Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2357/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant p.o. ref. staż. Agnieszka Fidor po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2018 r. sprawy ze skargi Z.J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącego Z.J. kwotę 697 zł (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Z. J. (dalej zwany "stroną", "skarżącym") złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. (dalej jako "SKO") z dnia [...] sierpnia 2017 roku nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] stycznia 2017 roku nr [...] o odmowie wyrażenia zgody na zajęcie pasa drogowego ulicy K. w W., tj. trawnika o powierzchni 41,00 m2 na wysokości posesji [...] w celu utrzymania zieleni. w terminie od [...] 07.2012 r. do [...].07.2012 r. w trybie art. 38 ustawy o drogach publicznych.

Zaskarżoną decyzję poprzedzał, wydany w niniejszej sprawie, prawomocny wyrok z 8 kwietnia 2016r. sygn. akt VI SA/Wa 1971/15, którym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną przez stronę decyzję SKO w W. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...]i utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...]zezwalającą na zajęcie pasa drogowego ulicy K. na wysokości posesji nr [...] tj. trawnika o powierzchni 41,00 m² w celu utrzymania zieleni w terminie od [...] lipca 2012 r. do [...] lipca 2015 r., tj. 1123 dni i ustalającą opłatę w wysokości [...]zł.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezydent [...]decyzją z [...] stycznia 2017 roku, działając na mocy art. 20 pkt 8, art, 36, art. 38, art. 39, art. 40 ust 1, ust. 2 pkt. 3, ust. 3, ust. 6, ust. 12, ust. 16 art. 40a , art. 40d ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (j. t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1440 z póżn. zm.), rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (jt. Dz. U. z 2016 r. poz.1264), Uchwały Nr XXXI/666/2004 Rady Miasta [...] z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m.st. W. z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Maz. Nr 148, poz. 3717 z póżn. zm.), art. 104 k.p,a. (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.), rozpoznając wniosek strony z dnia 2.07.2012 r. o zajęcie pasa drogowego w celu utrzymania zieleni, odmówił zgody na zajęcie pasa drogowego ulicy K. w W., tj. trawnika o powierzchni 41,00 m2, na wysokości posesji nr [...] w celu utrzymania zieleni, w terminie od [...].07.2012r. do [...].07.2015r. w trybie art. 38 ustawy o drogach publicznych, wg planu sytuacyjnego stanowiącego załącznik do decyzji.

Ustalił, że strona wybudowała na przełomie lat 2004/2005 nowe ogrodzenie przed swoją posesją, po zgłoszeniu wykonywanych prac zgodnie z ustawą Prawo budowlane. Zamiast niskiego płotka, jaki istniał dotychczas, wybudowała w pasie drogowym nowe wysokie ogrodzenie z furtką, w innej lokalizacji, które podzieliło istniejący chodnik na część ogólnodostępną i i służącą tylko stronie na wyłączność ( fotografie Nr 3 i 4). Decyzją nr [...] z [...].07.2004r. organ uwzględnił wniosek strony i zezwolił na zajęcie pasa drogowego ulicy K. przy posesji [...] od [...].07.2004r. do [...].07.2009r., pouczając w decyzji, że w przypadku zamiaru przedłużenia użytkowania terenu na kolejne lata, należy złożyć wniosek na 3 miesiące przed upływem terminu zezwolenia określonego w ww. decyzji. Nowy wniosek został złożony dopiero [...] lipca 2012r. i dotyczył przedłużenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi gminnej ulicy K. na wysokości posesji nr [...] na prawach wyłączności w celu utrzymania zieleni o powierzchni 41 m2. We wniosku w miejscu planowanego zajęcia pasa drogowego "od" strona wpisała "kreskę", zaś w miejscu "do" wpisała "lipiec 2015". Wskutek nieprecyzyjnego określenia terminu zajęcia, organ zobowiązał stronę pismem z [...] lipca 2012r. do dokładnego podania planowanego terminu zajęcia pasa drogowego pouczając, że brak odpowiedzi w terminie 7 dni spowoduje przyjęcie przez organ planowanego okresu zajęcia pasa drogowego ul. K. od [...].07.2012r, (dzień złożenia wniosku w Urzędzie) do [...] lipca 2015 r. Ponadto poinformowano, że za zajęcie pasa drogowego ulicy K., za wygrodzony teren w celu zagospodarowania zieleni, bez zezwolenia zarządcy drogi zostaną naliczone opłaty karne za okres od [...].07.2009r. do [...] .07. 2012r.

W odpowiedzi strona w piśmie, jakie wpłynęło [...] sierpnia 2012r. do Urzędu Dzielnicy Ż. poinformowała, że "nie ma zamiaru zajmować pasa drogowego ale dzierżawić ok. 41 m2 między ścianą budynku a chodnikiem". Nie wyraziła zgody na kwalifikację wniosku z [...].07.2012 jako wniosku o zajęcie pasa drogowego i wnosiła o wydzierżawienie przedmiotowego terenu, bądź udostępnienie go na takich zasadach, jak podobne przed ogródki udostępniane są innym mieszkańcom tej części Ż..

Prezydent [...] decyzją z [...].08.2012r. nr [...] zezwolił stronie na zajęcie pasa drogowego ulicy K. na wysokości posesji nr [...] tj. trawnika o powierzchni 41,00 m w celu utrzymania zieleni w terminie od [...].07.2012r. do [...].07.2015r. na podstawie art. 40 u.d.p. Stwierdził, że zarządca drogi nie ma możliwości zawarcia umowy na podstawie art. 22 u.d.p. (Dz.U. z 2007 r. Nr 19 poz.115 ze zm.) w celu utrzymania zieleni. Pismem z [...].09.2012 r. Z. J. został poinformowany, że wniosek z [...].07.2012r. o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi gminnej na prawach wieczności w celu zagospodarowania terenu zielenią między chodnikiem a ścianą budynku K. [...] został złożony prawidłowo z uwagi na fakt, że teren ten znajduje się w pasie drogowym ulicy K.. Sposób zagospodarowania terenu przed budynkiem nie jest związany z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, a także z potrzebami obsługi użytkowników ruchu. Zatem nie jest możliwe zawarcie umowy dzierżawy w trybie art. 22 ustawy o drogach publicznych, a wyłącznie może mieć zastosowanie art. 40 ustawy o drogach publicznych ust.1 oraz ust. 2 pkt 4, stosowany we wszystkich przypadkach zajmowania pasa drogowego na prawach wyłączności w celu zagospodarowania terenu np. zielenią i zawsze udostępnienie terenów na ten cel odbywa się na podstawie art. 40 w/w ustawy.

Strona odwołała się od decyzji Prezydenta [...] nr [...] z dnia [...].08.2012r. do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W..

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w dniu [...] maja 2015 r. wydało decyzję nr [...]utrzymując w mocy decyzję Prezydenta [...] nr [...] z dn. [...].08.2012r.

Strona pismem z [...] czerwca 2015 r. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na orzeczenie SKO i utrzymaną nim w mocy decyzję Prezydenta [...].

