Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1494/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2015 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.), 138 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania D. Sp. z o. o. z siedzibą w L. (zwaną dalej "skarżącą") prowadzącą aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...] " zlokalizowaną w [...] , ul. [...] od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] grudnia 2014 r.

1) uchylił decyzję I instancji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej i w tym zakresie nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10.000 zł;

2) w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy.

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z dnia [...] kwietnia 2014 r. Okręgowa Izba Aptekarska w [...] zawiadomiła [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] o prowadzeniu przez apteki ogólnodostępne o nazwie "[...] " niedozwolonej art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamy apteki i jej działalności. Do pisma dołączono dwie gazetki reklamowe: "[...] grudnia " (marzec 2014) oraz "[...]" (marzec 2014) zawierające wizerunki produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z podanymi cenami. W materiałach postępowania znajdują się również gazetki: "[...]" (październik), "[...]" (czerwiec 2014) oraz "[...]" (Maj 2014).

Pismem z [...] maja 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zawiadomił skarżącą o wszczęciu postępowania w zakresie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...] , ul. [...] .

W toku postępowania wyjaśniającego skarżąca poinformowała, że wydawane gazetki "[...] grudnia " oraz "[...]" dotyczą produktów sprzedawanych w jej aptece i stanowią informację o cenach asortymentu dostępnego w aptece. Gazetki są kolportowane wyłącznie wewnątrz lokalu apteki stąd nie stanowią jej reklamy, której wyznacznikiem jest publiczny charakter. Zauważone przez organ logo "Programu 60+" (który nie funkcjonuje) jest tylko nazwą produktu leczniczego.

Następnie organ wezwał skarżącą do złożenia:

1) umowy zawartej pomiędzy skarżącą a firmą, której przedmiotem jest zlecenie druku gazetek reklamowych;

2) wskazania, czy pomiędzy skarżącą a firmą zlecającą druk i kolportaż gazetek reklamowych zachodzą powiązania kapitałowe i osobowe;

3) wskazania firmy (oraz nadesłania umowy), która dostarcza gazetki reklamowe do aptek sieci "[...] " na terenie województwa [...] ;

4) pisemnej informacji o ewentualnym innym podmiocie zlecającym wykonanie i dystrybucję na terenie woj. [...] gazetek reklamowych zawierających ofertę apteki;

5) czy firma zlecająca druk i kolportaż gazetek reklamowych posiada zgodę na używanie logo wspólnego z materiałem reklamowym i oznakowaniem apteki;

6) złożenia wyjaśnień czy kolportowana gazetka jest "wyciągiem z listy cenowej, reklamą produktu leczniczego" czy też reklamą apteki, w której można dokonać zakupu leków w określonej cenie;

7) podania celu wydawania i dystrybucji gazetki reklamowej;

8) wskazania, czy ceny produktów leczniczych z gazetek reklamowych są zawsze zgodne z cenami tych produktów dostępnych ww. aptece;

9) wskazania, kto ustala ceny produktów leczniczych znajdujących się w gazetce reklamowej

10) podania informacji, czy inne województwa są objęte kolportażem gazetki reklamowej oznakowanej logo sieci aptek "[...]";

11) nadesłania gazetki reklamowej obecnie obowiązującej,

12) podanie w jakich cenach były sprzedawane produkty wymienione w gazetkach w okresach ich obowiązywania.

W odpowiedzi na niniejsze wezwania, skarżąca przedstawiła zestawienie, jak również wyjaśniła, że zlecenie druku gazetek pochodzi od podmiotów odpowiedzialnych produktów leczniczych i producentów suplementów diety tam wymienionych. Zlecenie jest udzielane spółce D., która zajmuje się produkcją oraz kolportowaniem gazetek. Gazetki łączą funkcję reklamy produktów leczniczych z ofertą cenową apteki na podstawie umowy franczyzowej łączącej Stronę z firmą D. Skarżąca poinformowała, że nie ma powiązań kapitałowych pomiędzy nią a podmiotami, które zleciły druk gazetek. Prawo do dysponowania znakiem graficznym zamieszczonym w gazetce posiada D. Gazetka nie stanowi reklamy apteki. Celem gazetki jest reklama zamieszczonych w niej produktów oraz przedstawienie oferty cenowej apteki w odniesieniu do tych produktów. Ceny wskazane w gazetkach są cenami maksymalnymi sugerowanymi przez podmioty odpowiedzialne oraz D., jednakże apteka może samodzielnie kształtować politykę cenową w tym zakresie.

Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy organ I instancji decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r.:

1) stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] " zlokalizowanej w [...] , ul. [...] oraz jej działalności poprzez kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece oraz nakazał zaprzestania jej prowadzenia, decyzji w tej części organ nadał rygor natychmiastowej wykonalności;

2) nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 20.000.

Następnie skarżąca wniosła odwołanie od ww. decyzji organu I instancji i zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

1) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece ogólnodostępnej "[...]" w [...] , ul. [...] stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i powinno skutkować nakazem zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;

2) art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 stanie się ostateczna, a skarżąca nie zastosuje się do niej, oraz że kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w ww. aptece stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

3) art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może być elementem decyzji nakazującej skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki i jej działalności;

4) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł i nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10.000 zł. oraz w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Uzasadniając swoje rozstrzygniecie w sprawie organ wskazał na obowiązujące w tym zakresie przepisy, w szczególności na art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, który stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Z uwagi na brak definicji ustawowej pojęcia reklamy, organ przywołał na te okoliczność orzeczenia sądów administracyjnych.

Wskazał również, że zebrany w sprawie materiał dowodowy stanowią gazetki reklamowe dostępne w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w [...], ul. [...]. Podkreślił, że zawierały one wizerunki produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z podanymi cenami i okresem ich obowiązywania. Gazetki były opatrzone tym samym logo, co apteki sieci "[...]" (charakterystyczne logo pozwalało na łatwą identyfikację miejsca, gdzie wskazane produkty dostępne są po wymienionych cenach). Foldery zawierały hasła: "Jeśli nie możesz znaleźć produktów z oferty w Twojej aptece - zapytaj farmaceutę o możliwość zamówienia", "Ilość produktów w ofercie jest ograniczona", "Produkty z tej oferty możesz również zamówić przez tel. Pod nr [...] lub na [...]" sugerującymi o dostępności prezentowanych w nich produktów w aptekach "[...]", i ograniczonym czasie trwania promocji. Ceny produktów leczniczych oraz suplementów diety w przedmiotowych folderach były prezentowane w ten sposób, że widoczna była przekreślona "stara" cena a obok - aktualnie obowiązująca cena, niższa od poprzedniej.

W ocenie organu odwoławczego, forma prezentacji produktów leczniczych i suplementów diety w przedmiotowych folderach pozwala zakwalifikować je jako niedozwoloną art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę apteki i jej działalności.

Odnosząc się do twierdzenia skarżącej, że przedmiotowe gazetki były wydawane na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych i reklamowały tylko produkty w nich wymienione, Główny Inspektor Farmaceutyczny stanął na stanowisku, że foldery reklamowe zawierające w sobie reklamy produktów leczniczych oraz suplementów diety, mogą jednocześnie stanowić reklamę apteki, w których są dostępne po prezentowanej w gazetce reklamowej cenie. Na poparcie swojego stanowiska organ wskazał na liczne orzecznictwo sądów administracyjnych.

Odnosząc się do stanowiska skarżącej, w ocenie której przedmiotowe gazetki reklamowe nie mogą być zakwalifikowane jako reklama apteki ogólnodostępnej i jej działalności (zakazanej) ponieważ były one dostępne tylko i wyłącznie w lokalu apteki, organ stwierdził, że nie ma znaczenia fakt, czy reklama jest prowadzona w lokalu czy poza lokalem apteki. Zdaniem organu, apteka jest miejscem publicznym, dostępnym dla każdego. Poza tym gazetki reklamowe, z uwagi na swoją formę (broszura) mogą być łatwo wyniesione z lokalu apteki, np. przez klientów czy pracowników apteki.

