Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 292/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi G. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5.217 zł (słownie: pięć tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r., [...], wymierzającą G.B. karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz.613 ze zm., w skrócie O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze. zm., w skrócie u.g.h.).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. na polecenie Prokuratora Prokuratury Rejonowej w C. przeprowadzili czynności w lokalu "A", mieszczącym się w C. przy ul. [...], w którym znajdowało się 5 urządzeń do gier, w tym także urządzenie o nazwie ADELL 2 oznaczone nr [...]. Na urządzeniu tym przeprowadzono eksperyment procesowy w zakresie możliwości odtworzenia gry, z którego sporządzono protokół nr [...] z dnia [...] r. Na pozostałych czterech urządzeniach nie przeprowadzono eksperymentu procesowego z powodu braku możliwości ich uruchomienia.

Eksperyment procesowy przeprowadzony na urządzeniu ADELL 2 wykazał, że gry rozgrywane na nim posiadają element losowości, gdyż grający nie ma wpływu na wynik gry. Grający nie ma możliwości zatrzymania kręcących się z dużą prędkością bębnów wyświetlanych na monitorze urządzenia w dogodnym dla siebie momencie, gwarantującym wygraną. Wynik gry nie jest przewidywalny dla grającego. Ustalono także, że gry na urządzeniu mają charakter komercyjny, gdyż aby zagrać na urządzeniu należy do automatu wrzucić środki pieniężne (zakredytować go) oraz, że istnieje również możliwość uzyskania wygranych rzeczowych, tj. wartości wyrażonych w złotych, umożliwiających prowadzenie dalszych gier bez konieczności zakredytowania automatu

Eksperyment procesowy przeprowadzony został w obecności osoby zastanej w lokalu tj S.P., który - jak ustalono - zatrudniony był na podstawie umowy zlecenia zawartej z G.B. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "B". Z okazanej kontrolującym umowy dzierżawy powierzchni 10 m2 w lokalu, zawartej pod instalację urządzeń z dzierżawcą tj. z J.T., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "C" wynikało, iż tytuł prawny do władania kontrolowanym lokalem posiada ww. przedsiębiorca G.B..

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem znak [...] z dnia [...]r. wszczął z urzędu wobec J.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "C" oraz wobec G.B., prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą "B" postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie ADELL 2, oznaczonym numerem [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu "A" w C. , ul. [...].

Decyzją nr [...] z dnia [...]r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. umorzył postępowanie prowadzone wobec J.T., prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą "C", natomiast postępowanie prowadzone wobec G.B. zakończone zostało poprzez wydanie w dniu [...]r. decyzji nr : [...], którą Naczelnik Urzędu Celnego w C. wymierzył stronie –G.B. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "B" karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu od ww. decyzji pełnomocnik Strony zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary grzywny podmiotowi, który nie ma prawa do otrzymania koncesji, a zatem nie ponosi sankcji administracyjnej, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, poprzez wymierzenie kary grzywny w sytuacji gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, gdyż ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik Strony podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych jedynie spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mogą ubiegać się o prowadzenie kasyna gry, w którym może być prowadzona działalność w zakresie gier na automatach. Zdaniem pełnomocnika Strony oznacza to, że cyt. "Karą grzywny może zostać ukarany wyłącznie podmiot, który ma prawo do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna gry czyli wyłącznie podmiot zbiorowy w postaci spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością".

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdził, iż sporna decyzja jest prawidłowa i utrzymał ją w mocy.

Wskazując na art. 8 ustawy o grach hazardowych zaznaczył, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Dalej argumentował, że według art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

W uzasadnieniu także wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

Z analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w C. na zlecenie Prokuratora Prokuratury Rejonowej w C. przeprowadzili w lokalu o nazwie "A", mieszczącym się w C. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadził G.B., czynności kontrolne, w ramach których przeprowadzono eksperyment procesowy w zakresie możliwości odtworzenia gry na urządzeniach elektromechanicznych (protokół nr [...] z dnia [...] r.)-