WSA wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt Vl SA/Wa 1971/15 uchylając zaskarżoną decyzję SKO i utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] nr [...]z dn. [...].08.2012r. do ponownego rozpatrzenia sprawy. Dokonał oceny prawnej i faktycznej sprawy i uznał, że szczególnego rozważenia wymaga podnoszony przez skarżącego zarzut dotyczący naruszenia przez organy art. 38 ust. 1 u.d,p. poprzez jego niezastosowanie". Ocenił, że w ramach przebudowy budynku i nowego zagospodarowania zieleni wnioskodawca był zainteresowany "każdą formą uzyskania praw do dysponowania przedmiotowym terenem, będącym własnością Gminy, w szczególności długoletnią dzierżawą lub użyczeniem". Zdaniem WSA, organy rozpoznawały wniosek skarżącego z [...] lipca 2012 r., w którym "Z. J. wystąpił do Prezydenta [...] o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego ul. K. tj. trawnika o pow. 41 m2 przy posesji nr [...] w celu zagospodarowania terenu zieleni i użytkowania na prawach wyłączności." Powołując się na ustalenia organów uznał, że w związku z nieprecyzyjnym określeniem terminów, wnioskodawca został zobowiązany do dokładnego podania planowanego termin zajęcia pasa drogowego i skarżący pismem z [...] sierpnia 2012 r. poinformował organ I instancji, że "nie ma zamiaru zajmować pasa drogowego ale dzierżawić ok. 41 m² między ścianą budynku a chodnikiem". Nie wyraził zgody na kwalifikację jego wniosku z 2 lipca 2012 r. jako wniosku o zajęcie pasa drogowego wnosząc o wydzierżawienie przedmiotowego terenu, bądź udostępnienie go na takich zasadach, jak podobne przedogródki udostępniane są innym mieszkańcom tej części Ż..

Z wiążącej organ oceny WSA wynikało, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, zamiast dochodzonej wnioskiem możliwości użytkowania pasa zieleni o powierzchni 41 m2 znajdującego się na wysokości posesji przy ul. K. nr [...], zarówno uchylona przez Sąd decyzja SKO z [...] maja 2015r., jak i decyzja Prezydenta [...] z [...] sierpnia 2012r. zezwalały na zajęcie pasa drogowego, ale innego miejsca niż dochodził wnioskodawca, a mianowicie - ul. K. na wysokości posesji nr [...] tj. trawnika o powierzchni 41 m2 w celu utrzymania zieleni. WSA uznał, że skarżone decyzje dotyczą zupełnie innego obszaru niż ten, o który wnioskował skarżący mimo, że powierzchnia się zgadza, a organy dokonały zmiany wniosku bez zgody strony w tym zakresie.

Jednocześnie WSA ocenił, że w niniejszej sprawie szczególnego rozważenia wymagał podnoszony przez skarżącego zarzut naruszenia przez organy art. 38 ust. 1 u.d.p. poprzez jego niezastosowanie. Przepis umożliwia pozostawienie w dotychczasowym stanie istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu,

WSA dokonał szczegółowej wykładni, wiążącej zarówno organy rozpoznające sprawę, jak i sąd – w zakresie art. 38 ust. 1 i 2, art. 39 ust. 1 pkt 1 oraz art. 40 ust. 1 -3 u.d.p. M.in. wskazał, że "art. 38 ust. 1 u.d.p. z istoty rzeczy nie dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które zostają zlokalizowane w pasie drogowym po uprzednim uzyskaniu zezwolenia zarządcy drogi, w trybie art. 39 ust. 3 u.d.p., a jego ratio legis sprowadza się do zalegalizowania istnienia w pasie drogowym obiektów, które znalazły się tam bez wiedzy i woli ich właściciela np. na skutek zmiany przepisów, zmiany w planie zagospodarowania przestrzennego lub zmiany przebiegu granicy pasa drogowego.

WSA nie zgodził się w istocie z ustaleniem, że skarżący sam złożył wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego zarzucając, że organ nie ustosunkował się do twierdzeń skarżącego zawartych w odwołaniu, z którego jasno wynika, że jego wolą było zajmowanie tego terenu w taki sam sposób jak teren pasa drogowego jest zajmowany przez właścicieli sąsiednich posesji, którzy na zajmowanie terenu nie posiadają decyzji o zajęciu pasa drogowego. Ocenił, że na fakt, że celem skarżącego nie było ubieganie się o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego wskazuje m. in. pismo skarżącego z [...] sierpnia 2012r. nadesłane w ramach wyjaśnień do organu I instancji, w którym skarżący podkreślał, że ogrodzenie i zieleń znajdująca się na wnioskowanym do zajęcia przezeń pasie były w ten sposób użytkowane od lat siedemdziesiątych/osiemdziesiątych ubiegłego wieku. WSA ocenił, że ze znajdujących się w aktach dokumentów, w tym w szczególności z wniosku z [...] maja 2004r. oraz z [...] lipca 2004r. oraz pisma z [...] września 2004r. jasno wynika, że intencją skarżącego było długotrwałe zajęcie wskazanego terenu na ogrodzenie i zieleń, które miały podlegać rewitalizacji. WSA uznał, że w piśmie z [...] lipca 2004r. organ poinformował skarżącego jedynie o możliwości uzyskania prawa do dysponowania przedmiotowym terenem na podstawie u.d.p. poprzez zajęcie pasa drogowego, czym wprowadził już na samym początku skarżącego częściowo w błąd nie informując go o treści art. 38 u.d.p. Po złożeniu zarówno pierwszego wniosku w tym zakresie przez skarżącego, jak również wniosku z [...] lipca 2012r., mając świadomość brzmienia art. 38 ust. 1 u.d.p., zdaniem WSA, organ miał możliwość dokonania ustaleń w tym zakresie. Mogłoby to prowadzić do innego sposobu rozpoznania wniosku skarżącego, niż wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego – czego organ nie dokonał, mimo że skarżący podnosił i przedkładał dokumenty, które wskazują na ewentualną możliwość zastosowania w niniejszej sprawie wskazanego wyżej przepisu. Ocenił takie zachowanie organu jako naruszające sformułowaną w art. 8 k.p.a. zasadę prowadzenia postępowania administracyjnego w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

WSA podkreślił, że regulacja art. 38 u.d.p. legalizuje istnienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń oraz nie zawiera jakiegokolwiek odesłania do przepisów nakładających na obywatela obowiązek wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zezwolenia na jego zajęcie.

Według wytycznych prawomocnego wyroku WSA, rozpoznając sprawę ponownie, organ obowiązany został do uwzględnienia oceny Sądu, dokonania ponownej oceny materiału dowodowego sprawy w szczególności w zakresie okoliczności związanych ze złożeniem wniosku o zajęcie pasa drogowego oraz sytuacji prawnej terenu, którego wniosek ten dotyczy i znajdującego się na nim urządzenia (ogrodzenie), podjęcia kroków w celu jednoznacznego ustalenia okresu powstania przedmiotowego urządzenia, a następnie zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. wydania w sprawie prawidłowo uzasadnionego rozstrzygnięcie przy uwzględnieniu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz analizy tego materiału w świetle obowiązujących przepisów.

Rozpoznając ponownie sprawę Prezydent m.st. W., działając na mocy art. 20 pkt 8, art, 36, art. 38, art. 39, art. 40 ust 1, ust. 2 pkt. 3, ust. 3, ust. 6, ust. 12, ust. 16 art. 40a , art. 40d ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (j. t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1440 z póżn. zm.), rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (jt. Dz. U. z 2016 r. poz.1264), Uchwały Nr XXXI/666/2004 Rady Miasta [...] z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m.st. W. z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj..Maz. Nr 148, poz. 3717 z póżn. zm.), art. 104 k.p,a. (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.) - po rozpatrzeniu wniosku z [...].07.2012 r. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ulicy K. na wysokości posesji nr [...] w celu utrzymania zieleni odmówił Z. J. zgody na zajęcie pasa drogowego ulicy K. w W., tj. trawnika o powierzchni 41,00 m2, na wysokości posesji nr [...] w celu utrzymania zieleni, w terminie od [...].07.2012r. do [...].07.2015r. w trybie art. 38 ustawy o drogach publicznych, wg planu sytuacyjnego stanowiącego załącznik do niniejszej decyzji.