Tym samym Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał dołączone do materiałów postępowania gazetki reklamowe dostępne w aptece ogólnodostępnej "[...]" w [...] , ul. [...], za niedozwoloną art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę apteki i jej działalności.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skarżącej, tj. niewłaściwego zastosowania art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez nałożenie kary pieniężnej na skarżącą, w przypadku, gdy jednocześnie w tej samej decyzji wydano nakaz zaprzestania prowadzenia działalności reklamowej a decyzja w tej części nie stała się prawomocna, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał go za niezasadny. Jak wyjaśnił, zgodnie z art. 94a ust. 1, 2 i 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne: zabroniona jest reklama aptek i ich działalności. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek. W razie stwierdzenia naruszenia przepisu wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Organ wyjaśnił, że odpowiedzialność zagrożona karą pieniężną jest tzw. odpowiedzialnością obiektywną. Jest to odpowiedzialność uzależniona od obiektywnego naruszenia normy zakazującej prowadzenia reklamy apteki i jej działalności a nie od niedostosowania się do zakazu prowadzenia reklamy wynikającego z decyzji administracyjnej. Stąd do nałożenia na prowadzącego niedozwoloną reklamę apteki nie jest potrzebna wcześniejsza decyzja administracyjna nakazująca zaprzestanie prowadzenia reklamy ale samo stwierdzenie faktu jej prowadzenia. Każde prowadzenie reklamy apteki i jej działalności wbrew art. 94a ust. 1 naraża przedsiębiorcę na karę pieniężną, którą nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny po stwierdzeniu tego faktu. Zatem możliwe a nawet konieczne jest jednoczesne nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności i nałożenia kary za dotychczasowe, niezgodne z prawem działania.

Organ odwoławczy stanął na stanowisku zgodnie z którym Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] nieprawidłowo uwzględnił przesłanki ustalenia wysokości kary. W decyzji tej stwierdzono, że skarżąca prowadziła reklamę od 2012 r., czyli od czasu nowelizacji art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Jednakże w ocenie organu II instancji, twierdzenie to nie ma pokrycia w aktach sprawy, ponieważ postępowanie administracyjne dotyczyło prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...] " położonej w [...] przy ul. [...] za pomocą gazetek reklamowych. W materiałach niniejszego postępowania znajdują się jedynie gazetki reklamowe obowiązujące w wybranych miesiącach roku 2014. Organ odwoławczy wyjaśnił, że uwzględniając zatem okres prowadzenia przez skarżącą reklamy apteki, jakiej dotyczy niniejsze postępowanie, powinien uwzględnić tylko te okoliczności, które zostały udowodnione w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym. Dlatego też Główny Inspektor Farmaceutyczny uchylił decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w części dotyczącej nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł, biorąc pod uwagę rzeczywisty okres prowadzenia zabronionej reklamy apteki i jej działalności jak również stosunkowo mały zasięg obowiązywania. Uchylając decyzję w tej części, organ drugiej instancji nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10.000 zł. Zdaniem organu odwoławczego, kara pieniężna w tej wysokości jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów oraz uwzględnia fakt, że skarżąca była już karana za prowadzenie reklamy apteki i jej działalności.

Rozpoznając odwołanie organ II instancji stanął na stanowisku, zgodnie z którym postępowanie prowadzone przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] było zgodne z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dostrzegł uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy.

Na powyższą decyzję skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece ogólnodostępnej pod nazwą "[...] ," stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji uchylenie decyzji organu I instancji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej i w tym zakresie nałożenie kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł oraz utrzymanie w pozostałej części w mocy tej decyzji,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej oraz, że kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece ogólnodostępnej pod nazwą "[...] ," położonej w [...] przy ul. [...] stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji uchylenie skarżonej decyzji organu I instancji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej i w tym zakresie nałożenie kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł oraz utrzymanie w pozostałej części w mocy decyzji tego organu,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 kpa poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]," położonej w [...] przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na kolportowaniu materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w tej aptece, a w konsekwencji uchylenie decyzji organu I instancji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej i w tym zakresie nałożenie kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł oraz utrzymanie w pozostałej części w mocy, zaskarżonej decyzji,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wnosił o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Przedmiotem skargi jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2015 r. uchylająca zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. w części dotyczącej nałożenia na stronę kary pieniężnej i w tym zakresie nakładająca na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10000 złotych i w pozostałej części utrzymująca zaskarżoną decyzję w mocy.

