po czwarte, nie sanuje działania strony okoliczność, iż to uczestnicy wyrazili oczekiwanie a następnie zgodę na to, aby likwidacja Funduszu nastąpiła poprzez przeniesienie na uczestników udziałów będących w posiadaniu Funduszu, a nie poprzez wypłatę środków pieniężnych. KNF podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w decyzji, iż dla oceny legalności działania strony nie ma znaczenia kwestia zgody uczestnika. Problematyka oceny zgodności czynności podejmowanych przez fundusz z interesem jego uczestników przez pryzmat zgody uczestnika była już przedmiotem rozstrzygnięć sądów administracyjnych. W wyroku z dnia 26 października 2011 r., sygn. VI SA/Wa 1410/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że fundusz inwestycyjny stanowi odrębną od majątku uczestników masę majątkową wyposażoną w osobowość prawną i własne organy. Aktywa funduszu stanowią własność funduszu, która nie jest obciążona prawem przysługującym uczestnikom. Uczestnicy funduszu nie mają swobody w dysponowaniu środkami stanowiącymi własność funduszu. Z chwilą wniesienia aktywów do funduszu to fundusz przejmuje za nie odpowiedzialność, a także ciąży na nim obowiązek zarządzania nimi w taki sposób, aby dążyć do realizacji określonego celu funduszu inwestycyjnego. Gdyby uznać, że zgoda jedynego uczestnika funduszu legalizuje każde działanie towarzystwa, to nadzór KNF byłby iluzoryczny. Ustawa o funduszach inwestycyjnych nie przewiduje konstrukcji oświadczenia uczestnika, które wskazywałoby, że dana czynność jest zgodna z jego interesem. Ocena, czy doszło do naruszenia interesu uczestnika funduszu musi mieć charakter zobiektywizowany, uwzględniający kryteria dążenia do osiągnięcia celu inwestycyjnego. Pogląd taki został podzielony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 maja 2013 r. II GSK 329/12, który wskazał, że o zgodności danej czynności funduszu z interesem jego uczestnika nie może decydować uczestnik funduszu poprzez wyrażenie zgody na dokonanie danej czynności. Ww. rozważania mają również zastosowanie do likwidatora, który w okresie likwidacji funduszu posiada wyłączne prawo do reprezentowania funduszu i zarządzania funduszem.

Po piąte, strona błędnie argumentuje, iż w ustawie o funduszach inwestycyjnych nie wyłączono możliwości stosowania przepisów prawa cywilnego, w tym art. 453 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r" poz. 1145 ze zm., dalej: "kc") zawierającego konstrukcję datio in solutum. Komisja ponownie wskazuje na redakcję przepisu art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, który wskazuje, iż ostatnim etapem likwidacji funduszu inwestycyjnego ma być wypłata środków pieniężnych proporcjonalnie do posiadanych jednostek uczestnictwa/certyfikatów inwestycyjnych. Powyższe regulacje powiela również Rozporządzenie w sprawie trybu likwidacji funduszy inwestycyjnych, wskazując na wypłatę środków pieniężnych uczestnikom funduszu inwestycyjnego. Tymczasem zastosowanie konstrukcji datio in solutum prowadzi do działania sprzecznego z powyższym nakazem, gdyż zamiast wypłaty środków pieniężnych (świadczenie "podstawowe") dochodzi do spełnienia innego, niepieniężnego świadczenia (w przypadku Funduszu do przeniesienia jednostek uczestnictwa w M. Global Investments Ltd).

W ocenie KNF porównanie treści przepisu art. 7 i art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, prowadzi do wniosku, że tylko wypłata środków pieniężnych uczestnikowi w toku likwidacji funduszu inwestycyjnego jest dopuszczalna na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych. Podkreślenia wymaga bowiem, że w art. 7 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych ustawodawca wprost wprowadził odstępstwo od zasady wpłat pieniężnych do funduszu, zaś odstępstwa takiego nie wprowadził w art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Po szóste, KNF wskazała, iż strona nie powinna kształtować przekonania co do legalności podejmowanych czynności w oparciu o ewentualnie występującą praktykę na rynku, ale dokonywać powyższej oceny odnosząc się do przepisów prawa powszechnie obowiązujących. Do katalogu powyższych przepisów należy zaś ustawa o funduszach inwestycyjnych. Zgodnie zaś z art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, o czym była już mowa w niniejszej decyzji, likwidacja funduszu inwestycyjnego ma charakter sformalizowany, zaś jego ostatnim etapem jest wypłata uczestnikom funduszu inwestycyjnego środków pieniężnych, proporcjonalnie do liczby posiadanych przez nich jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych.

Po siódme, strona błędnie wywiodła z braku reakcji organu nadzoru w trakcie likwidacji, że jej działanie jest zgodne z prawem.

Po ósme, stanowisko KNF co do konieczności wypłaty uczestnikom Funduszu środków pieniężnych uzyskanych w toku likwidacji potwierdziło również postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2018 r. Sąd Najwyższy wskazał m.in., iż art. 249 ustawy o funduszach inwestycyjnych zawiera sekwencję obligatoryjnych czynności likwidatora funduszu, zaś sam przepis ma charakter kognitywny i powinien być wykładany i stosowany zgodnie z jego językowym znaczeniem.

Po dziewiąte, bez znaczenia dla stosowania art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych jest podniesiona przez Stronę na etapie postępowania zakończonego decyzją argumentacja, że uczestnicy Funduszu legitymowali się ponadprzeciętną, ekspercką wiedzą z zakresu regulacji obowiązujących na rynku finansowym. Przywołany przepis nie przewiduje bowiem możliwości odstępstw od modelu postępowania likwidacyjnego nawet gdy uczestnikami likwidowanego funduszu są osoby posiadające rozległą wiedzę z zakresu rynku finansowego.

Po jedenaste, za brakiem naruszenia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych nie przemawia również, zgłoszony na etapie postępowania zakończonego decyzją, argument, iż Sąd Okręgowy, rozpatrując wniosek Strony o wykreślenie Funduszu w likwidacji z rejestru funduszy inwestycyjnych, nie dopatrzył się żadnych nieprawidłowości w działaniu Towarzystwa. KNF wskazuje, iż kognicja sądu rejestrowego w postępowaniu dotyczącym funduszu jest ograniczona, co do zasady do weryfikacji, czy wniosek o wpis lub zmianę w rejestrze spełnia wymogi formalne. Stosownie bowiem do treści § 10 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 grudnia 2016 r. w sprawie rejestru funduszy inwestycyjnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 226, poz. 2294), sąd rejestrowy bada, czy zgłoszony wniosek i dołączone do niego dokumenty zgadzają się pod względem formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa, ewentualnie gdy poweźmie uzasadnione wątpliwości bada, czy zgłoszone dane są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Z powyższego wynika zatem, iż wykreślenie Funduszu w likwidacji z rejestru funduszy inwestycyjnych nie oznacza, że sąd rejestrowy uznał, iż likwidacja została przeprowadzona w sposób prawidłowy.

Strona zarzuciła naruszenie art. 7a § 1 kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości w zakresie sposobu interpretacji przepisu art. 249 ustawy o funduszach inwestycyjnych w okresie przeprowadzania przez Towarzystwo likwidacji Funduszu na niekorzyść Strony. Zdaniem S.TFI postępowanie zakończone decyzją dotyczyło przepisu, który budził istotne wątpliwości strony i KNF co do interpretacji wyrażonej w nim normy prawnej. Zdaniem Towarzystwa jego działania były zgodne z panującą ówcześnie praktyką na rynku funduszy inwestycyjnych, zaś na korzyść interpretacji organu nadzoru przemawia rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego dopiero z 2018 r., które na etapie likwidacji Funduszu nie było znane.

Towarzystwo wskazało, że Komisja odrzuciła w toku wydawania decyzji i nie odniosła się do okoliczności takich, jak: (i) fakt informowania przez stronę organu nadzoru o podejmowanych czynnościach oraz brak jakiejkolwiek reakcji; (ii) brak wiedzy Towarzystwa o zawężającej interpretacji art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz (iii) dopuszczalność wykładni celowościowej ww. przepisu ustawy. Poprzestano jedynie na wskazaniu, iż art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach jest bezwzględnie obowiązujący. Zdaniem Towarzystwa bezsporność naruszenia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych stała się dla KNF oczywista po wydaniu rozstrzygnięcia przez SN w sprawie I CSK 323/17 w dniu 31 stycznia 2018 r.

Zdaniem strony zastosowaniu art. 7a § 1 Kpa nie sprzeciwiają się sporne interesy stron ani sporne interesy stron albo interesy osób trzecich i dlatego KNF powinna przyjąć korzystną dla Strony interpretację art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

KNF wskazuje, iż powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Analiza przepisu art. 7a § 1 Kpa wskazuje, iż do jego zastosowania niezbędne jest wystąpienie:

– przesłanek pozytywnych (łącznie): (1) przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku albo ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia; (2) w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej oraz

– brak zaistnienia przesłanki negatywnej: rozstrzygnięciu wątpliwości prawnych na korzyść strony sprzeciwiają się interesy stron albo osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ.

Nadto zgodnie art. 7a § 2 Kpa, zasady rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony nie stosuje się wtedy, gdy wymaga tego interes publiczny oraz gdy przedmiotem postępowania administracyjnego są sprawy osobowe funkcjonariuszy oraz żołnierzy zawodowych. Odnosząc się do pojęcia wątpliwości co do treści normy prawnej zawartej w art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, które Strona uczyniła osią swego zarzutu, KNF wskazała, iż: "Pozostawanie w sprawie wątpliwości prawnych jest niewątpliwie relatywizowane do procesu wykładni przepisu prawa stanowiącego podstawę prawną decyzji, nie zaś do procesu stosowania tego przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Nie chodzi tu zatem o jakiekolwiek wątpliwości "co do treści normy prawnej" czy raczej co do znaczenia przepisu prawa, lecz o tylko te wątpliwości, które "pozostają", a zatem te, których nie dało się usunąć w drodze uznanych lub nakazanych metod (reguł, dyrektyw, wskazówek) wykładni. Organ administracji publicznej jest zatem obowiązany wykazać, że po pierwsze - w sprawie istnieją wątpliwości co do znaczenia przepisu prawnego, po drugie - wykorzystał odnośne metody (reguły, dyrektywy, wskazówki) wykładni prawa w celu usunięcia tych wątpliwości, po trzecie - wykorzystane metody nie doprowadziły do usunięcia wątpliwości co do znaczenia odnośnego przepisu prawnego. Organ administracji publicznej nie może zatem poprzestać na jednej preferowanej metodzie wykładni, zwłaszcza językowej, i uznać, że mimo jej zastosowania pozostają wątpliwości co do znaczenia przepisu prawnego, lecz powinien skonfrontować rezultat tej wykładni z wykładnią funkcjonalną i systemową, a także innymi metodami wykładni, które uznaje za normatywnie nakazane, np. wykładnią celowościową, aksjologiczną, zgodną z prawem unijnym, zgodną z Konstytucją RP" (A. Wróbel, Komentarz do art.7(a) Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX 2018).

Zgodnie zaś z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze, do postępowania KNF i przed tym organem nadzoru stosuje się Kpa, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.

Konkludując powyższe, zdaniem KNF, aby można było zastosować art. 7a § 1 Kpa w przedmiotowej sprawie, konieczna jest odpowiedź na pytanie, czy przepis art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych budzi jakiekolwiek wątpliwości co do jego znaczenia, które nie mogą zostać usunięte w drodze wykładni. KNF uznała, że redakcja przywołanego przepisu nie budzi wątpliwości, zwłaszcza w zakresie, w jakim ustawodawca nakazał, aby likwidator w toku prowadzonej likwidacji rozliczył się z uczestnikami likwidowanego funduszu poprzez wypłatę środków pieniężnych.

Organ podtrzymał również swoje dotychczasowe stanowisko, że zaobserwowana na rynku ewentualna praktyka innych towarzystw funduszy inwestycyjnych, które dokonywały rozliczeń w naturze z uczestnikami likwidowanych funduszy, nie może przesądzać o jej legalności. Dla zaistnienia wątpliwości na tle stosowania przepisu art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych nie ma również znaczenia okoliczność informowania przez stronę organu nadzoru o podejmowanych czynnościach i jednoczesny brak sygnału Komisji, co do ich niezgodności.

KNF wskazała, iż w 2016 r., kiedy strona podejmowała zakwestionowane czynności, nie prezentowała odmiennej interpretacji obowiązków likwidatora funduszu inwestycyjnego.

Resumując, wobec braku wątpliwości co do normy prawnej zawartej w przepisie art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w szczególności w zakresie sposobu rozliczenia przez likwidatora z uczestnikami likwidowanego funduszu, brak jest możliwości w ocenie organu do zastosowania art. 7a § 1 Kpa.

KNF wskazała, iż Towarzystwo podniosło zarzut naruszenia art. 8 § 1 Kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze, poprzez naruszenie przepisu art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o nadzorze w związku z niepodjęciem jakichkolwiek czynności nadzorczych wobec Towarzystwa w okresie, w którym dokonywane były przez Towarzystwo działania, których dotyczyła decyzja. Strona wskazała, iż wszystkie obowiązki informacyjne, jakie wypełniła stosownie do ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz Rozporządzenia w sprawie trybu likwidacji funduszy inwestycyjnych miały umożliwić organowi nadzoru sprawowanie bieżącego nadzoru nad prawidłowością funkcjonowania podmiotów rynku kapitałowego. Towarzystwo wskazało, iż realizacja ww. obowiązków informacyjnych świadczyła także, że jego celem jest przeprowadzenie likwidacji Funduszu zgodnie z przepisami prawa. S.TFI wywiódł, że miał pełne prawo zakładać, że jeśli któraś z podejmowanych czynności na przestrzeni 7 miesięcy nie spełniała wymogów ówcześnie obowiązującego prawa, to zostanie o tym poinformowane. Tymczasem pierwszym sygnałem ze strony KNF, wskazującym na nieprawidłowość postępowania Strony, było wydanie w dniu 16 października 2018 r. (a więc niemal 2 lata po wykreśleniu Funduszu z rejestru) postanowienia o wszczęciu postępowania sankcyjnego. Strona zwróciła uwagę, iż w sytuacji reakcji organu nadzoru możliwe byłoby usunięcie naruszeń, co umożliwiłoby uznanie ich za nieistotne.

Strona ponowiła argumentację, iż podstawą do wydania decyzji była zmiana interpretacji art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, zaś Towarzystwo nie może ponosić odpowiedzialności wynikającej ze zmiany interpretacji ww. przepisu jeżeli sankcjonowane działania były przeprowadzone przed tą zmianę.

S.TFI podniósł także, iż w 2016 r., kiedy Towarzystwo dopuściło się domniemanych naruszeń, ustawa o funduszach inwestycyjnych przewidywała szereg środków nadzoru, które możliwe były do podjęcia, w tym nakazanie zaprzestania naruszeń prawa. Strona wskazała, iż w decyzji wyjaśniono brak działań nadzorczych brakiem obligatoryjności reakcji Komisji w sytuacji naruszenia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Z powyższego strona wywnioskowała, iż niepodjęcie jakiegokolwiek środka nadzorczego przez KNF w 2016 r. oznaczało, iż naruszenie to nie było wystarczająco znaczące. Wobec powyższego za niespójne należy uznać stanowisko KNF zawarte w decyzji, że brak było możliwości odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, gdyż naruszenie było istotne (skoro wcześniej nie było na tyle istotne, żeby podjąć jakiekolwiek działania nadzorcze, które umożliwiłyby usunięcie ewentualnych naruszeń), a jednocześnie brak możliwości odwrócenia naruszenia wpłynął na nałożenie surowszej kary pieniężnej.

Towarzystwo stanęło również na stanowisku, iż jako podmiot profesjonalny dysponowało wiedzą ekspercką w zakresie przepisów dotyczących rynku finansowego, w szczególności w zakresie ustawy o funduszach inwestycyjnych, ale nie miało możliwości przewidzenia zmiany w powszechnie akceptowanej wykładni art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Komisja wskazała, iż z art. 8 § 1 Kpa wynika obowiązek organu władzy publicznej prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych, zasada pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa określa wyraźnie to, co jest zawarte w zasadzie praworządności. Z art. 8 Kpa wynika bowiem wymóg praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracji publicznej. W innym z orzeczeń wyartykułowano postulat, aby działania organów administracji publicznej były zrozumiałe dla obywateli, a skutki niedopełnienia obowiązków służbowych, czy niewłaściwe prowadzenie postępowania, nie może działać na niekorzyść obywateli.

Art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o nadzorze wskazuje, iż do zadań KNF należy sprawowanie nadzoru na rynkiem finansowym.