W wymienionym wyżej protokole przedstawiono wszystkie czynności dokonane w trakcie eksperymentu. Z zapisów zawartych w protokole wynika, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego w postaci gier kontrolnych na ujawnionym w lokalu urządzeniu o nazwie ADELL 2 ustalono cyt.." gry odbyły się za wartości wyrażone w złotych, uzyskane za wcześniejszą wygraną (wygrana rzeczowa). Ponadto gry posiadają element losowości tzn. grający nie ma wpływu na wynik gry. Grający nie ma możliwości zatrzymania kręcących się z dużą szybkością bębnów, wyświetlanych na monitorze w dogodnym dla siebie momencie, gwarantującym wygraną. Po uruchomieniu przez gracza bębnów za pomocą - przycisku "start/odbierz" lub dotykowego przycisku "start", ich zatrzymanie następuje automatycznie przez program gry (sterujący grami). W przypadku gier kontrolnych prowadzonych po wybraniu ikony BANK MANIA ustalono, że gry na urządzeniu elektronicznym były organizowane w celach komercyjnych, gdyż aby zagrać na urządzeniu o wygrane rzeczowe lub pieniężne musimy do automatu wrzucić środki pieniężne (zakredytować automat). Gry mają również charakter losowy gdyż grający, po uruchomieniu gry, nie jest w stanie w żaden sposób wpłynąć na jej wynik czy przewidzieć, jaki będzie końcowy układ symboli uzyskany na zatrzymanych bębnach (wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego)." Z zapisów zawartych w protokole wynika także, że urządzenie posiada przycisk "AUTOSTART", który umożliwia prowadzenie gier bez udziału gracza (gry odbywają się automatycznie). Podczas gier z opcją "AUTOSTART" uzyskano wygraną w postaci 0,90 zł za układa czterech symboli "gruszki" na ekranie monitora.

Powyższe ustalenia dają zatem w ocenie organu odwoławczego podstawę do stwierdzenia, iż urządzenie o nazwie "ADELL 2" oznaczone numerem [...] jest automatem do gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, bowiem spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3, w związku z ust.4 wyżej powołanej ustawy.

Dale organ zauważył iż zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, przy czym ustawa nie zawiera definicji legalnej zwrotów "urządzić" i .urządzający", a tym samym przy ich interpretacji należy posłużyć się wykładnią językową pamiętając, że już wyłącznie wybór słownika może zdeterminować treść rozstrzygnięcia, ma więc doniosłe znaczenie. Opisy słownikowe mają w części charakter autorski i funkcjonują równoprawnie, z wyjątkiem słowników ortograficznych, w których odzwierciedla się norma ortograficzna o charakterze obowiązującym.

Słownik Poprawnej Polszczyzny PWN, (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1981r.) definiuje zwrot "urządzić" w następujący sposób:

1. utworzyć, uporządkować, zagospodarować

2. zorganizować, przedsięwziąć, zrobić,

3. stworzyć komuś odpowiednie warunki życia, pracy, itp...

Natomiast zgodnie z definicją zawartą w słowniku "Akademia Języka Polskiego PWN 2. Słownik Języka Polskiego poc - żyż" (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2007) "urządzić" oznacza:

1. nadać czemuś pewien porządek,

2. przedsięwziąć, zorganizować

3. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.

Z powyższego wynika, iż wspólnym dla wskazanych definicji elementem jest zapewnienie/stworzenie/zorganizowanie komuś dobrych/odpowiednich/niezbędnych warunków do czegoś.

Tym samym zdaniem organu biorąc również pod uwagę kontekst, w jakim zwrot "urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych, będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Wobec powyższego urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

Analizując materiał dowodowy w tym kontekście Dyrektor zauważył, że zatrudniony przez właściciela lokalu "A" tj. przez G.B., pracownik lokalu zobowiązany był do nadzoru lokalu oraz utrzymywania w nim czystości. Ponadto miał dostęp do kluczy do stacyjek automatów oraz do klucza "duży jack", które to umożliwiają obsługę automatów. W czasie trwania eksperymentu procesowego prowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w momencie zablokowania automatu, poproszony przez funkcjonariuszy pracownik lokalu wyłączył i włączył ponownie automat umożliwiając dalsza grę. Pracownik miał również bezpośredni dostęp do znajdującego się pod ladą przycisku służącego do odłączania automatów do zasilania.

