Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 428/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 59, 53 ust. 4 i 60 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 199
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie : WSA Mirosław Bator WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi K.D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 19 stycznia 2016 r., znak: [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. na rzecz skarżącego K.D. kwotę 997 zł ( słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta decyzją z dnia 26 października 2015r. nr [...] po rozpatrzeniu wniosku N. B.–K. ustalił warunki zabudowy dla inwestycji nazwanej "Przebudowa i rozbudowa oficyny południowo - wschodniej, przy ul. [...] i [...] w K. na działkach nr [...] oraz [...] obręb [...], a także zmiana funkcji budynku frontowego (część kondygnacji III piętra) i oficyny (kondygnacje od I do III piętra) na cele mieszkalne oraz zmiana części piwnic na cele usługowe". Organ wskazał, że teren określony we wniosku nie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, wobec czego w związku z art. 53 ust. 4 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w toku postępowania uzyskano następujące uzgodnienia:

1/ postanowienie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 17.09.2015 r., znak: [...].;

2/ milczące uzgodnienie Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej,

3/ opinię Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 19.05.2015 r.. znak: [...].

4/ opinię Wydziału Bezpieczeństwa i Zarządzania Kryzysowego z dnia 21.05.2015 r. oraz z dnia 15.07.2015 r., znak: [...].

5/ opinię Zespołu Urbanistycznego z dnia 27.08.2015 r.,

6/ pismo Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 14.10.2015 r., znak: [...].

W wyniku przeprowadzonego postępowania ustalono, że spełnione zostały łącznie przesłanki wydania decyzji o warunkach zabudowy, o których mowa w art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, to znaczy, że:

1/ co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu zgodnie z załącznikiem Nr [...] do decyzji;

2/ teren ma dostęp do drogi publicznej - zgodnie z załącznikiem Nr [...] do decyzji;

3/ istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego - zgodnie z załącznikiem Nr [...] do decyzji;

4/ na terenie inwestycji nie znajdują się grunty rolne ani leśne, podlegające ochronie na podstawie przepisów ustawy z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych (t.j. Dz.U. z 2013 r. póz. 1205, z późn. zm.),

5/ decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi - zgodnie z załącznikiem Nr [...] do

decyzji.

W załączniku nr [...] określającym warunki zabudowy określono, że planowana zabudowa stanowić będzie kontynuację: rodzaju zabudowy, funkcji zabudowy i zagospodarowania terenu oraz parametrów i wskaźników kształtujących zabudowę na działkach sąsiednich, tj. na działkach nr [...], [...]. W ramach zamierzonej inwestycji przewiduje się:

* przebudowę i rozbudowę (o nadwieszenia) oficyny południowo-wschodniej na cele mieszkalne;

-zmianę sposobu użytkowania oficyny południowo-wschodniej (od I do IIl piętra) na cele mieszkalne;

* zmianę sposobu użytkowania części budynku frontowego (część III piętra-w granicy z dz. nr [...]) na cele mieszkalne;

* zmianę sposobu użytkowania części piwnic w budynku oficyny wschodniej na cele usługowe (biura wraz z zapleczem).

W zakresie cech zabudowy i zagospodarowania terenu wskazano, że z uwagi na położenie wnioskowanego terenu w strefie ochrony konserwatorskiej- szczegółowe rozwiązania architektoniczne (detale) projektowanego zamierzenia - winny zostać zrealizowane zgodnie z warunkami konserwatorskimi. Warunki te zostały wskazane w decyzji i dotyczą m.in. elewacji od strony podwórka kamienicy przy ul. [...], w tym przywrócenia jej tradycyjnego wyglądu i wystroju, nawiązującego do historycznej formy charakterystycznej dla [...] podwórek, czyli ściany szczytowej bez otworów okiennych.

Z punktu widzenia ładu przestrzennego ustalono usytuowanie planowanej inwestycji w granicy z działkami [...], [...], [...], z zastrzeżeniem, że zabudowa w granicy winna być realizowana z jednoczesnym zachowaniem innych przepisów (poza przepisami w zakresie odległości usytuowania zabudowy od granic działki) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie (Dz. U. 2002 Nr 75, póz. 690 z późn. zm.), co będzie zbadane na następnym etapie procesu inwestycyjnego tj. podczas postępowania w sprawie wydania pozwolenia na budowę. Zabudowa w granicy winna być realizowana z uwzględnieniem zabudowy już istniejącej na działkach sąsiednich i poszanowaniem interesów osób trzecich.

Zaopatrzenie w wodę, w gaz i energię elektryczną, zgodnie z oświadczeniem inwestora, jest możliwe w oparciu o istniejące przyłącze na warunkach określonych przez dysponenta sieci.

Co do warunków w zakresie komunikacji, zalecono, aby inwestor we własnym zakresie, poza pasami drogowymi dróg publicznych, zapewnił miejsca postojowe w celu prawidłowego funkcjonowania przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z art. 54 pkt. 2c, w związku z art. 64 ust. l i art. 67 ust. 3 ustawy z dnia 27 marca 2003r o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy - na podstawie Uchwały Nr [...] Rady Miasta z dnia 29 sierpnia 2012 "Program obsługi parkingowej dla miasta K.", określającej politykę przestrzenną Gminy w tym zakresie, ustalono następujące wskaźniki liczby miejsc postojowych dla projektowanego zamierzenia: - od 0,5 do 1 miejsca postojowego na 1 mieszkanie,- 30 miejsc postojowych na 1000 m2pow. użytkowej biur, -10 miejsc postojowych dla rowerów na 1000 m2pow. użytkowej biur, nie mniej niż jedno miejsce postojowe na dany rodzaj obiektu.

W zakresie ochrony interesów osób trzecich wskazano, że realizacja przedmiotowego zamierzenia inwestycyjnego nie może powodować ograniczenia dostępu do drogi publicznej, możliwości korzystania z wody, kanalizacji, energii elektrycznej i cieplnej oraz ze środków łączności, dostępu światła dziennego do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Należy zapewnić ochronę przed uciążliwościami powodowanymi przez hałas, wibracje, zakłócenia elektryczne i promieniowanie, a także przed zanieczyszczeniem powietrza, wody i gleby.

