Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1964/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 15 maja 2014 r. sygn. akt II SA/Sz 1518/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od F. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w S. kwotę 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 15 maja 2014r., sygn. akt II SA/Sz 1518/13, po rozpoznaniu sprawy ze skargi F. S. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: spółka, strona, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Sz. (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] listopada 2013 r. w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie lokalizacji punktu gier - uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Sz. z dnia [...] maja 2013 r.

W sprawie poczyniono następujące ustalenia:

Wnioskiem z dnia [...] września 2012 r. spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w Sz. o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Sz. z dnia [...] października 2008 r., udzielającej jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego - w zakresie lokalizacji punktu nr 46 z załącznika nr 1 zezwolenia. Wniosek swój oparła na wyroku wydanym w dniu 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE, Trybunał), z którego wywiodła, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej: u.g.h.), w tym art. 135 ust. 2 stanowią przepisy techniczne, a niedopełnienie obowiązku notyfikacji tychże przepisów uniemożliwia ich egzekwowanie i stosowanie w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych.

Decyzją z dnia [...] maja 2013 r., wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm., dalej: "O.p."), art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h., Dyrektor IC odmówił spółce wnioskowanej zmiany zezwolenia.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie.

Decyzją z dnia 8 listopada 2013 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 8, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z dnia 10 maja 2013 r. Organ zauważył, że istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. (stosowany w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, dalej: dyrektywa 98/34/WE) i czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Dyrektor IC zauważył, że Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się w sposób jednoznaczny, aby przepisy u.g.h. zakazujące wydania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Trybunał uzależnił jedynie uznanie omawianych przepisów za przepisy podlegające notyfikacji od tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ, tj. jedynie znaczący w swym wymiarze, na właściwości lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy których ocena ta ma zostać dokonana przez polski sąd. Dyrektor IC stwierdził, że wprowadzenie w u.g.h. nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym m.in. art. 135 ust. 2 u.g.h., nie miało istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Organ odwoławczy także podkreślił, iż istnieje możliwość zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry jako automatów do gier hazardowych. Nie można też wykluczyć modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych - przekształcenia ich w automaty zręcznościowe, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu u.g.h. Z kolei możliwość modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych udowadnia, że ograniczenia w ich eksploatacji nie mają faktycznego wpływu na poziom sprzedaży tych automatów. Przy ocenie wpływu przepisów u.g.h. na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych należy wziąć pod uwagę cały ich obrót, zarówno na rynku wspólnotowym, jak i krajowym. Poza tym wykorzystanie automatów o niskich wygranych jako automatów hazardowych nie spowoduje wzrostu uzależnień, skoro wysokość jednorazowej wygranej na tych automatach, z uwagi na niską wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze (niższą niż ta, jak jest w automatach niskowygraniowych), również będzie niska, a stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejszy ich dostępność.

Dyrektor IC uznał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wprowadzone u.g.h. nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych, organ stwierdził, że przepisy tej ustawy spełniają warunki, o których mowa w orzecznictwie TSUE, gdyż zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny, z zachowaniem celu, jaki służył ich wprowadzeniu, jak i nie wykraczają poza zakres konieczny do jego osiągnięcia oraz uwzględniają interes ogólny. Tym samym przepisy u.g.h. nie są przeszkodami w rozumieniu przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w skrócie: TFUE) o swobodzie przepływu towarów. Zatem wyłączone są z obowiązku notyfikacji.

Organ także zaznaczył, że art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi podstawę zwolnienia z obowiązku notyfikacji. Przepisy u.g.h. bowiem są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36), jak i wykonania orzecznictwa TSUE dotyczącego gier hazardowych.

Spółka F. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie i wniosła o uchylenie kwestionowanej decyzji Dyrektora IC wraz z poprzedzającą ją decyzją organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, według norm przepisanych. Zarzuciła niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Sz. podtrzymał zajęte stanowisko w sprawie i wnosił o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżony akt nie jest zgodny z prawem.

Sąd I instancji podkreślił, że Trybunał nie przesądził o technicznym charakterze przepisów art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., stanowiących podstawę wydania kontrolowanej decyzji. Trybunał wskazał jednak, że tego rodzaju uregulowania jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. A zatem dopiero po ustaleniu wskazanych przez Trybunał okoliczności można przesądzić o charakterze tych przepisów, obowiązku ich notyfikacji oraz wpływie orzeczenia na treść wydanej decyzji.