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, KNF wskazała, iż w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji nie doszło do naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów postępowania. Komisja, wobec stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez wprowadzenie do statutu M.FIZ AN zapisów niezgodnych z prawem oraz przeprowadzenia likwidacji ww. funduszu niezgodnie z prawem, wszczęła postępowanie w przedmiocie nałożenia sankcji na stronę. W trakcie ww. postępowania zapewniono Towarzystwu wszelkie gwarancje wynikające z Kpa, w tym prawo czynnego udziału w postępowaniu. Wobec zaś zgromadzenia materiału dowodowego potwierdzającego fakt naruszeń, w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych nałożono na S.TFI kary pieniężne. W ocenie Komisji nałożone kary pieniężne spełniały postulat proporcjonalności. W oparciu o przeprowadzone postępowanie nie można również uznać, aby strona była traktowana w sposób naruszający zasadę równości czy bezstronności, czy też że sankcje nałożone na nią były wynikiem zaniedbania czy też niewłaściwego działania organu nadzoru.

Komisja przyznaje rację Towarzystwu, iż realizacja obowiązków informacyjnych przez Stronę zarówno na etapie zmiany statutu Funduszu (art. 24 ust. 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych), jak i następnie w toku prowadzenia likwidacji funduszu ma umożliwić sprawowanie skutecznego nadzoru nad rynkiem finansowym. Niemniej jednak przepisy nakładające na towarzystwa funduszy inwestycyjnych obowiązki informacyjne wynikające zarówno z ustawy o funduszach inwestycyjnych w zakresie informowania o zmianach statutu Funduszu, przedstawiania haromonogramu likwidacji oraz informowania o złożeniu wniosku o wykreślenie Funduszu z rejestru funduszy inwestycyjnych, czy też Rozporządzenia w sprawie trybu likwidacji funduszy inwestycyjnych, nie przewidują obligatoryjnej reakcji organu nadzoru na otrzymane informacje. Ustawodawca pozostawi! bowiem do oceny organu nadzoru decyzję co do zastosowania środka nadzorczego oraz jego wyboru, jak również daty ewentualnej interwencji.

Jednocześnie błędna, w ocenie KNF, jest argumentacja strony, która z faktu braku reakcji Komisji na jej zawiadomienia o zmianie statutu Funduszu oraz podejmowanych czynnościach likwidacyjnych upatruje podstawę do przyjęcia, że przeprowadzane działania były zgodne z prawem. KNF wskazała, że po pierwsze, legalność działania zarówno organów administracji publicznej jak i uczestników rynku finansowego, którymi są towarzystwa funduszy inwestycyjnych należy upatrywać w zgodności z przepisami prawa powszechnie obowiązującymi. Błędny jest wniosek, że skoro organ nadzoru nie zwrócił uwagi na nieprawidłowość działań strony, to działania te można uznać za legalne, względnie brak jest możliwości nałożenia sankcji za ich popełnienie.

Po drugie, podkreślenia wymaga, iż informacja KNF o zmianie statutu Funduszu lub o kolejnych, podejmowanych czynnościach likwidacyjnych niesie jedynie walor informacyjny. Ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie w tych przypadkach konstrukcji tzw. milczącej zgody, kiedy to brak reakcji powiadomionego organu nadzoru w przepisanym okresie oznacza akceptację zgłoszenia/wniosku (tak np. art. 122a Kpa w zw. z art. 54 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane). Komisja wskazała również, iż na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych można wskazać na sytuację, kiedy to brak reakcji organu nadzoru w przepisanym terminie będzie oznaczał zgodę na sygnalizowane przez wnioskodawcę działania. Tytułem przykładu KNF powołała art. 54 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych przewidujący obowiązek zawiadomienia Komisji o zamiarze nabycia albo objęcia akcji towarzystwa funduszy inwestycyjnych lub stania się podmiotem dominującym takiego towarzystwa. Stosownie do art. 54i ust. 1 oraz 54j ustawy o funduszach inwestycyjnych, w przypadku braku doręczenia podmiotowi zawiadamiającemu decyzji w przedmiocie sprzeciwu w określonym terminie (zasadniczo 60 dni roboczych od otrzymania zawiadomienia i wszystkich wymaganych dokumentów i nie później niż 2 dni robocze od wydania decyzji), zawiadamiający może zrealizować swój zamiar. Przy czym ponownie należy wskazać, iż ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie takiego mechanizmu w przypadku informowania o zmianie statutu funduszu inwestycyjnego lub o kolejnych, podejmowanych czynnościach likwidacyjnych.

Po trzecie, zdaniem KNF, zarówno Towarzystwo, jak i Fundusz są podmiotami profesjonalnymi i powinny dysponować wiedzą ekspercką w zakresie przepisów dotyczących rynku finansowego, w szczególności ustawy o funduszach inwestycyjnych. Z powyższych względów ich działalność powinna być prowadzona zgodnie z prawem.

Po czwarte, w ocenie Komisji, art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w sposób jednoznaczny wskazuje na obowiązki likwidatora funduszu inwestycyjnego i jego odczytanie nie powinno adresatom przepisu sprawić nadmiernej trudności. Tym bardziej w sytuacji zestawienia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych z art. 7 ww. ustawy, gdzie wprost dopuszczono możliwość wniesienia do funduszy inwestycyjnych innych wkładów niż środki pieniężne. W konsekwencji organ nadzoru uznał, że strona powinna z należytą starannością wypełniać ciążące na niej obowiązki.

Zdaniem Komisji, błędna jest również argumentacja strony, która wywiodła, iż skutkiem braku reakcji organu nadzoru w 2016 r. jest obecnie brak możliwości usunięcia naruszenia, a w konsekwencji uznanie ich za istotne oraz wyłączenie możliwość odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej. Wskazać należy, iż w 2016 r. ówczesny stan prawny nie przewidywał możliwości odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Powyższa instytucja, wprowadzona art. 189f Kpa, weszła w życie dopiero w dniu 1 czerwca 2017 r. Nadto Komisja podkreśla, iż okoliczność ewentualnego usunięcia postanowienia statutu Funduszu niezgodnego z prawem nie zmienia faktu, iż do naruszenia prawa doszło oraz nie wpływa na ocenę jego istotności. Tym bardziej, że informacja o zmianie statutu Funduszu została przekazana do KNF już po dokonaniu zmiany tego statutu.

W oparciu o dotychczasowe stanowisko KNF podkreśla, iż odpowiedzialność strony nie jest wynikiem przyjęcia jakiegokolwiek nowego rozumienia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, co do którego na chwilę popełniania czynów S.TFI nie miał świadomości.

Strona błędnie również - zdaniem organu nadzoru - wywiodła, iż skoro nie zastosowano wobec niej żadnego środka nadzorczego, kiedy naruszała prawo, to ewentualne naruszenia uznano za mało znaczące. Jak wskazała bowiem strona, KNF miała możliwość skorzystania z uprawnienia zawartego w art. 228 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych dotyczącego możliwości nakazania przez organ nadzoru zmiany statutu funduszu, jeśli jest niezgodny z prawem oraz art. 227a ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych zawierającego uprawnienie do nakazania zaprzestania naruszeń prawa. Przy czym, zdaniem KNF, usunięcie ze statutu zapisu niezgodnego z prawem nie wyłączało możliwości nałożenia sankcji, gdyż naruszenie nastąpiło. W przypadku zaś powiadamiania o kolejnych czynnościach w postępowaniu likwidacyjnym Komisja podniosła, iż naruszenie art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych polegało na wydaniu uczestnikom Funduszu jednostek M. Global Investments Ltd w miejsce świadczenia pieniężnego i o powyższym fakcie organ nadzoru powziął informację również ex post wraz z informacją o złożeniu wniosku do sądu rejestrowego o wykreślenie Funduszu z rejestru. Również i w tym przypadku możliwość zastosowania środka nadzorczego była ograniczona.

Nadto KNF wskazała, iż wobec braku obligatoryjności stosowania środków nadzoru bieżącego i uznania, że m.in. waga naruszeń przemawia za nałożeniem sankcji pieniężnej za stwierdzone naruszenia, organ nadzoru zdecydował o wszczęciu postępowania sankcyjnego wobec Towarzystwa.

Reasumując dotychczasowe stanowisko, organ wskazał, że strona powinna w swojej praktyce dokonywać oceny legalności działania przez pryzmat prawa powszechnie obowiązującego, a nie w oparciu o jednostkowe zachowania innych uczestników rynku kapitałowego lub domniemaną zgodę organu nadzoru.

Organ podał, że S.TFI podniósł również zarzut naruszenia art. 10 § 1 i art. 7 Kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze poprzez uniemożliwienie Towarzystwu wypowiedzenia się co do dowodów i materiałów zebranych w postępowaniu zakończonym decyzją. Strona podniosła, iż w postępowaniu zakończonym decyzją aktywnie korzystała ze swojego uprawnienia do czynnego udziału w postępowaniu, składając wyjaśnienia, dostarczając żądane przez KNF dokumenty, jak również uczestnicząc w rozprawie z 5 listopada 2018 r. Strona wskazała również, iż w dniu 22 marca 2019 r. złożyła wniosek dowodowy o dołączenie przez Komisję do akt postępowania stanowisk organu nadzoru dotyczących stosowania lub wykładni art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Następnie pismem z 16 kwietnia 2019 r. organ nadzoru poinformował stronę, że zakończenie postępowania planowane jest na maj 2019 r, w związku z umożliwieniem Towarzystwu zapoznania się z całością zgromadzonego materiału dowodowego oraz wypowiedzenia się co do niego. Strona wskazała, iż zapoznała się z materiałem dowodowym w siedzibie KNF i podjęła działania zmierzające do przygotowania pisemnego stanowiska z dodatkowym wyjaśnieniami w postępowaniu. Niemniej jednak zanim strona złożyła przygotowane pismo w Komisji, na stronie Urzędu KNF pojawił się komunikat z posiedzenia organu nadzoru z dnia 28 maja 2019 r., informujący o podjęciu decyzji. W powyższy sposób doszło, zdaniem strony do pozbawienia jej możliwości skorzystania uprawnienia zawartego w art. 10 § 1 Kpa, w szczególności w sytuacji braku jakiegokolwiek oświadczenia strony co do rezygnacji z ww. prawa jak i braku spełnienia okoliczności ujętych w art. 10 § 2 Kpa uzasadniających odstąpienie od zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu.

Zdaniem strony ww. naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, gdyż z załączonych stanowisk Komisji skierowanych do innych towarzystw funduszy inwestycyjnych wynika, iż organ nadzoru dopuszczał możliwość wykładni celowościowej art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, tj. tę samą wykładnię, która umożliwiała zastosowanie instytucji datio in solutum.

Strona uznała również, iż skoro z pisma KNF z 16 kwietnia 2019 r. wynikało, że zakończenie postępowania planowane jest w maju 2019 r., to przysługiwało jej prawo do odniesienia się do materiału dowodowego co najmniej do końca maja 2019 r., tj. do 31 maja 2019 r. W ocenie S.TFI Komisja powinna poinformować, iż zakończenie postępowania planowane jest na dzień 28 maja 2019 r. i tym samym umożliwić stronie skorzystanie z prawa z art. 10 § 1 Kpa.

Organ – odnosząc się do ww. zarzutu – wskazał, że w art. 7 Kpa wprowadza trzy zasady ogólne, tj.: zasadę praworządności, zasadę prawdy obiektywnej oraz zasadę uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. Obowiązek podejmowania przez organy administracji publicznej z urzędu lub na wniosek stron wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy statuuje kolejną z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, zawartą w art. 7 Kpa, tj. zasadę prawdy obiektywnej. Zgodnie z tą zasadą organ prowadzący postępowanie ma obowiązek zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, aby ustalić stan faktyczny sprawy zgodny z rzeczywistością. W szczególności jest obowiązany dokonać wszechstronnej oceny okoliczności konkretnego przypadku na podstawie analizy całego materiału dowodowego, a stanowisko wyrażone w decyzji uzasadnić w sposób wymagany przez przepisy Kpa.

Podkreślenia wymaga, że Kpa przyznaje inicjatywę w postępowaniu dowodowym także stronom. Niemniej jednak składanie przez strony wniosków dowodowych nie zmienia faktu, że obowiązek przeprowadzenia postępowania dowodowego i dokonania oceny całokształtu materiału dowodowego spoczywa na organie administracji.

KNF wskazała, że art. 10 § 1 Kpa, ustawodawca zawarł zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu, na którą składają się dwa elementy: prawo do czynnego udziału w postępowaniu oraz prawo wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów oraz zgłoszonych żądań (prawo do "ostatniego" słowa). W przypadku pierwszego z uprawnień jego zakres treściowy przejawia się w prawie do inicjowania postępowania poprzez złożenie żądania wszczęcia postępowania, czy też zgody na prowadzenie postępowania (art. 61 Kpa) oraz czynnym udziale w postępowaniu wyjaśniającym (prawo wypowiadania się co do treści żądania, prawo żądania przeprowadzenia dowodów, prawo wypowiadania się co do okoliczności faktycznych i prawnych).

Odnosząc się do drugiego elementu prawa do czynnego udziału w postępowaniu, Komisja stwierdziła, iż łączy się on z obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie do pouczenia strony o prawie zapoznania się z aktami i złożenia końcowego oświadczenia, a także wstrzymania się od wydania decyzji do czasu (określonego wyznaczonym stronie terminem) złożenia powyższego oświadczenia

Jednocześnie, zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie NSA, zarzut naruszenia art. 10 par. 1 Kpa przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych.

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, Komisja stanęła na stanowisku, iż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasady prawdy obiektywnej, gdyż organ nadzoru zebrał kompletny materiał dowodowy umożliwiający ustalenia stanu faktycznego. KNF wskazuje nadto, iż strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zakwestionowała ustalonego stanu faktycznego.

W ocenie KNF błędny jest również zarzut naruszenia art. 10 § 1 Kpa w zakresie uniemożliwienia stronie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (tzw. prawo do ostatniego słowa). Analiza akt sprawy wskazuje, iż Komisja umożliwiła Stronie realizację uprawnień z art. 10 § 1 Kpa. Po pierwsze, pismem z dnia 8 listopada 2018 r., doręczonym w dniu 13 listopada 2018 r. (k. 239-240), strona została pouczona o możliwości realizacji swojego prawa w terminie 7 dni od dnia doręczenia pisma. W odpowiedzi pismem z 20 listopada 2018 r. strona przedstawiła dodatkowe dokumenty oraz oświadczyła m.in., że nie składa nowych dowodów i rezygnuje z zapoznania się z aktami sprawy (k. 241-242). Po drugie, po rozszerzeniu postępowania postanowieniem z 6 grudnia 2018 r. (k. 245-247) pismem z 10 grudnia 2018 r., doręczonym 13 grudnia 2018 r. (k. 248- 249), strona została pouczona o możliwości realizacji swojego prawa z art. 10 § 1 Kpa w terminie 7 dni od dnia doręczenia pisma. Po trzecie, zawiadomieniami o przedłużeniu postępowania z 25 stycznia 2019 r. (k. 253-255) oraz z 25 lutego 2019 r. (k. 258-259) przekazano stronie informację o umożliwieniu wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów. Pismem z 22 marca 2019 r. S.TFI przedstawił dodatkową argumentację potwierdzającą słuszność jego stanowiska oraz zgłosił wniosek dowodowy o dołączenie przez Komisję do akt postępowania stanowisk organu nadzoru dotyczących stosowania lub wykładni art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Podkreślenia wymaga przy tym, iż na dzień wysłania pisma z 10 grudnia 2018 r. materiał dowodowy w sprawie był zasadniczo kompletny (nie obejmował późniejszych materiałów, o które zawnioskowała strona oraz znanych Stronie sprawozdań na temat jej sytuacji finansowej), zaś Towarzystwo miało możliwość ustosunkowania się do niego.

Następnie KNF wskazała, że w wyniku złożonego przez stronę wniosku dowodowego w dniu 15 kwietnia 2019 r. do akt zostały załączone zanimizowane stanowiska KNF wydane innym towarzystwom funduszy inwestycyjnych w gruncie art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych (k. 266-283). O załączeniu ww. materiałów Towarzystwo zostało zawiadomione pismem z 16 kwietnia 2019 r., doręczonym w dniu 19 kwietnia 2019 r, (k. 284-285), z którego dodatkowo wynikało, że zakończenie postępowania planowane jest w maju 2019 r. oraz że przedłużenie postępowania podyktowane jest umożliwieniem stronie zapoznania się z całokształtem zgromadzonego materiału dowodowego oraz wypowiedzeniem się co do zebranych dowodów i materiałów. Następnie w dniu 26 kwietnia 2019 r. pełnomocnik strony zapoznał się z całokształtem materiału dowodowego oraz wykonał fotografie całości akt (k. 287).