Organ I instancji, powołując się na wyrok WSA z 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt Vl SA/Wa 1971/15 wskazujący na konieczność rozważenia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 38 ust. 1 u.d.p. pismem z 1.09.2016 r. wezwał skarżącego do doprecyzowania wniosku z 2.07.2012 r. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu zagospodarowania pasa gruntu zielenią, o jednoznaczne wskazanie czy wniosek ten należy traktować jako wniosek w trybie art. 40 ust. 2 p. 4 u.d.p. czy też jako wniosek w trybie art. 38 ust. 1 tej ustawy.

W odpowiedzi z [...].09.2016r. skarżący poinformował, że od 2004 r. wnioskuje o to samo, tzn. w zasadzie o cywilnoprawną formę korzystania z gruntu między jego budynkiem, a chodnikiem ul. K. tj. pasa zieleni, który w ten sam sposób był użytkowany, od co najmniej lat osiemdziesiątych ubiegłego wieku. Powołał się na uzasadnienie wyroku WSA, wskazujące na podstawę prawną art. 38 ust.1 u.d.p.

W związku z powyższym organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę, ograniczył ją do podstawy z art. 38 u.d.p. Ustalił, powołując się na dokumenty będące w posiadaniu Urzędu Dzielnicy Ż. oraz dostarczone przez wnioskodawcę, że "można przypuszczać, że w 1988 roku przed częścią budynku przy ul. K. [...] w pasie drogowym istniał niski metalowy płotek o wysokości ok. 50-70 cm osłaniający zieleń w pasie drogowym (drzewa i krzewy)". Ocenił, że bez względu na to, czy był zamontowany przez zarządcę drogi czy nie, był elementem pasa drogowego a nie ogrodzeniem budynku przy ul. K. [...]. Płotek ten, zlokalizowany w pasie drogowym nie oddzielał budynku przy ul. K. [...] od reszty pasa drogowego tj. nie wyodrębniał części pasa drogowego na cele wyłącznie budynku nr [...]. Powołał się na zdjęcia w aktach sprawy (czarno-biała kserokopia zdjęcia z 1988 roku — zdjęcie nr 1, kolorowe kopie z początku lat 2000 zdjęcie nr 2, oświadczenie D. M.). Ocenił, że można jedynie domniemywać. że tzw. "przed ogródek" istniał w latach osiemdziesiątych XX wieku, ponieważ ani Urząd, ani wnioskodawca nie dysponują dokumentami, w tym urzędowymi potwierdzającymi, by przedmiotowy "przed ogródek" istniał w październiku 1985 r. Na czarno-białej kserokopii zdjęcia z 1988 r. (zdjęcie nr 1) widoczny jest niski płotek z prętów metalowych o wysokości ok. 50 cm na fragmencie pasa drogowego ul. K. przed budynkiem K. [...], wygradzający fragment zieleni w ogólnodostępnym chodniku, w pasie drogowym. Na pozostałych zdjęciach nie widać wygrodzeń, widoczne są jedynie krzewy sięgające I piętra. Bez względu na fakt, czy "przed ogródek" z drzewami, czy krzewami posiada płotek - bezsporne jest. że teren zieleni w granicach pasa drogowego, przyległy do budynku jest częścią pasa drogowego i nie przynależy do prywatnej, graniczącej z nim posesji. Ocenił, że okalający zieleń uliczną mały płotek zlokalizowany w pasie drogowym nie był urządzeniem budowlanym związanym z budynkiem w rozumieniu Prawa budowlanego, a stanowił element pasa drogowego, związanego z gospodarką drogową i obsługą ruchu i nie spełniał wymogów art. 38 u.d.p.

W przypadku, gdy zarządca drogi w odpowiedzi na wniosek strony wydał zgodę na rozbiórkę istniejącego plotka chroniącego zieleń w pasie drogowym i na budowę nowego ogrodzenia w pasie drogowym: o innej funkcji, w innej lokalizacji i o innych parametrach technicznych (wysokość, szerokość), to nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 38 u.d.p. Powołał się na uzyskanie przez skarżącego ostatecznej decyzji nr [...] z dn. [...].07.2004 r. zezwalającą na zajęcie pasa drogowego ul. K. wydaną na podstawie art. 40 u.d.p., której podstawa prawna nie była kwestionowana. Decyzja ta stanowiła podstawę prawną do dysponowania nieruchomością niezbędną do budowy nowego ogrodzenia, zgodnie z decyzją [...]Konserwatora Zabytków.

Co więcej, organ I instancji ocenił, że nowe ogrodzenie było zlokalizowane w innym miejscu niż dotychczas istniejący płotek w pasie drogowym, posiadało inną funkcję (nie drogową), inne parametry techniczno-użytkowe, powierzchnia pasa drogowego ograniczona nowym ogrodzeniem była znacznie większa niż "starym" płotkiem, przy czym teren pomiędzy budynkiem, a nowym ogrodzeniem nie jest publicznie dostępny i służy włącznie potrzebom budynku skarżącego, nowe zagospodarowanie pasa drogowego (ogrodzenie) powstało w latach 2004-2005 w czasie obowiązywania ustawy o drogach publicznych, która weszła w życie 1 .10.1985r.

Uznał też, że na podstawie obecnie obowiązujących przepisów brak jest możliwości zawarcia umowy cywilno-prawnej na zajęcie pasa drogowego w celu utrzymania zieleni i zajęcie ternu pasa drogowego na wyłączność.

Na skutek złożonego przez skarżącego odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. – obecnie zaskarżoną decyzją z [...] sierpnia 2017 r. rozpoznając sprawę "w przedmiocie odmowy zgody na zajęcie pasa drogowego ulicy K. w W., tj. trawnika o powierzchni 41,00 m2 na wysokości posesji [...] w celu utrzymania zieleni, w terminie od [...].07.2012 r. do [...].07.2012 r. w trybie art. 38 ustawy o drogach publicznych" – utrzymało w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Z poczynionych ustaleń organu odwoławczego wynika na także na wstępie, że "decyzją z dnia [...].01.2017 r. nr [...] Zastępca Burmistrza Dzielnicy Ż. m.st. W., działający z upoważnienia Prezydenta [...], odmówił udzielenia stronie zgody na zajęcie pasa drogowego ulicy K. w W., tj. trawnika o powierzchni 41,00 m2 na wysokości posesji [...] w celu utrzymania zieleni, w terminie od [...].07.2012 r. do [...].07.2012 r. w trybie art. 38 ustawy o drogach publicznych."

Stwierdził m.in., że organ I instancji słusznie uznał, że w niniejszej sprawie nie może znaleźć zastosowania art. 38 ust. 2 u.d.p. i organ nie mógł wydać zgody w świetle ww. przepisu w odniesieniu do sytuacji odwołującego. Zgromadzone w aktach sprawy dokumenty (w tym projekty, wnioski składane jeszcze w 2004 r. przez stronę oraz dokumentacja zdjęciowa potwierdzają, że na nieruchomości przy ul. K. [...]przed [...].10.1985 r. (dniem wejścia w życie u.d.p.) nie istniało w obecnej formie, kształcie i wysokości ogrodzenie w pasie drogowym. Na przedmiotowej nieruchomości istniał mały płotek, który został zastąpiony przez odwołującego całkiem nowym ogrodzeniem. Powołał się na pismo strony z dnia [...].09.2004 r., że w miejsce dotychczasowego. częściowo zniszczonego, metalowego ogrodzenia postawione zostanie nowe, z kutego metalu. w związku z tym. że nie ma zamiaru budować nowego ogrodzenia, ale zastąpić stare nowym. Wymiana istniejącego ogrodzenia na nowe w świetle Prawa budowlanego, to de facto rozbiórka istniejącego ogrodzenia oraz budowa nowego. Nie można takiej wymiany, do czego dąży odwołujący, utożsamiać ani z remontem, ani przebudową, które dotyczy; istniejących obiektów budowlanych. Jeśli zatem odwołujący usunął płotek istniejący na nieruchomości i postawił nowe ogrodzenie o innych parametrach techniczno - użytkowych i innej funkcji, a dodatkowo powierzchnia pasa drogowego ograniczona starym ogrodzeniem była znacznie mniejsza od powierzchni wygrodzonej nowym ogrodzeniem, które wyłączyło tą część pasa na jego wyłączność, to nie można w żadnym przypadku uznać, że dokonał remontu lub przebudowy istniejącego obiektu budowlanego, o czym mowa w art. 38 ust. 2 u.d.p.

