Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 2300/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-06-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 207 ust.l 1 pkt 2, art 207 ust. 9
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art 29 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2002 nr 72 poz 664
law: Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 kwietnia 2002 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o zamówieniach publicznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc (spr.) po rozpoznaniu w dniu 3 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 597/17 w sprawie ze skargi [...] w [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 31 stycznia 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 597/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Instytutu [...] PAN (dalej: Instytut, skarżący, beneficjent) na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z 19 stycznia 2017 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 1 grudnia 2008 r. pomiędzy Instytutem a Instytucją Pośredniczącą (dalej: IP) dla działania 1.3 Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, którą wówczas był Minister Nauki i Szkolnictwa Wyższego, a obecnie Narodowe Centrum Badań i Rozwoju (NCBR) została zawarta umowa o dofinansowanie projektu nr POIG.01.03.01;14-012/08, na podstawie której IP udzieliła Beneficjentowi dofinansowania w ramach projektu "Diagnostyczna aparatura ultradźwiękowa" – nowe metody badania i obrazowania struktury tkankowej narządów człowieka". W celu uzyskania dofinansowania na etapie realizacji umowy Beneficjent zobowiązany był składać do IP wnioski o płatność. Na ich podstawie IP zatwierdziła rozliczenie środków wypłaconych Beneficjentowi w formie zaliczki w wysokości 6 530 174,51 zł.

IP w dniach 15-18 września 2014 r. przeprowadziła planową kontrolę realizacji projektu, w wyniku której sporządzono informację pokontrolną z 9 października 2014 r. Podczas przeprowadzonej kontroli stwierdzono następujące uchybienia i nieprawidłowości w trakcie realizacji projektu, dotyczące postępowania nr ZP/PN/14/2010 przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była dostawa aparatury badawczo-pomiarowej (w związku jednak z tym, że zespół kontrolujący finalnie odstąpił od pierwotnych ustaleń dotyczących ww. zamówienia, powyższa kwestia nie stanowiła materii postępowania Organu I instancji zakończonego zaskarżoną decyzją), postępowania nr ZP/PN/29/2010 przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była dostawa sprzętu komputerowego (przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia) oraz umów cywilnoprawnych zwieranych przez beneficjenta (przez zawarcie z jednym wykonawcą kilku umów cywilnoprawnych, których przedmiot był tożsamy).

Po rozpatrzeniu zastrzeżeń beneficjenta zespół kontrolujący w ostatecznej informacji pokontrolnej wskazał na nieprawidłowości w zakresie zamówienia publicznego dotyczącego postępowania w przedmiocie dostawy sprzętu komputerowego. Przyjęto, że Instytut w opisach przedmiotu zamówienia, w części 1, użył znaków towarowych do wszystkich elementów składowych, a w części 4 w odniesieniu do przynajmniej 2 elementów składowych, które są charakterystyczne dla danego urządzenia. Zapisy te, w ocenie zespołu kontrolującego, ograniczyły uczciwą konkurencję, w związku z czym podtrzymano decyzję o nałożeniu korekty finansowej w wysokości 25% dla przedmiotowego postępowania, zarzucając naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r.. Nr 19, poz. 17 ze zm., dalej: Pzp).

Zespół kontrolujący podtrzymał również swoje stanowisko, że doszło do naruszenia art. 4 pkt 8 oraz art. 23 ust. 2 Pzp w odniesieniu do następujących umów:

1) 12 kolejnych umów zawartych w 2012 r. z A. N., których przedmiotem było zarządzanie projektem na łączną kwotę 60 00,00 zł;

2) 12 kolejnych umów zawartych w 2012 r. z M. L., których przedmiotem było zarządzanie projektem na łączną kwotę 60 00,00 zł.;

3) 12 kolejnych umów zawartych w 2013 r. z A. N., których przedmiotem było zarządzanie projektem na łączną kwotę 69 000,00 zł.;

4) 12 kolejnych umów zawartych w 2013 r. z M. L., których przedmiotem było zarządzanie projektem na łączną kwotę 69 000,00 zł.

Pismem z 10 marca 2015 r. IP wezwała beneficjenta do zwrotu wydatków na kwotę 267 367,65 zł. wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu w/w kwoty IP pismem z 26 maja 2015 r. zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu środków.