Ustosunkowując się do pierwszego zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego Sąd na wstępie stwierdza, że przepis ten został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a pf. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 pf. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Należy stwierdzić, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 pf. - w zakresie reklamy produktu leczniczego. Zasadne jest posiłkowanie się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych. Zgodnie z nimi za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 pf. - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

W niniejszej sprawie, jak to wynika z ustaleń organów obu instancji w aptece należącej do skarżącej, położonej w [...] przy ul. [...] rozprowadzane były gazetki, które zawierały wizerunki produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z podanymi cenami i okresem ich obowiązywania. Gazetki były opatrzone tym samym logo, co apteki sieci "[...]" oraz hasłem "Jeżeli nie możesz znaleźć produktów z oferty w Twojej aptece – zapytaj farmaceutę o możliwość zamówienia", "ilość produktów w ofercie jest ograniczona", "Produkty z tej oferty możesz również zamówić przez telefon pod nr [...] lub na [...]".

Ceny produktów leczniczych oraz suplementów diety w przedmiotowych folderach były prezentowane w ten sposób, że widoczna była przekreślona "stara" cena a obok – aktualnie obowiązująca cena, niższa od poprzedniej .

Wszystko to przeczy twierdzeniom strony, że gazetki były tylko zwykłym spisem produktów leczniczych i suplementów diety, które są do nabycia w aptece. Wbrew twierdzeniom strony stanowiły one reklamę apteki, bowiem poprzez zawarte w nich hasła i obniżone ceny zachęcały potencjalnych klientów do nabycia leków w tejże aptece. Odpowiadając na zarzut strony, że gazetki nie stanowią niedozwolonej reklamy apteki z uwagi na to, że ich rozprowadzanie odbywało się w aptece, a więc nie miało charakteru publicznego Sąd stwierdza, że nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego nie wyznacza granic miejscowych reklamy oraz nie uzależnia jej zaistnienia od kierowania przekazu do publicznej wiadomości (vide wyrok NSA wydany w sprawie II GSK 1000/13, wyrok WSA w Warszawie z dnia 25 sierpnia 2014 r. sygn. akt VISA/Wa 1472/14).

Ustosunkowując się do pozostałych zarzutów skargi Sąd stwierdza, że są one nietrafne. W szczególności Sąd nie podzielił słuszności argumentów strony, że organy administracji naruszyły przepisy art. 94a i art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne wydając w jednej decyzji dwa rozstrzygnięcia.

Przepis art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo Farmaceutyczne odwołuje się wprost do art. 94a tej ustawy. Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest zatem bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Organ więc nie naruszył prawa obejmując zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 ustawy. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest niezasadny. Karze pieniężnej podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz ich (jej) działalności (art. 129b ust 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne), a decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności (art. 94a ust. 4 ustawy Prawo Farmaceutyczne). W związku z tym w razie ziszczenia się przesłanek z art. 94a ustawy organ ma obowiązek wymierzenia sankcji z art. 129b ust. 1. Przy czym wysokość kary (maksymalnie 50 000 zł) ustalona jest przy uwzględnieniu przesłanek wymienionych w ust. 2 art. 129b omawianej ustawy. W tym zakresie oba organy farmaceutyczne uzasadniły dlaczego kara została nałożona w wysokości wskazanej w decyzjach - rażące naruszenie art. 94a ustawy, nie zaprzestanie działań reklamowych pomimo wejścia od 1 stycznia 2012 r. przepisów noweli ustawy oraz okres tej działalności. Rozstrzygając w jednej decyzji o obu naruszeniach nie można podnosić w stosunku do organów administracji farmaceutycznej naruszenia przepisów. W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a ustawy - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki jest w świetle cytowanego już art. 94a ust. 4 ustawy nietrafny. Jak wskazano bowiem w przepisie art. 129b ust. 1 ustawy – karze pieniężnej w wysokości 50000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Wystarczającym jest więc do nałożenia kary pieniężnej stwierdzenie, że reklama wbrew art. 94a "jest prowadzona". Konsekwencją tego stwierdzenia jest wydanie decyzji zakazującej, a zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy już samo to stwierdzenie powoduje obowiązek nałożenia kary. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający. Wbrew twierdzeniom strony nałożona na nią kara w wysokości 10000 złotych nie jest zawyżona. Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przedstawił motywy jakimi się kierował przy wymiarze kary co wyklucza dowolność jego orzekania w tym zakresie.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia przepisów postępowania wskazanych w skardze, Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, a podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiał dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienie decyzji organów obu instancji odpowiadają zaś dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

W tym stanie rzeczy Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.