Organ odwoławczy uznał, że materiał został zebrany w sposób wyczerpujący i zebrał materiał dowodowy, który poddał wszechstronnej ocenie, wypełniając wskazania zawarte w wyroku WSA w Warszawie z dnia 8.04.2016 r. sygn. akt: VI SA/Wa 1971/15.

Skarżący od ww. decyzji wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie domagając się jej uchylenia i zasądzenia kosztów postępowania. Decyzji zarzucił naruszenie przepisów uzasadniające stwierdzenie nieważności decyzji, a także naruszenie przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 38 ust.1 u.d.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej bez podstawy prawnej - z uwagi na to, iż art 38 ust. 1 u.d.p. nie przewiduje wydawania decyzji w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ani żadnych innych decyzji legalizacji istnienia obiektów budowlanych lub urządzeń w pasie drogowym - jeżeli decyzja organu I instancji wydana została w trybie art 38 ust 1 udp. ewentualnie

2. art. 156 § 1 pkt 2 i 3 k.p.a. w zw. z art. 38 ust. 2 i 3 u.d.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej bez podstawy prawnej - z uwagi na to, iż art. 38 ust. 2 i 3 u.d.p. nie przewiduje wydawania decyzji w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego lub poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej w sprawie uprzednio załatwionej milcząco w związku z bezskutecznym upływem 14-dniowego terminu zawitego, w którym organ mógł odmówić wyrażenia zgody na przebudowę lub remont - jeżeli decyzja organu I instancji wydana została w trybie art. 38 ust. 2 i 3 udp;

3. art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 62 i 107 § 3 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej z rażącym naruszeniem prawa - z uwagi na prowadzenie jednego postępowania administracyjnego i wydanie jednej decyzji podczas gdy wniosek skarżącego powinien zostać rozpatrzony w oparciu o różne podstawy prawne w odrębnych postępowaniach administracyjnych, co gwarantowałoby wyczerpujące ustalenia faktyczne I wszechstronne rozważenie i uzasadnienie spełnienia bądź niespełnienia przesłanek danej podstawy prawnej, a w konsekwencji umożliwiało skarżącemu obronę swoich uzasadnionych interesów;

4. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, niedokonanie wyczerpujących ustaleń faktycznych oraz dokonanie oceny sprzecznej z zasadami logiki skutkujące uznaniem, iż utrzymywanie zieleni przydrożnej przez Skarżącego nie mieści się w pojęciu celów związanych z potrzebami zarządzania drogami lub ogrodzenie pasa drogowego na wys. ul. K. [...] nie spełnia funkcji ochronnych typowych dla ogrodzeń zieleni przydrożnej, co skutkowało odmową zastosowania art, 22 ust. 2 u.d.p., a także niepoczynienie ustaleń koniecznych do prawidłowego zakwalifikowania ogrodzenia jako urządzenia budowlanego albo obiektu budowlanego, co skutkowało błędną wykładnią pojęcia "przebudowy" i odmową zastosowania art. 38 ust. 2 udp;

5. art. 11 i 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego uzasadnienia odmowy zastosowania art. 22 ust. 2 udp, w szczególności niewyjaśnienie, dlaczego obecne ogrodzenie pasa drogowego na wys. ul. K. [...] nie spełnia - zdaniem organu, funkcji ochronnych typowych dla ogrodzeń zieleni przydrożnej, czego konsekwencją jest pozbawienie skarżącego możliwości obrony swoich interesów:

6. art. 11 i 107 § 3 kpa poprzez nieodniesienie się do zarzutu sformułowanego w odwołaniu odnośnie do naruszenia art 32 Konstytucji RP w zw. z art. 6 i 8 k.p.a. z uwagi nierówne traktowanie przez władzę publiczną obywateli znajdujących się w takiej samej sytuacji, czego konsekwencją jest pozbawienie skarżącego możliwości obrony swoich interesów;

7. art. 11 I 107 § 3 k.p.a. poprzez niedoniesienie się do zarzutu sformułowanego w odwołaniu odnośnie do naruszenia art. 40 u.d.p. polegającego na jego niewłaściwym zastosowaniu, czego konsekwencją jest pozbawienie Skarżącego możliwości obrony swoich interesów;

8. at. 38 ust. 2 u.d.p. poprzez biedną wykładnię pojęcia "przebudowy" I w konsekwencji odmowę zastosowania tego przepisu;

9. art. 22 ust. 2 u.d.p. poprzez jego niezastosowanie, mimo iż utrzymanie zieleni przydrożnej mieści się w pojęciu celów związanych z potrzebami zarządzania drogami i w niniejszej sprawie istnieje możliwość zawarcia umowy dzierżawy;

10. art. 32 Konstytucji RP w zw. z art. 6 I 8 k.p.a. poprzez nierówne traktowanie przez władzę publiczną obywateli znajdujących się w takiej samej sytuacji i w związku z tym naruszenie zasady praworządności i równego traktowania;

11. art. 40 u.d.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że w niniejszej sprawie jest on właściwą podstawą prawną do rozpatrzenia wniosku skarżącego.

Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności w całości decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] sierpnia 2017 roku, oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji lub uchylenie w całości ww. decyzji SKO w W. oraz poprzedzającej ją decyzji organu l instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych i szczegółowo uzasadnił swoje stanowisko.

W szczególności podnosił brak podstawy prawnej do wydawania decyzji deklaratoryjnej w przedmiocie legalności lokalizacji na podstawie art. 38 ust. 1 u.d.p. Przepis nie statuuje ani obowiązku ubiegania się przez zainteresowanego o potwierdzenie legalności istnienia obiektów budowlanych w pasie drogowym ani podstawy prawnej do wydania przez organ administracyjny decyzji potwierdzającej taką legalizację lub nie. Skoro powyższe rozstrzygnięcie opierało się na art. 38 ust. 1 u.d.p.. to uznać należy, że wydane zostało bez podstawy prawnej, co uzasadnia stwierdzenie nieważności decyzji zgodnie z art. 145 § 1 pkt 2 k.p.a.

Zdaniem skarżącego organ powinien umorzyć postępowanie z uwagi na to. iz art. 38 ust 1 u.d.p. nie przewiduje ani wniosku o wydanie zezwolenia na zajecie pasa drogowego ani decyzji go udzielających lub odmawiających.

Co więcej podniósł, że zgodnie z ust. 3 art. 38 u.d.p. wyrażenie zgody na przebudowę lub remont powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wstąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody Odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej. Przepis ten wyraźnie wskazuje, iż odmowa wyrażenia zgody następuje w formie decyzji administracyjnej, natomiast w orzecznictwie NSA reprezentowany jest pogląd, iż również udzielenie zgody powinno nastąpić w formie decyzji (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 25 listopada 2008 roku, Il GSK 532/08, LEX nr 526041) Niezależnie od tego wyrażenie zgody następuje w sposób dorozumiany w przypadku niezajęcia przez organ stanowiska w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o wyrażenie takiej zgody. Termin 14 dni jest zawity, którego upływ powoduje wygaśnięcie kompetencji organu do odmowy wyrażenia zgody (wyrok WSA w Krakowie z 10 października 2007 roku, III SA/Kr 321/2007, Lex Polonica nr 2148234). W niniejszej sprawie organ nie dochował 14-dniowego terminu na zajęcie stanowiska w przedmiocie wniosku skarżącego, co oznacza, że w dacie wydania decyzji nie miał już kompetencji do wydania decyzji w trybie art. 38 ust. 2 i 3 u.d.p.