Podkreślić także należy, iż w przedmiotowym lokalu nie była prowadzona inna działalność gospodarcza. Dodatkowo lokal na witrynach okiennych i przeszklonych dniach wejściowych posiadał oznaczenia w postaci napisu "A" oraz symboli kart do gry (karo, kier, trefl, pik), które jednoznacznie wskazywały, ze w przedmiotowym lokalu prowadzona była działalność związana z urządzaniem gier hazardowych.

Dlatego też w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać G.B. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą "B" , który jako właściciel lokalu o nazwie "A" mieszczącego się w C. przy ul. [...] stworzył warunki umożliwiające prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry.

W myśl obowiązujących przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Za istotne w niniejszej sprawie organ uznał również fakt, iż gra na przedmiotowym automacie nie była urządzana w kasynie, bowiem Strona nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu należy zauważyć, że z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika w żaden sposób, aby osoby fizyczne mogły urządzać gry na automatach bez zagrożenia ukarania za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy.

W szczególności, ustawodawca w żaden sposób nie uzależnił możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 tej ustawy od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Zdaniem organu bezspornym jest, że strona była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, a jej działanie stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co stwierdzono podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r.

Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej.

Organ podkreślił, iż zobowiązany jest działać na podstawie prawa a w istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności danego prawa z ustawa zasadniczą. Oznacza to, iż mają one obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją, czy np. z prawem wspólnotowym. Nadto odpowiednio organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów podatkowych dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego, czy to z Konstytucją RP, czy np. z aktami prawa wspólnotowego.

W konsekwencji organ podkreślił, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 2 pkt 2) mówiące wprost, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Oznacza to, iż naczelnik urzędu celnego jest zobligowany do nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem gry na terenie swojej właściwości.

Podkreślił także, że prowadząc działalność gospodarczą przedsiębiorca zobowiązany jest uwzględniać i respektować obowiązujące ograniczenia, regulacje czy koncesje wynikające z mocy prawa. Ma to szczególne znaczenie w przypadku działalności związanej z grami hazardowymi. Fakt dokonania rejestracji działalności gospodarczej nie daje podstaw do automatycznego uznania, że podmiot prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych w sposób legalny.

Na decyzję organu odwoławczego strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając naruszenie :

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( w dalszej części skargi zwana jako u.g.h.) oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust .1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h, prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

b) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że podmiotem urządzającym gry hazardowe w rozumieniu w/w przepisu jest podmiot wynajmujący powierzchnię lokalu, a nie właściciel automatów.

II. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1) art. 197 § 1 Ordynacji Podatkowej w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez oparcie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych, tj. czy gry na automatach mają charakter losowy wyłącznie na podstawie twierdzeń funkcjonariuszy, w sytuacji gdy tego rodzaju ustalenia wymagały wiadomości specjalnych, a co za tym idzie powołania biegłego i wydania przez niego opinii, czego zaniechano.

W konsekwencji postawionych zarzutów wniesiono: uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...]r., zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia nałożenia kary pieniężnej na G.B. na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ust 2 pkt 2 u.g.h. jako urządzającego gry hazardowe bez koncesji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu "A" prowadzonym przez G.B. w C. przy ul. [...] urządzane były gry hazardowe na automacie Adell2 o nr [...], a urządzającym gry był skarżący. Organ II instancji wywiódł prawo do wydania spornej decyzji w oparciu o następująco ustalone okoliczności faktyczne: zatrudnienie pracownika przez właściciela lokalu "A" - G.B., który był zobowiązany do nadzoru lokalu oraz utrzymywania w nim czystości, dostęp pracownika do kluczy do stacyjek automatów oraz do klucza "duży jack", które to umożliwiają obsługę automatów, stwierdzenie faktu podczas trwania eksperymentu procesowego prowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w momencie zablokowania automatu, iż pracownik lokalu wyłączył i włączył ponownie automat umożliwiając dalsza grę, bezpośredni dostęp pracownika także do znajdującego się pod ladą przycisku służącego do odłączania automatów do zasilania. Podkreślono, iż w przedmiotowym lokalu nie była prowadzona inna działalność gospodarcza. Lokal na witrynach okiennych i przeszklonych w drzwiach wejściowych posiadał oznaczenia w postaci napisu "A" oraz symboli kart do gry (karo, kier, trefl, pik), które zdaniem organu jednoznacznie wskazywały, ze w przedmiotowym lokalu prowadzona była działalność związana z urządzaniem gier hazardowych. Stwierdzono, iż kontrolowany lokal nie był kasynem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry umieszczone na przedmiotowym automacie spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3 ugh, co wykazał przeprowadzony eksperyment w postaci gry kontrolnej. Gry prowadzone były w celach komercyjnych.