Po rozpatrzeniu odwołania M. S. i P. M., decyzją z dnia 19 stycznia 2016r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy.

Kolegium z urzędu dokonało w całości kontroli przeprowadzonego postępowania, jak również zaskarżonej decyzji i wskazało, że dla wydania decyzji o warunkach zabudowy, konieczne jest łączne spełnienie warunków, o jakich mowa w art. 61 ust 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Jednym z nich jest występowanie, na obszarze analizowanym, co najmniej jednej działki sąsiedniej, dostępnej z tej samej drogi publicznej, zabudowanej w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu (art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy). Z uwagi na użycie przez ustawodawcę słowa "łącznie" w komentowanym przepisie, Kolegium stwierdziło, że przy braku działki sąsiedniej, odpowiadającej opisanym powyżej wymaganiom, wydanie decyzji o warunkach zabudowy nie jest możliwe, jak też niemożliwe jest wydanie decyzji, przy braku spełnienia któregokolwiek z pozostałych punktów tego przepisu. Na postępowanie wyjaśniające, prowadzone w ramach postępowania w sprawie wydania decyzji w.z., składa się między innymi dokonanie analizy urbanistyczno-architektonicznej obszaru otaczającego działkę, której dotyczy wniosek inwestora. Odbywa się to w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z art. 56 w związku z art. 64 ustawy - nie można odmówić ustalenia warunków zabudowy, jeżeli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi. Oznacza to, że po stronie potencjalnego inwestora powstaje prawo podmiotowe polegające na możliwości domagania się uzyskania decyzji pozytywnej w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy, o ile zachodzi zgodność z właściwymi przepisami. Decyzja o warunkach zabudowy wydawana jest pod kątem konkretnie zdefiniowanego zamierzenia, a proces dochodzenia do pozytywnych konkluzji kształtujących dany stosunek administracyjny odbywa się na podstawie zasady dobrego sąsiedztwa, a więc poprzez nawiązanie do zabudowy istniejącej w tzw. obszarze analizowanym. Istotnym celem tego postępowania jest pogodzenie wskazanego wyżej prawa podmiotowego inwestora do domagania się uzyskania pozytywnej decyzji, a oceną zgodności planowanego zamierzenia z przepisami prawa. Dalej Kolegium wyjaśniło, że zasadę dobrego sąsiedztwa, o której mowa powyżej wprowadza art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy uzależniający zmianę w zagospodarowaniu terenu od dostosowania się do określonych cech zagospodarowania terenu sąsiedniego. Najistotniejsza z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy - zasada kontynuacji funkcji oznacza, że nowa zabudowa powinna mieścić się w granicach zastanego w danym miejscu sposobu zagospodarowania terenu (w tym użytkowania obiektu). W ocenie Kolegium, sporządzona w mniejszej sprawie analiza urbanistyczno-architektoniczna odpowiada wymogom formalnym, o których mowa w przedmiotowym rozporządzeniu. Sporządzenie tego rodzaju analizy jest bezwzględnym wymogiem formalnym postępowania w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy. Kolegium podkreśliło, ustosunkowując się do jednego z zarzutów odwołania, że analizę warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, wynikających z przepisów odrębnych oraz stanu faktycznego i prawnego terenu przeprowadza się na potrzeby postępowania o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego. Tymczasem analiza architektoniczna - urbanistyczna została w niniejszej sprawie sporządzona zgodnie z wymogami rozporządzenia wykonawczego i stanowi wystarczający dowód pozwalający ustalić warunki zabudowy. Obszar analizowany określono w sposób zgodny z § 3 rozporządzenia. W obszarze analizowanym niewątpliwie istnieją działki sąsiednie, pozwalające na kontynuację funkcji zabudowy i zagospodarowania terenu, tj. działki nr [...], [...]. W świetle materiału dowodowego bezspornym jest, że w sprawie spełniona jest przesłanka określona w art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy. Z uwagi na charakter i zakres planowanego zamierzenia inwestycyjnego - linia zabudowy nie ulegnie zmianie, jak również wskaźnik szerokości elewacji frontowej nie ulegnie zmianie. Wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w związku z zakresem planowanej inwestycji wyznaczono od 0,8% do 1,5 %. Wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej ustalono jako wysokość 19,90m, tj. o 0,5m niższą aniżeli wysokość kalenicy głównej budynku frontowego. Nadto niniejsze zamierzenie posiada bezpośredni dostęp do drogi publicznej, ul. [...], a zamierzenie spełnia wymóg, o którym mowa w art. 61 ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Inwestorowi zalecono, aby poza pasami dróg publicznych zapewnił miejsca postojowe w celu prawidłowego funkcjonowania przedmiotowej inwestycji, zgodnie z przyjętym Uchwałą Rady Miasta z dnia 29 sierpnia 2012 r. nr [...] parametrze określającym liczbę miejsc postojowych i wskaźników liczby miejsc postojowych.

Sporządzona w toku postępowania przed organem I instancji analiza architektoniczne - urbanistyczna pozwala na ustalenie warunków zabudowy dla planowanego zamierzenia z poszanowaniem wymogów ustawodawstwa z zakresu planowania i zagospodarowania przestrzennego.

Na koniec Kolegium podkreśliło, że ustalona linia orzecznicza sądów administracyjnych przyjmuje, że nie jest dopuszczalne przekształcenie postępowania o ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu w postępowanie o wydanie pozwolenia na budowę. W ocenie Samorządowego Kolegium Odwoławczego, zaskarżona decyzja o ustaleniu warunków zabudowy nie narusza przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy, a postępowanie przeprowadzono z zachowaniem wymaganych przepisów procedury określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Decyzja ta nie narusza w ocenie Kolegium Odwoławczego interesów osób trzecich. Organ I instancji zweryfikował wszelkie istotne okoliczności sprawy mając na względzie wymogi art. 7 w związku z art. 77 k.p.a. Zaskarżona decyzja Organu I instancji została w sposób prawidłowy uzasadniona (spełnia wymogi art. 107 § 3 k.p.a.).