Decyzją z 8 września 2016 r. NCBR działając jako Instytucja Pośrednicząca, określiło Instytutowi:

I. kwotę do zwrotu w wysokości 9 367,65 zł. wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do 25 maja 2015 r. oraz od dnia doręczenia decyzji do dnia dokonania zwrotu w związku z nieprawidłowym przeprowadzeniem postępowania o zamówienie publiczne nr ZP/29/2010;

II. Kwotę do zwrotu w wysokości 273 408,90 zł. wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do 25 maja 2015 r. oraz od dnia doręczenia decyzji do dnia dokonania zwrotu w związku z brakiem zastosowania przewidzianego prawem trybu wyboru A. N. i M. L., z którymi zostały zawarte umowy cywilnoprawne o zarządzanie projektem.

Po rozpatrzeniu odwołania Instytutu Minister Rozwoju i Finansów uchylił decyzję NCBR w części dotyczącej określenia okresów za jakie powinny zostać naliczone odsetki jak dla zaległości podatkowych orzekając w tym zakresie i utrzymując w mocy decyzję organu I instancji w pozostałej części.

W uzasadnieniu decyzji organu II instancji wskazał, iż strona jako jednostka sektora finansów publicznych w dacie udzielenia zamówienia zobowiązana była do stosowania Pzp. I tak, w ramach postępowania przetargowego przewidziała sześć dostaw, przy czym niektóre z nich, z przyczyn od siebie niezależnych, unieważniła. W wyniku postępowania wybrano dla części nr 1 i 4 ofertę firmy Komputronik S.A., z którą 14 lipca 2010 r. została zawarta umowa o wartości 59 277, 51 zł. brutto. W opisie przedmiotu zamówienia dla części 1 oraz części 4, skarżący użył określeń wskazujących na urządzenia konkretnego producenta bez zapewnienia możliwości stosowania ofert równoważnych, np. klawiatura: Logitech Deluxe 250 black, procesor: Intel Core i7-720QM 1.60GHz.

Skarżący, w opisach przedmiotu zamówienia w części 1 użył znaków towarowych do wszystkich elementów składowych, a w części 4 w odniesieniu do przynajmniej 2 elementów składowych, charakterystycznych dla danego urządzenia. Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia Beneficjent co do wszystkich przedmiotów zamówienia wskazał, że dopuszcza się oferty lepsze. Dodatkowo, opisując przedmiot zamówienia, np. co do komputera przenośnego w SIWZ, skarżący wskazał, że producentem oferowanego komputera powinna być firma krajowa lub zagraniczna, której marka jest powszechnie rozpoznawana w skali ogólnokrajowej (np. Sony, Toshiba, Hewlett Packard, IBM) lub o tożsamej jakości posiadająca certyfikat CE dla danego produktu, jednocześnie zaznaczając, że komputer ten powinien mieć procesor Intel Core i3-330M(02.13 GHz, 3MB cashe), co naruszało art. 29 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez zastosowania przesłanek określonych w tym przepisie, co skutkuje korektą finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych.

Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji również w sposób prawidłowy dokonał analizy zawartych umów i stwierdził, że są to standardowe umowy o zarządzanie określonym przedsięwzięciem.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko wyrażone przez organ I instancji, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, iż łączna wysokość wynagrodzenia w danym roku kalendarzowym w związku z realizacją umów o zarządzanie projektem przekraczała próg stosowania przepisów Pzp.