Ocenie zatem podlega, czy w tak ustalonych i opisanych okolicznościach faktycznych zasadnym było nałożenie na G.B. kary pienieznej z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry.

Skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego jak i procesowego. Kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, ich ocenę oraz zastosowane przepisy materialne, wynikające z ich błędnej wykładni. Akcentował brak spełnienia przesłanek do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej jako urządzającego gry hazardowe.

Do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.). Również art. 91 u.g.h. stanowi, że do kar pieniężnych zastosuje się odpowiednio przepisy ustawy ordynacja podatkowa. Zgodnie zaś z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej – dalej o.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zatem dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) na urządzeniu Adell 2 o nr [...] (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Nadto, na co trafnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment (protokół eksperymentu procesowego z [...] r nr [...] ) jednoznacznie potwierdza, że gry na urządzeniu Adell 2 NR [...] posiadają element losowości , a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia opisane na str. 4 zaskarżonej decyzji dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). W konsekwencji powyższego Sąd zatem nie podziela stanowiska zaprezentowanego w skardze i zgadza się ze stanowiskiem organu, że ujawniony automat odpowiadał warunkom ustawy o grach hazardowych, urządzanie na nim gier możliwe było wyłącznie w kasynie i brak było podstaw do powołania biegłego na okoliczność ustalenia czy gry na automacie mają losowy charakter.

Natomiast Sąd nie podziela ustaleń organu co do spełnienia przez skarżącego warunku "urządzającego gry". Sam fakt, że automat znajdował się w lokalu "A" nad którym nadzór sprawował S.P. zatrudniony na podstawie umowy zlecenia z G.B., dostęp pracownika do kluczy do stacyjek automatów i "duży Jack", czy odpowiednie oznakowanie lokalu symbolami kart, dostep do zasilania urządzeń, nie przesądza, że on był urządzającym gry. Tym bardziej, że nie był on właścicielem automatu, a automat Adell 2 znalazł się w lokalu "A" na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z [...]r. (vide str. 8 akt) zawartej pomiędzy Komplet G.B. jako wydzierżawiającym, a "C" jako dzierżawcą. Z umowy tej wynikało zatem, iż dzierżawca w lokalu tym będzie prowadził działalność gospodarczą na zainstalowanych urządzeniach. Zatem właścicielem automatu i jego dysponentem nie był G.B.. Przy czym co wynika z pozostałego materiału dowodowego także "C" nie był właścicielem i dysponentem spornego automatu, gdyż w tym zakresie roszczenia zgłosił "D" Sp z o.o. poprzez zgłoszenie interwencji jako władający kontrolowanym urządzeniem do gier Adell 2 pismem z dnia [...]r. Tymczasem organy obu instancji nie dociekały okoliczności dysponowania przez skarżącego 6 kluczami do stacyjek automatów oraz wtyczką typu duży Jack, nie podjęły próby nawiązania kontaktu ze Sp. "D" celem ustalenia zapisów umowy dzierżawy, wyjaśnienia na jakiej podstawie automat będący we władaniu Sp.z o.o. "D" znalazł się w lokalu "A" w C.. Nie wyjaśniono jakie relacje łączą "C" ze Sp. z o.o. "D". Przyjęły iż m.in. dostęp do kluczy do stacyjek automatów, do klucza typu "duży jack", umożliwiające obsługę automatów wystarcza do przyjęcia iż B. był urzadzającym gry hazardowe na w/w automacie. Zdaniem Sądu organy nie zadośćuczyniły wymogom z art.122 o.p. W toku postępowania organ podatkowy jest zobligowany do podjęcia działań, które są niezbędne do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy a w szczególności usunięcia występujących wątpliwości. Zatem koniecznym było wyjaśnienia, kto jest właścicielem lub dysponentem ujawnionego automatu, a w konsekwencji kto wykorzystuje je do prowadzenia działalności gospodarczej wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na takowe ustalenie i wymaga uzupełnienia.