Od tej decyzji skargę złożył K. D. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

-naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7, 77 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez nienależyte rozpatrzenie materiału dowodowego wyrażające się w braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a więc nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego co do okoliczności mających istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia, co rzutowało na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak również brak uzasadnienia faktycznego podjętego rozstrzygnięcia, a w związku z tym utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji pomimo podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia kasatoryjnego,

- art. 10 § 1, art. 9 i art. 8 k.p.a. poprzez brak zawiadomienia stron postępowania o

zgromadzeniu całego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji i

uniemożliwienie stronom wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów

oraz brak należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach

faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i

obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego, a w związku

z tym naruszenie zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy

publicznej,

art. 11 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu

decyzji do podnoszonych przez strony okoliczności istotnych dla sprawy oraz

zarzutów strony podnoszonych w toku postępowania, a w szczególności w

odwołaniu od decyzji,

przepisów prawa materialnego - w szczególności - art. 54 pkt. 2c w zw. z art. 64

ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (dalej jako:

u.p.z.p.) i w zw. § 2 pkt. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26

sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o

ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach

zabudowy oraz z art. 156 § 1 pkt. 5 k.p.a. poprzez ustalenie niewykonalnych w dniu

wydania decyzji warunków w zakresie infrastruktury technicznej i komunikacji oraz

brak określenia wymaganej ilości miejsc postojowych,

art. 54 pkt. 2d w zw. z art. 64 ust. 1 i art. 6 ust. 2 pkt. 1 i 2 u.p.z.p. poprzez wydanie

decyzji naruszającej chroniony prawem interes odwołującego się do zabudowania

własnej nieruchomości w sposób zgodny z prawem i brak ustalenia w tym zakresie

warunków chroniących uzasadniony interes prawny odwołującego,

art. 55 u.p.z.p. w zw. z art. 156 § 1 pkt. 5 k.p.a. poprzez wydanie decyzji

niewykonalnej w dniu jej wydania i trwale niewykonalnej na etapie postępowania o

pozwolenie na budowę,

art. 61 ust. 1 pkt. 1 u.p.z.p. w zw. z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z

dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej

zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu

zagospodarowania przestrzennego poprzez sporządzenie analizy urbanistyczno-

architektonicznej i opracowanie jej wyników przez nieznany ustawie i

rozporządzeniu "Zespól Urbanistyczny" zamiast przez organ właściwy (Prezydenta

Miasta) lub osobę działającą z jego upoważnienia,

- art. 61 ust. 1 pkt. 1 u.p.z.p. w zw. z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez wadliwe przeprowadzenie analizy urbanistyczno-architektonicznej i w zw. z tym niewykazanie istnienia co najmniej jednej działki dostępnej z tej samej drogi publicznej zabudowanej budynkiem mieszkalnym wielorodzinnym z oknami w ścianie szczytowej (oddzielenia pożarowego) w granicy z działką sąsiednią pozwalającej na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu,

-art. 53 ust. 3 w zw. z art. 64 ust. 1 u.p.z.p. poprzez nieprzeprowadzenie wymaganej analizy warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, wynikających z przepisów odrębnych oraz stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym przewiduje się realizację inwestycji. W związku z powyższymi zarzutami skarżący wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, względnie o stwierdzenie jej nieważności i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazał, rozwijając zarzuty, że w stanowiącej przedmiot skargi decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze w ogóle nie odniosło się do jakiegokolwiek zarzutu składanego przez skarżącego się w złożonym od decyzji organu I instancji odwołaniu, pomimo iż ten sformułował obszernie umotywowane zarzuty co do naruszenia przez Prezydenta Miasta podstawowych zasad postępowania administracyjnego (art. 7, 8, 9, 10 k.p.a.), co do braku wymaganej analizy urbanistyczno-architektonicznej, pozwalającej na zbadanie czy w obszarze analizowanym istnieje jakikolwiek obiekt z oknami w granicy z sąsiednią działką budowlaną (naruszenie art. art. 53 ust. 3 w zw. z art. 64 ust. 1 u.p.z.p.), co do wydania decyzji niewykonalnej w dniu jej wydania (art. 156 § 1 pkt. 5 k.p.a.), co do braku określenia w decyzji wymagań dotyczących zapewnienia wymaganej ilości miejsc postojowych (art. 54 pkt. 2c w zw. z art. 64 ust. 1 u.p.z.p.), co do braku określenia wymagań dotyczących ochrony interesów stron postępowania (art. 54 pkt. 2d w zw. z art. 64 ust. 1 i art. 6 ust. 2 pkt. 1 i 2 u.p.z.p.), jak również co do udziału w postępowaniu i formułowanie wiążących rozstrzygnięć przez nieznane ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ciało kolegialne tzw. "Zespół Urbanistyczny" pomimo braku stosownego upoważnienia dla działania w imieniu organu. Skala powyższych naruszeń wskazuje na ewidentny brak uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętego rozstrzygnięcia (art. 138 § 1 pkt. 1 w zw. z 107 § 3 k.p.a.).

Skarżący podniósł w pierwszej kolejności, że zalecenie zapewnienia miejsc postojowych poza pasami drogowymi dróg publicznych nie stanowi warunku w zakresie infrastruktury technicznej i komunikacji, nie ma bowiem normatywnie wiążącego charakteru (jest jedynie sugestią, informacją), w związku z czym nie można tak sformułowanego zapisu (zaaprobowanego bez zastrzeżeń przez organ II instancji) w ogóle traktować jako wiążącego warunku, w szczególności nadającego się do egzekwowania na etapie postępowania o pozwolenie na budowę, pomimo że z woli ustawodawcy decyzja o warunkach zabudowy winna wiązać organ wydający decyzję o pozwoleniu na budowę (art. 55 w zw. z art. 64 ust.1 u.p.z.p).

Skarżący wskazał, w ślad za prezentowanym w orzecznictwie poglądem, iż o ilości miejsc parkingowych winna rozstrzygać już decyzja ustalająca warunki zabudowy.

