Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1088/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 2  ust. 3, ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 6
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: Art. 120
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: Par. 4
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: Art. 7
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: Art. 32  ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Bożenna Blitek (spr.) Sędziowie WSA Halina Jakubiec WSA Barbara Pasternak Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2016 r. sprawy ze skarg "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 15 czerwca 2015r. nr [....] z dnia 19 czerwca 2015r. nr [....] z dnia 15 czerwca 2015r. nr [....] z dnia 15 czerwca 2015r. nr [....] z dnia 15 czerwca 2015r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na A sp. z o.o. z siedzibą w W karę pieniężną w wysokości 12000 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry. Organ I instancji podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 20 października 2011 r. kontrolę w lokalu W B. W., W, ul. C, gdzie stwierdzono jeden automat włączony i gotowy do gry, który należał do Spółki A.

Z kolei wymienionymi poniżej decyzjami Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na A sp. z o.o. z siedzibą w W kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry:

1. decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] organ nałożył karę pieniężną w wysokości 24.000 zł,

2. decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] organ nałożył karę pieniężną w wysokości 24.000 zł,

3. decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] organ nałożył karę pieniężną w wysokości 24.000 zł,

4. decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] organ nałożył karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Naczelnik Urzędu Celnego podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę:

– w dniu 7 października 2013 r. w lokalu "H", al. M na terenie przystanku [...] "C" (kierunek K) w K, w którym stwierdzono dwa automaty włączone i gotowe do gry, stanowiące własność Spółki A;

– w dniu 31 października 2013 r. w lokalu wydzielonym z powierzchni sklepowej sklepu o nazwie [...] F.H. G o nazwie "Salon G" ul. N w K, w którym stwierdzono dwa automaty włączone i gotowe do gry, stanowiące własność Spółki A;

– w dniu 13 listopada 2013 r. w lokalu "K" ul. L działka [...] w K, w którym stwierdzono dwa automaty włączone i gotowe do gry, stanowiące własność Spółki A;

– w dniu 7 grudnia 2014 r. w lokalu o nazwie "Pizzeria [...]", znajdującym się przy ul. T w K, w którym stwierdzono jeden automat włączony i gotowy do gry, stanowiący własność Spółki A.

Powyższe kontrole zostały przeprowadzone w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Znajdujące się w kontrolowanych lokalach urządzenia w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone i gotowe do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniach od powyższych decyzji organów I instancji A sp. z o.o. wniosła o ich uchylenie i umorzenie postępowania. Decyzjom organów I instancji odwołująca się Spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej.

2. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy wymienione wyżej decyzje, a konkretnie:

– decyzją z dnia 15 czerwca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...];

– decyzją z dnia 15 czerwca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...];

– decyzją z dnia 15 czerwca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...];

– decyzją z dnia 15 czerwca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...];

– decyzją z dnia 19 czerwca 2015 r. nr [....] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...].

Powyższe decyzje organu II instancji zostały wydane na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.).

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie niesporne jest, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, że grający nie miał wpływu na wynik gry. Zdaniem organu II instancji, oczywistym jest również, że gry na wymienionych wyżej automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem skontrolowane lokale nie posiadają takiego statusu. Wątpliwości organu nie budzi również fakt, że to odwołująca się Spółka prowadziła w tych lokalach działalność gospodarczą i czerpała z niej zyski.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska odwołującej się Spółki o technicznym charakterze ustawy o grach hazardowych. Organ II instancji wskazał, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP. Organ powołał się również na inne orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego oraz Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych i stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na odwołującego się karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej.

Organ odwoławczy stwierdził również, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu II instancji, fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Organ stwierdził, że wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 w/w ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy bowiem do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Zdaniem organu, naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa. Organ II instancji podkreślił, że w/w kara administracyjna nie stanowi sankcji, lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego. Organ odwoławczy dodał przy tym, że odwołująca się Spółka nie wykazała by przed wymierzeniem kary pieniężnej przez organ podatkowy została ukarana w trybie postępowania karnego skarbowego. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej, po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji, nie znalazł podstaw do jej uchylenia.

W skargach na powyższe decyzje Dyrektora Izby Celnej A sp. z o.o. z siedzibą w W wniosła o ich uchylenie wraz z poprzedzającymi je decyzjami organu I instancji, względnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonych decyzji. Zaskarżonym decyzjom strona skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540), wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

2. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej.

3. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

4. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Zdaniem skarżącej Spółki, warunkiem sine qua non prawa funkcjonariusza do przeprowadzenia eksperymentu jest uprzednie wystąpienie uzasadnionego przypadku odnoszącego się do konkretnego urządzenia, wskazującego na konieczność przeprowadzenia eksperymentu. Natomiast w rozpatrywanych sprawach takie "uzasadnione przypadki" nie zostały przedstawione.

Ponadto w skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 15 czerwca 2015 r. nr [...] strona skarżąca, poza powyższym zarzutami, zarzuciła również naruszenie:

1. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej.

2. art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony.

3. art. 121 § 2 oraz art. 124 ustawy Ordynacja podatkowej poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanych urządzeniach za gry o charakterze losowym według normy w art. 2 ust. 5 UGH, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej.

4. art. 191 Ordynacja podatkowa poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C. oraz S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanych urządzeń prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji.

5. art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego W. K. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. B. S. z dnia 26 kwietnia 2011 r.

6. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w staniej faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.

Skarżąca ponadto zawnioskowała o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego: czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Poza tym, wniosła o zawieszenie postępowania zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. W uzasadnieniu skargi i w dodatkowych pismach procesowych z dnia 26 i 27 stycznia 2016 r. strona skarżąca przedstawiła obszerne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie. Eksponowała wpływ na sprawę orzeczenia prejudycjalnego TSUE, zapadłego w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11, C-217/11 z dnia 19 lipca 2012 r., w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h. nie zaś błędnie opierać na art. 89 tej ustawy. Swą argumentację wsparła odwołując się do licznych wyroków sądów krajowych oraz motywów pisemnych tych orzeczeń, akcentując techniczny charakter uregulowań u.g.h. i niedochowanie przez Polskę wymaganej w takim wypadku procedur notyfikacji tego aktu przed Komisją Europejską.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skarg.

Na rozprawie w dniu 3 lutego 2016 r. Sąd na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy ze skarg A Sp. z o.o. z siedzibą w W na wymienione wyżej decyzje Dyrektora Izby Celnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W ramach tej kognicji Sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu administracyjnego nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Stosownie do treści art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.) - Kodeks postępowania administracyjnego (kpa) organ prowadzący postępowanie administracyjne obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jak też obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialno-prawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanych rozstrzygnięć.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy stwierdzić, że zarzuty te dotyczą zasadniczo następujących kwestii tj.: 1) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych jako przepisów technicznych, 2) zakazu tzw. podwójnego karania, 3) charakteru eksperymentu jako dowodu w sprawie, 4) charakteru gier przeprowadzanych na kontrolowanych automatach.

Zdaniem Sądu, problematycznym jest stwierdzenie, że przepisy ustawy o grach hazardowych, będące podstawą wydanych decyzji, stanowią przepisy techniczne i z tego powodu ich projekt w postępowaniu ustawodawczym powinien być notyfikowany. Sąd zauważa, że wbrew twierdzeniu strony skarżącej, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zapadłym w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (www.eur-lex.europa.eu) stwierdził: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą 2006/96, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów."

