Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 888/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2018-05-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz Sędziowie sędzia WSA Joanna Janiszewska – Ziołek sędzia WSA Jarosław Wichrowski (spr.) Protokolant asystent sędziego Magdalena Tambelli – Orwat po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2018 r. sprawy ze skargi R. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 91 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612) wymierzył R. S. (zwanemu dalej "skarżącym"), karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na trzech automatach do gier poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji orzekający organ podniósł, że podstawę do wszczęcia postępowania stanowił protokół kontroli nr [...] z dnia [...].01.2014 r. przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W wyniku powyższej kontroli ustalono, że w sklepie spożywczym "D." przy ul. A. [...] w B. znajdowało się urządzenie do gier o nazwie H. bez numeru, podłączone do zasilania energią elektryczną i gotowe do gry.

W toku prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego przeanalizował dowody sporządzone i zgromadzone w trakcie przeprowadzonej kontroli oraz w postępowaniu karnym skarbowym, sygn. akt [...], w postaci ww. protokołu kontroli z dnia [...].01.2014 r., zgłoszenia udziału interwenienta z dnia [...].01.2014 r. złożonego przez pełnomocnika strony, protokołów przesłuchania świadka oraz umowy podnajmu powierzchni z [...].11.2013 r.

Z oględzin opisanych w protokole z kontroli oraz z opisu przebiegu gry na ww. automacie wynikało, że:

automat posiadał po jednym monitorze wizyjnym (na którym prezentowane są aplikacje z grami, przebieg gry, tabele wygranych), przyciski do sterowania grą, akceptory do monet i banknotów, rynnę wyrzutu monet;

po wybraniu stawki za grę i wciśnięciu odpowiedniego przycisku automat rozgrywał grę polegającą na wprawianiu w ruch symboli prezentowanych na monitorze, które po pewnej chwili zatrzymywały się samoczynnie, losowo, tworząc pewien układ symboli;

jeżeli układ symboli odpowiadał układowi premiowemu, grający otrzymywali odpowiednią ilość punktów.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolujący stwierdzili, że gry na ww. urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji, po przeprowadzonym postępowaniu, organ pierwszej instancji wymierzył skarżącemu - jako urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry - karę pieniężną, zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący wniósł o jej uchylenie w całości i umorzenie niniejszego postępowania, zarzucając:

błędne ustalenie, że gra na automacie H. (bez numeru) ma charakter losowy, podczas gdy gra na ww. automacie ma charakter zręcznościowy;

błędne ustalenie, że skarżący był osobą urządzającą gry na automatach, podczas gdy ww. nie urządzał gier na automacie.

Decyzją nr [...] ([...]) z dnia [...] czerwca 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W ocenie organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie został spełniony warunek dotyczący tego, aby gry odbywały się "na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych", gdyż z protokołu kontroli wynika, że przedmiotowe urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, wyposażonym m.in. w monitor wizyjny, wirtualne bębny, panele z przyciskami do sterowania grą oraz wrzutnię monet i akceptor banknotów.

Ponadto podkreślono, że funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automacie na podstawie art. 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ocenili, że wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami.

W przekonaniu organu odwoławczego nie można zatem wywieść, że istnieje realna możliwość zatrzymania przez gracza bębnów na konkretnym symbolu. Nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego lub zamierzonego przez gracza układu symboli na bębnach. Fakt, że gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia odpowiedniego przycisku, a wobec faktu, że zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie, to osiągnięty wynik - zatrzymanie się bębnów w określonym układzie symboli - jest rezultatem wyłącznie przypadku. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry, co dowodzi, że gra na tego typu automacie ma charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości).

Reasumując, organ odwoławczy stwierdził, że na ww. automacie urządzane były gry wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a to uprawniało Naczelnika Urzędu Celnego do wydania decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej.

W ocenie Dyrektora Izby na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego należy stwierdzić, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w świetle art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu na podstawie zebranych dowodów organ I instancji prawidłowo uznał, że skarżący prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "R." dysponował ww. urządzeniem. Tym samym, w ocenie organu odwoławczego, skarżący prowadzący działalność gospodarczą udostępniając i organizując w kontrolowanym lokalu gry na przedmiotowym urządzeniu, w świetle ustawy o grach hazardowych, urządzał gry na automacie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podtrzymał stanowisko organu pierwszej instancji, który zasadnie uznał, że przepisów ustawy o grach hazardowych zastosowanych w sprawie nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do odmowy stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu niezgodnego z przepisami prawa unijnego. Problem ten został już jednoznacznie rozstrzygnięty uchwałą w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16.