Wskazał, iż z samego faktu ujęcia konkretnych osób wymienionych z imienia i nazwiska we wniosku o dofinansowanie jako kadry zarządzającej nie można wywodzić, że do wyboru usługi świadczonej przez te osoby nie powinno się stosować przepisów Pzp. W ocenie organu odwoławczego organ I instancji zasadnie przyjął, iż beneficjent był zobowiązany do zastosowania Pzp i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarówno wniosek o dofinansowanie, jak i stadium wykonalności nie stanowią podstawy do niestosowania przepisów Pzp. Istotnym jest bowiem, że środki publiczne, jakie otrzymał skarżący w ramach dofinansowania projektu, powinny być wydatkowane zgodnie z postanowieniami prawa krajowego oraz wspólnotowego, a co za tym idzie nie może dochodzić do naruszenia przepisów Pzp tylko z tego względu, ż A. N. i M. L. są osobami wskazanymi we wniosku o dofinansowanie. Organ odwoławczy stwierdził, że beneficjent zawarł z jednym wykonawcą kilka umów cywilnoprawnych, których przedmiot był tożsamy, nie stosując Pzp, co powoduje, że doszło do naruszenia art. 4 pkt 8 oraz art. 32 ust. 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe organ odwoławczy tak jak i I instancji uznał, że strona w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp dokonała podziału zamówienia na części, zawierając z jednym wykonawcą umowy cywilnoprawne, których przedmiot był tożsamy. Wartość umów przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 000 euro netto, wobec czego Beneficjent zobowiązany był do zastosowania Pzp.

Podniósł, że z obowiązku stosowania Pzp wyłączone jest zamawianie usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych. Z tej przyczyny, w odróżnieniu od kwestionowanych umów, w których zamawiający powierza, a wykonawca przyjmuje do wykonania zarządzanie projektem, zespół kontrolujący odstąpił od nakładania korekty finansowej wydatków poniesionych na realizację umów zawartych w 2012 r. i 2013 r. z A. N. Wskazał, że dokładne rozróżnienie umów, które dotyczyły prac badawczych oraz umów dotyczących zarządzania zawierał przygotowany przez Beneficjenta dokument rejestr umów z bezosobowego funduszu płac, w którym wskazane są przedmioty umów zawartych z A. N. i M. L.

Tym samym w sprawie doszło do naruszenia art. 4 pkt 8 Pzp oraz art. 32 ust. 2 Pzp. Organ II instancji stwierdził, iż naruszenie przepisów art. 4 oraz art. 32 ust. 2 Pzp poprzez podzielenie zamówienia na części i w konsekwencji niezastosowanie Pzp, mimo, że Pzp stosuje się do zamówień powyżej 14 000 euro, skutkuje korektą finansową w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych w ramach powyższego postępowania.

W ocenie organu II instancji w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm., dalej: ufp), zatem zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp środki przeznaczone na realizację projektu realizowanego przez Skarżącego winny być zwrócone.

Na powyższą decyzję skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Uzasadniając oddalenie skargi Instytutu Sąd I instancji wskazał, że skarżący naruszył art. 29 ust. 2 i 3 Pzp używając w opisie przedmiotu zamówienia na dostawę sprzętu komputerowego określeń wskazujących na urządzenia konkretnego producenta, bez zapewnienia możliwości stosowania ofert równoważnych, a organy w sposób szczegółowy wskazały, na czym polegało działanie skarżącego polegające na uniemożliwieniu czy utrudnianiu uczciwej konkurencji pomiędzy potencjalnymi wykonawcami.

Sąd I instancji zgodził się również z zawartą w zaskarżonej decyzji oceną zawarcia przez beneficjenta wielu umów cywilnoprawnych o tożsamej treści z tymi samym osobami, co zdaniem organów stanowiło naruszenie art. 4 pkt 8 Pzp.

W konsekwencji WSA zaakceptował nałożenie na skarżącego korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych w ramach postępowania dotyczącego zamówienia na dostawę sprzętu komputerowego oraz w wysokości 100% w ramach postępowania dotyczącego umów cywilnoprawnych o zarządzanie projektem.

WSA za dopuszczalną uznał również możliwość prowadzenia jednego postępowania dotyczącego tej samej strony, jeżeli w wielu sprawach obowiązki strony wynikają z tego samego stanu faktycznego i prawnego.