W ocenie KNF, pomiędzy datą uzyskania przez stronę informacji o załączeniu wnioskowanych dokumentów (19 kwietnia 2019 r.), względnie datą zapoznania się z załączonymi materiałami (26 kwietnia 2019 r.), a datą wydania decyzji, występował wystarczający okres do ewentualnego przedstawienia przez Towarzystwo stanowiska w sprawie. Podkreślenia również wymaga, iż załączony materiał dowodowy obejmował 8 stanowisk Komisji liczących w sumie 17 stron, zaś niektóre stanowiska były zbliżone do siebie treściowo. Poza tym treść wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, który obejmuje jedynie krótkie, pojedyncze akapity nawiązujące do załączonych stanowisk KNF (k. 381, 392) zdaje się potwierdzać ww. uwagę organu nadzoru.

Odnosząc się do treści pisma KNF z 16 kwietnia 2019 r., Komisja wskazała także, iż ze sformułowania "(...) zakończenie przedmiotowego postępowania planowane jest w maju 2019 r." nie należy wyprowadzać wniosku, że strona miała czas co najmniej do 31 maja 2019 r. na odniesienie się do zgromadzonego materiału dowodowego. Zasadnym jest uznanie, że skoro Komisja jako organ kolegialny, wydaje swoje rozstrzygnięcia na posiedzeniach, których terminy są powszechnie dostępne, to zakończenie postępowania mogło nastąpić na posiedzeniu KNF w dniu 14 lub 28 maja 2019 r. Tym samym strona powinna złożyć swoją odpowiedź w terminie umożliwiającym jej uwzględnienie w decyzji.

Komisja zauważyła także iż przywołane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy pismo, przygotowane na dzień wydania decyzji, tj. [...] maja 2019 r., do dnia wydania decyzji drugoinstancyjnej nie zostało złożone w siedzibie Urzędu Komisji.

W ocenie organu nadzoru, gdyby nawet uznać, że doszło do naruszenia uprawnienia strony do tzw. ostatniego słowa, z czym Komisja się nie zgadza, to ewentualne naruszenie nie miało wpływu na wynik sprawy. Komisja, wydając decyzję pierwszoinstancyjną, znała załączone stanowiska, które dodatkowo nie potwierdzają tezy strony o możliwości celowościowej wykładni art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych umożliwiającej zastosowanie instytucji datio in solutum.

Strona podniosła również zarzut naruszenia art. 228 ust. 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz art. 10 § 1 i art. 7 Kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze poprzez błędne zastosowanie przepisu nakazującego KNF zorganizowanie rozprawy przed wydaniem decyzji (przeprowadzenie rozprawy miało miejsce na początku postępowania wyjaśniającego, wyłącznie w celu uzyskania wyjaśnień od strony), co uniemożliwiło Towarzystwu wypowiedzenie się co do dowodów i materiałów zebranych w postępowaniu. Strona zwróciła uwagę, iż postępowanie zakończone decyzją zostało wszczęte [...] października 2018 r., a już trzy dni później zostało przygotowane wezwanie na rozprawę, która odbyła się [...] listopada 2018 r. W ocenie Towarzystwa przeprowadzenie rozprawy na początku postępowania miało na celu odebranie przez pracowników KNF wyjaśnień od przedstawicieli strony. Towarzystwo stwierdziło natomiast, iż rozprawa administracyjna ma nie tylko dostarczyć organowi dodatkowego materiału dowodowego, ale zapewnić stronie możliwość bezpośredniego kontaktu z przedstawicielami organu, pozyskania wiedzy na temat stanu postępowania oraz zgromadzonego materiału. W ocenie strony zorganizowanie rozprawy administracyjnej na początkowym etapie postępowania spowodowało, że nie miała ona wiedzy o kierunku postępowania oraz możliwych środkach obrony.

Zdaniem KNF powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawą prawną przeprowadzenia rozprawy administracyjnej w postępowaniu zakończonym decyzją stanowią art. 89 § 1 Kpa oraz art. 228 ust. 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Stosownie do treści art. 89 § 1 Kpa organ administracji publicznej przeprowadza w toku postępowania rozprawę z urzędu lub na wniosek, w każdym przypadku, gdy zapewni to przyspieszenie lub uproszczenie postępowania lub gdy wymaga tego przepis prawa. Zgodnie zaś z art. 228 ust. 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych wydanie decyzji (w tym w tej sprawie - przypis KNF) następuje po przeprowadzeniu rozprawy.

Z przywołanych przepisów nie wynika przy tym, na jakim etapie postępowania powinna być przeprowadzona rozprawa. Niewątpliwie z ww. przepisów wynika, iż powinno to nastąpić w toku postępowania administracyjnego, co bezsprzecznie miało miejsce.

W ocenie Komisji strona przywiązuje zbyt dużą wagę do faktu, iż wezwanie na rozprawę zostało sporządzone 3 dni po postanowieniu. Jak wynika bowiem z akt sprawy, po wydaniu postanowienia o wszczęciu postępowania, datowanego na dzień 16 października 2018 r., organ załączył materiał dowodowy w postaci m.in. pism S.TFI z: 24 maja 2016 r. (powiadomienie organu nadzoru o zmianie statutu Funduszu); 5 sierpnia 2016 r. (przekazanie organowi nadzoru harmonogramu likwidacji) oraz 5 grudnia 2016 r. (dotyczy złożenia wniosku o wykreślenie Funduszu z rejestru). Powyższy materiał dowodowy umożliwiał dokonanie ustaleń stanu faktycznego zarówno w zakresie zmiany statutu M.FIZ AN, jak również późniejszej jego likwidacji.

Komisja nie zgodziła się ze Stroną, że na tak wczesnym etapie postępowania Towarzystwo nie miało wiedzy, z jakimi czynami organ nadzoru wiąże popełnienie deliktów prawa administracyjnego. Zakres przedmiotowy postępowania został bowiem zakreślony w postanowieniu Komisji z 16 października 2018 r. o wszczęciu postępowania, gdzie opisano w sposób jednoznaczny zarzucane stronie zachowania.

Strona również błędnie, zdaniem KNF, wyprowadziła wniosek o naruszeniu jej prawa do czynnego udziału wskutek wyznaczenia w jej ocenie rozprawy na wczesnym etapie postępowania. Podkreślenia wymaga, iż Komisja zapewniła stronie możliwość czynnego udziału w postępowaniu na każdym etapie postępowania zakończonego decyzją, w tym na rozprawie. Jak zostało wskazane w wezwaniu na rozprawę, strona miała możliwość złożyć wyjaśnienia, dokumenty oraz inne dowody przed odbyciem rozprawy (k. 89-90). W toku przeprowadzania rozprawy przedstawiciele strony mieli możliwość odniesienia się do przedmiotu postępowania, z którego to uprawnienia skorzystali. Stronie zapewniono także możliwość odniesienia się do zgromadzonego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji z [...] maja 2019 r., tzw. prawo do ostatniego słowa.

Strona zarzuciła naruszenie art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez nieuwzględnienie wszystkich okoliczności przemawiających na jej korzyść przy wymierzaniu kary pieniężnej za wprowadzenie do statutu Funduszu postanowienia niezgodnego z przepisami ustawy o funduszach inwestycyjnych. W uzasadnieniu zarzutu strona podniosła, iż nieodwracalność naruszenia nie powinna być okolicznością interpretowaną jako niekorzystna dla niej. Organ nadzoru był bowiem na bieżąco informowany o wszystkich działaniach Funduszu i strony i nie podjął żadnych działań mających na celu usunięcie naruszenia. W ocenie S.TFI podjęcie takich działań było możliwe.

Towarzystwo wskazało również, iż brak reakcji organu nadzoru wynikał z faktu, iż ówcześnie Komisja akceptowała celowościową interpretację art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, o czym świadczą stanowiska adresowane do innych towarzystw funduszy inwestycyjnych.

Strona ponownie wskazała, iż wobec braku reakcji nadzorczej KNF w okresie, kiedy dokonywane były czynności Funduszu i Towarzystwa, należy przyjąć, że waga tych naruszeń w chwili popełnienia czynów była tak mało znacząca, że nie uzasadniała reakcji organu nadzoru.

S.TFI ponownie zapewnił, że praktyka stosowania przepisów prawa cywilnego do rozliczeń z uczestnikami funduszu inwestycyjnego była powszechnie akceptowana, podobnie jak wykładnia celowościowa przepisu art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Zdaniem strony w procesie miarkowania kar pieniężnych nakładanych na Towarzystwo, doszło do istotnych naruszeń art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec nieuwzględnienia: (i) niewielkiej wagi naruszenia (potwierdza to brak reakcji nadzorczej KNF); (ii) krótkiego okresu trwania naruszenia oraz (iii) znikomego stopnia odpowiedzialności Towarzystwa za naruszenia (wobec bierności KNF oraz istniejącej wówczas praktyki rynkowej).

Komisja, odnosząc się do powyższego zarzutu, wskazała, że strona omyłkowo uznała, że art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowił podstawę miarkowania kary pieniężnej za czyn opisany w pkt I.1. decyzji, tj. wprowadzenie do statutu Funduszu postanowienia niezgodnego z przepisem prawa. Ustalając bowiem wymiar kary pieniężnej za naruszenie zawarte w pkt I.1 decyzji, należy wskazać, iż zastosowane w przedmiotowej sprawie ówczesne brzmienie ustawy o funduszach inwestycyjnych nie zawierało dyrektyw wymiaru kary, ograniczając się jedynie do wskazania górnej granicy nakładanej sankcji pieniężnej - art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych. W takim przypadku, w związku z faktem, iż postępowanie wobec strony zostało wszczęte już po dniu 1 czerwca 2017 r., kiedy weszła w życie ustawa zmieniająca kpa, w przedmiotowej sprawie znajdzie zastosowanie art. 189d Kpa w zw. z art. 189a § 1 i 2 pkt 1 Kpa. Stosownie zatem do treści art. 189a § 1 Kpa, w sprawach m.in. nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej stosuje się przepisy niniejszego działu. Według zaś art. 189a § 1 i 2 pkt 1 Kpa, w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się. Stąd też Komisja trafnie zastosowała w toku miarkowania kary pieniężnej za wprowadzenie do statutu postanowienia niezgodnego z prawem dyrektywy wymiary kary zawarte w art. 189d kpa.

W przypadku zaś czynu określonego w pkt 1.2 decyzji, tj. przeprowadzenia niezgodnej z prawem likwidacji Funduszu, organ podniósł, iż na chwilę rozpoczęcia likwidacji M.FIZ AN ustawa o funduszach inwestycyjnych zawierała, wprowadzony ustawą zmieniającą, art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach inwestycyjnych, zawierający przesłanki wymiaru kary pieniężnej. Wobec zaś treści art. 189a § 2 pkt 1 Kpa, i uregulowania przesłanek wymiaru kary pieniężnej w art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach, zastosowanie znajdzie drugi z przywołanych przepisów.

Komisja wskazuje również, iż w uzasadnieniu zarzutu strony zakwestionowano miarkowanie obu kar pieniężnych, a nie tylko jak wynikałoby z zarzutu, kary nałożonej w związku z wprowadzeniem do statutu Funduszu postanowienia niezgodnego z prawem. Z ostrożności zatem Komisja uznała, iż strona zakwestionowała miarkowanie obu kar pieniężnych zawartych w decyzji.

W ocenie KNF, dokonując miarkowania administracyjnych kar pieniężnych w decyzji, uwzględniono okoliczności sprawy stosownie do treści art. 189d Kpa oraz art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach inwestycyjnych, w tym również okoliczności przemawiające na korzyść strony.

Zdaniem KNF słusznie uwzględniono w toku miarkowania kar pieniężnych nałożonych decyzją okoliczność braku możliwości usunięcia naruszenia prawa zarówno w zakresie wprowadzenia do statutu postanowienia niezgodnego z prawem, jak i przeprowadzenia likwidacji niezgodnie z treścią art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Na chwilę bowiem wydawania decyzji ww. naruszenia miały charakter zamknięty i nienaprawialny wobec przeprowadzenia skutecznej likwidacji Funduszu zakończonej wykreśleniem z rejestru. Brak było zatem możliwości m.in. podjęcia jakichkolwiek działań zmierzających do uniknięcia skutków naruszeń.

Do przywołanych przez stronę argumentów o uprzednim informowaniu KNF o podejmowanych działaniach, preferowaniu przez organ nadzoru wykładni celowościowej art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, braku reakcji nadzorczej powiadomionego organu oraz praktyki uczestników rynku stosowania przepisów prawa cywilnego do likwidacji funduszy inwestycyjnych, Komisja odniosła się na wcześniejszym etapie decyzji. Organ nadzoru podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisku i wskazał, iż powyższe argumenty strony nie mają wpływu na wysokość nałożonych kar pieniężnych.

Zdaniem KNF w toku miarkowania kar pieniężnych uwzględniono także przywołane przez stronę okoliczności. W przypadku wagi zaistniałych naruszeń nie można uznać, aby była ona niewielka, jak twierdzi Towarzystwo. Podmiot profesjonalny, jakim jest strona, wprowadził bowiem do statutu zarządzanego przez siebie Funduszu postanowienie, które było sprzeczne z art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, a następnie, realizując te postanowienia statutu, w toku likwidacji dopuścił się naruszenia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. W decyzji, dokonując miarkowania kar pieniężnych, uwzględniono także czas trwania naruszeń i w przypadku naruszenia art. 249 ust. 1 okoliczność jednokrotnego naruszenia uznano za okoliczność łagodzącą wpływającą na obniżenie kary pieniężnej. Organ nie zgodził się ze stroną, że stopień jej odpowiedzialności za naruszenia był nikły, gdyż zarówno zmiana statutu, jak i sposób przeprowadzenia likwidacji Funduszu, był w pełni zależny od działań strony, będącej najpierw organem Funduszu, a następnie jej likwidatorem.

Towarzystwo zarzuciło także naruszenie przez decyzję art. 189f § 1 pkt 1 Kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze przez jego niezastosowanie w stanie faktycznym, który, zważywszy na wszystkie okoliczności mające znaczenie dla rozpatrywanej przez KNF sprawy, uzasadniał jego zastosowanie. W ocenie strony Komisja nie odniosła się do wagi naruszeń, poprzestając jedynie na wskazaniu, że doszło do naruszeń prawa, a zaistniałe naruszenia nie były możliwe do usunięcia. Towarzystwo podniosło także, iż kwestia nieodwracalności naruszenia jest co najmniej kontrowersyjna, ponieważ w przypadku reakcji organu nadzoru strona miałaby możliwość usunięcia naruszenia i niedokonywania w toku likwidacji Funduszu rozliczeń z uczestnikami przy użyciu konstrukcji datio in solutwn.

Komisja wskazała, iż już na etapie postępowania zakończonego wydaniem decyzji strona złożyła wniosek o zastosowanie odstąpienia od wymierzenia kary, który nie został uwzględniony. KNF podtrzymał powyższe rozstrzygnięcie i wskazał, iż w przedmiotowej sprawie brak jest możliwości odstąpienia od wymierzenia kary z uwagi na brak spełnienia przesłanek w tym zakresie. Jak wynika z art. 189f § 1 Kpa ustawodawca przewidział dwie przesłanki odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej, nie wymagając ich łącznego wystąpienia: (1) waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub 2) za to samo zachowanie na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej albo kara za wykroczenie albo wykroczenie skarbowe albo strona została prawomocnie skazana za przestępstwo albo przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. Odnosząc zatem pierwszą przesłankę do przedmiotowej sprawy, należy wskazać, iż ze względu na okoliczność przeprowadzenia likwidacji i wykreślenia Funduszu z rejestru funduszy inwestycyjnych, skutkującego ustaniem bytu prawnego M.FIZ AN w likwidacji, brak jest możliwości przywrócenia stanu zgodnego z prawem, czy też zaprzestania naruszeń prawa. Zarówno bowiem naruszenie polegające na wprowadzeniu do statutu Funduszu zmian niezgodnych z prawem, jak i przeprowadzona niezgodnie z art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, likwidacja Funduszu miały miejsce i nie zostały przerwane przez stronę. Wobec zaś wykreślenia Funduszu z rejestru brak jest możliwości zwrotnego przeniesienia wydanych aktywów i usanowania niezgodnych z prawem postanowień statutu.

Komisja zwróciła uwagę, że redakcja art. 189f § 1 pkt 1 Kpa wskazuje, iż brak spełnienia jednej z przesłanek, w tym przypadku brak zaprzestania naruszeń uniemożliwia zastosowanie instytucji odstąpienia uregulowanego w tym artykule. Powyższe czyni również bezcelowym rozważania organu nadzoru nad tym, czy waga naruszonych przepisów jest znikoma.

Niemniej jednak z uzasadnienia decyzji wynika, że waga zaistniałych naruszeń nie była znikoma, gdyż naruszono niebudzący wątpliwości przepis prawa - art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, a sprawcą naruszenia był podmiot, który powinien cechować się wysokim stopniem profesjonalizmu, w tym znajomości przepisów prawa w zakresie m.in. likwidacji funduszy inwestycyjnych. Powyższe okoliczności przemawiały, jak wynika z decyzji, za zastosowaniem sankcji pieniężnych.