Zdaniem organu odwoławczego, w kontekście przedmiotowej uchwały istotną okolicznością jest fakt, że skarżący nie posiada i nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a przedmiotowy automat do gier nie czynił zadość jakimkolwiek warunkom urządzania gier na automatach (nie był zarejestrowany). Mimo to skarżący podjął działalność w zakresie urządzania gier na automacie poza kasynem gry w kontrolowanym punkcie.

W skardze do sądu skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu odwoławczego i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, zarzucając:

1. błędne ustalenie, że gra na automacie H. (bez numeru) ma charakter losowy, podczas gdy gra na ww. automacie ma charakter zręcznościowy,

2. błędne ustalenie, że skarżący był osobą urządzającą gry na automatach, podczas gdy ww. nie urządzał gier na automacie

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 – dalej P.p.s.a.), Sąd stwierdził, że nie narusza ona obowiązujących przepisów prawa materialnego, ani procesowego, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego stanowiła kontrola prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że w sklepie spożywczym "D." przy ul. A [...] w B. znajdowało się urządzenie do gier o nazwie H., bez numeru, podłączone do zasilania energią elektryczną i gotowe do gry.

Ustalony przez organ w sprawie stan faktyczny, którego kompletność i zgodność z prawem Sąd rozpoznający sprawę potwierdza, wskazuje, że urządzającym gry był skarżący, nieposiadający jakiegokolwiek zezwolenia na urządzanie gier hazardowych. W trakcie kontroli funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili grę kontrolną w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Czynności te pozwoliły na ustalenie sposobu działania urządzenia, dając podstawę do klasyfikacji gier na nich urządzanych jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, który jest pozbawiony możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania.

Podstawę prawną działania organów współstanowił przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. – dalej: u.g.h.). Zgodnie z jego treścią, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Powołany przepis jest przepisem sankcjonującym zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, wywodzony z art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Organem właściwym w sprawach z zakresu wymierzania kar pieniężnych jest, zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h., obecnie naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa; karę pieniężną organ wymierza w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h., "kasynem gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W świetle brzmienia przytoczonych regulacji uznać należy, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga ustalenia, że gra - urządzana bezspornie poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zakwalifikowanie danego automatu do kategorii urządzeń, za pomocą których możliwe jest urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., wymaga więc zbadania, czy dane urządzenie jest urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym (ewentualnie komputerowym), czy gra umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej lub pieniężnej oraz czy gra ta zawiera element losowości; zakwalifikowanie danego automatu jako urządzenia umożliwiającego rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. wymaga zaś ustalenia, że gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, urządzane były w celach komercyjnych, urządzenia służące rozgrywce uniemożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry te mają charakter losowy.

Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że przedmiotowy automat jest urządzeniem o cechach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. (urządzenia elektroniczne, elektromechaniczne lub mechaniczne). Jak wynika ze stanowiącego podstawę rozstrzygnięć obu instancji protokołu kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z 15 stycznia 2014 r. automat H., bez numeru, jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na klasycznych automatach bębnowych. Wyposażony jest w monitor, sterowany jest przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem, a do działania urządzenie wymaga podłączenia do prądu elektrycznego. Bezspornym jest również, że poddany kontroli automat umożliwia bezpośrednią realizację wypłat wygranych pieniężnych uzyskanych przez gracza w trakcie gry. Nie ma ponadto wątpliwości co do tego, że gry urządzane na przedmiotowym automacie miały charakter losowy. Wniosek ten wypada potwierdzić wskazując, że element zręczności towarzyszący rozgrywce, jako marginalny, sprowadzał się jedynie do wciśnięcia przycisku inicjującego obrót bębnów, przy czym wynik rozgrywki nie zależał w żadnym stopniu od zręczności grającego, jego doświadczenia w uczestnictwie w tego typu rozgrywkach, czy zdolności przewidywania. Wnioski przyjęte przez organ, że automat gry spełniał przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h., są zatem prawidłowe.

W ocenie Sądu, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie do gier w rozumieniu u.g.h. – znajduje to niewątpliwie potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż badane urządzenie umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 3 u.g.h., grę na automacie i było używane przez skarżącego do urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Stwierdzone przez organ okoliczności nie pozostawiły wątpliwości, że skarżący, jako podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) w wysokości 12.000 zł (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W ocenie Sądu sankcja nałożona według powyższych zasad, wobec stwierdzonych i udokumentowanych okoliczności, zastosowana została w sposób prawidłowy.

