Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 855/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit c. w związku z art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 118, art. 129 ust 1 i art. 135 ust 1 i ust 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel,, Sędzia NSA Iwona Tomaszewska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany lokalizacji punktu gier I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia[...] r., nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w [...] punktach, na terenie województwa na okres sześciu lat.

W dniu 29 czerwca 2009 r. wpłynął do Dyrektora Izby Skarbowej wniosek "Spółki A. o zmianę wymienionej decyzji w trybie art. 155 K.p.a. poprzez wykreślenie z wykazu do decyzji punktu gier na automatach o niskich wygranych (poz. 18) i wpisanie w jego miejsce nowej lokalizacji.

Decyzją z dnia[...] r., nr[...] wydaną na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.) w związku z art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540), Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 21 lipca 2005 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 8 odsyła do stosowania odpowiednio przepisów ustawy Ordynacja podatkowa. Z treści art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wynika, że zmiana decyzji ostatecznej jest możliwa w przypadku zaistnienia łącznie oprócz interesu publicznego lub ważnego interesu strony także warunku, aby przepisy szczególne nie sprzeciwiały się uchyleniu takiej decyzji. Przedmiotowy wniosek Spółki A. na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych, podlegał rozpatrzeniu według tej ustawy. Możliwość zmiany zezwolenia wydanego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych została usankcjonowana w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, zmianie lub uchyleniu decyzji ostatecznej w zakresie wnioskowanej zmiany lokalizacji punktu gier, sprzeciwiał się przepis szczególny, tj. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Odnosząc się do zarzutu strony w kwestii stosowania w prowadzonym postępowaniu przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, organ wyjaśnił, że odesłanie zawarte w art. 8 ustawy o grach hazardowych, wyłącza możliwość stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego również w sprawach wszczętych, a niezakończonych. Wobec zarzutów strony odnośnie bezpodstawnego przedłużania postępowania oraz niezałatwienia sprawy w terminie, organ przyznał, że załatwienie sprawy nastąpiło z uchybieniem terminów, jednakże bezpośredni wpływ na to miała potrzeba analizy akt sprawy i prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Strona była informowana przez organ o przyczynach niedotrzymania terminu załatwienia sprawy. Organ wskazywał stronie następny termin zakończenia sprawy.

Spółka A. reprezentowana przez radcę prawnego J. P. – Ż., wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 7 kwietnia 2010 r.

Kwestionowanej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 120 Ordynacji podatkowej, polegające na działaniu organów niezgodnym z obowiązującymi przepisami,

- art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady budzenia zaufania obywateli do organów podatkowych,

- art. 125 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady szybkości postępowania,

- art. 139 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie decyzji z przekroczeniem ustawowych terminów załatwienia sprawy,

- art. 140 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie obowiązku wskazania stronie w zawiadomieniu o wyznaczeniu nowego terminu załatwienia sprawy, rzeczywistej przyczyny zwłoki w załatwieniu sprawy,

w wyniku czego doszło do rażącego naruszenia prawa, bowiem gdyby nie powyższe naruszenia, stronie zostałaby wydana decyzja pozytywna.

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, iż z wykładni gramatycznej art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej wynika, że organ administracji publicznej może uchylić lub zmienić decyzję ostateczną jeżeli spełnione są łącznie wymienione w tym przepisie przesłanki. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie istotna była ocena między innymi przesłanki, czy zmianie decyzji ostatecznej nie sprzeciwiają się przepisy szczególne. Artykuł 135 ustawy o grach hazardowych reguluje kwestie zmiany wcześniej wydanych zezwoleń.

Według organu, w niniejszej sprawie w sposób nie budzący wątpliwości, przepis szczególny jakim jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie zezwala na zmianę decyzji ostatecznej w zakresie zmiany lokalizacji punktu gry.

Organ drugiej instancji nie podzielił zarzutu odwołania o naruszeniu w sprawie zasady praworządności z art. 120 Ordynacji podatkowej i wyjaśnił, że przepisy ustawy o grach hazardowych w sposób szczególny uniemożliwiają dokonanie zamiany decyzji, poprzez zmianę lokalizacji punktów gier. Nie było możliwe zastosowanie w rozpoznawanej sprawy przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, bowiem ustawodawca uznał, że w sprawach, w których wnioski złożono przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, należy je rozpoznać w oparciu o nowy stan prawny.