Ponadto miejsca postojowe winny być zlokalizowane na terenie należącym do inwestora (i zasadniczo na terenie inwestycji) oraz muszą mieć charakter trwały. Całkowicie gołosłowne, a zatem i wadliwe z punktu widzenia związanego charakteru decyzji lokalizacyjnej oraz jej wiążącego na etapie postępowania o pozwolenie na budowę charakteru, jest przywołanie przez Prezydenta Miasta i zyskującego aprobatę organu odwoławczego w treści analizowanego "warunku" Uchwały Nr [...] Rady Miasta z dnia 29 sierpnia 2012 r. "Program obsługi parkingowej dla miasta K." ze wskazaniem "konkretnych" wskaźników, skoro ich zachowanie jest niemożliwe do wyegzekwowania, niemożliwe do określenia poza terenem inwestycji objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy (organ nie może orzekać o czymś na co nie ma wpływu i co nie stanowi przedmiotu wniosku), wreszcie niemożliwe do zweryfikowania na kolejnym etapie procesu inwestycyjnego, na tym bowiem etapie w tym zakresie decyzja o warunkach zabudowy nie będzie wiązać organu wydającego pozwolenie na budowę. § 18 bowiem rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie każe dostosować projekt zagospodarowania działki lub terenu (a więc teren objęty wnioskiem) w zakresie wymaganej ilości miejsc postojowych do warunków ustalonych w decyzji o warunkach zabudowy (w zakresie terenu w liniach rozgraniczających teren inwestycji).

Stan zainwestowania zarówno działki podlegającej przekształceniu jak i działki zabudowanej budynkiem frontowym i oficynowym wyklucza jakąkolwiek realizację miejsc postojowych, a więc spełnienie w przyszłości, na etapie postępowania o pozwolenie na budowę wymagań określonych w § 18 ust. 1 Rozporządzenia,

a trudno sobie wyobrazić budynek o takiej funkcji mieszkalnej wielorodzinnej i usługowej nie dysponujący stałymi miejscami postojowymi, co powinno być jednak zbadane przez organ prowadzący postępowanie, w szczególności w I instancji i znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji.

Dalej zarzucił skarżący, że formułowany przez organ I instancji nakaz lokalizacji planowanej inwestycji z nielegalnie wykonanymi otworami okiennymi - w granicy z działkami sąsiednimi (Załącznik nr [...] pkt. II. lit. [...]) stanowi ewidentne naruszenie prawa osób trzecich, tj. współwłaścicieli działek nr [...], [...], [...] i [...] obr. [...] do zagospodarowania ich nieruchomości w sposób prawnie dopuszczalny, co realizuje kolejną wadliwość skarżonej decyzji.

W sytuacji, gdy decyzja o warunkach zabudowy ogranicza, czy wręcz jak w niniejszej sprawie uniemożliwia zgodne z przepisami zagospodarowanie nieruchomości sąsiednich, tj. działek należących do odwołującego się - niemożliwe jest na nich zrealizowanie zgodnie z przepisami jakiegokolwiek obiektu gdy w granicy znajduje się obiekt z oknami w ścianie oddzielenia pożarowego zwróconymi w stronę działek [...] i [...] - organ administracji (do czego wprost odnosi się art. 6 u.p.z.p.) już na tym etapie był zobowiązany do wnikliwej analizy takiej możliwości, przed podjęciem rozstrzygnięcia w sprawie, działa bowiem w myśl art. 7 ust. l Konstytucji RP i art. 6 kpa na podstawie przepisów prawa. Prawidłowo zatem sformułowany warunek w zakresie ochrony uzasadnionych interesów osób trzecich (bo wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego) w przypadku dopiero planowanego wzniesienia obiektu budowlanego w granicy winien przybrać co najmniej postać zakazu lokalizowania (pozostawienia) okien w ścianie szczytowej w granicy z działką sąsiednią, o ile nie odmowy ustalenia warunków zabudowy w ogóle. Do kwestii tej odniósł się uzgadniający projekt decyzji Wojewódzki Konserwator Zabytków, który w postanowieniu o uzgodnieniu projektu decyzji wskazał na konieczność przywrócenia wszystkim elewacjom przebudowywanych oficyn: bocznych, tylnych oraz elewacji od strony podwórka kamienicy przy ul. [...], tradycyjnego wystroju elewacji, nawiązującej do historycznej formy charakterystycznej dla [...] podwórek, a który dodatkowo w piśmie precyzującym zapis o konieczności przywrócenia wszystkim elewacjom oficyn tradycyjnego wystroju, jednoznacznie zalecił przywrócenie ściany z nielegalnymi otworami okiennymi tradycyjnej (a zgodnie z tym co wyżej podniesiono - zgodnej z prawem) do pierwotnej postaci, tj. poprzez zamurowanie nielegalnych otworów okiennych w ścianie bocznej oficyny. Powyższe, w zakresie obowiązku ustalenia wymagań uzasadnionych interesów osób trzecich winno przybrać postać kategorycznego nakazu - oczywiście w odrębnym postępowaniu przed organem nadzoru budowlanego - w postaci zamurowania, zgodnie z postanowieniem

Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków okien w ścianie szczytowej oficyny wschodniej w granicy z działkami [...] i [...] obr. [...], tak aby projekt budowlany sporządzony w zgodzie z warunkami decyzji lokalizacyjnej nie powodował (nie dopuszczał) ograniczenia właścicieli sąsiednich nieruchomości w możliwości ich zgodnej z prawem zabudowy. Podkreślić przy tym należy, iż "pozytywne uzgodnienie projektu decyzji przez wojewódzkiego konserwatora (...) oraz innych organów uzgadniających nie przesądza o tym, że planowana inwestycja jest zgodna z przepisami prawa i że organ I instancji musi ustalić warunki zabudowy. Organ wydający decyzję ma obowiązek samodzielnie dokonać oceny, czy planowana inwestycja jest zgodna z przepisami prawa", co oznacza, iż Prezydent Miasta mógł samodzielnie sformułować warunek w postaci nakazu doprowadzenia ściany szczytowej w granicy z działkami nr [...] oraz [...] obr. [...] do stanu zgodnego z zaleceniem konserwatorskim.