Od wyroku WSA w Warszawie Instytut [...] PAN wniósł skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 29 ust. 1 oraz art. 29 ust. 3 Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zwrot zawarty w przepisie art. 29 ust. 3 Pzp "lub równoważny" wyklucza możliwość zastosowania w opisie przedmiotu zamówienia określenia "lub lepszy", co stanowiło - zdaniem Sądu I instancji - naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji naruszenie również przepisu art. 29 ust. 1 Pzp i prowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP/29/2010 z naruszeniem ww. przepisów prawa;

2) art. 4 pkt 8) oraz art. 32 ust. 2 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie na skutek uznania przez Sąd I instancji, że ustalony w sprawie stan faktyczny, z którego wynika związanie skarżącego postanowieniami umowy z dnia 1 grudnia 2008 r. o dofinansowanie projektu, w tym jej załącznikami, m.in. wnioskiem o dofinansowanie i studium wykonalności projektu, odpowiada hipotezie norm prawnych zawartych w ww. przepisach Pzp, a w konsekwencji, błędne uznanie przez Sąd I instancji, że umowy cywilnoprawne z A. N. oraz M. L. zostały zawarte z naruszeniem ww. przepisów, a także "bez zastosowania przewidzianego prawem trybu wyboru Pana A. N. i Pana M. L., z którymi zostały zawarte umowy cywilnoprawne o zarządzanie Projektem";

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 i ust. 2 ufp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie na skutek błędnego ustalenia, ze skarżący wykorzystał środki przeznaczone na realizacje programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, podczas gdy zastosowanie się przez skarżącego do postanowień wiążącej skarżącego procedury, tj. umowy o dofinansowanie, wskazującej jako kierownika projektu A. N. i jako kierownika grupy technicznej M. L., wykluczyło możliwość zastosowania przepisów innej procedury, tj. Pzp, których naruszenie zostało zarzucone skarżącemu;

II. naruszenie następujących przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 62 k.p.a. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organy administracji ww. przepisów postępowania administracyjnego mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a polegającego na braku rozstrzygnięcia oraz braku faktycznego i prawnego uzasadnienia rozstrzygnięcia, w decyzji kończącej postępowanie, w zakresie sprawy dotyczącej zwrotu środków z wezwania z dnia 10 marca 2015 roku, nr: DF-SFPOIG. 9193.234.2013.AB:47.AB WY/17052/03/2015, znak pisma: DP/026/MPU/141/2015 dot. kwoty 267 367,65 zł, która postanowieniem z dnia 20 czerwca 2016 r. została połączona do wspólnego rozpoznania ze sprawą dotyczącą zwrotu środków z wezwania z dnia 6 kwietnia 2016 r., nr DF.SFPOIG.9193.234.2013.AB:63.AB WY/2289/02/2016 na kwotę 282.776,55 zł;

2) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) P.p.s.a w zw. z 107 § 3 k.p.a. w zw. art. 8 k.p.a., art.11 k.p.a., art. 80 k.p.a. poprzez oddalenie skargi pomimo, ze decyzje administracyjne organu I instancji oraz organu II instancji nie zawierają uzasadnienia prawnego rozstrzygnięcia nakładającego na skarżącego obowiązek zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych "w związku z brakiem zastosowania przewidzianego prawem trybu wyboru Pana A. No. i Pana M. L., z którymi zostały zawarte umowy cywilnoprawne o zarządzanie Projektem", a tym samym zostały naruszone wyrażone w kodeksie postępowania administracyjnego zasady tego postępowania, tj. zasada pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organów publicznych oraz zasada przekonywania, a także usankcjonowana została przez Sąd I instancji dokonana przez organy administracji dowolna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego.

W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, o zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym koszów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a także o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Inwestycji i Rozwoju wniósł o przeprowadzenie rozprawy oraz oddalenie skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowo - administracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego

2) naruszeniu przepisów postępowania wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie,, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 p.p.s.a.).

Granice skargi kasacyjnej wyznaczają wskazane w niej podstawy.

We wniesionej skardze kasacyjnej podniesiono zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego.

W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2012 r., II GSK 819/11, LEX nr 1217424; wyrok NSA z dnia 26 marca 2010 r., II FSK 1842/08, LEX nr 596025; wyrok NSA z dnia 4 czerwca 2014 r., I GSK 402/13, LEX nr 1488113).

