Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 859/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: aert. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: 145 par. 1 lit. a i c, art. 200
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. spec. Patrycja Kumicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz G. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej Organem/GIF) decyzją z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] po rozpatrzeniu odwołania G. sp. z o.o (zwanej dalej stroną/skarżącą) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (zwanego dalej Organem I instancji/WIF ) z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr WIF-[...] w sprawie reklamy apteki utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

WIF zawiadomił stronę o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy oraz nałożenia kary dotyczące działań reklamowych wobec apteki o nazwie "A." położonej w G. przy ul. [...][...] (zwanej dalej Apteką).

Wskazał, że [...] Okręgowa Izba Aptekarska (zwanej dalej [...]OIA/Izba) poinformowała o jeżdżącym po ulicach G. samochodzie firmy M. (zwana dalej Zleceniobiorcą/Firma) z siedzibą w B. z banerem o treści: "[...]. Do pisma [...]OIA dołączyła zdjęcia samochodu z banerem a także tzw. screen strony internetowej firmy M. z następującą informacją: "Kampania - Apteki G.. Od lipca br. Organizujemy kampanie reklamowe promujące nowo otwierane apteki firmy G.. Do tej pory kampania objęła kilkanaście miast, po których kursowały nasze samochody. Mieszkańcy mogli usłyszeć spoty reklamowe". Zdjęcie i screen zostały włączone do akta sprawy.

Na pytania WIF, Zleceniobiorca wyjaśniła, że mimo stosowania w umowie i na fakturach oraz na stronie www.motif.pl typowej dla reklamy terminologii nie była to kampania reklamowa, ale kampania informacyjna dotycząca jednej apteki G. przy ul. [...][...] w G., w trakcie której - z wykorzystaniem mobilnego banneru oraz głośników - podawane były informacje o nazwie, adresie i godzinach pracy Apteki. Usługi byty świadczone w dniach [...]-[...] grudnia 2016 r. z wykorzystaniem jednego samochodu.

Odpowiadając na pytania WIF, strona wyjaśniała, że zlecone Firmie działania informacyjne nie stanowią w świetle prawa farmaceutycznego niedozwolonej reklamy, niezależnie od terminologii używanej w korespondencji ze zleceniobiorcą. Jej zdaniem w trakcie kampanii podawano jedynie informację o nazwie, adresie i godzinach otwarcia Apteki. Wskazał, że w ten sposób zamierzała powiadomić pacjentów, że Apteka, która sprawiała wcześniej jedynie wrażenie gotowej do otwarcia, istnieje, gdzie się znajduje i w jakich godzinach jest otwarta.

WIF decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. stwierdził, że skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka [...]" zlokalizowanej w G. przy ul. [...][...], polegającą na zleceniu Firmie przeprowadzenie kampanii informacyjnej z wykorzystaniem mobilnego banera oraz głośnika.

Wskazał, że bezspornym jest, iż Firma za wynagrodzeniem przeprowadzała działania informacyjne z wykorzystaniem samochodu, na który zamontowano dużej wielkości (4x3m) dwie grafiki przedstawiające na pomarańczowym tle nazwę apteki, symbol "esculap" oraz adres apteki. Podniósł, że z umieszczonego na samochodzie głośnika miał być emitowany komunikat o aptece, jej miejscu położenia i godzinach otwarcia. Samochód miał się poruszać po G. w godzinach 8-16, przejeżdżając ok. 120 km dziennie, zatrzymując się w ruchliwych, dobrze widocznych miejscach. Bezspornym jest to, że Firma zrealizowała zlecenie w dniach [...]-[...] grudnia 2016 r. zgodnie z zawartą umową.

W ocenie WIF spór sprowadza się od odpowiedzi na pytanie, czy działania miały wyłącznie charakter informacyjny, czy też działania te mogły zachęcać pacjentów do zakupów w Aptece.