Przytaczając treść odpowiednich przepisów ustawy o grach hazardowych, jak również dane liczbowe, Sąd I instancji wskazał, że mając na uwadze aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, maksymalnie funkcjonować mogą 52 kasyna, a w każdym może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów. Tym samym łączna liczba automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3.640 sztuk. W świetle tych danych, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów, zdaniem Sądu I instancji, jest oczywisty.

Jednocześnie za bez znaczenia Sąd uznał dokonywanie oceny wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Sąd I instancji podważył również zasadność stanowiska, że przyczynę spadku ilości eksploatowanych automatów o niskich wygranych stanowi kryzys ekonomiczny.

Sąd I instancji przyznał, że jakkolwiek istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych, to jednak operacja taka, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych, eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji podważył również prawidłowość implementacji dyrektywy 98/34/WE do krajowego porządku prawnego. W tym też kontekście podkreślił, że zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 opisanego rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty – znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym.

Ustalając, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, zdaniem tego Sądu, nie bada się również zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia w art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przywozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez organy administracji celnej odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp. Sąd uznał za nieuzasadnione i zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów.

Za chybione Sąd uznał również powoływanie się przez organ na art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, określający wyjątki od stosowania procedury notyfikacji. Regulacja ta odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją w dacie zaskarżonej decyzji nie zostały objęte i wobec tego, wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie jak pozostałe wyłączenia określone tym przepisem.

W ocenie Sądu I instancji, ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Do przepisów takich należy też art. 135 ust. 2 u.g.h., a skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Oznaczało to, że wniosek spółki o zmianę zezwolenia powinien być rozpoznany z wyłączeniem normy określonej w art. 135 ust. 2 u.g.h.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Dyrektor Izby Celnej w Sz., zaskarżając ten wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi strony od decyzji Dyrektora IC z dnia [...] listopada 2013 r., a z ostrożności procesowej o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie; zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) poprzez błędną wykładnię art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11,C - 214/11 i C - 217/1, polegającą na przyjęciu, że przepis ten, wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych, innych jednostek przez organy administracji publicznej, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., przy uwzględnieniu treści pkt 4 preambuły do dyrektywy 98/34/WE, prowadzi do wniosku, że przepis ten nie podlega regulacji dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie skutkuje naruszeniem procedury, o której mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy.;

II. naruszenia prawa formalnego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) poprzez:

1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., wskutek przyjęcia przez Sąd I instancji, że ewentualne naruszenie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE, skutkujące odmową zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h. miało wpływ na wynik sprawy.

Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem Sąd I instancji nie wykazał zależności pomiędzy stwierdzonym uchybieniem, tj. brakiem notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h., a wpływem na wynik sprawy, gdyż wymagałoby to również rozważenia kwestii, czy zakwestionowany przepis mógł być zwolniony od podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy.

2) naruszenie art. 141 § 4 w z art. 153 p.p.s.a., poprzez uzasadnienie wyroku uchylającego decyzję administracyjną polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż stwierdzenie naruszenia obowiązku notyfikacji powoduje ten skutek, że przepis ten nie może być stosowany do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji, bez jednoczesnego wskazania ewentualnej podstawy rozpatrzenia takiego wniosku.

Powyższe miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, gdyż według art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm., dalej: u.s.d.g.) wykonywanie działalności w zakresie określonym w ustawie o grach i zakładach wzajemnych (obecnie ustawa o grach hazardowych) wymaga uzyskania zezwolenia, a skoro urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w sferze objętą pełną swobodą działalności gospodarczej, to wymagało to wskazania przez Sąd I instancji przepisów, które organ powinien był zastosować, skoro art. 135 ust. 2 u.g.h. nie mógł być stosowany do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji.

Spółka nie wniosła odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier stwierdził, że decyzja ta nie jest zgodna z prawem. Co do kwestii o zasadniczym znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie potrzeby oceny - w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, Sąd I instancji uznał, że wymieniony przepis ma charakter przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie, co w konsekwencji oznacza, że kontrolowana decyzja nie jest zgodna z prawem.