Nie budzi wątpliwości Sądu możliwość oparcia ustaleń faktycznych m.in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, gdyż w postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie sposób, zatem podzielić poglądu strony skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w kontrolowanym sklepie automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest, zatem podstaw, by kwestionować tryb, w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (vide: wyrok NSA z 25.11.2015 r., sygn. II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Przypomnieć trzeba, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: "Trybunał" lub "TSUE") orzekający w zakresie pytania prejudycjalnego dotyczącego techniczności przepisów międzyczasowych u.g.h. w wyroku z 19.07.2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie Trybunał odwołał się do swojego orzeczenia z dnia 26.10.2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja. Jednocześnie TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd w niniejszym składzie podziela tę ocenę Trybunału i w ślad za nią podkreśla, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Dodatkowo podkreślić trzeba, że tzw. sprawy hazardowe nie mają jednego, stałego schematu występującego w nim problemu prawnego. Sąd orzekający w sprawie przyjmuje ustalenia TSUE co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., jednakże zauważa, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

W tym miejscu odwołać się należy do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z 16.05.2016 r. o sygn. II GPS 1/16 (dostępnej w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 P.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności. W omawianej uchwale rozbieżność ta dotyczyła podejścia do wykładni oraz stosowania przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 P.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Odnosząc się natomiast do kwestii notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h., stwierdzić należy, że wskazany przepis nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 1629/15, dostępne w CBOSA: www.orzecznia.nsa.gov.pl). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Stanowisko, że art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym zajął również TSUE w wyroku z 13.10.2016 r. w sprawie C-303/15 w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w związku ze sprawą V Kz 142/15.

Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów skargi przypomnieć należy, że zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenie poddane zostało eksperymentowi i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Opierając się na wynikach tych czynności organ odwoławczy uznał, że gry udostępnione na tym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ww. przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wobec kwestionowania przez skarżącego możliwości oparcia się przez organy celne jedynie na poczynionych przez funkcjonariuszy ustaleniach Sąd podkreśla, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełnia ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Ustawa ta dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusze celni mogli po niego sięgnąć, bowiem wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w powyższym przepisie. W sytuacji bowiem stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier.

Należy zauważyć, że wyniki eksperymentu procesowego mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów na tych samych zasadach, jak inne dowody. Skarżący niezasadnie pomniejsza wartość dowodową tego środka. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanego automatu w miejscu i dniu kontroli. Zdaniem Sądu, fakt ten sprawia, że taki eksperyment może znacznie lepiej odzwierciedlić stan i cechy automatu niż opinia biegłego sporządzana często po znacznym upływie czasu od dnia kontroli i w zupełnie innym miejscu. Funkcjonariusze tymczasem zbadali stan automatu, jego funkcjonowanie i charakter możliwych do urządzania na nim gier "tu i teraz", czyli w dniu i miejscu kontroli, a następnie utrwalili ustalenia poprzez sporządzenie protokołu eksperymentu procesowego. Zapis protokołu jest przejrzysty, dokładny i rzetelnie oddaje podjęte czynności pozwalając na sformułowanie logicznych i konstruktywnych wniosków. Wbrew twierdzeniem strony, w sprawie nie zaistniała więc potrzeba posiadania wiadomości specjalnych do oceny charakteru urządzenia, a także specyfiki jego działania.

W ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo, opierając się o wynik eksperymentu procesowego, uznał, że objęty zaskarżoną decyzją automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym), a gry organizowane były o wygrane rzeczowe i zawierały element losowości.

W ocenie Sądu, trafne i znajdujące odzwierciedlenie w materiale dowodowym sprawy są ustalenia organów, że skarżący podejmował konkretne, aktywne formy udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier na automacie, co finalnie oznacza, że był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z 9.11.2016 r., sygn. II GSK 2736/16, w którym NSA stwierdził, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem NSA prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. NSA zaznaczył także, że nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza – "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym podmiotom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

Wobec powyższego, powyższe organy dokonały prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Trafna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkuje również prawidłowym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bowiem skarżący, jako urządzający gry na automacie poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, o jakiej mowa w tych przepisach, w wysokości 12 000 zł.

Mając na uwadze powyższe, uznając, że zaskarżona decyzja, ani poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia albo stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 P.p.s.a.), orzeczono na podstawie art. 151 P.p.s.a. o oddaleniu skargi