Z ostrożności KNF wskazała, że w przypadku drugiej przesłanki odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej, strona nie była uprzednio karana w jakimkolwiek trybie za przedmiotowe naruszenie, a zatem nie można mówić, aby zostały spełnione cele, jakim służy nałożenie administracyjnej kary pieniężnej.

Nadto Komisja wskazała, zgodnie z art. 189f § 2 i 3 Kpa, w przypadkach innych niż wymienione w § 1, możliwe jest odstąpienie do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, jeżeli dojdzie do wypełnienia celów, jakim miało służyć nałożenie administracyjnej kary pieniężnej, zaś strona przedstawi dowody na usunięcie naruszenia prawa lub dowody wskazujące na powiadomienie właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa. Odnosząc się do powyższych przesłanek, należy ponownie przywołać, iż brak jest możliwości usunięcia naruszenia prawa. Komisja nie widzi również celowości w obligowaniu strony do powiadomienia właściwych podmiotów o zaistniałym naruszeniu. Trudno bowiem uznać, jakim celom miałoby służyć ewentualne powiadamianie o stwierdzonym naruszeniu (które strona kwestionuje) i do jakiego kręgu podmiotów powinno być skierowane. Tym bardziej, że organem nadzoru nad rynkiem kapitałowy jest KNF i ma wiedzę o naruszeniu z urzędu, zaś Fundusz w likwidacji, w imieniu którego strona zawierała umowy datio in solutum, utracił swój byt prawny. W ocenie Komisji nie ma możliwości realizacji zadań z art. 189f § 2 pkt 1 i 2 Kpa, a w konsekwencji nie może dojść nawet do ewentualnej próby oceny, czy odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej i zastosowanie pouczenia wypełni funkcję przypisaną administracyjnej karze pieniężnej.

KNF wskazała, że na etapie wydawania decyzji zasadnie uznano, że naruszenia prawa miały charakter nieodwracalny. Argumentacja strony, iż organ nadzoru był informowany o działaniach Towarzystwa nie ma znaczenia, tym bardziej, że każdy uczestnik rynku finansowego jest zobligowany do postępowania zgodnie z przepisami prawa.

S.TFI zarzucił także decyzji naruszenie art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez jego zastosowanie do podmiotu nieobjętego dyspozycją tego przepisu, tj. likwidatora Funduszu. Zdaniem Strony kara pieniężna nałożona na Towarzystwo dotyczyła czynności naruszających przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych, regulujące działalność likwidatora funduszu inwestycyjnego – nie wyłącznie towarzystwa funduszy inwestycyjnych, lecz każdego podmiotu działającego w roli likwidatora. W ocenie strony niedopuszczalne jest dokonywanie rozszerzającej wykładni norm sankcyjnych, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie.

Strona, odwołując się do treści decyzji, zgodziła się z argumentem KNF, że bycie likwidatorem Funduszu oznaczało jedynie przypisanie Towarzystwu nowej funkcji, podkreśliła jednak, że nie prowadziło to do zmiany przepisu art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych, w tym przede wszystkim nie poszerzało dyspozycji tego przepisu o przypadki towarzystw funduszy inwestycyjnych naruszające jakiekolwiek przepisy prawa. S.TFI podniósł, iż naruszenie art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych przypisane stronie jako likwidatorowi przez KNF, nie stanowi naruszenia przepisów regulujących działalność towarzystw inwestycyjnych. W ocenie strony rzekome naruszenie art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych nie mogło stanowić naruszenia przepisu prawa regulującego działalność towarzystwa wyłącznie w zakresie dotyczącym alternatywnych funduszy inwestycyjnych (tak art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych).

Strona podniosła także, iż przyjęcie wykładni proponowanej przez organ nadzoru świadczy o naruszeniu zasad wykładni przepisów sankcyjnych oraz nierównym traktowaniu podmiotów wobec prawa. W ocenie S.TFI praktyka rynkowa wskazuje, że likwidatorami funduszy inwestycyjnych są najczęściej depozytariusze, jak również podmioty zupełnie z funduszem niepowiązane. Wykładnia KNF prowadzi zatem do sytuacji, że jedynie likwidator, będący towarzystwem funduszy inwestycyjnych byłby obarczony ryzkiem sankcji, zaś pozostałe podmioty pozostawałyby poza sferą regulacji. Powyższy zarzut potwierdza w ocenie Strony proponowana zmiana ustawy o funduszach inwestycyjnych, przewidująca wprowadzenie sankcji na likwidatora funduszu inwestycyjnego - art. 234b ustawy o funduszach inwestycyjnych.

KNF na etapie postępowania prowadzonego z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podtrzymała swoje stanowisko zawarte w decyzji, że wbrew wątpliwościom strony, podstawę prawną nałożenia kary na likwidatora funduszu inwestycyjnego za naruszenie art. 249 ust, 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowi art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych. Przywołując stanowisko zawarte w decyzji, KNF podkreśliła, iż stosownie do treści art. 248 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, likwidatorem funduszu inwestycyjnego jest depozytariusz. Art. 248 ust. 2 i 2a wskazują przypadki, kiedy to funkcję likwidatora pełnić będzie towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Stosownie zatem do treści art. 248 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych, który znajdzie zastosowanie w przedmiotowej sprawie, likwidatorem funduszu inwestycyjnego zamkniętego, który nie jest publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniętym, może być towarzystwo zarządzające tym funduszem, pod warunkiem, że statut funduszu inwestycyjnego będzie wskazywał towarzystwo jako likwidatora funduszu inwestycyjnego. W związku z faktem, iż fundusz M.FIZ AN nie był publicznym funduszem inwestycyjnym zamkniętym (w rozumieniu art. 2 pkt 39 ustawy o funduszach inwestycyjnych), zaś art. 35 ust. 4 jego statutu przewidywał, że likwidatorem Funduszu jest Towarzystwo, zasadne było przypisanie S.TFI funkcji likwidatora. Przyjęcie przez Towarzystwo funkcji likwidatora nie tworzy nowego bytu prawnego w osobie likwidatora, a jedynie wskazuje, że Towarzystwo, dotychczasowy organ Funduszu uprawniony do jego reprezentacji, będzie wykonywało obowiązki związane z likwidacją Funduszu.

Komisja nie zgładziła się przy tym ze stroną, która wywiodła, że doszło do rozszerzającej wykładni przepisu sankcyjnego poprzez ukaranie strony za czyny, które nie dotyczyły tylko i wyłącznie towarzystwa funduszy inwestycyjnych, ale przede wszystkim każdego podmiotu działającego w roli likwidatora. W ocenie organu nadzoru, skoro funkcję likwidatora może pełnić oprócz depozytariusza także towarzystwo funduszy inwestycyjnych, to w przypadku kiedy dochodzi do naruszenia przepisów prawa przez likwidatora, którym jest towarzystwo funduszy inwestycyjnych, nie można uznać, jak dowodzi strona, że jest to czyn wyłącznie likwidatora. W takiej sytuacji, ewentualnego deliktu dopuściło się bowiem towarzystwo funduszy inwestycyjnych, które pełniło rolę likwidatora.

Zdaniem KNF zaprezentowany przez organ nadzoru pogląd nie prowadzi także do naruszenia zasady równości, w konsekwencji pozostawieniu poza sferą odpowiedzialności działalności likwidatorów, którymi są depozytariusze. Biorąc pod uwagę stan prawny istniejący w okresie zaistnienia naruszenia, ewentualną odpowiedzialność depozytariusza pełniącego funkcję likwidatora regulowałby art. 231 ust. 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych, który m.in. umożliwiałby nałożenie na takiego depozytariusza kary pieniężnej do wysokości 5 mln zł.

Zasadności zarzutu o braku podstawy prawnej do nałożenia sankcji na likwidatora funduszu inwestycyjnego nie potwierdza także, zdaniem KNF, okoliczność prowadzenia prac nad wprowadzeniem nowego przepisu przewidującego możliwość nałożenia sankcji na likwidatora. Jak wynika bowiem z uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw, wprowadzenie art. 234b ustawy o funduszach inwestycyjnych, przewidującego możliwość nakładania sankcji na likwidatora ma usunąć wątpliwości zgłaszane przez strony postępowań administracyjnych, że brak normy prawnej umożliwiającej expressis verbis nałożenie kary pieniężnej na podmiot pełniący obowiązki likwidatora. Przy czym nie oznacza to, że na gruncie obecnego stanu prawego możliwość ukarania likwidatora jest wyłączona.

Komisja nie zgodziła się także z argumentem strony, że art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych, z uwagi na jego redakcję, nie jest adekwatny do nałożenia sankcji na likwidatora. Tytułem wstępu należy wskazać, iż w świetle art. 3 ust. 4 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, alternatywnym funduszem inwestycyjnym (dalej: "AFI") jest m.in. fundusz inwestycyjny zamknięty, a więc także Fundusz. Niewątpliwie zatem naruszenie, jakiego dopuściła się strona w związku z likwidacją M.FIZ AN w likwidacji, dotyczyło AFI.

Następnie kluczowe znaczenie ma kwestia sposobu rozumienia przez KNF zwrotu "narusza przepisy regulujące działalność towarzystwa wyłącznie w zakresie dotyczącym alternatywnych funduszy inwestycyjnych". Organ nadzoru wskazał w tym kontekście, iż ustawodawca, implementując Dyrektywę ZAFI, nie rozdzielił obowiązków przewidzianych w tej dyrektywie i dotyczących AFI od obowiązków nałożonych na fundusze inwestycyjne otwarte przewidziane w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS). Stąd też w ustawie o funduszach inwestycyjnych istnieją przepisy, które nakładają na towarzystwa funduszy inwestycyjnych określone obowiązki związane z zarządzaniem funduszami, a dotyczą zarówno funduszy inwestycyjnych otwartych, jak i AFI (np. art. 48 ustawy o funduszach inwestycyjnych). Stąd w ocenie Komisji zasadnym kryterium umożliwiającym zastosowanie art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych jest rozróżnienie faktycznej sfery działalności towarzystwa funduszy inwestycyjnych, w zakresie której doszło do naruszenia. Jeśli zatem towarzystwo narusza przepisy regulujące jego obowiązki jako likwidatora w zakresie dotyczącym funduszy inwestycyjnych zamkniętych, zasadne jest zastosowanie normy sankcyjnej ujętej w przepisie art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych. Biorąc zatem pod uwagę, że S.TFI, pełniąc funkcję likwidatora, dopuścił się naruszenia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych wyłącznie w zakresie AFI, zasadne było nałożenie nań sankcji z art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych.

W ocenie KNF bez znaczenia dla zastosowania art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych w przedmiotowej sprawie jest argument strony, iż Dyrektywa ZAFI jest dyrektywą tzw. maksymalnej harmonizacji i nie zawiera postanowień w zakresie likwidacji funduszu inwestycyjnego oraz spółki pełniącej funkcję likwidatora funduszu inwestycyjnego. Organ nadzoru, stosownie do zasady legalizmu, działa na podstawie i w granicach prawa.

Dyrektywa ze swej istoty jest aktem prawa europejskiego, który dla swej skuteczności wymaga implementacji do polskiego porządku prawnego. Stąd też podstawą działania KNF mogą być jedynie akty prawa powszechnie obowiązującego, do których w odróżnieniu np. od rozporządzenia, dyrektywa nie zalicza się.

Organ nadzoru stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniała obiektywna bezprzedmiotowość postępowania. Zarówno bowiem w chwili wydawania decyzji, jak i niniejszej decyzji istnieje podmiot w postaci strony. Nie uległa również zmianie podstawa prawna nałożenia sankcji, tj. art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej oraz art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych.

W ocenie organu nadzoru nie zasługuje również na uwzględnienie wniosek strony zawarty we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy o uchylenie decyzji w części sankcyjnej (pkt I decyzji) i odstąpienie, na podstawie art. 189f § 1 pkt 1 Kpa, od nałożenia kar pieniężnych na Towarzystwo i poprzestanie na pouczeniu. Komisja we wcześniejszej części niniejszej decyzji wskazała zarówno na brak podstaw do uchylenia decyzji, jak i na brak podstaw do skorzystania z instytucji odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej.

KNF wskazała, odnosząc się do istoty ciążącej na stronie odpowiedzialności, że ma ona charakter obiektywny i aktualizuje się w przypadku zaistnienia naruszenia prawa. Podstawową przesłanką odpowiedzialności jest bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie tego podmiotu niezgodne z przepisami prawa , bez dokonywania innych ocen, zaś odpowiedzialność osoby prawnej za delikt administracyjny obejmuje zarówno działania, jak i zaniechania osób działających w imieniu i na rzecz osoby prawnej, bez rozróżniania umyślności i nieumyślności sprawcy naruszenia prawa. Powyższe potwierdza również Trybunał Konstytucyjny, wskazując, iż kary administracyjne - stosowane automatycznie, z mocy ustawy - mają przede wszystkim znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują adresatów do wykonywania ustawowych obowiązków. Podstawą zastosowania tego typu kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. Administracyjne kary pieniężne mają na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków. Tym samym kara administracyjna nie jest wyłącznie represją za naruszenie prawa, ale przede wszystkim stanowi środek przymusu, który ma służyć zapewnieniu wykonywania obowiązków nałożonych przez obowiązujące przepisy prawa.

Dlatego też okolicznością bez znaczenia dla zaistnienia odpowiedzialności administracyjnej strony z tytułu naruszenia ustawy o funduszach inwestycyjnych jest kwestia ewentualnego zawinienia osób działających w imieniu strony.

Jednocześnie w przypadku, gdy strona narusza przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych (wprowadzenie do statutu Funduszu postanowienia niezgodnego z prawem), KNF uprawniona jest do podjęcia działań z art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, które będą adekwatne do stwierdzonego naruszenia. Stosownie do treści art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu mającym zastosowania w przedmiotowej sprawie, KNF uprawniona jest do zastosowania trzech rodzajów sankcji: może cofnąć zezwolenie albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 500 000 zł, albo zastosować ww. sankcje łącznie.

W ocenie KNF w przedmiotowej sprawie nałożenie sankcji w postaci cofnięcia zezwolenia lub nałożenia dwóch rodzajów sankcji (nałożenie kary pieniężnej oraz cofnięcie zezwolenia) byłoby zbyt dolegliwe w stosunku do strony i nieproporcjonalne do zaistniałego naruszenia. W ocenie organ nadzoru sankcją adekwatną do naruszenia polegającego na wprowadzeniu do statutu Funduszu postanowienia niezgodnego z prawem będzie nałożenie kary pieniężnej.

W przypadku zaś przeprowadzenia likwidacji Funduszu z naruszeniem art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych KNF uprawniona jest do podjęcia działań z art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych, które będą adekwatne do stwierdzonego naruszenia. Stosownie do treści 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych, KNF uprawniona jest do zastosowania czterech rodzajów sankcji: może ograniczyć zakres wykonywanej działalności zarządzania AFI, cofnąć zezwolenie, nałożyć karę pieniężną do wysokości 5 000 000 zł, albo zastosować jedną z ww. sankcji niepieniężnych łącznie z karą pieniężną.

W ocenie KNF nałożenie sankcji niepieniężnej lub jednej z sankcji niepieniężnych wraz z karą pieniężną byłoby zbyt dolegliwe w stosunku do strony i nieproporcjonalne do zaistniałego naruszenia. W ocenie organu nadzoru sankcją adekwatną do naruszenia polegającego na przeprowadzeniu likwidacji Funduszu niezgodnie z art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych będzie nałożenie kary pieniężnej.

Zdaniem KNF nałożone w decyzji administracyjne kary pieniężne są adekwatne do zaistniałych naruszeń, a ich wysokość została ustalona w ramach uznania administracyjnego i nie narusza zasady proporcjonalności, a co za tym idzie, nie zachodzi konieczność ich obniżenia.

Ustalając wymiar kary pieniężnej za wprowadzenie do statutu Funduszu postanowienia niezgodnego z prawem, Komisja wskazała, iż zastosowanie znajdą przesłanki wymiaru kary zawarte w art. 189d Kpa. Stosownie zaś do art. 189d Kpa organ, wymierzając administracyjną karę pieniężną, bierze pod uwagę:

1) wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia;

2) częstotliwość niedopełniania w przeszłości obowiązku albo naruszania zakazu tego samego rodzaju co niedopełnienie obowiązku albo naruszenie zakazu, w następstwie którego ma być nałożona kara;

3) uprzednie ukaranie za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe;

4) stopień przyczynienia się strony, na którą jest nakładana administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa;

5) działania podjęte przez stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa;

6) wysokość korzyści, którą strona osiągnęła, lub straty, której uniknęła;

7) w przypadku osoby fizycznej - warunki osobiste strony, na którą administracyjna kara pieniężna jest nakładana.

Nakładając zatem administracyjną karę pieniężną w wysokości 50 000 zł za zaistniałe naruszenie ustawy o ustawy o funduszach inwestycyjnych, Komisja dokonała miarkowania jej wysokości w kontekście ww. dyrektyw.