W niniejszej sprawie zarzuty naruszenia przepisów postępowania dotyczą kwestii braku rozstrzygnięcia i uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie połączenia do wspólnego postępowania spraw dotyczących korekty finansowej – wezwanie z 10 marca 2015 r., a także zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem – wezwanie z 6 kwietnia 2016 r. oraz braku uzasadnienia prawnego w zakresie obowiązku nakładającego na skarżącego obowiązek zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że zgodnie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania stanowi usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa procesowego, o którym mowa w powołanym przepisie może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, a więc może polegać na błędnej wykładni przepisu postępowania lub na niewłaściwym jego zastosowaniu. Skarga kasacyjna oparta na tej podstawie może być uwzględniona jedynie wtedy, gdy uchybienie wojewódzkiego sądu administracyjnego mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Użycie w omawianym przepisie słowa "wpływ" oznacza, że pomiędzy uchybieniem procesowym a wydanym w sprawie orzeczeniem zachodzi związek przyczynowy. Wykazanie wpływu na wynik sprawy sprowadza się więc do wyjaśnienia związku przyczynowego między naruszeniem prawa a wynikiem sprawy, tj. podania stosownej argumentacji uzasadniającej twierdzenie, że gdyby nie doszło do zarzucanego naruszenia, to w sprawie mogłoby zostać wydane inne rozstrzygnięcie niż kwestionowane skargą kasacyjną. Innymi słowy chodzi o wykazanie, że naruszenia prawa były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (por. wyrok NSA z 11 marca 2014 r., II GSK 2103/12, wyrok NSA z 20 lutego 2014 r., II GSK 1933/12).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że obu podniesionym w skardze kasacyjnej zarzutom nie towarzyszyło wykazanie istotnego wpływu naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy, co jak już podniesiono, stanowiło niezbędny element prawidłowo skonstruowanego zarzutu w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Tym niemniej wskazać należy, że zgodnie z art. 62 k.p.a. - w sprawach, w których prawa lub obowiązki stron wynikają z tego samego stanu faktycznego oraz z tej samej podstawy prawnej i w których właściwy jest ten sam organ administracji publicznej, można wszcząć i prowadzić jedno postępowanie dotyczące więcej niż jednej strony. Natomiast porównanie przesłanek korekty z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, pozwala stwierdzić, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego – tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Inaczej mówiąc – korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. Choć ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, to jednak ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. Decyzja administracyjna jest jednostronnym rozstrzygnięciem kształtującym prawa lub obowiązki indywidualnego podmiotu. Ustalenie i nałożenie korekty decyzją, określającą kwotę środków, które podlegają zwrotowi, oznaczałoby nałożenie na beneficjenta obowiązku zwrotu tej kwoty, podlegającego wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej (art. 3 w zw. z art. 2 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - Dz. U. Nr 24, poz. 151 ze zm.). W tej sytuacji bezprzedmiotowe byłoby zarówno wezwanie beneficjenta przez instytucję, która zawarła umowę o dofinansowanie, do dobrowolnego zwrotu kwoty ustalonej w decyzji o korekcie (art. 207 ust. 8 u.f.p.), jak i wydanie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. decyzji zobowiązującej do zwrotu.

W konsekwencji dokonane połączenie postępowań dotyczących w/w wezwań w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego było zasadne i w wystarczającym stopniu znalazło swój wyraz w rozstrzygnięciu organu i Sądu I instancji.

Odnosząc się z kolei do zarzutu w zakresie braku uzasadnienia w aspekcie obowiązku zwrotu otrzymanego dofinansowania, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zaskarżona decyzja zawiera bowiem wyczerpujące uzasadnienie faktyczne sprawy oraz wskazanie faktów uznanych za udowodnione i dowodów, na których organ oparł się, jak również zawiera odniesienie zaistniałego stanu faktycznego do obowiązujących przepisów prawa oraz postanowień umowy o dofinansowanie wraz z wyjaśnieniem podstawy prawnej decyzji i przytoczeniem przepisów, które zadecydowały o treści tej decyzji. Nadto, w uzasadnieniu faktycznym decyzji organ szczegółowo wyjaśnił zasadność przestanek, którymi kierował się przy załatwieniu przedmiotowej sprawy. Organ odwoławczy, oceniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, uznał, iż strona naruszyła art. 29 ust. 2 i 3 P.z.p. Organ wyjaśnił skarżącemu zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób aby doprowadzić do wykonania przez stronę decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu Zgromadzony materiał dowodowy, a także uzasadnienie i odniesienie do tego materiału, zawarte w decyzji organu, świadczą, że dokonano swobodnej, a nie dowolnej oceny zebranego materiału dowodowego w sprawie. Wobec powyższego ww. zarzut również należy uznać za bezzasadny.