Sąd I instancji nie zawarł w uzasadnieniu wskazań co do dalszego postępowania organów odnośnie podstawy prawnej rozstrzygnięcia przy merytorycznym rozpatrywaniu wniosku.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, w pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutu z pkt I. petium skargi kasacyjnej oraz do pozostającego z nim w funkcjonalnym związku i opartego na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a., zarzutu naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt II.1. petitum skargi kasacyjnej), których komplementarny charakter uzasadnia, aby zarzuty te rozpatrzeć łącznie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej skutecznie podważają stanowisko Sądu I instancji, z którego wynika, że przejściowy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji, że jest on przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, który wobec braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mógł stanowić prawnej podstawy wydania zaskarżonej decyzji.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym tych zezwoleń udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).

Wobec tego, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w rozpatrywanej sprawie – abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przepisu art. 135 ust. 2 tej ustawy.

Przepis ten, stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które - co do zasady - normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie, jak instytucja vacatio legis, zapewniają one (mogą zapewnić) zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Wymaga więc podkreślenia, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby z przepisów przejściowych u.g.h. - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym i art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Wobec powyższego, skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Argument ten również znajduje swoje potwierdzenie w przytaczanym już zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że w wyroku w sprawie C – 194/94 (CIA Security International), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34/WE), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.

Jak już podkreślono, wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania, czy też nie uniemożliwia przeniesienia tego automatu do innego punktu gier. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuację o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim uregulowanie ograniczające możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn gier. To ten przepis wpłynie w przyszłości w sposób istotny na sprzedaż produktów (automatów). Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów i stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa - do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Wobec tego, za uzasadnione uznać należałoby również i to, aby oceny charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Zauważyć należy że ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry. Zagadnienie to zostało rozstrzygnięte dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Mimo to, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową - składając, na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wymienionej uchwały NSA - nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013r., sygn. akt P 4/11, podkreślił, że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. W tej mierze podnieść należy również, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w konflikcie.

W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry, odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik, tj. art. 253a O.p., w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135 u.g.h., jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, tym bardziej należałoby uwzględniać relacje między obydwoma stanami prawnymi. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 O.p. (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny.

Jak już powiedziano, pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier). Przywołana ocena, wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia, powinna mieć więc charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach.

Z punktu widzenia dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier.

Podkreślić należy, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym rzecz jasna jej art. 135 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podkreślając, że z pkt 41 przywołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1. Natomiast służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu aktu prawa unijnego, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego bowiem - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele – można w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwie do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Niezależnie od powyższego, należy również wyjaśnić, że brak przepisów przejściowych w ustawie o grach hazardowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 135 ust. 2 u.g.h.) nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał.

Jednocześnie wymaga podkreślenia, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom, a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Za zasadny należało także uznać zarzut upatrujący niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku w naruszeniu art. 141 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez brak w uzasadnieniu wskazań dla organu co do dalszego postępowania, które są wymagane w przypadku uwzględnienia skargi. Zawarcie wskazań jest istotne, gdyż na podstawie art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Z kolei wskazania co do dalszego postępowania wynikają z oceny prawnej. Dotyczą sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy, mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (por. A. Kabat , Komentarz do art. 153 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, LEX, 2013).

Zatem w przypadku wyroku uwzględniającego skargę, uzasadnienie orzeczenia powinno zawierać wskazania co do dalszego postępowania w sprawie.

W kontrolowanym wyroku Sąd I instancji uchylał obie decyzje Dyrektora IC z powodu naruszenia przepisów prawa materialnego i jedynie zauważył, jakich uregulowań nie można zastosować.

Z drugiej strony uchybienie to miałoby istotne znaczenie, gdyby zapadło innej treści rozstrzygnięcie sądu kasacyjnego.

Natomiast w niniejszej sprawie spór prawny ma stricte jurydyczny charakter, a istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona. Dlatego Naczelny Sąd Administracyjny, uchylając zaskarżony wyrok, postanowił rozpoznać skargę spółki na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] listopada 2013 r. Skargę tę, w świetle przedstawionych powyżej argumentów, uznać należało za niezasadną i dlatego podlegała ona oddaleniu.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 151 w związku z art. 203 pkt 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.