W ocenie tego organu, w sytuacji gdy rozstrzygnięcie nie odpowiada oczekiwaniom strony i zostało wydane w wyniku odmiennej oceny dowodów od tej, jakiej domagała się strona, nie można mówić o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę budowania zaufania do organów podatkowych.

Odnosząc się do zarzutu odwołania o naruszeniu zasady szybkości postępowania organ wyjaśnił, że z jednej strony organ winien dążyć do załatwienia sprawy w ustawowym terminie, a z drugiej winien dążyć do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych. Podkreślił, że sprawa nie należała do prostej i nieskomplikowanej, wręcz przeciwnie wymagała od organu pierwszej instancji oceny całego materiału dowodowego istniejącego w sprawie.

W kwestii zarzucanego przedłużania, przewlekania postępowania i naruszenia terminów wynikających z art. 139 Ordynacji podatkowej, Dyrektor Izby Celnej uznał te zarzuty za bezzasadne. Stwierdził, że organ prowadzący postępowanie w pierwszej instancji mógł przedłużyć termin załatwienia sprawy, zarówno na mocy przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, jak i Ordynacji podatkowej. Ostatecznie organ pierwszej instancji nie pozostawał w zwłoce, bowiem zakończył postępowanie decyzją.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił również zarzutów odwołania, co do braku wskazania przez organ pierwszej instancji rzeczywistej przyczyny zwłoki w załatwieniu sprawy oraz niezasadności prowadzenia postępowania wyjaśniającego co do zakresu umocowania pełnomocnika strony.

Spółka. reprezentowana przez radcę prawnego J. P. – Ż., wniosła na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 24 sierpnia 2010 r., skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o jej uchylenie,

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady budzenia zaufania obywateli do organów podatkowych,

- art. 125 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady szybkości postępowania,

- art. 139 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie decyzji z przekroczeniem ustawowych terminów załatwienia sprawy,

- art. 140 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie obowiązku wskazania stronie w zawiadomieniu o wyznaczeniu nowego terminu załatwienia sprawy, rzeczywistej przyczyny zwłoki w załatwieniu sprawy,

- wydanie rozstrzygnięcia z naruszeniem art. 2, art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez naruszenie zasady zaufania obywateli do państwa, które opiera się na pewności prawa oraz ograniczenie wolności działalności gospodarczej, pomimo braku konieczności ochrony innego interesu publicznego, uzasadniającego takowe działanie, w wyniku czego doszło do rażącego naruszenia prawa, bowiem gdyby nie powyższe naruszenia, stronie zostałaby wydana decyzja pozytywna.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczas zajmowane stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 19 stycznia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu o sygn. akt II SA/Po 549/10.

Postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie na podstawie art. 128 § 1 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi podjął zawieszone postępowanie z powodu ustania przyczyny jego zawieszenia.

Pismem z dnia 31 października 2013 r., Dyrektor Izby Celnej wniósł o połączenie spraw sądowoadministracyjnych, rozpoznawanych przez Sąd, w następstwie skarg wniesionych przez Spółkę A. w celu łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia spraw, wskazanych w tym piśmie.

Na rozprawie w dniu 12 grudnia 2013 r. Sąd postanowił oddalić wniosek organu o połączenie niniejszej sprawy ze sprawami wskazanymi w jego piśmie z dnia 31 października 2013 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 7 kwietnia 2010 r. o odmowie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 21 lipca 2005 r. w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier wskazanego w załączniku do tej decyzji.

Skarżąca Spółka A. zarzuciła wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych oraz zasady szybkości postępowania, poprzez niezachowanie terminów załatwienia sprawy, celowe jej opóźnianie i niewskazanie stronie rzeczywistej przyczyny zwłoki w załatwieniu sprawy.

Ponadto skarżąca wskazała na wydanie rozstrzygnięcia z naruszeniem art. 2 i art. 22 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady zaufania obywateli do państwa, które opiera się na pewności prawa oraz ograniczenie wolności działalności gospodarczej pomimo braku konieczności ochrony interesu publicznego uzasadniającego takowe działanie.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście podniesionych skargą naruszeń zasad ogólnych postępowania administracyjnego, wobec niezachowania terminów załatwienia sprawy, jej opóźniania i niewskazana rzeczywistych przyczyn pozostawania w zwłoce, Sąd uznał, że nie są one zasadne. Ewentualne naruszenie terminów załatwienia sprawy nie pozbawia organu możliwości orzekania w tej sprawie, jak również nie może stanowić wystarczającego powodu do stwierdzenia wadliwości decyzji, wydanej w takim postępowaniu (por. wyrok NSA z dnia 7 maja 1998 r., I SA/Ka 1215/96, LEX nr 35938).