Odnosząc się zatem do przesłanki wagi i okoliczności naruszenia ustawy o funduszach inwestycyjnych, w tym czasu trwania naruszenia, KNF podkreśliła, iż do statutu Funduszu zostało wprowadzone przez stronę postanowienie, które naruszało w sposób oczywisty model postępowania likwidacyjnego funduszu inwestycyjnego przewidziany przez ustawodawcę w art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Przywołany art, 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, o czym była już mowa w decyzji, nie przewiduje bowiem odstępstwa od zasady pieniężnego rozliczenia się z uczestnikiem likwidowanego funduszu inwestycyjnego. Ewentualna zaś zgoda uczestnika likwidowanego funduszu inwestycyjnego na inny sposób rozliczenia niż pieniężny nie modyfikuje dyspozycji ustawowej, która nie dopuszcza w tym zakresie żadnych wyjątków. Podkreślenia wymaga także, iż towarzystwa funduszy inwestycyjnych są podmiotami profesjonalnymi oraz instytucjami zaufania publicznego, których działania powinny być podejmowane zgodnie z przepisami prawa. Zatem strona, postępując wbrew dyspozycji przepisu prawa, nie może w żadnym razie tłumaczyć tego istniejącą praktyką rynkową czy też brakiem reakcji nadzorczej Komisji. W ocenie Komisji bez znaczenia dla oceny wagi naruszenia jest okoliczność, iż naruszenie stanowiło realizacje inicjatywy podjętej przez uczestników Funduszu. Podkreślenia wymaga bowiem, iż strona nie była w żaden sposób związana zgłoszonymi propozycjami zmian statutu, a wobec ich niezgodnego z prawem kształtu, powinna udzielić stosownych informacji uczestnikom Funduszu.

W toku miarkowania kary pieniężnej KNF uwzględniła także okoliczność, iż w danym, konkretnym przypadku ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby doszło do pokrzywdzenia wierzycieli Funduszu. Niemniej podkreślenia wymaga, iż ocena działań podejmowanych przez Towarzystwo nie może sprowadzać się jedynie do aspektów ekonomicznych.

Odwołując się do czasu trwania naruszenia, KNF wskazała, iż postanowienie niezgodne z prawem zostało wprowadzone do statutu Funduszu w dniu 23 maja 2016 r. i pozostawało w statucie aż do wykreślenia Funduszu z rejestru funduszy inwestycyjnych w dniu 7 grudnia 2016 r. Wobec zaś wykreślenia Funduszu z rejestru funduszy inwestycyjnych zaistniałe naruszenie jest nieodwracalne i nie może zostać usunięte.

W zakresie przesłanki częstotliwości niedopełniania w przeszłości obowiązku albo naruszania zakazu tego samego rodzaju, co niedopełnienie obowiązku albo naruszenie zakazu, w następstwie którego ma być nałożona kara, należy wskazać, iż zaistniałe naruszenia polegające na wprowadzeniu do statutu postanowienia niezgodnego z prawem wystąpiło w działalności strony po raz pierwszy i miało charakter jednorazowy.

W niniejszej sprawie nie ma znaczenia dla wymiaru kary dyrektywa uprzedniego ukarania za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe. Czyny popełnione przez Stronę podlegają bowiem jedynie odpowiedzialności administracyjnej.

W zakresie przesłanki stopnia przyczynienia się strony, na którą jest nakładana administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa, KNF wskazuje, iż strona jako podmiot profesjonalny, który powinien znać prawa i obowiązki towarzystwa funduszy inwestycyjnych, nie powinna dopuścić do ich naruszenia. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego zmiana statutu została wprowadzona w drodze oświadczenia pełnomocnika strony, która zgodnie ze statutem była organem Funduszu (k. 5-9). Konkludując zatem, zaistniałe naruszenia było w pełni zależne od strony i ponosi ona za nie odpowiedzialność.

Odnosząc się do przesłanki działań podjętych przez stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa, KNF wskazał na brak takich działań, tym bardziej że S.TFI kwestionuje, aby doszło do naruszenia.

Odnosząc się do przesłanki działań podjętych przez stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa, KNF podniósł brak takich działań, gdyż strona nadal konsekwentnie twierdzi, iż działała zgodnie z prawem. Komisja uwzględniła jednak postawę strony, która zobowiązała się do uwzględnienia stanowiska organu nadzoru oraz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2018 r. w zakresie sposobu przeprowadzania likwidacji funduszu, co ma wpływ również na eliminację zaistniałego naruszenia w przyszłości.

W zakresie przesłanki wysokości korzyści, którą strona osiągnęła, lub straty, której uniknęła, KNF wskazał, iż S.TFI w związku z popełnionym naruszeniem nie osiągnął żadnych korzyści ani nie uniknął strat majątkowych.

Z uwagi na okoliczność, iż strona jest osoba prawną, organ stwierdził, że nie znajdzie zastosowania w sprawie przesłanka zawarta w art. 189d pkt 7 Kpa.

Reasumując powyższe, KNF wskazał, iż pomimo zaistnienia naruszenia, w sprawie zidentyfikowano okoliczności łagodzące takie jak: brak uzyskania korzyści lub uniknięcia strat w związku z naruszeniem; brak uprzedniego ukarania za podobne naruszenia; brak pokrzywdzenia interesów ekonomicznych wierzycieli oraz zobowiązanie się do przestrzegania w przyszłej praktyce prawidłowego rozumienia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Powyższe doprowadziło do nałożenia kary pieniężnej, której wysokość stanowi jedynie 10 % ustawowego maksymalnego zagrożenia (500 000 zł), a tym samym znacząco od niego odbiega.

W przypadku ustalania wymiaru kary pieniężnej za naruszenie art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z likwidacją Funduszu, KNF wskazała, iż zastosowanie znajdą przesłanki wymiaru kary zawarte w art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach inwestycyjnych. Stosownie zatem do przywołanego przepisu przy wymierzaniu kary, Komisja w szczególności bierze pod uwagę:

1) wagę naruszenia oraz czas jego trwania;

2) stopień odpowiedzialności podmiotu odpowiedzialnego za naruszenie;

3) sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara;

4) skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, rozmiar szkody wyrządzonej uczestnikom funduszu inwestycyjnego, o ile takie korzyści, straty lub szkody można ustalić;

5) gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności tego naruszenia;

6) uprzednie naruszenia niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara oraz

7) środki podjęte po naruszeniu przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, aby zapobiec powtórzeniu się naruszenia.

Nakładając zatem administracyjną karę pieniężną w wysokości 200 000 zł za zaistniałe naruszenie ustawy o ustawy o funduszach inwestycyjnych (art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych), Komisja dokonała miarkowania jej wysokości w kontekście ww. dyrektyw.

Odnosząc się zatem do przesłanki wagi naruszenia oraz czasu jego trwania, KNF ponownie podkreśliła, iż w trakcie likwidacji Funduszu wskutek przeniesienia na M.W. oraz M. Holding Ltd w miejsce środków pieniężnych jednostek uczestnictwa w M. Global łnvestments Ltd doszło do naruszenia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Jak zostało już wskazane, ustawodawca na gruncie art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych przedstawił likwidację funduszu inwestycyjnego jako wysoce sformalizowane postępowanie zmierzające do zakończenia działalności funduszu inwestycyjnego oraz zaspokojenia jego wierzycieli, po przeprowadzeniu którego następuje rozwiązanie funduszu i jego wykreślenie z rejestru funduszy inwestycyjnych. KNF wskazała także, iż art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych powinien być wykładany i stosowany w sposób zgodny z jego językowym znaczeniem, czemu wyraz organ nadzoru dał w stanowiskach kierowanych do innych towarzystw funduszy inwestycyjnych w latach 2016-2018. Pogląd KNF został następnie podzielony przez Sąd Najwyższy, który w przywołanym już postanowieniu z 31 stycznia 2018 r. uznał, iż przepis art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych zawiera sekwencję obligatoryjnych czynności likwidatora funduszu inwestycyjnego. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, iż przepis ten ma charakter kognitywny i powinien być wykładany i stosowany w sposób zgodny z jego językowym znaczeniem. Regulacje ustawy o funduszach inwestycyjnych mają w przeważającej części charakter publicznoprawny i służą ochronie nie tylko interesów wierzycieli funduszu, w tym jego uczestników, ale także ochronie szeroko rozumianych interesów obrotu rynku finansowego.

Intencją ustawodawcy, czemu dał wyraz w treści art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, było zatem przeprowadzenie postępowania likwidacyjnego funduszu inwestycyjnego zgodnie z przepisem, tj. najpierw zbycie aktywów i ściągnięcie należności funduszu, a następnie zaspokojenie wierzycieli, po czym następuje umorzenie jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych. Zatem prowadzenie likwidacji niezgodnie z ww. przepisem godzi w stabilność i bezpieczeństwo środków uczestników funduszy inwestycyjnych, gdyż może dochodzić do transferu znacznych środków w sposób nieprzejrzysty.

Komisja wskazuje również, iż w wyniku naruszeń, jakich dopuściła się strona doszło do przeniesienia aktywów o znacznej wartości, tj. odpowiednio 5 265 656,25 zł (M. Holding Limited) oraz 43 066,71 zł (M.W.) w sposób niezgodny z modelem postępowania likwidacyjnego przewidzianego przez ustawodawcę. Wskutek zaś wykreślenia Funduszu z rejestru funduszy inwestycyjnych i ustania jego bytu prawnego, brak jest możliwości przewrócenia stanu sprzed zawarcia umowy datio in solutum i ewentualnej sanacji zaistniałego naruszenia.

KNF podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, że fakt, iż uczestnicy Funduszu byli inicjatorem zawarcia wprowadzenia zmian do statutu, a następnie M.W. oraz M. Holding Limited wyrazili zgodę na przeniesienie aktywów, nie konwaliduje zawartych umów datio in solutum. Akceptacja postępowania strony prowadziłaby do sytuacji, że spod nadzoru KNF wyłączony byłby sformalizowany proces likwidacji funduszu, co nie znajduje umocowania w obowiązujących przepisach prawa.

Rozpatrując wagę naruszenia, Komisja uwzględniła również, przemawiające na korzyść strony, okoliczności takie jak ograniczenie skutku naruszenia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych do wąskiego kręgu uczestników rynku finansowego oraz fakt, iż przedmiotem przeniesienia aktywów w toku likwidacji były jednostki uczestnictwa wniesione uprzednio przez uczestników.

W zakresie czasu naruszenia należy wskazać, iż naruszenie miało charakter jednorazowy, niemniej wobec skutecznie przeprowadzonej likwidacji, naruszenie ma charakter nieodwracalny.

W zakresie przesłanki stopnia odpowiedzialności strony za naruszenie KNF wskazał, iż strona jako likwidator Funduszu w likwidacji reprezentowała go w trakcie likwidacji, w tym dokonała przeniesienia udziałów stanowiących majątek Funduszu na jego uczestników. W ocenie zatem organu nadzoru strona ponosi pełną odpowiedzialność za zaistniałe naruszenie.

Dokonując miarkowania kary pieniężnej, KNF uwzględniła także przesłankę sytuacji finansowej karanego podmiotu. W decyzji organ nadzoru przedstawił sytuację finansową S.TFI i uwzględnił ją przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej. Z zawartych w Decyzji danych finansowych Towarzystwa wynikało m.in., że zysk netto w 2017 r. wyniósł 3 723 tys. zł, zaś w okresie od 1 stycznia do 30 kwietnia 2019 r. strona wygenerowała przychody w wysokości 18 481 tys. zł oraz zysk netto w wysokości 904 tys. zł. Jednocześnie z decyzji wynika, iż na dzień 30 kwietnia 2019 r. strona wypełniała wymóg kapitałowy określony zgodnie z art. 50 ust. 1-4a ustawy o funduszach inwestycyjnych wynoszący 13 090 tys. zł. Jednocześnie w oparciu o ww. dane finansowe KNF stwierdziła w decyzji, że nałożona kara pieniężna w wysokości 200 000 zł stanowi adekwatną karę pieniężną.

W toku ponownego rozpatrywania sprawy KNF odniosła się do najbardziej aktualnych i zarazem kompleksowych danych finansowych strony. Z załączonego sprawozdania finansowego strony za 2018 r. wynika, iż przychody netto ze sprzedaży i zrównane z nimi wyniosły 63 122 781,68 zł i wzrosły w stosunku do 2017 r. o 8 712 246,56 zł. Zysk netto Towarzystwa za 2018 r. wyniósł 4 560 261,87 zł i wzrósł w stosunku do 2017 r. o 2 886 728,17 zł. Z przywołanego sprawozdania finansowego wynikało także, iż strona wygenerowała dodatnie przepływy środków pieniężnych zarówno z działalności operacyjnej jak i inwestycyjnej, w kwocie łącznej 7 003 201,61 zł. Nadto z załączonego sprawozdania miesięcznego strony za czerwiec 2019 r. wynika, iż wynik finansowy netto narastająco od 1 stycznia 2019 r. do 30 czerwca 2019 r. wyniósł 1 035 000 zł. Na dzień 30 czerwca 2019 r. S.TFI spełniał również wymóg kapitałowy ustalony zgodnie z art. 50 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych na kwotę 13 086 000 zł. Z opisanej sytuacji wynika, iż zapłata kary w wysokości 200 000 zł nie będzie stanowiła dla Towarzystwa znacznego uszczerbku.

Odnosząc się do przesłanki skali korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez stronę, rozmiar szkody wyrządzonej uczestnikom funduszu inwestycyjnego, o ile takie korzyści, straty lub szkody można ustalić, KNF wskazuje, iż w toku postępowania ustalono, iż Towarzystwo nie osiągnęło żadnych korzyści, nie uniknęło ewentualnej straty, z oświadczeń uczestników Funduszu wynika również, że nie wyrządzono im szkody w toku likwidacji Funduszu. Powyższa okoliczność stanowiła okoliczność łagodzącą.

W zakresie przesłanki gotowości S.TFI do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia należy podkreślić, iż strona prezentowała aktywną postawę w postępowaniu, która przyczyniła się do szybkiego zgromadzenia materiału dowodowego oraz ustalenia stanu faktycznego sprawy. Powyższe zostało również potraktowane jako okoliczność łagodząca.

W toku prowadzonego postępowania ustalono również, iż jest to pierwsza kara nakładana na stronę za naruszenie ustawy o funduszach inwestycyjnych. Powyższe również stanowiło okoliczność łagodzącą.

W toku miarkowania kary pieniężnej Komisja uwzględniła także przesłankę środków podjętych po naruszeniu przez Towarzystwo, aby zapobiec powtórzeniu się naruszenia. Strona wskazała, iż prezentowane przez Komisję oraz Sąd Najwyższy stanowisko odnoszące się do procesu likwidacji Funduszu uznaje za uzasadnione i będzie go przestrzegać w przyszłości. Powyższe uznano także za okoliczność łagodzącą.

Całokształt powyższych okoliczność doprowadził do nałożenia kary pieniężnej w wysokości 200 000 zł, co stanowiło 4 % ustawowego zagrożenia wynoszącego 5 000 000 zł

Komisja wskazała także na funkcje, jakie spełniać ma administracyjna kara pieniężna. Nałożona sankcja ma bowiem spełnić funkcję zarówno prewencyjną, w ujęciu indywidualnym oraz generalnym, jaki i represyjną. Funkcja prewencji indywidualnej ma zapewnić, że strona będzie przestrzegała przepisów prawa, w szczególności ustawy o funduszach inwestycyjnych, dotyczących ciążących na niej w związku z zarządzaniem oraz likwidacją funduszami inwestycyjnymi.

Natomiast prewencyjna funkcja kary pieniężnej w ujęciu ogólnym realizuje się poprzez uświadomienie innym podmiotom nieuchronnego charakteru sankcji, tym samym nieopłacalności dopuszczania się naruszeń przepisów. Sankcja ma mobilizować podmioty nadzorowane przez Komisję, w szczególności depozytariuszy, ale i towarzystwa funduszy inwestycyjnych, do dokładania należytej staranności przy wykonywaniu obowiązków nałożonych przepisami, ugruntowując jednocześnie poczucie obowiązywania prawa i wartości oraz zaufania do instytucji państwa, w tym do organu nadzoru nad rynkiem finansowym.

Powyższe argumenty przesądzają o tym, że administracyjne kary pieniężne nałożone niniejszą decyzją jako instrument ochrony interesu uczestników rynku finansowego spełniają postulat niezbędności, a także ze względu na ich represyjno- prewencyjny charakter - postulat skuteczności. Ponadto, wysokość kar pieniężnych, jakie zostały nałożone na stronę, świadczą o tym, iż Komisja nałożyła sankcje adekwatne do stwierdzonych naruszeń. Komisja wskazuje również na pogląd zaprezentowany w wyroku NSA z 27 maja 2009 r., w którym sąd stwierdził, iż nakładane za naruszenie określonych prawem administracyjnym zakazów sankcje mają charakter represyjny, a ich celem jest dyscyplinowanie adresatów norm prawnych zagrożonych sankcją do przestrzegania obowiązującego prawa. Jednakże KNF podkreśla, iż realizacja funkcji represyjnej wymaga nałożenia kar pieniężnych, które nie będą stanowiły nadmiernego obciążenia dla strony.