W jego ocenie przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wskazał, że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Zdaniem organu intencją ustawodawcy było wyłącznie spod zakazu prowadzenia reklamy aptek jedynie takich treści, które z względu na zakres informacji oraz formę ich podania - są dla pacjenta neutralne, co oznacza, że nie wpływają na podejmowane przez niego decyzje dotyczące zakupu leków. W przedmiotowej sprawie informacja o nazwie i adresie Apteki została podana w bardzo ekspansywny, agresywny i przede wszystkim wyróżniający się - w stosunku do innych aptek - sposób, typowy dla działań reklamowych o czym świadczy zastosowanie dużych, pomarańczowych mobilnych bilbordów z głośnikiem, przemieszczających się przez 3 dni po ulicach G.. Według WIF celem kampanii było dotarcie do wszystkich osób, w tym tych które tej informacji nie szukały. Kampania miała zwrócić uwagę tych osób i zapaść w ich pamięci. W ocenie WIF w przedmiotowej sprawie warstwa reklamowa działań przeważa nad warstwą informacyjną. Celem tak przeprowadzonej kampanii informacyjnej było w istocie zachęcenie pacjentów do skorzystania z oferty nowootwartej apteki.

W tym stanie rzeczy stwierdził, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę Apteki, umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy Apteki, nałożył na skarżącą karę, w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności Apteki.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący, zarzucając przepisów prawa materialnego:

1. art. 94a ust. ustawy z dnia 6 września 2001 r. (Dz.U. Nr 126, poz. 1381 z póżn. zm.) Prawo farmaceutyczne (zwanej dalej u.p.f.) poprzez błędną wykładnie tegoż przepisu i uznanie, wbrew jego treści, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki stanowi reklamę, podczas gdy ustawodawca w ww przepisie jednoznacznie wskazał ze informacja taka nie może stanowić reklamy;

2. art. 94 ust. 1 u.p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że organ ustalił, iż działania podjęte przez Spółkę były "kampanią informacyjną, "działaniami informacyjnymi", a mimo to zastosował normę, która dopuszcza informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki, a zabrania reklamy;

3. art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm. zwanej dalej także: "s.d.g." ) w zw. z art. 22 konstytucji RP oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (Dz.Urz.UE. C Nr 326) dalej także: "TFUE" poprzez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług przez uznanie podawanej przez Spółkę informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie powołanych norm nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję i prawodawstwo Unii Europejskiej swobodą działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług, więc legalne;

Nadto wskazywała na naruszenie przepisów ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (zwanego dalej: "k.p a."):

4. art. 6 k.p.a. poprzez działanie organu sprzeczne z zasadą legalizmu, która wymaga by organ administracji działań na podstawie przepisów prawa, podczas gdy w niniejszej sprawie organ zastosował rozstrzygnięcie sprzeczne z literalnym brzmieniem przepisu, stanowiącym że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie stanowi reklamy;

5. art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. polegające na dowolnym oraz błędnym ustaleniu, iż działanie Spółki zostało podjęte "w celu zwiększeniu poziomu sprzedaży w aptece" podczas gdy Strona wezwana do złożenia wyjaśnień m. in. w piśmie z dnia [...] marca 2017 r" wskazała, że celem przeprowadzonej kampanii informacyjnej było poinformowanie pacjentów o lokalizacji i godzinach pracy apteki;

6. art. 7a k.p.a. poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej na niekorzyść strony;

7. Art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a poprzez jego niezastosowanie tj nieuchylenie decyzji WIF i nieumorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Zdaniem skarżącej informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest wyjęta spod zbioru reklamy. Wskazała że zgodnie art. 94a upf.: "zabroniona jest reklama aptek [. . .] oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Powołując się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Wyrok z dnia 10 czerwca 1999 r. wydanym w sprawie o sygnaturze akt. I SA/Po 1947/98, stwierdziła, że " reklamę stanowią zawsze informacje o konkretnych towarach, o ich zaletach, wartościach i możliwościach nabycia, przekazywania bliżej nieokreślonemu kontrahentowi, mające na celu zachęcenie go do kupna". Jego zdaniem chociażby dlatego przekazu dokonanego przez Spółkę, który w żaden sposób nie odnosił się do towarów, był pozbawiony wartościowania, neutralny w swym przekazie oraz nie miał na celu zachęcenia do kupna czegokolwiek, nie można uznać za reklamę. Szczegółowe argumenty przedstawił w uzasadnieniu skargi.