Mając na względzie przytoczone wyżej brzmienie sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., należy zauważyć, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) nie umożliwiała prowadzenia gier hazardowych na automatach w sposób nieograniczony, czy niekontrolowany. Konkretny adres każdego takiego automatu do gry stanowił bezwzględny warunek legalnego urządzenia gier hazardowych na tych automatach i był podstawą naliczania konkretnych opłat. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.), która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. ustanowiła jedynie, że automaty do gry będą mogły być umieszczone tylko i wyłącznie w kasynach, czyli ich adresem może być tylko adres kasyna. Chociaż ilość automatów do gier hazardowych, na których można obecnie urządzać gry hazardowe w porównaniu do ich liczby sprzed wejścia w życie obowiązującej obecnie ustawy faktycznie się zmniejszyła, to jednak nie można uznać, że nastąpiło prawne ich ograniczenie, skoro poprzednia ustawa nie przewidywała swobody przedsiębiorców w ich umieszczaniu, a nawet zobowiązywała przedsiębiorców do każdorazowego uzyskiwania zezwolenia na urządzanie gier na automacie ustawionym pod kolejnym konkretnym adresem, z czym były związane opłaty przekazywane do budżetu Państwa i jednocześnie była możliwość kontroli prawidłowości funkcjonowania tych automatów. Okoliczności, że tak zlokalizowane automaty do gry pozwalały na nadużycia finansowe i gry nie o niskie, a o wysokie wygrane, co z kolei bardziej wpływało na uzależnienie graczy od hazardu, spowodowały rozpoczęcie prac legislacyjnych nad nową ustawą. Jednakże, co należy zaznaczyć, działalność przedsiębiorstw w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych (n.w.) w zamyśle ustawodawcy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych miała na celu ścisłą kontrolę każdego automatu, na którym przedsiębiorca urządzał grę hazardową i pobieranie stosownych opłat od każdego automatu ustawianego pod konkretnym adresem, z którego konkretne i wymierne zyski miał czerpać zarówno przedsiębiorca jak i budżet państwa. Odstępstwo od zasady uzyskiwania zezwolenia na urządzanie gier na automacie ustawionym pod każdym kolejnym konkretnym adresem zostało wprowadzone nie ustawą, a uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 (opubl. ONSAiWSA 2010/1/4, Prok.i Pr.-wkł. 2011/3/41), na co zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 (opubl. OTK-A 2013/6/82, Dz.U.2013/1002): "...należy stwierdzić, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o n.w. Nie wynikał z niej jednak również zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Na gruncie takiego stanu materialnoprawnego dopuszczalność odpowiedniej zmiany zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności hazardowej stała się przedmiotem kontrowersji. W orzecznictwie sądów administracyjnych częściej była ona negowana, niż aprobowana, ale ostatecznie NSA - uchwałą siedmiu sędziów - ustalił w tej sprawie, korzystną dla przedsiębiorców wykładnię normy prawa procesowego, art. 155 k.p.a., która nie miała jednak charakteru powszechnie obowiązującego."

Sąd zwraca także uwagę na okoliczność, że w niniejszej sprawie ewentualne ograniczenia dotyczą handlu, a konkretnie tzw. "swobody przepływu towarów" – w odniesieniu do automatów do gier hazardowych czy "swobody przepływu usług" – w odniesieniu do samych gier hazardowych, a więc nie wartości nadrzędnych, takich jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochronę zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, uregulowanych jednoznacznie w kolejności ich ważności w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że każdy powszechnie obowiązujący akt prawa wspólnotowego ma na celu (i często wprost to wyraża) przede wszystkim bezpieczeństwo i ochronę życia i zdrowia obywateli Wspólnoty (UE). Nawet – zdaniem Sądu – na ochronę powyższych wartości nadrzędnych wskazuje Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.), który mając ekonomiczny cel utworzenia i funkcjonowania Unii Europejskiej w swej preambule wskazuje nie tylko na: "stałą poprawę warunków życia i pracy swoich narodów", ale także na obowiązek "zachowania i umocnienia pokoju i wolności" między narodami.

Nadto Sąd zauważa, że sama dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm. i Dz.U.UE-sp.13-20-337), na której art. 8 powołuje się strona skarżąca, nie zawierała żadnego przepisu prawa materialnego, co z kolei powoduje, że nie można zarzucić, aby przepisy materialne ustawy o grach hazardowych w jakikolwiek sposób naruszały przepisy tej dyrektywy w tym zakresie.

Zdaniem Sądu, gdyby nawet przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych zawierają przepisy techniczne - w szczególności art. 14 ust. 1 - i poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 doszło do uchybienia natury legislacyjnej, to i tak uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby obecnie ani uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie w dniu 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz Dz. U. z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny.

Sąd orzekający zauważa także, że dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego z dniem 7 października 2015 r. utraciła w całości moc obowiązującą, albowiem została uchylona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. (Dz.U.UE.L.2015.241.1) ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie), która w art. 1 ust. 1 lit. b ustalając dla celów niniejszej dyrektywy definicję "usługi" wskazuje jednocześnie w załączniku nr I pkt 1 lit. d jako przykładowy wykaz usług nieobjętych niniejszą definicją: "udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika", przy czym jest niewątpliwym, że do gier elektronicznych należą także gry hazardowe na automatach.