Organom obydwóch instancji znany był fakt, iż przed organem nadzoru budowlanego toczy się postępowanie o doprowadzenie objętych wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy budynków, w szczególności budynku oficynowego do stanu zgodnego z prawem, poprzez nakaz zamurowania nielegalnie wykonanych otworów okiennych w ścianie oddzielenia pożarowego w granicy z działkami należącymi do skarżącego, tj. dz. nr [...] oraz [...] obr. [...], które zakończyło się decyzją PINB Nr [...] z dnia 9 grudnia 2015 r., [...], nakładającą na właścicieli lokali mieszkalnych i użytkowych obowiązek doprowadzenia nielegalnie wykonanych robót budowlanych w budynku położonym przy ul. [...] i [...] w K., na działce nr [...] i [...] obr. [...] do stanu zgodnego z prawem poprzez zamurowanie nielegalnie wykonanych otworów okiennych.

O ile zatem co do zasady postępowanie w sprawie samowoli budowlanej jest odrębnym postępowaniem, niestanowiącym przeszkody w ustaleniu warunków zabudowy, o tyle w sytuacji, gdy jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie zachodzi w pierwszej kolejności konieczność doprowadzenia samowoli budowlanej do stanu zgodnego z prawem (brak okien uniemożliwia w ogóle ustalenie kontynuacji funkcji mieszkalnej), to decyzja o warunkach zabudowy może być: a) wydana wyłącznie na potrzeby postępowania legalizacyjnego, 2) wydana dla przyszłego zamierzenia inwestycyjnego po doprowadzeniu obiektu do stanu zgodnego z prawem. Podkreślić należy, w ślad za Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Gliwicach, iż "Nie można więc ustalić warunków zabudowy dla przebudowy obiektu już wybudowanego, a także dokonać zmiany funkcji takiego obiektu sposobu użytkowania), jeżeli obiekt ten nie jest zalegalizowany" (wyrok z dnia 8 stycznia 2009 r., II SA/G1511/08). W wypadku natomiast rezygnacji inwestora z próby doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem zgodnie z decyzją z dnia 09.12.2015 r., [...] PINB, abstrahując iż niedopuszczalne jest w takiej sytuacji w ogóle wydanie decyzji o warunkach zabudowy, organ winien w analizie i jej wynikach wykazać, iż w obszarze analizowanym istnieje co najmniej jeden obiekt z wykonanymi i to legalnie oknami w ścianie szczytowej w granicy z sąsiednimi działkami budowlanymi, chodzi wszakże o zachowanie ładu przestrzennego i to pod warunkiem pozytywnego uzgodnienia projektu decyzji przez organ ochrony konserwatorskiej, co w sprawie - wobec nakazu przywrócenia tradycyjnego wyglądu wszystkich elewacji - nie miało miejsca.

Zgodnie zatem z tym co wyżej wskazano, przedmiotowa decyzja, tak jak i decyzja Prezydenta Miasta narusza uzasadnione interesy osób trzecich, w szczególności prawa właścicieli działek sąsiednich - nr [...] oraz [...] obr. [...] nie tylko do jakiejkolwiek legalnej rozbudowy istniejących - należących do nich budynków, ale także możliwości dobudowania nowych obiektów do ściany szczytowej budynku oficynowego na działce sąsiedniej (dz. nr [...], [...], [...] obr. [...]) ze względu na znajdujące się w niej nielegalnie wykonane otwory okienne co do których organ I instancji nie sformułował w ślad za uzgodnieniem konserwatorskim obowiązku ich zamurowania. Przedmiotowa decyzja, tak jak decyzja organu I instancji uniemożliwia uzyskanie przez właścicieli działek sąsiednich - nr [...] oraz [...] obr. [...] zgodnej z warunkami technicznymi decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również przekłada się będzie na brak możliwości uzyskania dla takich zamierzeń inwestycyjnych decyzji o warunkach zabudowy, ta bowiem określać musi wymagania dotyczące ochrony interesów osób trzecich, w takim wypadku właścicieli nieruchomości, na której znajdować będzie się budynek z otworami okiennymi w granicy działki, ze względu np. na niedopuszczalność pozbawienia dopływu światła dziennego do pomieszczeń mieszkalnych w tym budynku, a więc takiego działania, które nie mieści się w postępowaniu (orzekaniu) na podstawie przepisów prawa.