Zdaniem Komisji kary pieniężne w ustalonych wysokościach 50 000 zł oraz 200 000 zł nałożone na stronę za opisane naruszenia prawa spełniają ww. wymogi i pomimo, że stanowią łącznie znaczą dolegliwość w kwocie 250 000 zł, będą stanowiły adekwatną reakcję nadzorczą na zaistniałe naruszenia prawa.

Komisja wskazuje także, iż podtrzymuje swoje rozstrzygnięcie w zakresie umorzenia postępowania (pkt II osnowy Decyzji).

Z uwagi na fakt, iż w ocenie Komisji, w świetle ustaleń dokonanych w toku postępowania zakończonego decyzją art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych nie może być podstawą nałożenia kary na Towarzystwo w związku ze stwierdzeniem naruszenia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z przeprowadzeniem likwidacji M.FIZ AN w likwidacji poprzez przeniesienie na uczestników Funduszu jednostek uczestnictwa M. Global Investments Limited ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H M.FIZ AN w likwidacji, postępowanie w tym zakresie należało umorzyć z uwagi na jego bezprzedmiotowość. W ocenie organu nadzoru w przypadku naruszenia przez Towarzystwo przepisów prawa związanych z funkcjonowaniem funduszy inwestycyjnych zamkniętych właściwą podstawą prawną do nałożenia sankcji jest art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Mając na uwadze powyższe, Komisja uznała, iż postępowanie administracyjne w tej części należało umorzyć jako bezprzedmiotowe, tj. z uwagi na brak możliwość zastosowania przepisu art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosło Towarzystwo, zaskarżając ją w części, tj. w zakresie, w jakim utrzymuje ona w mocy decyzję z [...] maja 2019 r. przez

i) nałożenie na Towarzystwo na podstawie art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej kary pieniężnej w wysokości - 50 000 zł wobec wprowadzenia do statutu Funduszu postanowienia niezgodnego z przepisem ustawy o funduszach inwestycyjnych, oraz

ii) nałożenia na Towarzystwo na podstawie art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych kary pieniężnej w wysokości 200 000 zł w związku z naruszeniem art. 249 ust. 1 tej ustawy w związku z przeprowadzeniem likwidacji Funduszu poprzez przeniesienie na uczestników Funduszu jednostek uczestnictwa M. Global Investment Ltd w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H Funduszu.

Strona zarzuciła decyzji:

I. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

i. art. 7a § 1 Kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze poprzez jego niezastosowanie i nierozstrzygnięcie wątpliwości w zakresie interpretacji przepisu art. 249 ustawy o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu obecnym oraz brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej - tj. w okresie wprowadzenia zmian do statutu Funduszu oraz przeprowadzenia likwidacji Funduszu - na korzyść strony;

ii. art. 8 § 1 Kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o nadzorze - poprzez błędną wykładnię tych przepisów, a w efekcie stwierdzenie przez KNF, iż w postępowaniu zakończonym wydaniem skarżonej decyzji nie doszło do naruszenia tych przepisów;

iii. art. 10 § 1 i art. 7 Kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze - poprzez błędną wykładnię tych przepisów a w efekcie stwierdzenie przez KNF, iż w postępowaniu nie doszło do naruszenia tych przepisów;

iv. art. 77 § 1 Kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze - poprzez bezzasadną odmowę uznania oraz uwzględnienia w postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy (brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego) przez KNF;

v. art. 80 KPA i art. 7 Kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze - poprzez dowolną (a nie swobodną) ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, skutkującą przyjęciem, że KNF nie stosowała i nie akceptowała wykładni celowościowej art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w okresie przeprowadzenia przez Towarzystwo likwidacji Funduszu, z pominięciem informacji wynikających ze zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego;

vi. art. 189d Kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze oraz art. 228 ust. 4b ustawy o funduszach inwestycyjnych - poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów, a w efekcie stwierdzenie przez KNF, iż w postępowaniu nie doszło do ich naruszenia, czyli że nie doszło do nieuwzględnienia przy ustalaniu wysokości wymierzanych kar pieniężnych wszystkich niezbędnych okoliczności;

vii. art. 228 ust. 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz art. 10 § 1 i art. 7 Kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w efekcie stwierdzenie przez KNF, iż w postępowaniu nie doszło do naruszenia praw skarżącego poprzez wadliwe zorganizowanie rozprawy administracyjnej, oraz w efekcie:

viii. art. 138 § 1 pkt 2 Kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze - poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji pomimo istnienia podstaw do jej uchylenia, ewentualnie

ix. art. 189f § 1 Kpa w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze - poprzez jego niezastosowanie w stanie faktycznym, który, zważywszy na zgromadzony materiał dowodowy, w pełni uzasadniał jego zastosowanie.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

i. art. 139 ust. 3 i art. 246 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych - poprzez ich niezastosowanie i w efekcie stwierdzenie przez KNF, iż w postępowaniu nie doszło do ich naruszenia, czyli że zmiana statutu Funduszu będąca przedmiotem postępowań prowadzonych przez KNF odnosiła się do dokonywania przez Fundusz wykupu certyfikatów inwestycyjnych w okresie po dniu rozpoczęcia jego likwidacji (a nie wykupów dokonywanych w okresie do dnia otwarcia likwidacji Funduszu) i w efekcie pozostawała w sprzeczności z zasadami likwidacji funduszy inwestycyjnych określonymi w ustawie o funduszach inwestycyjnych;

ii. art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych - poprzez zastosowanie tego przepisu a w efekcie stwierdzenie przez KNF, iż w postępowaniu nie doszło do jego naruszenia, czyli, że wydanie decyzji w oparciu o ww. przepis w stosunku do podmiotu nieobjętego dyspozycją tego przepisu - tj. w stosunku do likwidatora Funduszu, nie stanowiło jego naruszenia;

iii. art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych - poprzez jego błędne zastosowanie, a w efekcie stwierdzenie przez KNF, iż w trakcie postępowania nie doszło do jego naruszenia, czyli, że nieuwzględnienie celowościowej interpretacji ww. przepisu, stosowanej przez KNF w okresie, gdy podejmowane były przez Towarzystwo działania, do których odnosi się decyzja, nie stanowiło jego naruszenia;

2. oparcie rozstrzygnięcia w zakresie, w jakim przedmiotem zaskarżonej decyzji jest utrzymanie w mocy decyzji co do nałożenia na Towarzystwo kary pieniężnej w wysokości 50 000 zł z tytułu wprowadzenia do statutu Funduszu postanowienia niezgodnego z przepisem ustawy o funduszach inwestycyjnych - na błędnych ustaleniach faktycznych.

Ponadto skarżąca m.in. wniosła o:

1. uchylenie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Ppsa, zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji w części, w jakiej jej przedmiotem jest:

– nałożenie na Towarzystwo, na podstawie art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, kary pieniężnej w wysokości 50 000 zł;

– nałożenie na Towarzystwo, na podstawie art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych kary pieniężnej w wysokości 200 000 zł;

2. utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji w części, w jakiej utrzymuje w mocy decyzję w zakresie umorzenia postępowania administracyjnego co do nałożenia na Towarzystwo kary pieniężnej na podstawie art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z podejrzeniem naruszenia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych;

3. umorzenie postępowania administracyjnego w zakresie wskazanym w pkt 1 powyżej, na podstawie art. 145 § 3 P.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzją KNF w części utrzymującej w mocy decyzję własną nakładającą kary pieniężne. Podstawą ich nałożenia były przepisy art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej odnośnie kary pieniężnej w wysokości 50 000 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych) oraz art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych odnośnie kary pieniężnej w wysokości 200 000 zł (dwieście tysięcy złotych) w związku z art. 249 ust. 1 ww. ustawy.

Sąd wskazuje, że w myśl art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych: "Likwidacja funduszu inwestycyjnego polega na zbyciu jego aktywów, ściągnięciu należności funduszu, zaspokojeniu wierzycieli funduszu i umorzeniu jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych przez wypłatę uzyskanych środków pieniężnych uczestnikom funduszu, proporcjonalnie do liczby posiadanych przez nich jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych". Brzmienie art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych nie ulegało zmianom od dnia naruszenia do dnia wydania skarżonej w sprawie decyzji.

Także brzmienie art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych obowiązujące w dacie naruszenia jest tożsame z brzmieniem tego przepisu na dzień wydania skarżonej decyzji. Zgodnie z nim: "W przypadku gdy towarzystwo narusza przepisy prawa regulujące działalność towarzystwa wyłącznie w zakresie dotyczącym alternatywnych funduszy inwestycyjnych, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi lub zgodzie udzielonej przez Komisję, przekracza zakres tego zezwolenia lub narusza interes uczestników specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego, uczestników funduszu inwestycyjnego zamkniętego lub inwestorów unijnego AFI, Komisja może, w drodze decyzji:

1) ograniczyć zakres wykonywanej działalności zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, w zakresie strategii inwestycyjnych, które mogą stosować alternatywne fundusze inwestycyjne, którymi zarządza lub może zarządzać towarzystwo, albo

2) cofnąć zezwolenie, albo

3) nałożyć karę pieniężną do wysokości 5 000 000 zł, albo

4) zastosować łącznie sankcje, o których mowa w pkt 1 i 3 albo w pkt 2 i 3".

Art. 228 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowi, że "Komisja może nałożyć na towarzystwo sankcje, o których mowa w ust. 1, jeżeli stwierdzi, że fundusz inwestycyjny narusza przepisy regulujące działalność funduszy inwestycyjnych, przepisy ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, ustawy o ofercie publicznej lub ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, nie przestrzega przepisów statutu lub warunków określonych w zezwoleniu lub nie działa zgodnie z postanowieniami prospektu informacyjnego, a także w przypadku, gdy statut funduszu lub prospekt informacyjny funduszu zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy lub nieuwzględniające należycie interesu uczestników funduszu".

W związku z zawartym w przytoczonym powyżej art. 228 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych odesłaniem do ust. 1 tego artykułu, wskazać należy, że 4 czerwca 2016 r. weszła w życie ustawa zmieniająca, która dokonała zmiany art. 228 ustawy o funduszach inwestycyjnych, m.in. poprzez podwyższenie maksymalnych kar pieniężnych, jakie mogą zostać nałożone na towarzystwa funduszy inwestycyjnych; rozróżnienie odpowiedzialności towarzystw funduszy inwestycyjnych w zakresie dotyczącym funduszy inwestycyjnych otwartych od funduszy inwestycyjnych zamkniętych oraz wprowadzenie zasad wymiaru kar pieniężnych. Zgodnie zaś z brzmieniem art. 57 ust. 2 ustawy zmieniającej, zawierającym przepisy przejściowe, za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, stanowiące naruszenie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, byłaby względniejsza dla strony postępowania.

Biorąc zatem pod uwagę treść ustawy zmieniającej, należy wskazać, iż w przypadku naruszenia obejmującego wprowadzenie do statutu Funduszu postanowienia niezgodnego z przepisem ustawy (data zdarzenia 23 maja 2016 r., tj. sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej) – ad punktu I.1 decyzji, ewentualne zastosowanie w niniejszej sprawie znajdą przepisy art. 228 ust. 2 w zw. z art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Po wejściu w życie ustawy zmieniającej, w przypadku stwierdzenia, że Statut Funduszu zawierałby postanowienia niezgodne z przepisami prawa, KNF uprawniona jest m.in. do nałożenia kary pieniężnej do wysokości 5 000 000 zł (art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych). A zatem sankcja administracyjna obowiązująca na gruncie znowelizowanej ustawy o funduszach inwestycyjnych nie jest względniejsza dla strony, gdyż poprzednio obowiązujące przepisy art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych, upoważniały KNF do nałożenia kary pieniężnej do wysokości 500 000 zł.

W przypadku zaś naruszenia polegającego na przeprowadzeniu likwidacji Funduszu niezgodnie z art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych (ad. I.2 decyzji) zastosowanie znajdą regulacje ww. ustawy uwzględniające uprzednie zmiany wprowadzone ustawą zmieniającą, tj. art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych.

W ocenie Sądu stan faktyczny w sprawie zasadniczo jest niesporny. Został on szczegółowo opisany w skarżonej decyzji, a także powyżej. Dotyczy on po pierwsze wprowadzenia do Statutu Funduszu postanowienia o określonej treści, czemu S.TFI nie zaprzecza. Zmiana ta została prawomocnie zarejestrowana przez sąd rejestrowy. Drugim elementem stanu faktycznego jest przeprowadzenie w 2016 r. przez likwidatora, tj. Towarzystwo, likwidacji Funduszu w likwidacji poprzez przeniesienie na uczestników M.FIZ AN w likwidacji jednostek uczestnictwa M. Global Investments Ltd w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H M.FIZ AN w likwidacji. Strona przyznała, iż była likwidatorem Funduszu i w ten sposób przeprowadziła powołaną likwidację Funduszu w 2016 r. Likwidacja w ten sposób była wnioskowana przez wszystkich uczestników Funduszu, którzy złożyli także oświadczenia wskazujące, że zwalniają Towarzystwo z wszelkiej odpowiedzialności związanej ze wskazanym sposobem likwidacji Funduszu oraz że nie będą wnosić żadnych roszczeń w omawianym zakresie. Likwidacja ta została zakończona i zarejestrowana przez właściwy dla Funduszu sąd rejestrowy, który miał pełną wiedzę na temat likwidacji Funduszu, w tym o przeniesieniu aktywów na uczestników Funduszu i nie miał żadnych zastrzeżeń do przeprowadzonej likwidacji Funduszu, w szczególności nie wzywał Towarzystwa do uzupełnienia braków formalnych wniosku. KNF była informowana przez stronę w 2016 r. terminowo i na bieżąco o kolejnych etapach likwidacji Funduszu. Komisja wówczas, do zakończenia likwidacji Funduszu, nie wnosiła żadnych zastrzeżeń do działalności strony w tym zakresie. Komisja nie zakwestionowała także braku pokrzywdzenia interesów ekonomicznych wierzycieli Funduszu oraz jego uczestników. KNF także ustaliła, że na skutek działań będących przedmiotem niniejszego postępowania, Towarzystwo nie osiągnęło żadnych korzyści oraz nie uniknęło jakiejkolwiek straty.

Niesporne jest między stronami także to, że dopiero w dniu 31 stycznia 2018 r. Sąd Najwyższy wydał postanowienie wskazujące na niedopuszczalność takiego rozwiązania, orzeczenie to nie dotyczyło jednak przedmiotowej likwidacji.

Sporna jest natomiast ocena prawna tego stanu faktycznego i jego prawidłowa subsumpcja pod właściwie ustaloną normę prawną. Organ uważa, iż tak ustalony stan faktyczny wypełnia przesłanki nałożenia kar pieniężnych na stronę, a Towarzystwo to kwestionuje.

Zdaniem Sądu, rację w tej mierze należy przyznać stronie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów dotyczących nałożenia kary pieniężnej w wysokości 50 000 zł za wprowadzenie do statutu M.FIZ AN postanowienia niezgodnego z przepisem ustawy, Sąd wskazuje, iż zakwestionowany przez organ czyn polegał na dodaniu w art. 8 ust. 1 lit. i statutu zapisu, iż "Z zastrzeżeniem art. 4 ust. 18 lit. i) na wniosek Uczestnika składającego żądanie wykupienia posiadanych Certyfikatów Inwestycyjnych w celu ich umorzenia, w miejsce wypłacenia środków pieniężnych, o których mowa w lit. g), Towarzystwo może wydać jednostki (przenieść prawa do jednostek) uczestnictwa M. Global Investments Ltd z siedzibą na Brytyjskich Wyspach Dziewiczych". W myśl art. 4 ust. 18 lit. i Statutu zgromadzenie inwestorów wyraża zgodę na wydanie jednostek uczestnictwa M. Global Investments Ltd w miejsce świadczenia pieniężnego, o którym mowa w art. 8 ust. 1 lit. g. Art. 8 ust. 1 lit. g statutu stanowił o wypłaceniu w przypadku umorzenia certyfikatów osobie, której certyfikaty zostają umorzone, określonej w tym punkcie kwoty, pomniejszonej o podatek dochodowy.