W związku z powyższym wnosiła o uchylenie decyzji GIF oraz poprzedzającej ją decyzji WIF w całości oraz umorzenie postępowania administracyjnego oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja organu z dnia [...] marca 2018 r. utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] kwietnia 2017 r. w sprawie reklamy apteki.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, w świetle kryteriów opisanych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej ppsa), Sąd dopatrzył się w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa.

Zgodnie z treścią art. 94a ust. 1 u.p.f. w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi natomiast reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten w powyższym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Nowelizacja ustawy wprowadziła całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Takie ograniczenia miały na celu zwiększenie ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że: "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów".

W ocenie Sądu sposób pojmowania reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289,07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Uznaje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust 1 pkt 4 u.z.n.k., uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Taka reklama wprowadza klienta w błąd, sugerując mu, że nie jest reklamą, a jedynie neutralną, rzetelną informacją.

W ocenie Sądu intencją ustawodawcy było wyłącznie spod zakazu prowadzenia reklamy aptek jedynie takich treści, które z względu na zakres informacji oraz formę ich podania - są dla pacjenta neutralne, co oznacza, że nie wpływają na podejmowane przez niego decyzje dotyczące zakupu leków.

Nawet przyjmując, że informacja o nazwie i adresie Apteki została podana w bardzo ekspansywny, agresywny i sposób, typowy dla działań reklamowych to w ocenie Sądu przy wyborze takiej metody przekazania informacji, działania Firmy, prezentujące taką informację w ruchu ulicznym mieściło się w granicach, w których przeważa warstwa informacyjna nad innymi warstwami. W ocenie sądu zbyt daleko idące jest twierdzenie organów, że "Celem tak przeprowadzonej kampanii informacyjnej było w istocie zachęcenie pacjentów do skorzystania z oferty nowootwartej apteki". Zdaniem Sądu celem tak przeprowadzonej kampanii informacyjnej było jedynie przekazanie dozwolonej informacji o położeniu i godzinach otwarcia apteki.

W związku z tym, że reklama aptek - zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści oraz celu przekazu, to za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że przekaz ten - jako przekaz celowy - musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę. Naruszenie normy sankcjonowanej z art. 94a ust. 1 przywołanej ustawy ma tę konsekwencje, że aktualizuje sankcję z art. 129b ust. 1 tej ustawy adresowaną do tego "(...) kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności". Jakkolwiek więc w analizowanym zakresie odpowiedzialność deliktowa ukształtowana została w oparciu o obiektywne przesłanki naruszenia zakazu reklamy aptek, to jednak nie oznacza to, że aktualizacja tej odpowiedzialności oraz jej egzekwowanie następuje (może następować) w oderwaniu do obowiązku ustalenia naruszenia normy zakazu oraz ustalenia jego sprawcy, a to w celu możliwości przypisania mu tego naruszenia, jako temu kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Ponownie rozpoznając sprawę organ po przeprowadzeniu postępowania wskaże z jakiego powodu informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki (nie jej produktach) podawana w ruchu ulicznym (gdzie przeważnie jest ponad 70 decybeli) jest niedozwoloną reklamą.

Zdaniem Sądu należy uznać, iż organ nie wyczerpująco zbadał istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą.

Ponadto należy uznać, iż stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, organy nie uzasadniły w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.

Wszystkie przytoczone okoliczności świadczą o tym, że organ nie wyjaśnił sprawy w sposób wymagany przez art. 7, 77 i 107 § 3 kpa, które to naruszenie przepisów postępowania administracyjnego miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Z tych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit.a i c ppsa orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 ppsa.