Składający skargę podniósł, iż w ścianie szczytowej oficyny wschodniej (oddzielenia pożarowego) w granicy z działkami [...] i [...] znajdują się wykonane samowolnie, nielegalne i niemożliwe w świetle obowiązujących przepisów do zalegalizowania otwory okienne, co do których przed organem nadzoru budowlanego toczyło się postępowanie w przedmiocie doprowadzenia obiektów oficynowych do stanu zgodnego z prawem poprzez ich zamurowanie i postępowanie to zakończyło się nakazem ich zamurowania. Nie jest zatem nie tylko możliwe sporządzenie zgodnego z decyzją o warunkach zabudowy projektu budowlanego dla zabudowy mieszkalnej wielorodzinnej z oknami w granicy, która co oczywiste nie może być pozbawiona jedynych okien (a te właśnie zlokalizowane są w granicy z działkami sąsiednimi), a przedmiotowa decyzja w zakresie obowiązku realizacji zamierzenia bezpośrednio w granicy z działkami sąsiednimi wiąże po myśli art. 55 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym organ administracji architektoniczno-budowlanej jak i projektanta, ale nie jest także w ogóle możliwa realizacja otworów okiennych w granicy z działką sąsiednią, ani w związku z tym legalizacja przedmiotowych okien, co powoduje, iż nakaz lokalizacji inwestycji w granicy z działkami sąsiednimi z oknami w tej granicy, czyni niemożliwym zaprojektowanie zgodnego z przepisami obiektu mieszkalnego wielorodzinnego, jak również udzielenie pozwolenia na budowę dla takiej inwestycji. Okoliczności te z kolei wskazują na trwałą niewykonalność skarżonej decyzji (i poprzedzającej jej decyzji organu I instancji) i niewykonalność, która ma miejsce już w dniu jej wydania, co stanowi przesłankę nieważnościową określoną w art. 156 § 1 pkt. 5 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje|:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – art. 1ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Mając powyższe na względzie, stwierdzić należy, że skarga okazała się być uzasadniona, choć zasadniczo nie z przyczyn w niej podniesionych. Jednakże zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Na wstępie wskazać należy, że w sytuacji braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, która to sytuacja występuje w niniejszej sprawie, należało określić warunki zabudowy w decyzji, o której mowa w art. 59 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (DZ.U. z 2015r. poz. 199 z późn. zmianami, dalej "u.p.z.p."). Zgodnie z art. 60 ust. 1 u.p.z.p. decyzję o warunkach zabudowy właściwy organ wydaje po uzgodnieniu z organami, o których mowa w art. 53 ust. 4 i uzyskaniu decyzji lub uzgodnień wymaganych odrębnymi przepisami. W niniejszej sprawie, zgodnie z powołanymi przepisami, uzyskano uzgodnienia szeregu podmiotów wskazanych w decyzji. Zgodnie z art. 61 ust. 1 u.p.z.p., wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia warunków wymienionych w punktach 1-5 ust. 1 tego przepisu. Jednym z tych warunków jest okoliczność, że istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego. Nie ma sporu, iż uzbrojenie terenu w rozumieniu tego przepisu oznacza urządzenia wodociągowe, kanalizacyjne, ciepłownicze, elektryczne, gazowe i telekomunikacyjne wybudowane pod ziemią, na ziemi albo nad ziemią, konieczne do funkcjonowania budynku lub innego zamierzenia inwestycyjnego zgodnie z jego sposobem użytkowania lub przeznaczeniem. Jak to wyjaśnił Z. Niewiadomski ( w: Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne Komentarz, wyd. C.H.Beck, W-wa 2015, wyd. 8, str. 537) – "określenie, jakie uzbrojenie terenu jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego (czyli wzniesienia obiektu budowlanego i właściwego korzystania z niego), jest kwestią związaną z oceną konkretnego projektu inwestycji, wskazanej we wniosku o wydanie decyzji. Ocena ta wymaga odniesienia się do wiedzy fachowej. (...). Celem przepisu nie jest uzależnienie wydania decyzji o warunkach zabudowy od faktycznego istnienia uzbrojenia terenu, ale jedynie zagwarantowanie, że powstanie stosowne uzbrojenie, pozwalające na prawidłowe korzystanie z obiektów budowlanych". Należy jeszcze w tym miejscu przytoczyć wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 lipca 2014 r. II SA/Kr 764/14 LEX nr 1490618 z tezą: "Skoro przepis § 3 ust. 1 in fine rozporządzenia z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588) stanowi, że analiza dokonywana jest w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 u.p.z.p., to organ administracji publicznej ma obowiązek badać kwestię dostatecznego uzbrojenia terenu (przesłanki z art. 61 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.), a musi to być dokonane w oparciu o analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w obszarze analizowanym".

Biorąc pod uwagę powyższe, organ nie wywiązał się z nałożonego obowiązku. W pierwszym rzędzie nieprecyzyjnie określono planowaną inwestycję, idąc za określeniem wskazanym przez wnioskodawcę we wniosku, w odniesieniu do zmiany funkcji oficyny. Wskazano bowiem, że chodzi o zmianę funkcji budynku oficyny (kondygnacja od I do III piętra) na cele mieszkalne. Tymczasem Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy (DZ.U. 2003.164.1589) określiło sposób zapisywania ustaleń decyzji o warunkach zabudowy, stosując w szczególności nazewnictwo: zabudowa mieszkaniowa, a w tym zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna i zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna. Można założyć, że zmiana funkcji 3 pięter dwuskrzydłowej oficyny z usługowych na mieszkalne musi wiązać się z powstaniem szeregu lokali mieszkalnych, a więc będzie chodziło o zabudowę mieszkaniową wielorodzinną. Sposób określenia przedmiotowej inwestycji jako "zmiana funkcji na mieszkaniową" jest niezgodny z wymogami cytowanego Rozporządzenia, ale ma to też dalszą konsekwencję. Mianowicie przy założeniu powstania zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej, a także zmiany funkcji piwnic na usługowe i zmiany przeznaczenia jednego piętra budynku frontowego, wszystko to powoduje zmianę dotychczasowych funkcji obiektu budowlanego przy ul. [...] (budynek frontowy) oraz [...] (oficyna) w dużo szerszym zakresie, niżby to wynikało z tytułu planowanej inwestycji. Natomiast nie rozważając tego zagadnienia i poprzestając na nie odpowiadającym rzeczywistości określeniu zakresu planowanej zmiany, co do uzbrojenia terenu organy oparły się na oświadczeniu inwestora co do zaopatrzenia w wodę, w gaz i energię elektryczną, co zostało uwidocznione w załączniku nr [...] do decyzji. Oświadczenie to we wniosku zostało podbudowane przedstawieniem 3-ch umów. Pierwszą z nich jest umowa [...] z dnia 3.03.2014r. o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zawarta przez MPWiK S.A. w K. z B S.A. w K., która dotyczy jedynie budynku przy ul. [...], co do dostarczania wody z urządzeń wodociągowych oraz odprowadzania ścieków zgodnie z warunkami przyłączenia nieruchomości i dokumentacją projektową, przy czym dokumentacja ta (nr [...]) pochodzi z 1995r. Umowa zastrzega, że dostarczanie wody dotyczy celów handlowo – usługowych /k.[...] akt adm./, zaś odprowadzanie ścieków dotyczy ścieków przemysłowych /k.[...] akt adm./. Druga umowa również pochodzi z 22.10.2013r. i dotyczy dostaw gazu; także zawarta została przez B spółkę z o.o. w K. jedynie w odniesieniu do budynku przy ul. [...] /k.[...]/. Trzecia kompleksowa umowa, dotycząca sprzedaży energii elektrycznej została zawarta przez B S.A. w K. na potrzeby obiektu przy ul. [...], ale "tylko na użytek własny", z mocą przyłączeniową 33 KW /k.[...]/. Wprawdzie w aktach znajduje się oświadczenie z 12.03.2014r. o możności przyłączenia mocy przyłączeniowej 90 KW do budynków przy ul. [...] i [...], ale ważne tylko 1 rok od daty wystawienia, co powoduje, że utraciło ważność w marcu 2015r. W efekcie umowy dotyczą tylko budynku przy ul. [...], doprowadzenie wody związano wyłącznie z celami usługowo – handlowymi, odprowadzenie ścieków dotyczy tylko ścieków przemysłowych, zaś co do energii elektrycznej i gazu – na dotychczasowe potrzeby, a zatem na potrzeby budynku oficyny o charakterze usługowo - handlowym. Wobec tego nie wynika z przedstawionych dokumentów, aby gwarantowane dotychczas uzbrojenie terenu było wystarczające dla zmiany sposobu użytkowania budynków, zwłaszcza w kontekście zaprowadzenia na szeroką skalę