Należy też zauważyć, że obowiązująca obecnie dyrektywa (UE) 2015/1535 w art. 1 ust. 6 stanowi: "Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do tych środków, które państwa członkowskie uznają za niezbędne, na mocy Traktatów, dla ochrony osób, w szczególności pracowników, podczas stosowania produktów, pod warunkiem że środki te pozostają bez wpływu na produkt." Zdaniem Sądu, określenie "w szczególności pracowników" oznacza przede wszystkim to, że dyrektywa nie ma zastosowania do tych środków, które państwa członkowskie uznają za niezbędne dla ochrony osób. Niewątpliwym i zgodnym z uzasadnieniem projektu ustawy o grach hazardowych jest cel wprowadzenia ustawy o grach hazardowych, która nie tylko miała "ucywilizować" rynek gier hazardowych, ale przede wszystkim zwiększyć ochronę osób, zwłaszcza młodych, przed skutkami uzależnienia od hazardu. Nie bez znaczenia dla przyjęcia takiego właśnie celu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest okoliczność, że przed uchwaleniem tej ustawy, w dniu 30 sierpnia 2009 r. Minister Zdrowia – z uwagi na znaczny wzrost liczby osób uzależnionych od hazardu – przyjął uzależnienie od hazardu na listę chorób, których leczenie podlega refundacji z budżetu państwa, co zostało jednoznacznie potwierdzone w stenogramie rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie P 4/14 zakończonej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (opubl. OTK-A 2015/3/30, Dz.U.2015/369) stwierdzającym m.in., że "art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji."

W zakresie zarzutu zakazu tzw. podwójnego karania Sąd uznaje go za całkowicie nieuzasadniony i zwraca uwagę na to, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz. U. z 2015 r., poz. 1742) stwierdził: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa." Okoliczność, że powyższe orzeczenie dotyczy tzw. podwójnego karania osób fizycznych nie ma o tyle doniosłości prawnej, że – zdaniem Sądu - szczególna ochrona właśnie w zakresie karania może dotyczyć właśnie osób fizycznych a nie prawnych.

Sąd podkreśla także, że brak jest jednoznacznie brzmiącej podstawy prawnej, która mogłaby spowodować odmowę stosowania uchwalonych i ogłoszonych w Dzienniku Ustaw przepisów ustawy o grach hazardowych, które jako organy władzy publicznej, zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej – działają na podstawie i w granicach prawa. Przepis ten znajduje swój odpowiednik w art. 120 Ordynacji podatkowej; "Organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa", jak również w art. 6 kpa: "Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa." Powyższe oznacza, że powyższe organy mają bezwzględny obowiązek stosowania obowiązujących przepisów ustawy aż do chwili, gdy przepisy te nie zostaną wyeliminowane z obowiązującego porządku prawnego w drodze np. stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny ich niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej.

Mają także rację, zdaniem Sądu, organy administracyjne w zakresie trybu ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń i ustalenia charakteru przeprowadzonych na nich grach. Zdaniem Sądu, organy miały prawo dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczającym ważnym powodem do jego przeprowadzenia jest podejrzenie prowadzenia na urządzeniu gier o charakterze nielegalnym. Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie podziela pogląd o posiadaniu przez organy autonomicznych uprawnień do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Pogląd ten jest obecnie w orzecznictwie utrwalony i znajduje poparcie w stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego, m.in. w wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, w uzasadnieniu którego stwierdzono: "Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kar". Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Także w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. (...) art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione....". Odnosząc więc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że prawidłowe jest rozstrzygnięcie organów podatkowych w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Bez doniosłości prawnej jest – zdaniem Sądu – przedstawianie opinii i ekspertyz prawnych radców prawnych, skoro urządzenia takie jak kontrolowane - pomimo opisu ich producenta - mogą być technicznie zmieniane i przystosowywane do gier, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Bez doniosłości prawnej są także – zdaniem Sądu – opinie techniczne biegłych wydawane odnośnie urządzeń podobnych, a nawet w opisie producenta programowo identycznych. Zdaniem Sądu, prawnie irrelewantre są także zarzuty strony skarżącej dotyczące kwestie "elementu losowości" gry i "charakteru losowego" gry, albowiem omawiana ustawa o grach hazardowych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 stanowi:

"Art. 2. (...) 3. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. (...)

5. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Z tych względów Sąd uznał, że dowody przeprowadzone przez organy podatkowe w niniejszych postępowaniach są prawidłowe i jednoznacznie wskazują na urządzanie przez stronę skarżącą gier, o jakich mowa w przepisach ustawy o grach hazardowych, na automatach poza kasynem gry, a zatem wbrew przepisom tej ustawy.

Nie znajdując więc podstaw do uznania, że zaskarżone decyzje naruszają przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł - jak w sentencji.