Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 396/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 15 ust. 4, art. 89, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 135 ust. 2a, art. 138 ust. 1, art. 144, art.145
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 24 października 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 618/13 w sprawie ze skargi G. F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie miejsca urządzania gier 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od G. F. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 24 października 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 618/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., po rozpoznaniu skargi "G. F." Spółki z o.o. w W., uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z [...] czerwca 2013 r. w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie proponowanego miejsca urządzania gier oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z [...] maja 2013 r., oraz zasądził od organu zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z [...] maja 2013r. Dyrektor Izby Celnej w G. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w G. z [...] sierpnia 2009 r., na mocy której udzielono "G. F." Spółce z o. o. w W. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p. w zakresie proponowanego miejsca urządzania gier.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.) nie można dokonać zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych odnośnie zmiany miejsca urządzania gry.

Powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C- 217/11, organ stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest bezskuteczny z uwagi na brak jego notyfikacji, ponieważ nie zawiera on znamion przepisu technicznego. Przepis ten powoduje jedynie ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych i nie sposób wykazać, że ma on istotny wpływ na obrót czy też stosowanie produktów jakimi są automaty do gry. W świetle art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wnioskowana zmiana jest niedopuszczalna. Kierując się zatem art. 120 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym organy zobowiązane są do działania wyłącznie na podstawie przepisów prawa, organ nie mógł pozytywnie rozpatrzyć wniosku.

Decyzją z [...] czerwca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w G. utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Organ stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, więc nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej i nadal jest przepisem obowiązującym.

Ponadto uznał, że art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej O.p.), jako przepis proceduralny, na podstawie którego miałaby zostać dokonana zmiana ostatecznej decyzji zezwalającej na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, ma charakter uznaniowy.

Organ stwierdził, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, wskazuje tylko na potencjalny charakter techniczny niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, a ustalenie w tej kwestii pozostawił sądom krajowym. Do chwili obecnej nie istnieje prawomocny wyrok polskiego sądu administracyjnego stwierdzający techniczny charakter art. 135 ust. 2 u.g.h.

W ocenie organu brak możliwości zmiany miejsca użytkowania automatów nie może mieć istotnego wpływu na ograniczenie obrotu automatami na rynku europejskim, jak i na ich sprzedaż i właściwości. W rzeczywistości czynnikiem decydującym o przeznaczeniu automatu jest program, który został w nim zainstalowany; sam automat jako towar nie ulega istotnym zmianom. Stawka, jak i inne oprogramowanie może być łatwo zmieniana.

Zdaniem organu zarzut, że przepisy u.g.h. zostały uchwalone z pominięciem procedury notyfikacji i nie obowiązują, nie zasługuje na uwzględnienie. Organ powołał się na stanowisko Ministra Finansów, zgodnie z którym rozwiązania zawarte w ustawie o grach hazardowych regulują krajowy rynek gier i zakładów wzajemnych, a zatem ustawa ta nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych.

Organ uznał, że ustawodawca poprzez przepis szczególny, tj. art. 135 ust. 2 ww. ustawy, ograniczył stosowanie instytucji zmiany decyzji ostatecznej. Zgodnie z zasadą praworządności sformułowaną w art. 120 o.p. nie można było pozytywnie rozpatrzyć wniosku strony.

Z ostrożności procesowej, przy założeniu nieobowiązywania art. 135 ust. 2 u.g.h., organ zauważył, że w przepisach art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 tej ustawy, na podstawie których miałaby zostać dokonana zmiana zezwolenia, ustawodawca ustanowił fakultatywną możliwość dokonania zmiany zezwolenia. Strona jako przyczynę zmiany zezwolenia podała tylko względy stricte finansowe, tj. w domyśle nieosiągnięcie odpowiedniego progu rentowności. Sytuacja taka może mieć charakter przejściowy, powinna być wkalkulowana w ryzyko prowadzenia działalności i niekoniecznie musi stanowić dostateczny powód do zmiany decyzji ostatecznej. Art. 51 ust. 2 u.g.h. ma charakter uznaniowy, co oznacza, że organ podatkowy może zmienić ostateczne rozstrzygnięcie, ale nie jest to obowiązkiem organu. Ponadto przepisy art. 51 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. nie wskazują żadnych warunków, które mają być niezbędnie spełnione, aby dokonać zmiany miejsca urządzania gier.

WSA uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję.

WSA nie podzielił stanowiska organów, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Uznał, że organy obu instancji dokonały oceny charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. w sposób niejako oderwany od pozostałych regulacji tej ustawy.

Sąd I instancji stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 uniemożliwiają wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry, prowadząc do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Brak jest zatem podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem – automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie.

Organ odwoławczy stwierdził, że zmniejszenie liczby automatów do gier (czego organ nie kwestionuje) wynika nie z ograniczenia ich obrotu, a z innych przyczyn. W ocenie Sądu brak podstaw do stawiania takiej tezy na podstawie ilości zajętych automatów na skutek stwierdzonych nieprawidłowości. Przywołane przez organ liczby na poparcie takiego stanowiska dotyczą jedynie wszczętych postępowań przygotowawczych i mandatowych, a nie można utożsamiać faktycznie występujących nieprawidłowości z ilością wszczętych postępowań. W wielu przypadkach dokonana przez organy celne ocena o używaniu automatów niezgodnie z prawem nie jest podzielana przez sądy administracyjne.

Zdaniem WSA nie można wyciągać rzetelnych wniosków z przytoczonych przez organ danych z systemu obsługi zgłoszeń celnych dotyczących nabyć i dostaw wewnątrzwspólnotowych importu i eksportu, nawet przy uwzględnieniu faktu, że sporządzono dwa zestawienia – jedno, w którym pominięto dane dotyczące towarów opisanych w deklaracjach jako "gry z ekranem" lub "gry z monitorem", - drugie, w którym te dane uwzględniono. Zestawienia te nie dają istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2007-2011 automatami do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej 95043010.

Sąd I instancji uznał, że ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z dnia 21 lipca 1998 r. s. 37; dalej dyrektywa 98/34) musi mieć charakter jurydyczny, na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem TSUE, jest to, czy przepisy u.g.h. wywarły kwalifikowany, "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż automatu o niskich wygranych.

WSA podzielił pogląd organu odwoławczego, że czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany, a sam automat jako towar nie ulega istotnym zmianom.

Sąd I instancji stwierdził, że nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu, nie ogranicza wysokości wygranych. W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne jest ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych, eliminuje zasadniczą w tym przypadku losowość, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych.

WSA, mając na uwadze maksymalną liczbę kasyn, stwierdził, że łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi (maksymalnie) 3640 sztuk. Wobec tego na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9% (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów (86.059).

Ponadto, zwrócono uwagę na fakt, że po roku 2009 przywołane przez organ liczby maleją – na dzień 31 grudnia 2010 r. zarejestrowanych było 64 027 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 19 190 sztuk, a na dzień 31 grudnia 2012 r. zarejestrowanych było 51 515 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 14 157 sztuk. Zdaniem WSA przedstawione zestawienie świadczy w sposób wyraźny o tym, że tylko przez dwa lata ilość automatów o niskich wygranych zmalała - zarejestrowanych półtorakrotnie, a faktycznie eksploatowanych - blisko czterokrotnie.

W świetle powyższego, WSA uznał, że istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na takie produkty musi ulec spadkowi, skoro produkty te mogą znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim ilościowo zakresie, w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca przykładowo na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Wobec tego Sąd I instancji uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie może być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

WSA uznał, że przeszkodą, uniemożliwiającą orzeczenie przez organ o zmianie miejsca prowadzenia gry na automatach o niskich wygranych jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Uznanie go za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i zaniechanie jego stosowania powoduje, że wniosek złożony w tym zakresie przez stronę powinien zostać rozstrzygnięty na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, umożliwiającego zmianę obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier.

Zdaniem WSA organ odwoławczy, z naruszeniem art. 127 O.p., ocenił zasadność wniosku skarżącej także na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy, przy czym odniósł się do kwestii oparcia rozstrzygnięcia na tym przepisie marginalnie i nie przytaczając jego treści. Tymczasem decyzje uznaniowe (a taką jest decyzja wydana na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h.) nie są zwolnione z obowiązku uzasadnienia prawnego i faktycznego; one także wymagają uzasadnienia wnikliwego i wszechstronnego. W omawianym przypadku takiego uzasadnienia zabrakło. Brak prawidłowego uzasadnienia decyzji uznaniowej naraża ją na zasadny zarzut decyzji dowolnej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w G. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zarzucił naruszenie:

przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1 w związku z art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) poprzez nierozważnie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ oraz wadliwe uzasadnienie wyroku;

2) art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez przekroczenie zakresu kontroli decyzji Dyrektora Izby Celnej w G.;

3) art. 133 § 1 w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA w wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;

prawa materialnego, tj.:

1) art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z dnia 21 lipca 1998 r. s. 37; dalej dyrektywa 98/34) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej oraz na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez odmowę jego zastosowania, będącą konsekwencją przyjęcia, że przepis ten należy do przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a poprzez brak jego notyfikacji nie może być stosowany "w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej". Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela bowiem poglądu zaprezentowanego w tym względzie przez Sąd I instancji i zauważa, że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań. Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych, powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C–267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawach, w których orzekał TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wątpliwości sądu kierującego pytania prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1- obecnie jako art. 135 ust. 2 a ustawy o grach hazardowych). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ ustawa przewiduje w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadanie koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i art.145 ustawy o grach hazardowych. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C–98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W powołanym już wcześniej wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach : Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 6 ust. 1 nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m. in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności przepis ten nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1ustawy o grach hazardowych należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy, powiązane w art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 tej ustawy z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi.

Konieczne jest aby dodać, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w tej sprawie tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Trzeba mieć jednakże na uwadze, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie odnosi się, w pewnym zakresie, również do strony przedmiotowej reglamentowanej działalności gospodarczej. Wyłącza bowiem możliwość zmiany miejsca urządzania gry określonego w zezwoleniu. Można na tej podstawie powiedzieć, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w pewnym zakresie dotyczy również automatów, a zatem należałoby rozważyć, czy przewidziane w nim ograniczenia ich użytkowania mogą wpływać na sprzedaż tego produktu.

Z wypowiedzi Trybunału wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Oczywiście taka ocena nie może być dowolna, nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach. O zasadności hipotezy o możliwym istotnym wpływie przepisu prawa na obrót automatami do gry mogą świadczyć wyłącznie pewne uznane za prawdziwe fakty i okoliczności, wskazujące na istnienie zależności pomiędzy przepisem prawa a sprzedażą automatów, z których ta hipoteza logicznie wynika.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie takiego rozumowania nie przeprowadzono. W szczególności Sąd I instancji nie uprawdopodobnił, czego dowodzi uzasadnienie zaskarżonego wyroku, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy może mieć wpływ na sprzedaż automatów. Sąd podał w uzasadnieniu, że z przepisów ustawy określających dopuszczalną liczbę kasyn w Polsce i dopuszczalną liczbę automatów używanych w każdym kasynie, wynika, że łączna ilość automatów do gier o niskich wygranych, które mogą być wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów, wynosi 3640 sztuk, czyli 6,9% automatów zarejestrowanych na dzień 31 grudnia 2009 r. (86.059 automatów). Zdaniem Sądu I instancji "w świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich automatów jest oczywisty".

Oczywiste jest jedynie, że to zdanie można uznać za prawdziwe wyłącznie w odniesieniu do takich przepisów ustawy, jak art. 14 ust.1, 15 ust. 1 i 4, 4 ust. 1 pkt 1a ustawy o grach hazardowych nie zaś w odniesieniu do przepisów przejściowych, w tym do art. 135 ust. 2, który był podstawą rozstrzygnięcia kontrolowanej przez Sąd sprawy administracyjnej i tym samym przedmiotem oceny Sądu. Sąd popełnił błąd podstawienia, przypisując szacowane skutki wymienionych przepisów merytorycznych ustawy (art. 14 ust. 1 , art. 15 ust. 1 i 4 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1 a) przepisom przejściowym. Można zauważyć, że w pewnym sensie zachęcił go do tego wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. Jak już bowiem powiedziano, Trybunał odniósł w nim rozważania zaczerpnięte z innych orzeczeń dotyczących przepisów merytorycznych, nakładających na automaty do gry pewne zakazy ich używania, na polskie przepisy przejściowe, które pełnią inna funkcję niż przepisy merytoryczne. Pod tym względem znamienna jest wypowiedź Trybunału zawarta w pkt 38 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał zalecając sądowi krajowemu dokonania ustaleń, czy przepisy przejściowe mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów stwierdził, że sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być używane.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przytaczane już przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1a.

Można też zauważyć, że Sąd I instancji nie jest w swych wywodach konsekwentny. Wpierw bowiem stwierdza, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia, czy stanowią one przepisy techniczne, musi mieć charakter jurydyczny (nie wyjaśniając co przez to rozumie) i że dla tej oceny są obojętne zdarzenia faktyczne, do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy. Później natomiast dokonuje tej oceny odwołując się do faktów, bo do danych liczbowych, szacowanych na podstawie określonych przepisów ustawy, (nie wynikających przecież wprost z ustawy), na dzień po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń, zatem faktów, które wystąpią pod rządem nowej ustawy.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Jak już wcześniej wskazano, jedyną przyczyną uchylenia decyzji przez Sąd I instancji było przyjęcie, że stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na brak notyfikacji, nie mógł być stosowany. Nie podzielając tego poglądu z przyczyn powyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. i w oparciu o ten przepis uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji, wydanej w niespornych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostaje ona w zgodzie z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z czym oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust.2 pkt 2a rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 490).