( cały budynek oficyny) zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Żaden bowiem z dostawców mediów takiej możliwości nie zaoferował. W tej sytuacji nie można było uznać, że został spełniony jeden z niezbędnych warunków wydania decyzji o warunkach zabudowy, określony w art. 61 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Wobec powyższego stwierdzić należy, że organ II instancji, dokonując oceny stanu faktycznego, nie wyjaśnił należycie tej okoliczności, czym naruszył art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez nienależyte zgromadzenie i rozpatrzenie materiału dowodowego, wyrażające się w braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a więc nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego co do okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, co rzutowało na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak również brak uzasadnienia faktycznego podjętego rozstrzygnięcia, a w związku z tym utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji pomimo podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia kasatoryjnego. Uzasadnia to uchylenie zaskarżonej decyzji organu II instancji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a.

Pozostałe zarzuty skargi nie okazały się zasadne.

Rozpoczynając od kwestii dotyczącej naruszenia przepisów postępowania, a to uniemożliwienia stronom wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz braku należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych – to nie znajduje to potwierdzenia w badanych aktach administracyjnych. Skarżący K. D. otrzymał zawiadomienie o wszczęciu postępowania /k.[...] akt administracyjnych I inst./ i zapoznał się z aktami na wstępnym etapie /k.[...]/. Podobnie otrzymał on w dniu 7.09.2015r. zawiadomienie o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym po zgromadzeniu przez organ I instancji zasadniczo wszystkich dowodów /k. [...]/. Po tymże zawiadomieniu bowiem miało miejsce jedynie wystąpienie organu do Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej /k. [...]/ oraz wydanie postanowienia przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o uzgodnieniu projektu decyzji /k.[...]/. Co do tego ostatniego, to jak wiadomo, postanowienie takie nie może być skutecznie zaskarżone przez inne strony niż sam wnioskodawca, wobec tego organ I instancji nie mógł co do tego prowadzić odrębnego postępowania dowodowego. W świetle powyższego omawiany zarzut w stosunku do organu I instancji jest bezzasadny, zaś organ II instancji nie prowadził samodzielnego uzupełniającego postepowania dowodowego. Co do kwestii braku odniesienia się przez organ odwoławczy do wszystkich zarzutów, będzie o tym jeszcze mowa poniżej.

Przechodząc do omówienia zarzutów naruszenia prawa materialnego, nie ma miejsca naruszenie art. 54 pkt. 2c w zw. z art. 64 ust. 1 u.p.z.p. w zw. § 2 pkt. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy oraz w zw. z art. 156 § 1 pkt. 5 k.p.a. Przypomnieć należy, że w decyzji organu I instancji ( zał. nr [...]) wskazano, że teren inwestycji ma bezpośredni dostęp do drogi publicznej, jaką jest ul. [...], a nadto zalecono, aby inwestor we własnym zakresie, poza pasami drogowymi dróg publicznych, zapewnił miejsca postojowe w celu prawidłowego funkcjonowania przedmiotowej inwestycji. Dalej na podstawie Uchwały Nr [...] Rady Miasta z dnia 29 sierpnia 2012 "Program obsługi parkingowej dla miasta K.", określającej politykę przestrzenną Gminy w tym zakresie, ustalono określone w decyzji wskaźniki liczby miejsc postojowych dla projektowanego zamierzenia. Skarżący twierdzi, że jest to niewykonalna decyzja, gdyż miejsca parkingowe winny być zlokalizowane na terenie należącym do inwestora i zasadniczo na terenie inwestycji i że brak w decyzji określenia wymaganej ilości miejsc postojowych. Oba te zarzuty nie są trafne. Odpowiadając na drugi z nich, odwołać się należy do przeważającego w orzecznictwie sądów administracyjnych poglądu, zgodnie z którym: "Nie ma podstaw prawnych do twierdzenia, że decyzja o ustaleniu warunków zabudowy powinna precyzyjnie określać maksymalną czy minimalną liczbę miejsc parkingowych. Przepis art. 54 pkt 2 lit. c u.p.z.p. nie precyzuje sposobu określania ilości miejsc parkingowych dla nowych inwestycji i nie ma w obowiązującym systemie prawnym żadnego przepisu szczególnego, który nakazywałby wskazanie określonej liczby miejsc parkingowych w zależności od planowanego sposobu zagospodarowania terenu. Przepisami takimi nie są też z pewnością oba ustępy § 18 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690). Określenie konkretnej liczby i sposób urządzenia miejsc postojowych następuje na etapie późniejszym - tworzenia projektu budowlanego (w postępowaniu o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę), z uwzględnieniem zapisów decyzji o warunkach zabudowy oraz przepisów § 19-21 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690), które to w sposób szczegółowy regulują odległości wydzielonych miejsc postojowych, oznakowania i usytuowania miejsc postojowych dla osób niepełnosprawnych oraz wielkość i sposób wykonania miejsc postojowych" (tak przykładowo wyrok WSA w Łodzi z dnia 4 lutego 2014r. II SA/Łd 1185/13, LEX nr 1429760). Podsumowuje tę tezę wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2012 r.( II OSK 1543/11, LEX nr 1367321) następująco: "Przepis art. 54 pkt 2 lit. c u.p.z.p. wymaga, by decyzja o warunkach zabudowy określała tylko warunki i zasady zagospodarowania terenu i jego zabudowy co do, między innymi, obsługi w zakresie infrastruktury i komunikacji. Natomiast przepis § 18 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690), będzie miał zastosowanie dopiero w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę, w którym organ określi liczbę i sposób urządzenia miejsc postojowych, mając przy tym na uwadze ustalenia decyzji o warunkach zabudowy". Warto jeszcze przytoczyć tezę jednego z najnowszych orzeczeń NSA (wyrok z dnia 8 października 2015 r.,II OSK 346/14, LEX nr 1987220):