Skarżący podnosił także, że to na skutek wprowadzenia w błąd przez organ złożył wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 u.d.p., wskazując jednak organowi w kolejnych pismach, jaki był jego cel zajęcia terenu (wydzierżawienie, użyczenie). To organ twierdził, że (pismo z [...] lipca 2004 roku oraz [...] września 2012 roku), jedyną podstawę dysponowania gruntem stanowi art 40 ust 2 u.d.p. Skarżący został zatem zmuszony do nazwania podstawy prawnej swojego wniosku i wyboru pomiędzy art. 40 u.d.p. a art. 38 u.d.p. i wybrał art. 38 u.d.p., ponownie podkreślając, że od 2004 roku wnioskuje stale o to samo i nie wie, na jakiej podstawie prawnej organ powinien wydąć zgodę na jego wniosek. Powołał się na analogiczną kwalifikacje jego wniosku przez WSA w uzasadnieniu wyroku.

Co więcej, skarżący wskazał na to, że jego wniosek o udostępnienie mu przedmiotowego pasa drogowego w celu utrzymania zieleni przydrożnej powinien zostać przez organ zakwalifikowany w oparciu o kilka różnych podstaw prawnych. Choć fizycznie był to jeden wniosek, to należało go uznać za kilka wniosków alternatywnych opartych kolejno na: art. 22 ust. 2 u.d.p., art. 38 ust. 1 u.d.p., art. 38 ust. 2 i 3 u.d.p., art. 39 ust. 3 u.d.p. Co do art. 40 ust. 1-3 u.d.p., to skarżący wyraźnie określił, że nie wnosi o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w tym trybie. Zbadanie wniosku strony w oparciu o różne podstawy prawne odpowiadałoby również obowiązkowi organu uwzględnienia interesu strony, gdyż dysponowanie pasem drogowym w oparciu o poszczególne przepisy wiąże się z odmiennymi obciążeniami finansowymi. Choć nie uchylał się od ponoszenia stosownych opłat np. z tytułu umowy dzierżawy. to oczywiste jest, iż jego wolą było jak najkorzystniejsze pod względem finansowym uzyskanie ww. uprawnień. Podkreślił, że nie jest rzeczą strony dokonywanie kwalifikacji prawnej wniosku, leży to w kompetencji organu. Każde z postępowań powinno toczyć się odrębnie i zakończyć wydaniem odrębnej decyzji administracyjnej. W niniejszej sprawie organ dostrzegł, że wniosek może być rozpatrywany w oparciu o różne podstawy prawne, czego dowodem jest to, ze w decyzji były one wspominane. Nawet jeżeli organ przeprowadziłby jedno postępowanie administracyjne i orzekłby w jednym akcie, co do zasadności wniosku na podstawie poszczególnych podstaw prawnych, to każde z rozstrzygnięć powinno znaleźć się w odrębnych punktach (stanowiąc odrębne decyzje) i co do każdego z nich odrębnie spełnione powinny być przesłanki określone w art. 107 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Z art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd badając legalność zaskarżonego aktu nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Nie może jednak wydać orzeczenia na niekorzyść strony skarżącej, chyba że dopatrzy się naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności. Uwzględnienie skargi podnoszącej, jak w niniejszej sprawie, zarzuty nieważności decyzji może nastąpić w wypadku ustalenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), czego Sąd nie stwierdził.

Natomiast wykładnia art. 134 § 1 p.p.s.a wskazuje, że Sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Na gruncie niniejszej sprawy, z mocy art. 153 p.p.s.a. Sąd, jak i uprzednio organ, jest związany oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w prawomocnym wyroku tutejszego Sądu z 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt Vl SA/Wa 1971/15, uchylającym poprzednio zaskarżoną decyzję SKO i utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] nr [...] z [...].08.2012r. do ponownego rozpatrzenia sprawy.

Art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych w wyroku tutejszego Sądu z 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt Vl SA/Wa 1971/15, gdyż są nimi związane. Związanie sądu administracyjnego oceną prawną oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które byłyby sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem. Uregulowania zawarte w art. 153 p.p.s.a. mają bowiem zapobiec sytuacji, w której określona kwestia byłaby odmiennie oceniana w kolejnych orzeczeniach sądu (zob. wyrok NSA z dnia 2 września 2016 r., sygn. akt II OSK 2971/14). W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że skutki wydanego orzeczenia sądowego wykraczają poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, rzutując tak na ponownie prowadzone postępowanie administracyjne w danej sprawie, jak też na ewentualne postępowanie sądowoadministracyjne w razie ponownego zaskarżenia kolejnego rozstrzygnięcia ostatecznego (wyrok NSA z 10 listopada 2015 r. sygn. II OSK 541/14).

Uregulowanie zawarte w art. 153 p.p.s.a. oznacza także, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, bo jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w danej sprawie.

Z kolei, związanie samego sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu administracji publicznej do wskazań w zakresie dalszego postępowania (Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 lutego 2013 r. w sprawie II OSK 1865/11, LEX nr 1293568).

W wyroku z 6 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 2101/11 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że:

1. W pojęciu "ocena prawna" mieści się przede wszystkim wykładnia przepisów prawa materialnego i procesowego. Wykładnia w tym sensie zmierza do wyjaśnienia istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku w związku z rozpoznawaną sprawą. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych.

2. Sformułowanie "ocena prawna wyrażona w orzeczeniu sądu wiąże w sprawie ten sąd" oznacza, że ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem rozpoznania przez ten sąd, będzie on związany oceną prawną wyrażoną w tym orzeczeniu, jeżeli nie zostanie ono uchylone lub nie ulegną istotnej zmianie przepisy. (LEX nr 1277944).

Podobnie jak orzecznictwo, także literatura przedmiotu stanowi, że przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie (por. S. Hanausek (w:) System prawa procesowego cywilnego, t. 3, Zaskarżanie orzeczeń sądowych, red. W. Siedlecki, Ossolineum 1986, s. 318). Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie (czynności), jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt (czynność), zostało uznane za błędne. (A. Kabat Komentarz do art. 153 p.p.s.a. LEX). Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (por. S. Hanausek, tamże, s. 319).

Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego może być wyłączony tylko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, a więc, gdy - przykładowo - gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować inne przepisy prawa, odmienne od wyjaśnionych w poprzednio wydanym wyroku (zob. wyrok NSA z 3 września 2008 r., sygn. akt I OSK 1311/07), a także, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia, zmienił się stan prawny (wyrok NSA z 14 grudnia 2005 r., sygn. II OSK 342/05).

Tego rodzaju okoliczności, mogących skutkować odstąpieniem od związania oceną prawną zawartą w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt Vl SA/Wa 1971/15 organy nie stwierdziły.

Z tego względu niezrozumiałe jest działanie organów, które rozpoznając ponownie sprawę dwukrotnie zmieniły zakres orzekania objęty wnioskiem skarżącego i oceną zawartą w cytowanym wyżej wyroku WSA w Warszawie z 8 kwietnia 2016 r.

I.

Po raz pierwszy organ I instancji - na etapie ponownego rozpatrzenia sprawy - zmienił zakres orzekania poprzez wezwanie skarżącego do modyfikacji wniosku. Tymczasem WSA w wyroku z 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt Vl SA/Wa 1971/15, którym zarówno organ jak i sąd są związane, wyraźnie stwierdził, dokonując analizy historii tego postępowania, że badanie przesłanek zaistnienia - bądź nie - art. 38 u.d.p. winno być rozpatrywane jako zarzut w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. "Zarzut" stanowi w istocie zagadnienie wstępne do rozpatrzenia przed sprawą główną, a w przypadku jego nie uwzględnienia, procedowanie winno objąć dalej idące wnioski: możliwości cywilnoprawnego zajęcia na podstawie art. 22 u.d.p. (np. dzierżawa), czy - ostatecznie - wniosek o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 u.d.p.