Przyjmuje się, że organ jest zobowiązany do wyczerpującego zbadania wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych związanych z określoną sprawą w celu odtworzenia jej rzeczywistego obrazu i uzyskania podstaw do trafnego zastosowania przepisu prawa materialnego, tym bardziej gdy z treści uchwały NSA z 13 czerwca 2016 r. sygn.. akt II GPS 1/16 wynika, że celem nałożenia na urządzającego gry poza kasynem jest pozbawienie go dochodów z prowadzonej z naruszeniem ustawy o grach hazardowych działalności. Postępowanie dowodowe stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja podatnika podpada, czy też nie podpada pod hipotezę (a w konsekwencji i dyspozycję) określonej normy prawa materialnego. Nie budzi wątpliwości, że na organie ciąży obowiązek gromadzenia materiału dowodowego, jednak ustawodawca zastrzega, iż ma to być jedynie materiał niezbędny, istotny dla wyjaśnienia sprawy. W tej sytuacji zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez pominięcie określonych dowodów jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez organ wydający rozstrzygnięcie nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania (zob.: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 12.03.2015 r., I SA/Gl 970/14). W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie uchybienie takie należy przypisać organowi, gdyż w toku postępowania organy nie zebrały materiału dowodowego, zgodnie z zasadami określonymi w art. 122, art. 187 § 1 O.p., a tym samym jego ocena nie odpowiadała wymogom art. 191 tej ustawy. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził charakter losowy i komercyjny gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając ich zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, m.in. przeprowadzony eksperyment. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów organ przyjął, że przedmiotowy w sprawie automat zezwala na gry losowe, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Sąd nie podzielił tym samym zarzutów skargi w tym zakresie. Wskazać trzeba, iż Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, bowiem podjęta została na podstawie art. 264 § 2 ppsa i ma moc powszechnie wiążącą. Wiąże również organy celne.

Podsumowując należy stwierdzić, że przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło jedynie na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym urządzeniu, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako automat do gier hazardowych. Nie ma też wątpliwości, że automat znajdował się poza kasynem gry. Jednakże zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niewystarczający dla uznania, że skarżący był urządzającym gry na spornym automacie czego wymaga art. 89 u.g.h. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry". Należy więc w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. I tak, według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. Andrzeja Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Zatem zwrot "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności działania zmierzające do zorganizowania i pozyskania odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), serwisowanie urządzeń bądź zorganizowanie ich przeglądów i napraw. Podmiot wykonujący te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Tak rozumiana definicja urządzającego gry hazardowe nie wyklucza zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela poglądy prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 ugh. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych); por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, czy wyroki WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15).

Zdaniem Sądu orzekającego dzierżawa powierzchni lokalu i pobieranie z tego tytułu czynszu dzierżawy – [...] zł m-nie, dowodzi wyłącznie prowadzenia działalności w tym zakresie, i ta jest przedmiotem opodatkowania z racji osiąganego dochodu. Natomiast czynności wskazywane przez organ II instancji na str. 5 decyzji nie są wystarczając by przypisać G.B. urządzanie gier hazardowych. W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich - i dlaczego - mogą dotyczyć wspólnego "urządzania gier". Konieczne jest ustalenie kto w istocie był dzierżawcą dysponentem automatów i prowadził działalność z ich wykorzystaniem. Niezbędne jest wyjaśnienie, jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącą, jakie faktycznie czynności za wyjątkiem uruchamiania i wyłączania urządzeń, podejmowała ona w związku z zawartą umową, które to czynności wskazywałaby na aktywne i bezpośrednie uczestniczenie w działaniach związanych z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automacie o niskich wygranych, a nie jedynie na realizowanie przez skarżącą umowy dzierżawy . Bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącemu przez organy orzekające w sprawie przymiotu podmiotu "urządzającego gry" jako podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh.

Mając to wszystko na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.o kosztach orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 ppsa .

Ustalenia co do dalszego procedowania w sprawie dla organu wynikają z treści uzasadnienia wyroku.