Nie mogło odnieść zamierzonego skargą skutku twierdzenie Spółki o naruszeniu wydaną decyzją art. 2 Konstytucji RP. Zgodność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP była przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. P 4/11 (opubl. w OTK-A 2013/6/82, Dz. U. z 2013 poz. 1002) orzekł, że: "Art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził w szczególności, że prowadzący działalność hazardową przedsiębiorcy – składając, na zasadach określonych w ustawie o grach

i zakładach wzajemnych, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wspomnianej uchwały NSA z dnia 3 listopada 2009 r. o sygn. akt II GPS 2/09 (ONSA

i WSA nr 1/2010, poz. 4) − nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. To, że przedsiębiorcy − inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) – przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Wobec tego Trybunał Konstytucyjny uznał, że "ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak − na podstawie przepisów przejściowych − dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych.

Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń – czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku".

Skarga zawiera także zarzut wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 22 Konstytucji RP. Biorąc jednak pod uwagę przedstawione w dalszej części uzasadnienia wywody, Sąd uznał, że jakakolwiek ocena wskazanego zarzutu, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna.

W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma bowiem kwestia oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, podnoszona także w skardze, a w szczególności jej art. 129, art. 135, art. 138 ust. 1 stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dotychczas niepublikowany; polski tekst orzeczenia dostępny na stronie http://www.curia.eu.int), w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej.

We wskazanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE podniósł, iż przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Organy obu instancji przyjęły, że w sprawie wnioskowanej przez Spółkę A. zmiany zezwolenia (udzielonego na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych) na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, oprócz art. 118 oraz art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zastosowanie znajdował art. 135 ust. 2 tej ustawy.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 1, do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przedmiotowe przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36 wyroku).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwość lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 -39).

Konieczne jest zatem ustalenie, czy wynikający z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zakaz zmiany zezwolenia wydanego na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w zakresie możliwości zmiany miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry, może wpływać w sposób istotny na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

W powołanym wyroku TSUE przyjął wprawdzie, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, to jednak należy powyższe odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego zasadniczo kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do istoty. Do organów administracyjnych rozstrzygających indywidualne sprawy administracyjne należy zatem w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny kontroluje jedynie stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej.

Przechodząc do oceny zgodności z prawem działań organów administracji publicznej w tejże sprawie stwierdzić należy, że nie podjęły one w swych rozważaniach kwestii charakteru prawnego zastosowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Brak notyfikacji przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych jest bezsporny. Potwierdzenie charakteru przepisu technicznego w rozumieniu powołanej dyrektywy w odniesieniu do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych musiałoby spowodować stwierdzenie, że przepisy tej ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały notyfikacji Komisji w trybie art. 8 Dyrektywy 98/23/WE.

Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, niezgodne z prawem unijnym przepisy prawa krajowego nie mogą być stosowane. Zakaz stosowania tych przepisów oznacza zatem niedopuszczalność wydania na ich podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 538/12, opubl. w internetowej bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl)

Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę. Dlatego też Sąd uznał, że dla końcowego załatwienia sprawy, konieczne jest nie tylko uchylenie zaskarżonej decyzji, ale również uchylenie decyzji organu pierwszej instancji.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego" i poczyni stosowne ustalenia pozwalające ocenić, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny/nietechniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej Dyrektywy.

W szczególności rozważenia wymaga, czy ten punkt preambuły należy odczytywać jako normę ograniczającą stosowanie tej Dyrektywy, bądź też jako zapewnienie ze strony prawodawcy, że celem Dyrektywy, nie jest dokonanie wyłomu w obowiązujących w prawie unijnym zasad, w tym traktowanej zasady zakazu ograniczeń w obrocie towarami ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z wykładni tej zasady.

Równocześnie zwrócić należy uwagę na konieczność zbadania przez organ, przed przeprowadzeniem powyższej analizy, czy postępowanie w sprawie nie stało się bezprzedmiotowe (zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydane zostało w dniu 21 lipca 2005 r. na okres sześciu lat).

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności zaskarżonej decyzji Sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy. O zasądzeniu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, Sąd orzekł w pkt III wyroku na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 oraz art. 209 P.p.s.a., w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).