W tym zakresie nie było żadnych przeszkód prawnych, w tym wynikających z art. 153 p.p.s.a., by organ rozpatrzył wniosek skarżącego w oparciu o różne podstawy prawne, bowiem o to w istocie wnosił skarżący, nie przywiązując się do poszczególnych artykułów. Niewątpliwie gwarantowałoby wyczerpujące ustalenia faktyczne I wszechstronne rozważenie i uzasadnienie spełnienia bądź niespełnienia przesłanek danej podstawy prawnej. a w konsekwencji umożliwiało stronie obronę swoich uzasadnionych interesów.

Tymczasem organ – w trybie ponownego rozpatrzenia sprawy, która miała taki określony zakres w ramach dotychczasowego orzekania i została skierowana do ponownego rozpatrzenia przez WSA – po 4 latach wymógł w istocie na skarżącym modyfikację jego wniosku z [...] lipca 2012 r. poprzez jego ograniczenie wyłącznie do art. 38 u.d.p.

Należy stwierdzić, że WSA w wyroku z 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt Vl SA/Wa 1971/15 nie zobowiązywał skarżącego do modyfikacji wniosku po skierowaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia sprawy. Sąd w tym wyroku, owszem, nie zgodził się z ustaleniem, by skarżący sam złożył wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, odwołując się do treści pierwszego odwołania i woli strony do zajmowania tego terenu w taki sam sposób, jak teren pasa drogowego jest zajmowany przez właścicieli sąsiednich posesji, którzy na zajmowanie terenu nie posiadają decyzji o zajęciu pasa drogowego. Ocenił wprawdzie, że celem skarżącego nie było ubieganie się o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego (wskazując m. in. na pismo skarżącego z [...] sierpnia 2012r. oraz znajdujące się w aktach dokumenty, w tym wniosek z [...] maja 2004r. oraz z [...] lipca 2004r., pismo z [...] września 2004r.) poprzez długotrwałe zajęcie wskazanej powierzchni na ogrodzenie i zieleń. WSA uznał, że w piśmie z [...] lipca 2004r. to organ poinformował stronę jedynie o możliwości uzyskania prawa do dysponowania przedmiotowym terenem na podstawie u.d.p., poprzez zajęcie pasa drogowego,

WSA dokonał oceny i nie zgodził się w istocie z ustaleniem, że to skarżący sam złożył wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. A contrario uznał zatem, że organ wskazał stronie jedyną drogę prawną do uzyskania tytułu do realizacji dochodzonego zajęcia, nie odnosząc się do jej twierdzeń zawartych w odwołaniu, a wskazujących na wolę zajmowania objętego wnioskiem terenu w taki sam sposób jak zajmują go właściciele sąsiednich posesji, czym częściowo wprowadził skarżącego w błąd nie informując go o treści art. 38 u.d.p.

W istocie zatem, wzywając do modyfikacji wniosku na etapie ponownego rozpatrzenia sprawy, co zaakceptował organ odwoławczy, organ I instancji - zmienił zakres orzekania poprzez jego ograniczenie w istocie do roszczenia opartego na art. 38 u.d.p.

Takie działanie organu I instancji, zaakceptowane przez SKO w W., a w konsekwencji będące poza wytycznymi Sądu zawartymi w uzasadnieniu wyroku sygn. akt Vl SA/Wa 1971/15, miało negatywne skutki dla strony, która o nich powinna być poinformowana na mocy art. 9 k.p.a.

Wzywając do modyfikacji wniosku, organ I instancji pominął, że skarżący działał bez pełnomocnika, w związku z czym nie pouczył go, na mocy art. 9 k.p.a., o skutkach rezygnacji z najdalej idącego żądania o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego. Art. 9 k.p.a. stanowi, że organy administracji publicznej są obowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Organy czuwają nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek.

Nie można bowiem pominąć, że uchylona przez Sąd decyzja SKO utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta [...] nr [...] z [...].08.2012r. zezwalająca na zajęcie przedmiotowego pasa drogi - za kluczową kwestię uznała uprzednie zezwolenie czasowe wydane na podstawie decyzji Prezydenta [...] nr [...]z dn. [...].07.2004r. zgodnie z art. 40 u.d.p. Tymczasem, ograniczenie strony do popierania zarzutu opartego na art. 38 u.d.p. i uznanie za rezygnację z najdalej sformułowanego wniosku opartego na podstawie art. 40 u.d.p. oznacza, że w przypadku nie uznania zarzutów na podstawie art. 38 u.d.p., czy innej, cywilnoprawnej formy zajęcia pasa drogowego, strona pozostaje od [...] lipca 2012r. bez tytułu prawnego do zajmowania przedmiotowego pasa drogowego, co jej grozi odpowiedzialnością za jego zajęcie bez zezwolenia i w konsekwencji naliczenia kary administracyjnej stanowiącej 10-krotność pierwotnie naliczonej opłaty. Strona, działająca bez profesjonalnego pełnomocnika powinna być o tym zawiadomiona w wezwaniu organu do modyfikacji wniosku i być świadoma skutków tej modyfikacji na żądanie organu.

Tych pouczeń i informacji zabrakło w piśmie organu z 1 września 2016r.(k.71 akt adm.), które w istocie rzeczy oznaczało, że organ uchyla się od wykonania wytycznych WSA poprzez badanie spełnienia przesłanek z art. 38 u.d.p. w ramach zarzutu w sprawie wniosku złożonego na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 4 u.d.p., o co Sądowi chodziło. Wskazaniem Sądu było w istocie, co wynika z uzasadnienia wyroku z 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt Vl SA/Wa 1971/15, ponowne rozpatrzenie wniosku skarżącego we wszystkich możliwych formach prawnych zajęcia pasa drogowego, a w szczególności na podstawie art. 38 u.d.p.,. skoro skarżący w toku prowadzonego postępowania odwoływał się do podstaw zajmowania pasa drogi przez innych właścicieli nieruchomości przy ul. K. i chciał posiadać podobne, na równi z nimi prawa. Niewątpliwie odwołanie się do prawa do równego traktowania przez władze publiczne, osadzonego w art. 32 Konstytucji RP przekłada się na obowiązek wyjaśnienia stronie na czym polega odmienność jej sytuacji prawnej, o ile ma ona miejsce. Dochowanie ustawowego obowiązku wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia wypływa także z zasad ogólnych wyrażonych w art. 8 k.p.a. (zasada zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej), art. 9 k.p.a. (zasada informowania o okolicznościach faktycznych i prawnych mogących mieć wpływ na sytuację prawną strony) oraz w art. 11 k.p.a. (zasada przekonywania, czyli wyjaśniania stronie "zasadności przesłanek" rozstrzygnięcia). Z art. 8 k.p.a., zasady pogłębiana zaufania obywateli do organów państwa wynika przede wszystkim wymóg praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania i rozstrzygnięcia, co jest zasadniczą treścią zasady praworządności (art. 6 k.p.a.).