Pismem z dnia 24 maja 2016 r. S.TFI poinformował KNF o zmianach dokonanych w Statucie. Z kolei w piśmie z 5 grudnia 2016 r. S.TFI jako likwidator funduszu poinformował KNF o złożeniu w dniu 28 listopada 2016 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie VII Wydział Cywilny Rejestrowy wniosku o wykreślenie M.FIZ AN z rejestru funduszy inwestycyjnych. Wykreślenie Funduszu z rejestru funduszy inwestycyjnych miało miejsce w dniu 7 grudnia 2016 r., o czym Towarzystwo poinformowało KNF pismem z 20 grudnia 2016 r. Komisja od czasu uzyskania od Towarzystwa informacji o zmianie Statutu Funduszu do czasu zakończenia likwidacji Funduszu, tj. przez ponad pół roku, nie wniosła żadnych zastrzeżeń do tej zmiany. W szczególności KNF nie skorzystała z normy prawa zawartej w art. 228 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych, zgodnie z którym Komisja może nakazać funduszowi zmianę statutu w terminie określonym przez Komisję, jeżeli statut zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy lub nieuwzględniające należycie interesu uczestników funduszu. Przedmiotowa zmiana statutu została także wpisana prawomocnie do rejestru przez sąd rejestrowy, co nie jest między stronami sporne.

W ocenie Sądu organ nieprawidłowo uznał sporną zmianę statutu za niezgodną z art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Przepis ten dotyczy bowiem kolejności działań i sposobu likwidacji funduszu, natomiast sporna zmiana statutu w ogóle nie obejmuje regulacji w zakresie dotyczącym likwidacji. Zasadny zatem okazał się zarzut naruszenia art. 139 ust. 3 i art. 246 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez ich niezastosowanie skutkujące tym, że zmiana statutu Funduszu będąca przedmiotem postępowań prowadzonych przez KNF odnosiła się do dokonywania przez Fundusz wykupu certyfikatów inwestycyjnych w okresie po dniu rozpoczęcia jego likwidacji (a nie wykupów dokonywanych w okresie do dnia otwarcia likwidacji Funduszu) i w efekcie pozostawała w sprzeczności z zasadami likwidacji funduszy inwestycyjnych określonymi w ustawie o funduszach inwestycyjnych. Organ w przedmiotowym postępowaniu – jak wynika z treści całości decyzji – ocenił zgodność zmiany statutu Funduszu, biorąc pod uwagę przede wszystkim późniejsze okoliczności związane z likwidacją Funduszu. Tymczasem KNF winna w zakresie punktu I.1 decyzji i zawartej w niej sankcji w postaci nałożenia kary w wysokości 50 000 zł skupić się na samej treści zmiany, a ta nie zawierała żadnych odniesień do trybu przeprowadzenia likwidacji Funduszu.

Tylko dodatkowo Sąd wskazuje, iż sąd rejestrowy wpisał do rejestru sporną zmianę statutu Funduszu. Stosownie zaś do treści § 10 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 grudnia 2016 r. w sprawie rejestru funduszy inwestycyjnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 226, poz. 2294), sąd rejestrowy bada, czy zgłoszony wniosek i dołączone do niego dokumenty zgadzają się pod względem formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa, ewentualnie gdy poweźmie uzasadnione wątpliwości bada, czy zgłoszone dane są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec pozytywnej weryfikacji wniosku w przedmiocie zmiany statutu przez sąd rejestrowy oraz braku reakcji ze strony KNF od poinformowania jej o zmianie statutu Funduszu do informacji o jego likwidacji (co trwało łącznie ponad pół roku), w ocenie Sądu, strona mogła zasadnie uważać, iż wprowadzona zmiana do statutu jest zgodna z prawem. Komisja w żaden sposób nie wyjaśniła w treści decyzji, dlaczego zwlekała w tym zakresie z szeroko rozumianą interwencją prawną, aż wobec likwidacji Funduszu nie będzie możliwe "wycofanie" spornej zmiany statutu. W szczególności KNF nie wyjaśniła, dlaczego nie skorzystała z normy prawa zawartej w art. 228 ust. 2a ustawy o funduszach inwestycyjnych, zgodnie z którym Komisja może nakazać funduszowi zmianę statutu w terminie określonym przez Komisję, jeżeli statut zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy lub nieuwzględniające należycie interesu uczestników funduszu.

KNF w skarżonej decyzji wskazała, iż administracyjne kary pieniężne nią nałożone jako instrument ochrony interesu uczestników rynku finansowego spełniają postulat niezbędności, a także ze względu na ich represyjno-prewencyjny charakter - postulat skuteczności. Sąd podkreśla, iż w jego ocenie w przypadku, jeżeli statut zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy, priorytetem Komisji w celu ochrony interesu uczestników rynku finansowego winno być podjęcie natychmiastowych działań przez organ nadzoru w kierunku zmiany niezgodnego z prawem statutu funduszu, które jest podstawowym instrumentem ochrony interesu uczestników rynku finansowego. Taki typ działań ma bowiem bezpośrednie przełożenie na sytuację prawną w szczególności uczestników funduszu. W przedmiotowej sprawie KNF natomiast dopiero po ponad dwóch latach od powzięcia informacji o zmianie statutu wszczęła postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej na stronę. Słabość, a można wręcz rzec, iż iluzoryczność podjętej przez organ ochrony prawnej uczestników rynku finansowego w przedmiotowej sytuacji wyrażała się w tym, iż Fundusz w dniu wszczęcia postępowania przez KNF nie istniał już od ponad półtora roku. Zachowanie Komisji, budząca zastrzeżenia terminowość jej działania i wynikający pośrednio z tej nieterminowości organu nadzoru wybór podjętej sankcji administracyjnej przeczą, w ocenie Sądu, celom ustawowym przedmiotowych regulacji, które nie obejmują fiskalizmu, a wskazaną ochronę interesu pozostałych uczestników rynku finansowego.

Sąd pragnie w tym kontekście powołać fragment uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. SK 6/12, w którym stwierdził on, iż: "(...) karom administracyjnym przypisuje się przede wszystkim cel prewencyjny, a także restytucyjny, chociaż nie neguje się też możliwości spełniania przez nie funkcji represyjnej, która jednak nie może dominować nad pozostałymi funkcjami, gdyż celem pierwszoplanowym kar administracyjnych jest funkcja ochronna w stosunku do porządku administracyjnego, następnie funkcja redystrybucyjna, a na końcu represyjna (zob. I. Niżnik-Dobosz, op.cit., s. 136; A. Jaworowicz-Rudolf, Funkcje sankcji administracyjnej i odpowiedzialności administracyjnej w ochronie środowiska, Warszawa 2012, s. 223, a także M. Wincenciak, Sankcje w prawie administracyjnym i procedura ich wymierzania, Warszawa 2008, s. 100)". Skoro w przedmiotowej sprawie organ nadzoru nie zastosował podstawowego instrumentu o charakterze ochronnym, którym dysponował w momencie powzięcia informacji o rzekomym naruszeniu prawa, trudno uznać, iż zastosowana kara pieniężna, biorąc pod uwagę likwidację Funduszu, miała walor prewencyjny lub restytucyjny. Zdaniem Sądu, była to przede wszystkim sankcja o charakterze represyjnym bądź nawet fiskalnym, które nie powinny być z założenia podstawowymi funkcją kary pieniężnej.

Podsumowując rozważania prawne odnośnie kary pieniężnej w wysokości 50 000 zł, Sąd podnosi, iż organ nadzoru nieprawidłowo uznał sporną zmianę statutu za niezgodną z art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych; przepis ten dotyczy bowiem kolejności działań i sposobu likwidacji funduszu, natomiast sporna zmiana statutu w ogóle nie obejmuje regulacji w zakresie dotyczącym likwidacji.

Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących nałożenia kary pieniężnej w wysokości 200 000 zł w związku z naruszeniem art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z przeprowadzeniem likwidacji Funduszu w likwidacji poprzez przeniesienie na uczestników M.FIZ AN w likwidacji jednostek uczestnictwa M.Global Investments Ltd w ramach umorzenia certyfikatów inwestycyjnych serii H M.FIZ AN w likwidacji, Sąd wskazuje, co następuje.

Przede wszystkim Sąd pragnie podkreślić, iż w jego ocenie Towarzystwo naruszyło przy likwidacji art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez dokonanie niedozwolonego przepisami prawa datio in solutum na rzecz dwóch (z trzech) uczestników Funduszu. W powoływanym wielokrotnie wcześniej postanowieniu Sądu Najwyższego z 31 stycznia 2018 r. I CSK 323/17 Sąd ten wskazał m.in., iż art. 249 ustawy o funduszach inwestycyjnych zawiera sekwencję obligatoryjnych czynności likwidatora funduszu, zaś sam przepis ma charakter kognitywny i powinien być wykładany i stosowany zgodnie z jego językowym znaczeniem.

Sąd podziela pogląd pełnomocnika strony, zaprezentowany na rozprawie przed Sądem, iż głównym przedmiotem ochrony art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez nakaz wypłaty świadczeń pieniężnych uczestnikom funduszu jest ochrona interesów prawnych tychże uczestników poprzez gwarancję ich równego traktowania. Nie powinna bowiem zaistnieć sytuacja, w której część uczestników otrzymałaby w ramach datio in solutum atrakcyjne aktywa (np. jednostki uczestnictwa w innych funduszach), a inni uczestnicy – mniej wartościowe prawa, którymi dysponował likwidowany fundusz. Jednym z zabezpieczeń równego, niedyskryminacyjnego traktowania uczestników jest nakaz sprzedaży aktywów posiadanych przez fundusz i następnie wypłacanie po zaspokojeniu wierzycieli funduszu świadczeń pieniężnych jego uczestnikom. W tym kontekście Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela wątpliwości interpretacyjne M. Rodzynkiewicza zaprezentowane w jego krytycznej glosie do postanowienia SN z 31 stycznia 2018 r. sygn. I CSK 323/17 ("Datio in solutum jako sposób rozliczenia się funduszu inwestycyjnego z jego jedynym uczestnikiem w związku z likwidacją funduszu", "Glosa" Nr 4/2019, s. 21 i n.) odnośnie braku celu w zakazie datio in solutum w przypadku istnienia jedynego uczestnika likwidowanego funduszu. Zważyć jednak należy, iż w przedmiotowej sprawie uczestników było trzech.

Sąd zauważa przy tym, na co zwrócił uwagę powyżej przytoczony glosator, iż zakaz datio in solutum może skutkować potencjalnym uszczupleniem należności na rzecz uczestników. Uczestnicy mogą być bowiem bardziej zainteresowani otrzymaniem bezpośrednio jednostek uczestnictwa w innych funduszach, posiadanych przez likwidowany fundusz, niż ich sprzedażą przez likwidatora i przekazaniem im następnie świadczeń pieniężnych, zwłaszcza jeśli w danym momencie likwidacji funduszu kupujący oferują niskie ceny za sprzedawane przez likwidatora aktywa. Jak słusznie wskazuje M. Rodzynkiewicz: "Brak zastosowania art. 453 k.c. w specyficznej sytuacji ekonomicznej, jaka jest charakterystyczna dla funduszy dedykowanych, poczytany być może w określonych stanach faktycznych nawet za działanie na szkodę interesów uczestnika, gdyż odmowa zastosowania tej instytucji prawa cywilnego może oznaczać dla uczestnika wywłaszczenie albo doprowadzenie do wrogiego przejęcia aktywów, które pozostawały pod kontrolą ekonomiczną uczestnika funduszu". M. Rodzynkiewicz podnosi także absurdalność rozwiązania, do którego może doprowadzić literalne trzymanie się brzmienia przepisu art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, zgodnie z którym np. jedyny uczestnik będzie musiał najpierw zakupić od funduszu w likwidacji aktywa, by następnie otrzymać w ramach podziału kwotę, którą za nie funduszowi w likwidacji zapłacił.

Sąd uwzględnia przy tym fakt, iż nieprawidłowa interpretacja art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez dopuszczenie datio in solutum była dosyć powszechna w praktyce, na co powołuje się strona, a czemu KNF nie zaprzecza, twierdząc jedynie, iż praktyka nie tworzy prawa.

KNF powołuje wprawdzie w skarżonej decyzji swoje stanowisko, zgodnie z którym już w styczniu 2017 r. organ nadzoru wskazywał jednemu z towarzystw funduszy inwestycyjnych, że wypłata środków pieniężnych, o której mowa w art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych może nastąpić jedynie w formie pieniężnej (k. 270-271). Zważyć jednak należy, iż powyższe nie ma żadnego znaczenia w sprawie, albowiem po pierwsze było to stanowisko prezentowane - jak należy rozumieć – nie Towarzystwu, ale osobie trzeciej, a po drugie cały proces likwidacji Funduszu przez S.TFI zakończył się w 2016 r., tj. przed wydaniem przez Komisję opisywanego powyżej stanowiska. Powoływanie się przez Komisję na własny pogląd prezentowany później niż likwidacja Funduszu, o której była informowana, w żaden sposób nie świadczy o tym, iż organ nadzoru w sposób właściwy i skuteczny tego nadzoru nad likwidacją Funduszu dokonywał.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd wskazuje, iż zasadny jest w tym zakresie zarzut naruszenia art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych - poprzez zastosowanie tego przepisu w stosunku do Towarzystwa jako likwidatora Funduszu.

Przede wszystkim Sąd wskazuje, iż podziela wątpliwości strony odnośnie możliwości zastosowania art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych jako podstawy prawnej do nałożenia kary pieniężnej za działania podjęte przez Towarzystwo jako likwidatora Funduszu. Organ w tym zakresie oparł się bowiem wyłącznie na literalnym brzmieniu tego przepisu, abstrahując przede wszystkim od jego prokonstytucyjnej oraz prounijnej wykładni.

Sąd ponownie przypomina, iż w myśl art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych w przypadku, gdy towarzystwo narusza przepisy prawa regulujące działalność towarzystwa wyłącznie w zakresie dotyczącym alternatywnych funduszy inwestycyjnych, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi lub zgodzie udzielonej przez Komisję, przekracza zakres tego zezwolenia lub narusza interes uczestników specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego, uczestników funduszu inwestycyjnego zamkniętego lub inwestorów unijnego AFI, Komisja może, w drodze decyzji m.in. nałożyć karę pieniężną do wysokości 5 000 000 zł.

W ocenie Sądu przepis ten, jako będący podstawą do nałożenia kary pieniężnej i to w dodatku wysokiej, winien być interpretowany ściśle, a nie rozszerzająco. Przypomnieć przy tym należy, iż w dniu rzekomego naruszenia, jak też w dniu wydania skarżonej decyzji żaden z przepisów ustawy nie dawał wprost KNF możliwości nakładania sankcji na podmiot pełniący funkcję likwidatora funduszu. Słusznie podniosła strona, iż w grupie podmiotów, które mogą być likwidatorami, są trzy podmioty, ale tylko dwa z nich to osoby, na które Komisja może nałożyć kary, w tym towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Nie było jednak wówczas przepisu, który mówiłby wprost o możliwości nałożeniu kary na likwidatora. Strona w związku z tym wskazała, że art. 228 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowi transpozycję do polskiego systemu prawnego odpowiednich postanowień Dyrektywy ZAFI, która pozwala organom nadzoru nakładać na spółki zarządzające sankcje za naruszenia obowiązków zakreślonych przepisami tej dyrektywy. Dyrektywa ta, zdaniem Strony, milczy w przedmiocie likwidacji funduszy inwestycyjnych i spółki pełniącej funkcję likwidatora funduszu inwestycyjnego. Zatem na podstawie jej przepisu nie można nakładać sankcji na Towarzystwo działające w innym charakterze niż podmiot zarządzający funduszem. Dyrektywa ZAFI jest dyrektywą tzw. maksymalnej harmonizacji, której postanowienia powinny być transponowane ściśle do polskiego porządku prawnego.

Organ nadzoru wskazał natomiast w tym kontekście, iż ustawodawca, implementując dyrektywę ZAFI, nie rozdzielił obowiązków przewidzianych w tej dyrektywie i dotyczących AFI od obowiązków nałożonych na fundusze inwestycyjne otwarte przewidziane w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS). Stąd też w ustawie o funduszach inwestycyjnych istnieją przepisy, które nakładają na towarzystwa funduszy inwestycyjnych określone obowiązki związane z zarządzaniem funduszami, a dotyczą zarówno funduszy inwestycyjnych otwartych, jak i AFI (np. art. 48 ustawy o funduszach inwestycyjnych). Stąd w ocenie Komisji zasadnym kryterium umożliwiającym zastosowanie art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych jest rozróżnienie faktycznej sfery działalności towarzystwa funduszy inwestycyjnych, w zakresie której doszło do naruszenia. Jeśli zatem towarzystwo narusza przepisy regulujące jego obowiązki jako likwidatora w zakresie dotyczącym funduszy inwestycyjnych zamkniętych, zasadne jest zastosowanie normy sankcyjnej ujętej w przepisie art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych. Biorąc zatem pod uwagę, że S.TFI, pełniąc funkcję likwidatora, dopuścił się naruszenia art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych wyłącznie w zakresie AFI, zasadne było nałożenie nań sankcji z art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych.