W ocenie NSA nietrafne są również zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenie przepisów materialnych.

W ramach zarzutów materialnych skarżący podnosi: po pierwsze błędną wykładnię art. 29 ust. 1 oraz art. 29 ust. 3 Pzp. polegającą na przyjęciu, że zwrot zawarty w przepisie art. 29 ust. 3 Pzp "lub równoważny" wyklucza możliwość zastosowania w opisie przedmiotu zamówienia określenia "lub lepszy"; po wtóre i trzecie niewłaściwe zastosowanie przepisów wymienionych w pkt I.2 i I.3 petitum skargi kasacyjnej.

Nie są to zarzuty usprawiedliwione.

Zgodnie z art. 29 Pzp - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (ust. 3). Z przepisu art. 29 ust. 3 ustawy wynika wprost, że zamawiający ma obowiązek użycia konkretnego zwrotu "lub równoważny", a nie jego zamiennika. Zapis ten musi zostać zatem wprost przeniesiony do opisu przedmiotu zamówienia, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. Możliwość wskazania znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły, dlatego art. 29 ust. 3 nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Według internetowego Słownika języka polskiego "równoważny" oznacza mający równą wartość, równe znaczenie z czymś. Zatem posłużenie się przez skarżącego kasacyjnie terminem "lub lepszy" nie jest tożsame z uznaniem, że zamawiający może wykonać zamówienie z wykorzystaniem przedmiotów równoważnych.

Zatem wykładnia spornych przepisów zastosowana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji jest prawidłowa.

W pozostałych zarzutach skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 4 pkt 8 oraz art. 32 ust 2 Pzp (pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej) i art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 i ust. 2 ufp (pkt I.3 petitum skargi kasacyjnej) poprzez niewłaściwe zastosowanie. Uzasadnienie tych zarzutów sprowadza się do zakwestionowania aprobującej oceny Sądu I instancji, co do ustaleń faktycznych organu, który przyjął, że skarżący dokonał podziału zamówienia na części zawierając z jednym wykonawcą umowy cywilnoprawne o zarządzanie Projektem, których przedmiot był tożsamy, a łączna wysokość wynagrodzenia w danym roku kalendarzowym przekroczyła wyrażoną w złotych kwotę 14.000 euro netto.

Biorąc pod uwagę sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty oraz ich uzasadnienia podkreślić należy, że zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z dnia 28 stycznia 2014 r., sygn. akt I OSK 178/13, LEX nr 1501745). Z utrwalonego już orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że na drodze podnoszenia zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego nie można podważać wadliwości w zakresie ustalania stanu faktycznego (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2009 r., sygn. akt I OSK 601/09, LEX nr 586418, wyrok NSA z dnia 31 marca 2004 r., OSK 59/04, ONSAiWSA 2004, Nr 1, poz. 10.; wyrok NSA z dnia 13 października 2004 r., FSK 548/04, LEX 147685.; wyrok NSA z dnia 14 października 2004 r., FSK 568/04, ONSAiWSA 2005, Nr 4, poz. 67; wyrok WNSA z dnia 21 lutego 2005 r., GSK 1045/04, LEX nr 187142; wyrok NSA z dnia 3 marca 2005 r., GSK 974/04, LEX nr 186875; wyrok NSA z dnia 3 września 2008 r., II GSK 293/08, LEX nr 470457). Niedopuszczalne jest postawienie zarzutu naruszenia prawa materialnego zamiast zarzutu naruszenia przepisów postępowania i podważanie za jego pomocą ustaleń faktycznych. Próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd pierwszej instancji nie może bowiem nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Ewentualnie może być ona skuteczna tylko w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 21 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 654/12, LEX nr 1487732).

Nie ma możliwości skutecznego powoływania się na zarzut wadliwego zastosowania prawa materialnego w sytuacji, gdy nie zakwestionowano równocześnie ustaleń stanu faktycznego, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie. Jest to konsekwencją faktu, że błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.