W celu realizacji tych zasad w istocie wystarczyło tylko ścisłe przestrzeganie przez organ prawa określonego w art. 153 p.p.s.a. w zakresie wskazanym w wytycznych wyroku WSA z 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt Vl SA/Wa 1971/15: co do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i wyjaśnienia okoliczności sprawy, konkretnego ustosunkowania się do żądania, zarzutów i twierdzeń strony, w tym uwzględniania w decyzji zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywatela. Tym bardziej, że organ, związany był z mocy art. 153 p.p.s.a. ścisłą realizacją wskazań prawomocnego wyroku WSA, w konsekwencji czego tylko postępowanie odpowiadające wytycznym i decyzja wydana w wyniku postępowania ukształtowanego oceną wyroku WSA, może wzbudzać zaufanie obywateli do organów administracji publicznej nawet wtedy, gdy decyzje administracyjne nie uwzględniają ich żądań.

Już zaniechanie dopełnienia przez organ powyższych obowiązków, brak uzasadnienia powyższego działania, skutkuje mogącym mieć wpływ na rozstrzygnięcie naruszeniem art. 153 p.p.s.a. w zw. art. 107 § 3 k.p.a.

Z oceny prawnej WSA i zakresu rozpoznawania sprawy przez Sąd w wyrokuz 8 kwietnia 2016r. nie wynika, by dążenie skarżącego do nabycia prawa do spornego pasa na drodze cywilnoprawnej wiązało się z koniecznością rezygnacji – z trybu o którym mowa w art. 40 u.d.p., choćby z tzw. ostrożności procesowej, jako zabezpieczającego skarżącemu ostatecznie, w przypadku nie spełnienia innych przesłanek, alternatywną możliwość uzyskania prawa do zajmowania pasa drogowego bez narażania się na zajmowanie go bez tytułu prawnego i ryzyka nałożenia z tego tytułu kary pieniężnej. O tych okolicznościach skarżący powinien być poinformowany w wezwaniu zobowiązującym do modyfikacji jego wniosku.

II.

Nietrafione są zarzucone w skardze skutki niezałatwienia sprawy w trybie "milczącym". Organ I instancji i akceptujący jego działanie organ odwoławczy, na mocy wezwania skarżącego z 1 września 2015r. "do doprecyzowania wniosku", w odpowiedzi otrzymał 12 września 2016r. jego pismo z żądanym "doprecyzowaniem" wniosku (k. 73 akt adm.).

Mimo, że – jak wyżej zostało podniesione - skarżący działający bez profesjonalnego pełnomocnika, nie był pouczony o konsekwencjach "doprecyzowania" żądania, to trafnie w tym piśmie na wstępie wskazał, że nie jego obowiązkiem jest wskazywanie podstawy prawnej, w szczególności, czy jest to art. 40 czy 38 u.d.p. W ostatnim akapicie skarżący jednoznacznie stwierdził, że chodzi mu o uzyskanie decyzji, na podstawie której, tak jak jego sąsiedzi w tej części Ż., mógłby korzystać z pasa drogi przed jego domem. W ostatnim zdaniu dopiero odwołał się do treści uzasadnienia wyroku Sądu, który wskazywał jako podstawę prawną art. 38 ust. 1 u.d.p.

Co jednak jest istotne, jak wyżej wskazano, rozważanie tego trybu miało nastąpić w ramach zarzutu, a nie roszczenia wyczerpującego żądanie strony.

Z powyższego "doprecyzowania": zdania pierwszego i ostatnich dwóch – cytowanego pisma wynika zatem, że skarżący zgodził się z uzasadnieniem prawomocnego wyroku Sądu, a nie z sugerowanym przez organ "doprecyzowaniem" i "jednoznacznym wskazaniem" na jego rozpoznanie z ograniczeniem żądania do trybu art. 40 ust.2 pkt 4 lub w trybie art. 38 ust. 1 tej ustawy (pismo organu I instancji z 1 września 2016r.- k.71 akt adm.).

Powyższe ma znaczenie dla obecnie rozpatrywanej skargi, bowiem skarżący podnosił, że o ile organ I instancji rozpatrywał jego wniosek w trybie art. 38 ust. 1 ustawy, to rażąco naruszył obowiązek dochowania 14 dniowego terminu zawitego dla wydania decyzji odmownej.

W ocenie Sądu, zarzut rażącego naruszenia art. 38 ust. 3 u.d.p. jest niezasadny. Przepis ten nie jest bowiem oderwany od całości art. 38, a przeciwnie, jednoznacznie odnosi się do ustępu 2 tej normy. Ma to wpływ na jego interpretację i uznanie nietrafności powyższego zarzutu skargi. Art. 38 ust. 1 stanowi, że: Istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie.

Ust. 2 stanowi, że: Przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego.

Ust. 3 stanowi, że: Wyrażenie zgody, o której mowa w ust. 2, powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej.

Powyższe oznacza, że milcząca zgoda, jaka łączy się z brakiem decyzji odmownej organu w terminie 14 dni, dotyczy wyłącznie przebudowy lub remontu obiektu budowlanego lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, czyli obiektów istniejących w pasie drogowym.

Jak wynika z oceny poczynionej przez WSA w wyroku z 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt Vl SA/Wa 1971/15, "we wniosku z dnia [...] lipca 2012r. skarżący wniósł o możliwość użytkowania pasa zieleni o powierzchni 41 m2 znajdującego się na wysokości posesji przy ul. K. nr [...]", a nie użytkowania obiektu bądź urządzenia. Jeśli organ miałby wątpliwości, to w tym zakresie wnosiłby o doprecyzowanie wniosku. Skoro skarżący nie występuje o zgodę na zajęcie pasa drogi na przebudowę lub remont obiektu budowlanego lub urządzeń, to milczącym wyrażeniem zgody ustawodawca nie objął możliwości użytkowania pasa zieleni, tzw. "przed ogródka".

Jak wskazał WSA w Gliwicach w prawomocnym wyroku z 6 marca 2013r. w sprawie II SA/Gl 373/12 "art. 38 ust. 2 ustawy wymienia dwie formy działania zarządcy drogi: zgodę i uzgodnienie projektu budowlanego. Skutki milczenia zarządcy uregulowane w art. 38 ust. 3 ustawy dotyczą tylko jednej z tych form, a mianowicie zgody na przebudowę lub remont, które pozostają w gestii zarządcy drogi."(http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/D153B3F61F i LEX nr 1305646).

Powyższe oznacza, że zarzuty rażącego naruszenia prawa objęte punktami 1, 2 i 3 skargi nie zasługują na uwzględnienie. W tym miejscu należy odwołać się ponownie do oceny wiążącego wyroku WSA. Wynika z niej m.in., że "ze znajdujących się w aktach dokumentów w tym w szczególności z wniosku z dnia [...] maja 2004r. oraz z [...] lipca 2004r. oraz pisma z dnia [...] września 2004r. jasno wynika, że intencją skarżącego było długotrwałe zajecie wskazanego terenu na ogrodzenie i zieleń, które miały podlegać rewitalizacji".

III.

W ocenie Sądu, co należy podnieść z urzędu, organ odwoławczy po raz drugi w sposób nieuprawniony dokonał modyfikacji wniosku ograniczając okres objętego wnioskiem dochodzonego zajęcia z 3 lat: tj. od [...] 07.2012 r. do [...].07.2015 r., o których w istocie orzekał organ I instancji, do okresu niecałego miesiąca - od [...] 07.2012 r. do [...].07.2012 r.

W konsekwencji powyższego organ odwoławczy nie rozpatrzył odwołania w całości, co uniemożliwia Sądowi dokonanie pełnej oceny zastosowanego prawa materialnego, ograniczając sadową kontrolę do części podstaw procesowych. W świetle powyższego pozostałe zarzuty skargi należało uznać za przedwczesne.

Należy bowiem wskazać, że obecnie zaskarżoną decyzją z [...] sierpnia 2017 r. nr [...]Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. w sentencji decyzji, jak i w ustaleniach faktycznych w treści uzasadnienia utrzymało w mocy decyzję Prezydenta [...] z [...] stycznia 2017 roku nr [...] o odmowie wyrażenia zgody na zajęcie pasa drogowego ulicy K.w W., tj. trawnika o powierzchni 41,00 m2 na wysokości posesji [...] w celu utrzymania zieleni "w terminie od [...] 07.2012 r. do [...].07.2012 r. w trybie art. 38 ustawy o drogach publicznych".