W ocenie Sądu powyższa argumentacja organu jest niespójna i nie wyjaśnia wątpliwości strony, dlatego organ naruszył w tym przypadku art. 107 § 3 Kpa. Skoro przepis art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych dotyczy przypadku, gdy towarzystwo narusza przepisy prawa regulujące działalność towarzystwa wyłącznie w zakresie dotyczącym alternatywnych funduszy inwestycyjnych, a organ sam przyznaje, że przepis ten jest implementacją Dyrektywy ZAFI, a Dyrektywa ZAFI jest dyrektywą tzw. maksymalnej harmonizacji i nie zawiera postanowień w zakresie likwidacji funduszu inwestycyjnego oraz spółki pełniącej funkcję likwidatora funduszu inwestycyjnego, to trudno znaleźć w decyzji przekonujące uzasadnienie dla konstatacji KNF, iż podstawą zastosowania przepisu art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych jest rozróżnienie faktycznej sfery działalności towarzystwa funduszy inwestycyjnych, w zakresie której doszło do naruszenia. Prawdą jest, iż organ nadzoru, stosownie do zasady legalizmu, działa na podstawie i w granicach prawa. Organ ten jednak jest zobligowany do prounijnej interpretacji przepisów prawa, szczególnie takich, które specjalnie zostały wprowadzone do polskiego systemu prawa w celu implementacji przepisów unijnych, co więcej, przepisów dyrektywy tzw. maksymalnej harmonizacji. Nie przeczy temu w żaden sposób zasada legalizmu. Organ nie może skupiać się przy tym li tylko na literalnym brzmieniu przepisów, tym bardziej jeśli strona zgłasza wątpliwości w zakresie zgodności z prawem unijnym.

Co więcej, towarzystwo wskazywało na planowaną zmianę przepisów (która zresztą doszła do skutku) i wprowadzenie wprost do ustawy przepisu przewidującego odpowiedzialność likwidatora funduszu. W odpowiedzi KNF wskazała, iż nie potwierdza to zasadności zarzutu o braku podstawy prawnej do nałożenia sankcji na likwidatora funduszu inwestycyjnego. Jak wynika bowiem z uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz niektórych innych ustaw, wprowadzenie art. 234b ustawy o funduszach inwestycyjnych, przewidującego możliwość nakładania sankcji na likwidatora ma usunąć wątpliwości zgłaszane przez strony postępowań administracyjnych, że brak normy prawnej umożliwiającej expressis verbis nałożenie kary pieniężnej na podmiot pełniący obowiązki likwidatora. Przy czym Komisja wskazała, iż nie oznacza to, że na gruncie obecnego stanu prawego możliwość ukarania likwidatora jest wyłączona.

W tym kontekście przypomnieć należy, iż norma prawna nakładająca na stronę sankcję (karę pieniężną) nie powinna budzić wątpliwości odnośnie jej istnienia. Jeżeli są w tym zakresie kontrowersje – a sama Komisja przyznaje, że były – to taki przepis prawa nie powinien być w tym zakresie interpretowany rozszerzająco.

Jeszcze większe wątpliwości Sądu budzi zgodność zastosowanego w sprawie art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych z zasadą równości wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP.

Przypomnieć w tym kontekście należy, iż w myśl art. 248 ustawy o funduszach inwestycyjnych likwidatorem funduszu może być depozytariusz (jest to reguła – ust. 1) bądź towarzystwo zarządzające tym funduszem (na zasadzie wyjątku – tak było w przedmiotowej sprawie na postawie ust. 2a) oraz inna osoba wyznaczona przez Komisję (ust. 3). A zatem w grupie podmiotów, które mogą być likwidatorami, są trzy podmioty, ale tylko dwa z nich to osoby, na które teoretycznie Komisja mogła w ówczesnym stanie prawnym nałożyć kary, tj. depozytariusz oraz na towarzystwo funduszy inwestycyjnych. To powoduje w ocenie Sądu, iż zasadny może okazać się również zarzut naruszenia przepisu art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP przez powyższą regulację powodującą w istocie dyskryminację likwidatorów funduszu będących bądź depozytariuszami lub towarzystwami zarządzającymi funduszem.

W tym kontekście Sąd pragnie wskazać, iż szerokiej wykładni art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP dokonał m.in. NSA w wyroku z 5 lipca 2017 r. sygn. II GSK 2876/15, wskazując, iż: "Przepis art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP kreuje zasadę równości wobec prawa oraz wprowadza zakaz dyskryminacji. Stanowi, że wszyscy są wobec prawa równi, wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Konstytucyjna zasada równości wobec prawa obowiązuje we wszystkich sferach funkcjonowania społeczeństwa i oznacza, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się określoną, istotną cechą, których dotyczą konkretne normy prawne, traktowane być muszą równo, według jednakowej miary.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, zasada równości, wyrażona w art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji, polega na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu, powinny być traktowane równo, tj. bez zróżnicowań zarówno faworyzujących, jak i dyskryminujących. Zasada równego traktowania dopuszcza zatem nierówne traktowanie, pod warunkiem jednak, że te nierówności są usprawiedliwione, mają oparcie w okolicznościach, które to zróżnicowanie uzasadniają. Oceniając zgodność regulacji prawnej z konstytucyjną zasadą równości należy wobec tego zbadać podobieństwa i różnice zachodzące pomiędzy określonymi podmiotami, a więc wskazać wspólne cechy istotne, wymagające równego ich traktowania, bądź ewentualnie różnice, które dają podstawę do różnicowania ich sytuacji prawnej. Równość wobec prawa rozumie się jako równe traktowanie równych, a nierówne nierównych. Kluczowe jest przy tym wyodrębnienie cech istotnych, według których następuje różnicowanie adresatów (por. A. Sobczyk: Z problematyki zatrudnienia tymczasowego. Konstytucyjne dylematy zatrudnienia tymczasowego. Lex. Warszawa 2011)".

Pomimo podnoszenia przez stronę w toku postępowania administracyjnego wyżej wskazanej nierówności podmiotów pełniących funkcję likwidatora, organ w ogóle nie ustosunkował się do tej kwestii w uzasadnieniu swojej decyzji. KNF wskazała jedynie na przepis będący jej zdaniem źródłem odpowiedzialności depozytariusza za naruszenia prawa przy wykonywaniu czynności likwidatora. KNF nie wskazała przy tym podstawy prawnej do ukarania "innej osoby" wyznaczonej przez Komisję jako likwidator na podstawie art. 248 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Wskazać przy tym należy, iż ów "inny podmiot" również mógł popełnić czyn tożsamy do zarzucanego S.TFI przez Komisję. Powstaje w związku z tym pytanie, czy brak odpowiedzialności dla tego typu likwidatora narusza zasadę równości, wyrażoną w art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji, która polega - jak wskazano powyżej - na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu, powinny być traktowane równo, tj. bez zróżnicowań zarówno faworyzujących, jak i dyskryminujących.

Sąd zgadza się z tym, iż zasada równego traktowania dopuszcza zatem nierówne traktowanie, pod warunkiem jednak, że te nierówności są usprawiedliwione, mają oparcie w okolicznościach, które to zróżnicowanie uzasadniają. Organ jednak takich okoliczności w decyzji nie wykazał. Jak wskazał NSA w cytowanym powyżej wyroku, oceniając zgodność regulacji prawnej z konstytucyjną zasadą równości, należy wobec tego zbadać podobieństwa i różnice zachodzące pomiędzy określonymi podmiotami, a więc wskazać wspólne cechy istotne, wymagające równego ich traktowania, bądź ewentualnie różnice, które dają podstawę do różnicowania ich sytuacji prawnej. KNF powyższego w skarżonej decyzji nie uczyniła. Przypomnieć zatem należy, iż równość wobec prawa rozumie się jako równe traktowanie równych, a nierówne nierównych. Kluczowe jest przy tym wyodrębnienie cech istotnych, według których następuje różnicowanie adresatów. Organ winien zatem wskazać powyższe cechy istotne, różnicujące poszczególne typy likwidatorów, czego nie uczynił.

Wątpliwości odnośnie braku zastosowania prokonstytucyjnej interpretacji art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych są, zdaniem Sądu, o tyle uzasadnione, iż obecnie obowiązujące przepisy wprost przewidują odpowiedzialność wszystkich likwidatorów (nie tylko depozytariuszy i towarzystw zarządzających funduszami) za ich działania przy likwidacji. Organ winien zatem uzasadnić, jeśli jest to w ogóle możliwe, dlaczego w poprzednio obowiązującym stanie prawnym za dane naruszenie nie odpowiadały wszystkie te podmioty, a teraz obecnie odpowiadają. Jeżeli KNF nie jest w stanie wykazać uzasadnionych podstaw różnicowania tych podmiotów, kara pieniężna na Towarzystwo nie powinna być nałożona i postępowanie winno być umorzone.

Podsumowując, skarżona decyzja narusza zatem ponownie art. 107 § 3 Kpa w związku z art. 32 Konstytucji RP w związku z brakiem analizy w uzasadnieniu decyzji prokonstytucyjnej wykładni art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz braku ustosunkowania się przez organ do zarzutu stawianego w tym zakresie przez stronę.

W świetle powyższego zasadny także jest zarzut naruszenia art. 7a § 1 Kpa. Skoro w sprawie istniały wątpliwości interpretacyjne odnośnie podstawy prawnej nałożenia kary w punkcie I.2 decyzji (kara w wysokości 200 000 zł), organ winien przeanalizować ponownie zastosowanie tego przepisu w sprawie. Brak rozważenia powyższych wątpliwości w skarżonej decyzji i ewentualnym zastosowaniu art. 7a § 1 Kpa stanowi także o naruszeniu art. 107 § 3 Kpa.

Kolejnym zagadnieniem jest kwestia wyjaśnienia, jakie określone wartości zostały w sprawie naruszone poprzez niezgodne z prawem działanie strony. Sąd podkreśla, iż przewidzenie przez Ustawodawcę możliwości nałożenia kary pieniężnej przez KNF jest wyrazem sankcjonowania określonego zachowania, które narusza pewne prawnie chronione wartości. Jak słusznie wskazał M. Rodzynkiewicz: "Godzi się przypomnieć, że prawo stanowi jednak system, a nie odseparowane od siebie przepisy porozrzucane w wielości aktów prawnych". Skoro w przedmiotowej sprawie: po pierwsze - wierzyciele Funduszu zostali zaspokojeni, po drugie - rozdysponowanie aktywów Funduszu w drodze datio in solutum nastąpiło na wniosek wszystkich jego uczestników, którzy nie zgłaszali następnie roszczeń odnośnie ewentualnego ich pokrzywdzenia i po trzecie – Towarzystwo było ustawowo zobligowane do najpełniejszej ochrony interesów uczestników Funduszu (art. 249 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych), organ winien zadać pytanie, jakie prawnie chronione wartości w niniejszej sprawie zostały naruszone, skoro z tego powodu została nałożona sankcja w postaci kary pieniężnej na stronę. Odpowiedzi na to pytanie nie można znaleźć w uzasadnieniu skarżonej decyzji, a strona wyraźnie domagała się odpowiedzi na nie w toku całego postępowania administracyjnego. Nie wystarczy przy tym, zdaniem Sądu, powtórzenie – jak uczynił to organ w decyzji - jedynie ostatniego zdania z uzasadnienia postanowienia SN z 31 stycznia 2018, sygn. I CSK 323/17, iż: "Należy zauważyć, że regulacje u.f.i. mają w przeważającej części charakter publicznoprawny i służą ochronie nie tylko interesów wierzycieli funduszu, w tym jego uczestników, ale także ochronie szeroko rozumianych interesów uczestników obrotu finansowego". Powyższe może być jedynie przyczynkiem do rozważań, jakie konkretnie "szeroko rozumiane interesy uczestników obrotu finansowego" zostały w tej konkretnej sprawie naruszone przez działanie Towarzystwa.

Sąd pragnie w tym kontekście powołać fragment uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. SK 6/12, w którym stwierdził on, iż: "Stosowanie kar administracyjnych nie może opierać się na idei odpowiedzialności czysto obiektywnej, całkowicie oderwanej od okoliczności konkretnego przypadku, w tym winy sprawcy". Powyższy pogląd Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w całości podziela, przyjmując jako swój. Stosując ogólną normę prawną, organ bowiem zawsze winien ją zindywidualizować do okoliczności danej sprawy. KNF zatem, ponownie rozpoznając sprawę, winien będzie uwzględnić okoliczności faktyczne tej, konkretnej sprawy i ustalić oraz wskazać, jakie wartości prawnie chronione zostały uszczuplone wobec zachowania strony i czy w konsekwencji w tej sprawie zasadne jest nałożenie na S.TFI kary pieniężnej.

Kolejną kwestią sporną w sprawie jest fakt, podkreślany wielokrotnie przez stronę, iż sąd rejestrowy po przeprowadzeniu przez Towarzystwo likwidacji Funduszu wykreślił go prawomocnie z rejestru. Z uwagi na treść załączników do wniosku o wykreślenie, Sąd rejestrowy miał pełną wiedzę na temat likwidacji Funduszu, w tym o przeniesieniu aktywów na uczestników Funduszu i nie miał żadnych zastrzeżeń do przeprowadzonej likwidacji Funduszu, w szczególności nie wzywał Towarzystwa do uzupełnienia braków formalnych. Słusznie, zdaniem Sądu, strona podnosi, iż mogło to utwierdzić Towarzystwo w przekonaniu, że proces likwidacji został przeprowadzony zgodnie z literą prawa i interesem uczestników Funduszu. Stosownie bowiem do treści § 10 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 grudnia 2016 r. w sprawie rejestru funduszy inwestycyjnych (Dz.U. z 2004 r.. Nr 226, poz. 2294), sąd rejestrowy bada, czy zgłoszony wniosek i dołączone do niego dokumenty zgadzają się pod względem formy i treści z obowiązującymi przepisami prawa, ewentualnie gdy poweźmie uzasadnione wątpliwości bada, czy zgłoszone dane są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy.

Sąd w tym kontekście pragnie podkreślić, iż przytaczane wielokrotnie przez KNF postanowienie SN z 31 stycznia 2018 r. dotyczyło właśnie oddalenia wniosku sądu rejestrowego o wykreślenie funduszu z rejestru wobec przeprowadzenia likwidacji niezgodnie z art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Tymczasem w niniejszej sprawie sąd rejestrowy wykreślił prawomocnie Fundusz z rejestru, tym samym uznając, iż likwidacja została przeprowadzona niewadliwie. Powyższą okoliczność również uwzględni KNF, ponownie rozpoznając sprawę.

Za niezasadny natomiast uznał Sąd zarzut dotyczący wadliwego, bo zbyt wczesnego wyznaczenia przez organ rozprawy administracyjnej. Sąd podkreśla że przepisy prawa nie przewidują konkretnego terminu wyznaczania rozprawy. Oczywiście postulaty strony są w tym zakresie słuszne, natomiast strona miała w toku postępowania zapewniony czynny udział, aktywnie w nim uczestniczyła, a zatem nawet jeśli organ zbyt pospiesznie wyznaczył rozprawę administracyjną, to nie jest to naruszenie mogące mieć wpływ na wynik sprawy. Podobne uwagi podnieść należy do naruszenia art. 10 § 1 Kpa. Stan faktyczny w sprawie był niesporny, zatem nawet niewielkie naruszenie przez organ terminu, który sam wyznaczył, nie miało wpływu na wynik tej konkretnej sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku, działając na podstawie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. i uchylając skarżoną decyzję KNF w zaskarżonej przez S.TFI części.

Przy ponownym ustalaniu stanu faktycznego we wskazanym powyżej zakresie organ nadzoru winien zastosować wskazane powyżej zalecenia Sądu. Komisja uzna zatem, iż wprowadzona zmiana statutu nie naruszyła art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Odnośnie natomiast kary pieniężnej z punktu I.2, KNF zobligowana jest do dokonania prounijnej oraz prokonstytucyjnej wykładni art. 228 ust. 1c ustawy o funduszach inwestycyjnych, ze szczególnym uwzględnieniem zasady równości wynikającej z art. 32 Konstytucji RP. KNF powinna także zindywidualizować stosowaną normę prawną do okoliczności tej sprawy, uwzględniając powyższe wytyczne sądu. Ponadto KNF winna pamiętać też o treści art. 8 Kpa, zobowiązującego organ administracji do prowadzenia postępowania w taki sposób, aby pogłębić zaufanie obywateli do organów Państwa. Zasada ta ma szczególną wagę, wyraża bowiem ducha przepisów służących ochronie interesów jednostki. Praktyczną dyrektywą realizacji tej zasady jest zakaz rozstrzygania wątpliwości na niekorzyść strony.

O kosztach Sąd orzekł na mocy art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265), zasądzając od KNF na rzecz S.TFI kwotę 13317 zł (słownie: trzynaście tysięcy trzysta siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, na którą to kwotę składał się wpis w wysokości 2500 zł, koszty zastępstwa procesowego w wysokości 10800 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł).