Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 413/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1, art. 135 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, pkt 3, pkt 4, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 106 par. 3 i 4, art. 133 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "P." Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 17 listopada 2011 r. sygn. akt III SA/Gd 351/11 w sprawie ze skargi "P." Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w G. na rzecz "P." Spółki z o.o. w K. kwotę 777 (słownie: siedemset siedemdziesiąt siedem) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 17 listopada 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę P. sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] maja 2011 r. w przedmiocie zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia [...] września 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w G. udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w jej VI punkcie zobowiązał spółkę do rozpoczęcia działalności w nieprzekraczalnym terminie do dnia 21 sierpnia 2010 r.

Spółka wniosła o zmianę decyzji w zakresie terminu rozpoczęcia działalności.

Organ wskazał, powołując się na treść art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 ze zm., dalej jako u.g.h.), który dopuszcza zmianę decyzji, jaka została wydana na rzecz spółki oraz art. 48 ust. 1 tej ustawy, który dopuszcza jednokrotne przedłużenie określonego w zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, że na skutek wcześniejszego wniosku strony z dnia 16 sierpnia 2010 r. o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności o kolejne 12 miesięcy, tj. do dnia 21 sierpnia 2011 r., termin ten został przedłużony do dnia 21 lutego 2011 r. W tych okolicznościach kolejny wniosek o przedłużenie przedmiotowego terminu nie mógł być uwzględniony.

Dyrektor Izby Celnej w G., po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] maja 2011 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ podtrzymał argumentację, zgodnie z którą art. 48 ust. 1 u.g.h. zakazuje wielokrotnego przedłużania terminu ostatecznego uruchomienia wszystkich punktów gier. Organ wskazał też, iż przepis ten ma charakter szczególny i wyłącza zastosowanie art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (jedn. tekst z 2012 r. poz. 749, dalej jako Ordynacja podatkowa), w sposób postulowany przez spółkę.

W ocenie organu, kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis art. 48 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej jako dyrektywa 98/34/WE), wobec czego nie podlegał notyfikacji. Organ zaznaczył, że wobec braku zharmonizowanych przepisów wspólnotowych w dziedzinie gier, państwa członkowskie zachowują wyłączne kompetencje w zakresie określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w tym sektorze (pkt 25 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym; Dz.U.UE.L.2006.376.36).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalając skargę wskazał, że nie było podstaw do zawieszenia postępowania na mocy art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako p.p.s.a.). Rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie zależało bowiem od wyniku innego toczącego się postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym czy Trybunałem Sprawiedliwości UE. Sąd stwierdził, że przywołana przez skarżącą okoliczność, iż inny sąd administracyjny zawiesił postępowanie w prowadzonej przez siebie sprawie nie jest przesłanką do zastosowania ww. przepisu.

W zakresie meritum rozpoznawanej sprawy, Sąd I instancji przytoczył treść art. 34 ust. 1 pkt 7 oraz art. 36 ust. 5 u.g.h. i stwierdził, że z przepisów tej ustawy wynikało, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podobne do tego jakie wydano na rzecz skarżącej, wygasają w przypadku niepodjęcia działalności objętej zezwoleniem w terminie roku od dnia udzielenia. Wskazał, że niesporne było, że skarżąca skorzystała już z możliwości przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności określonego w zezwoleniu, bowiem termin ten został jej przedłużony decyzją Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] sierpnia 2010 r. – do dnia 21 lutego 2011 r. Wobec tego odmowa dokonania kolejnej zmiany zezwolenia w zakresie zmiany terminu ostatecznego uruchomienia wszystkich punktów gier była zasadna.

Sąd nie podzielił twierdzeń skarżącej, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) jest przepisem technicznym". Stwierdził, że ustawa ta może zawierać przepisy techniczne, ale przepisem technicznym nie jest. Nie jest nim również art. 48 ust. 1 ustawy, stanowiący podstawę odmowy zmiany zezwolenia z dnia 21 września 2009 r. w omawianym zakresie.

Sąd I instancji wyjaśnił, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że "do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy : (...) »przepisy techniczne«: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Sad I instancji na podstawie powyższego wywiódł, że regulacje u.g.h. w części, w której dotyczą one gier na automatach o niskich wygranych nie odnoszą się do usług, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, bowiem gry te nie spełniają wymogów usługi społeczeństwa informacyjnego, określonych w art. 1 pkt 2 tej dyrektywy. Omawiany przepis ustawowy nie zakazuje też produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Możliwość jedynie jednokrotnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności nie mieści się w żadnym z wyżej wymienionych przypadków.

Sąd I instancji stwierdził ponadto, że zezwolenia czy koncesji udziela się na podstawie danych ściśle określonych przepisami prawa, które podlegają weryfikacji w momencie udzielania zezwoleń czy koncesji, wobec czego istotne jest , by rozpoczęcie faktycznej działalności na ich podstawie było jak najbardziej zbliżone w czasie z datą wydania zezwoleń czy koncesji. Wobec tego omawianego przepisu, jak i innych przepisów powołanych w podstawie prawnej wydanych decyzji w zakresie, w jakim odnoszą się do zmiany zezwolenia - przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności - nie można uznać za przepisy techniczne, dlatego też zarzuty o braku możliwości stosowania przepisów ustawy z uwagi na zaniechanie ich notyfikacji Komisji w trybie dyrektywy 98/34/WE są w niniejszej sprawie chybione.

Za niezasadne Sąd uznał zarzuty dotyczące naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.

Sąd stwierdził, że nie byłaby też możliwa zmiana zezwolenia w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, gdyż przepisy u.g.h. regulują kwestie zmiany zezwolenia w przedmiotowym zakresie w taki sposób, że przewidują wygaśnięcie zezwolenia w przypadku nie rozpoczęcia działalności, dopuszczając jednorazowe przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności.

Niezasadne są także zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 2, art. 20 i art. 22 Konstytucji RP. Sąd odmiennie niż skarżąca nie dopatrzył się w niniejszej sprawie złamania zasad demokratycznego państwa prawnego, złamania zasad dotyczących funkcjonowania społecznej gospodarki rynkowej, ani niezgodnego z prawem ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

W skardze kasacyjnej P. sp. z o.o. zaskarżyła wyrok w całości i wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1. prawa procesowego poprzez niezastosowanie w niniejszej sprawie normy prawnej zawartej w art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. i tym samym niezawieszenie przedmiotowego postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

2. naruszenie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 155 k.p.a. poprzez niezastosowanie powyższych przepisów i tym samym niedokonanie zmiany decyzji;

3. art. 121 Ordynacji podatkowej oraz art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania i wydanie decyzji w sposób niebudzący zaufania do organu;

4. art. 2 Konstytucji RP poprzez złamanie zasad w nim zawartych, tj. złamanie zasad wynikających z faktu, że Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej;

5. naruszenie art. 20 Konstytucja RP poprzez złamanie zasad dotyczących funkcjonowania społecznej gospodarki rynkowej;

6. art. 22 Konstytucji RP poprzez niezgodne z prawem ograniczenie wolności działalności gospodarczej,

7. art. 32 ust. 1 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasad równości wobec prawa,

8. naruszenie prawa materialnego poprzez naruszenie postanowień Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo ich bezskuteczności wobec jednostek – w tym skarżącej, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego w stosunku do zaskarżonego orzeczenia jest zdeterminowany, poza przypadkami nieważności postępowania, które w niniejszej sprawie nie występują, granicami środka zaskarżenia. Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a.

Przystępując do jej rozpoznania wypada w pierwszej kolejności odnieść się do zarzutu naruszenia art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. przez brak zawieszenia postępowania sądowego.

Zarzut ten należy uznać za niezasadny.

Zgodnie z powołanym przepisem sąd zawiesza postępowanie z urzędu w razie przedstawienia przez sąd w tym postępowaniu pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu albo Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zatem powód obligatoryjnego zawieszenia postępowania, o jakim mowa w art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a., jest związany z postępowaniem podjętym przez wymienione w nim organy i jest bezpośrednio związanym z przedmiotem sprawy zawisłej przed sądem administracyjnym, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Niezależnie od powyższego wypada wskazać, iż TSUE rozpoznał wniosek Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku o wydanie w trybie prejudycjalnym orzeczenia dotyczącego wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C – 213/11; C – 214/11 i C – 217/11).

W stanie sprawy przedmiotem kontroli była decyzja Dyrektora Izby Celnej w G. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h.

Sąd I instancji, rozpoznając skargę, wyraził pogląd, iż będące podstawą rozstrzygnięcia przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru, w rozumieniu wspomnianej dyrektywy.

Dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa.

Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

TSUE w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych u.g.h do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Ustalenia w tym zakresie, zdaniem TSUE, powinien dokonać sąd krajowy, co nie odpowiada przyjętym w prawie polskim rozwiązaniom ustrojowo – procesowym. Stąd też, stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów u.g.h. należy do sądu krajowego należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej.

Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej.

W świetle przyjętych w prawie krajowym rozwiązań prawych sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), stosując środki przewidziane w ustawie (art. 3 § 1 p.p.s.a.).

Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym sprowadza się zatem do oceny czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy dokonał właściwej jej interpretacji oraz czy ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy.

W konsekwencji sąd administracyjny nie dokonuje samodzielnych ustaleń faktycznych, niejako za organ, a jedynie ocenia legalność zaskarżonego aktu lub czynności.

Co do zasady, podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w postępowaniu administracyjnym.

W myśl art. 133 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, co oznacza to, że podstawą orzekania przez sąd I instancji jest stan faktyczny i prawny sprawy istniejący w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności.

Wskazana zasada doznaje ograniczenia jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 106 § 3 i 4 p.p.s.a., które nie wystąpiły w rozpoznawanej sprawie.

Ze względu na kasacyjny charakter orzeczeń (art. 145 i nast. p.p.s.a.), sąd ten nie ma też kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do istoty. Innymi słowy sprawa, której przedmiot należy do właściwości organu administracji, z momentem wniesienia skargi do sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą administracyjną, a tym samym organ ten jest nadal właściwy do jej merytorycznego załatwienia.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że zarówno organ celny jak i Sąd I instancji nie rozważyły kwestii technicznego charakteru art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., w aspekcie, o jakim mowa w wyroku TSUE.

Ocenie nie zostały poddane ustalenia wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Przy czym podkreślenia wymaga, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu u.g.h. na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Stąd taka wykładnia prawa nie może się ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu u.g.h. a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty.

Możliwości zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., w takim ujęciu jak wyżej, nie była przedmiotem rozważań ani organu, ani Sądu I instancji, co powoduje, że sprawa wymaga ponownego rozpoznania i załatwienia.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów u.g.h., stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE, mając przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury notyfikacji przed Komisją Europejską. Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. W świetle orzecznictwa TSUE niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii co do technicznego charakteru przepisów art. 48 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów. Stąd, na obecnym etapie postępowania za przedwczesne należy uznać wypowiadanie się w tym zakresie.

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę. Uznając ją, w świetle przedstawionych argumentów, za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.