Tymczasem, na skutek złożonego odwołania strony, zakres orzekania SKO w zaskarżonej decyzji wyznaczał zakres sprawy objętej odwołaniem, w którym strona zaskarżyła decyzję organu I instancji w całości.

Jak wynika z treści decyzji z [...] stycznia 2017 r. nr [...]Prezydent Miasta [...] po rozpatrzeniu wniosku strony z [...] lipca 2012 r. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ulicy K. na wysokości posesji nr [...] w celu utrzymania zieleni – odmówił skarżącemu zgody na zajęcie pasa drogowego ulicy K. w W., tj. trawnika o powierzchni 41,00 m2, na wysokości posesji nr [...] w celu utrzymania zieleni, w terminie od [...].07.2012r. do [...].07.2015r. w trybie art. 38 ustawy o drogach publicznych, wg planu sytuacyjnego stanowiącego załącznik do decyzji.

Tymczasem rozpoznające odwołanie od całości ww. rozstrzygnięcia, SKO w W. zarówno w sentencji swojej decyzji z [...] sierpnia 2017r., jak i w ustaleniach faktycznych przyjęło zakres rozpoznawanego przez siebie odwołania od ww. od decyzji organu I instancji o odmowie udzielenia stronie zgody na zajęcie pasa drogowego ulicy K. w W., tj. trawnika o powierzchni 41,00 m2 na wysokości posesji [...] w celu utrzymania zieleni, "w terminie od [...].07.2012 r. do[...].07.2012 r. w trybie art. 38 ustawy o drogach publicznych".

Nie ulega wątpliwości, że SKO związane było zakresem odwołania skierowanego przeciwko całej zaskarżonej decyzji z [...] stycznia 2017 r. nr [...]Prezydenta Miasta [...].. Ograniczając, bez jakichkolwiek ku temu powodów zakres rozpoznania odwołania, pozbawiło strone wykorzystanie przysługującego jej prawa do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy w zakresie objętym zaskarżeniem, czyli rozpoznania sprawy w jej całym spectrum. Powyższego zapisu sentencji decyzji jak i uzasadnienia Sąd z urzędu nie może potraktować jako oczywistej pomyłki z tego względu, że nie może działać za organ w toku jego instancji.

Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności wyrażoną w art. 15 k.p.a., organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Istota administracyjnego toku instancji polega bowiem na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy.

Innymi słowy, istota dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonej decyzji.

Naruszenie art. 15 k.p.a. ma zatem istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem uniemożliwia merytoryczną kontrolę zaskarżonej decyzji, skoro organ II instancji w istocie pozbawił stronę rozpatrzenia w całości jej odwołania. Jednocześnie narusza także art. 153 p.p.s.a w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem organ odwoławczy związany był zakresem orzekania objętym prawomocnym wyrokiem WSA z 8 kwietnia 2016 r. sygn. akt Vl SA/Wa 1971/15.

Należy mieć na uwadze, że SKO było obowiązane do szczególnej uwagi w rozpoznaniu niniejszej sprawy wobec tego, że poprzednio orzekając, także objęło zaskarżeniem inny teren zajęcia niż dochodzony wnioskiem. Niedbałość w tym zakresie, także w obecnie rozpoznawanej sprawie, przy uwzględnieniu obowiązków jakie spoczywają na organie na mocy art. 153 p.p.s.a., uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Zakres niniejszej sprawy co do zasady wyznaczony był wnioskiem strony i oceną cytowanego wyżej wyroku WSA.

Rozpoznanie odwołania od decyzji odmawiającej zajęcia pasa drogowego wyłącznie w trybie art. 38 u.d.p. i w trybie art. 22 u.d.p. - ograniczonego do okresu od [...] 07.2012 r. do [...]07.2012 r. oznacza, że organ odwoławczy nie rozpoznał odwołania zarówno co do okresu od [...].08.2012r. do [...]07. 2015r., jak i wszystkich podstaw prawnych umożliwiających zadośćuczynienie wnioskowi strony w ramach wytycznych wynikających ze związania wyrokiem WSA.

Aktualne zatem pozostają zarzuty co do akceptacji przez organ odwoławczy rozpoznania sprawy w zakresie "doprecyzowanym" na żądanie organu I instancji, co pozostawało w sprzeczności zarówno z oceną WSA, jak i stanowiskiem skarżącego, który powołał się ostatecznie na ww. wyrok WSA z 8 kwietnia 2016r.

W konsekwencji powyższego, wobec naruszenia przez organ odwoławczy art. 15 k.p.a. i art. 153 p.p.s.a. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, zaskarżona decyzja została uchylona do ponownego rozpatrzenia odwołania w pełnym spectrum dochodzonego wniosku. W szczególności organ odwoławczy uwzględni przy jego rozpatrzeniu zachowanie zasady związania organu prawomocnym wyrokiem WSA z 8 kwietnia 2016r. oraz okoliczności podniesione w pkt I i III niniejszego uzasadnienia.

W prawomocnym wyroku z 8 kwietnia 2016r. WSA dokonał jednoznacznej wykładni art. 38 ust. 1 u.d.p. i art. 40 ust. 1 u.d.p. w kontekście złożonego wniosku, dokonując jego interpretacji w zakresie istoty żądania, celu zajęcia pasa drogowego i okresu. Ocena jest wiążąca przy ponownym rozpatrzeniu sprawy zarówno dla organów, jak i Sądu rozpoznającego obecnie sprawę.

W ramach rozpatrywanych zarzutów istnienia przesłanek z art. 38 ust. 1 u.d.p., czy art. 22 u.d.p. – w przypadku ich niespełnienia - organ swoim działaniem nie może skarżącego pozbawiać możliwości ubiegania się o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w trybie art. 40 u.d.p. na podstawie tego samego wniosku. Ma to na celu niedopuszczenie do sytuacji, by zaistniał stan zajmowania pasa drogowego bez tytułu prawnego wobec uznania braku wniosku o jego zajęcie. Konsekwencje bowiem byłyby ewidentnie niekorzystne dla strony poprzez możliwość nałożenia na nią kary za okres objęty wnioskiem w niniejszej sprawie. Nie można wykluczyć badania przez organ każdej z opcji prowadzącej do uzyskania tytułu prawnego do spornego pasa drogi, skoro z oceny prawnej dokonanej w wyroku z 8 kwietnia 2016r. WSA stwierdził m.in., że "art. 38 ust. 1 u.d.p. z istoty rzeczy nie dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które zostają zlokalizowane w pasie drogowym po uprzednim uzyskaniu zezwolenia zarządcy drogi, w trybie art. 39 ust. 3 u.d.p., a jego ratio legis sprowadza się do zalegalizowania istnienia w pasie drogowym obiektów, które znalazły się tam bez wiedzy i woli ich właściciela np. na skutek zmiany przepisów, zmiany w planie zagospodarowania przestrzennego lub zmiany przebiegu granicy pasa drogowego."

Zasadniczą rzeczą będzie zatem dokonanie przez organ odwoławczy ustaleń faktycznych pozwalających na zastosowanie odpowiedniej normy prawa odpowiadającej tym ustaleniom.

Powyższe mankamenty procesowe wskazujące na istotne, mające kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy uzasadniały zatem, stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., uchylenie zaskarżonej decyzji.

Rozstrzygnięcie w kwestii kosztów postępowania w wysokości [...] zł zostało oparte o art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2015.1804), które wynosi [...] zł oraz [...] zł wpisu sądowego zgodnie z § 2 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.), oraz [...] zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.