"Brak jest podstaw prawnych do stwierdzenia, że organ wydając decyzję o warunkach zabudowy, winien precyzyjnie określić liczbę miejsc parkingowych. Przepis art. 54 pkt 2 lit. c u.p.z.p. nie precyzuje sposobu określenia ilości miejsc parkingowych dla nowych inwestycji. Z treści ww. przepisu wynika jedynie wymóg określenia w decyzji o warunkach zabudowy warunków obsługi w zakresie infrastruktury i komunikacji" (por. także wyroki NSA z dnia 27 marca 2012r. II OSK 2448/10, z dnia 18 czerwca 2014r. II OSK 128/13 i z dnia 12 maja 2015r. II OSK 2435/13). Sąd w składzie niniejszym podziela w pełni przedstawiony pogląd.

Można się oczywiście zgodzić ze skarżącym, że § 2 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy – nakazuje ustalanie obsługi w zakresie komunikacji i infrastruktury technicznej, w tym określenie dostępu do drogi publicznej oraz wymaganej ilości miejsc parkingowych. Jednak sąd podziela w pełni pogląd wyrażony w nieprawomocnym wyroku tut. Sądu w sprawie II SA/Kr 113/16 (dotyczącej inwestycji o tej samej lokalizacji), iż przepis ten stanowi wyłącznie o sposobie zapisywania ustaleń decyzji między innymi w zakresie wymaganej ilości miejsc parkingowych i nie wynika z jego treści konieczność dokonywania przez organ ustalający warunki zabudowy analizy, jaka ilość miejsc parkingowych będzie

konieczna dla planowanej inwestycji.

Warto jeszcze dodać, że przepis § 18 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, niezależnie od tego, że ma zastosowanie na etapie udzielenia pozwolenia na budowę, nie określa, by miejsca postojowe były zlokalizowane na działce objętej inwestycją; określa jedynie, że miejsca postojowe należy urządzić w związku z realizacją inwestycji, zagospodarowaniem działki. Zatem ich położenie powinno zapewnić praktyczną realizację potrzeb parkingowych, co winno być przedmiotem ustaleń w decyzji o pozwoleniu na budowę. Należy w tym miejscu wskazać, że decyzja organu I instancji, jak to już wyżej powiedziano, zawiera ogólne zalecenia co do zasad określenia liczby miejsc postojowych dla przedmiotowej inwestycji, co w ocenie Sądu wypełnia warunki formułowane przez przepisy prawa dla decyzji o warunkach zabudowy.

Nie zachodzi również naruszenie art. 54 pkt. 2d w zw. z art. 64 ust. 1 i art. 6 ust. 2 pkt. 1 i 2 u.p.z.p. poprzez wydanie decyzji naruszającej chroniony prawem interes odwołującego się do zabudowania własnej nieruchomości w sposób zgodny z prawem i brak ustalenia w tym zakresie warunków chroniących uzasadniony interes prawny odwołującego i art. 55 u.p.z.p. w zw. z art. 156 § 1 pkt. 5 k.p.a. poprzez wydanie decyzji niewykonalnej w dniu jej wydania i trwale niewykonalnej na etapie postępowania o pozwolenie na budowę. W skardze zarzucano, że w decyzji sformułowano nakaz lokalizacji planowanej inwestycji z nielegalnie wykonanymi otworami okiennymi w granicy z działkami sąsiednimi, co stanowi ewidentne naruszenie praw osób trzecich, gdy tymczasem Prezydent Miasta mógł samodzielnie sformułować warunek w postaci nakazu doprowadzenia ściany szczytowej w granicy z działkami nr [...] i nr [...] obr. [...] do stanu zgodnego z zaleceniem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Przede wszystkim kwestionowana decyzja nie zawiera "nakazu lokalizacji planowanej inwestycji z nielegalnie wykonanymi oknami okiennymi w granicy", a jedynie stwierdzenie, że z punktu widzenia ładu przestrzennego ustala się usytuowanie planowanej inwestycji w granicy z działkami [...], [...], [...], z zastrzeżeniem, że zabudowa w granicy winna być realizowana z jednoczesnym zachowaniem innych przepisów (poza przepisami w zakresie odległości usytuowania zabudowy od granic działki) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie (Dz. U. 2002 Nr 75, póz. 690 z późn. zm.), co będzie zbadane na następnym etapie procesu inwestycyjnego tj. podczas postępowania w sprawie wydania pozwolenia na budowę; zabudowa w granicy winna być realizowana z uwzględnieniem zabudowy już istniejącej na działkach sąsiednich i poszanowaniem interesów osób trzecich (Załącznik nr [...] pkt [...] lit.[...]). Wspomniane stwierdzenie jest logicznym następstwem tego, że wniosek o ustalenie zabudowy dotyczy nieruchomości już zabudowanej. Wobec tego nie sposób pominąć podczas przeprowadzania analizy funkcji oraz cech zabudowy – już istniejącej zabudowy na działce inwestora. Jest faktem, że zabudowa już istniejąca znajdująca się na działce, na której ma zostać zrealizowana nowa inwestycja ( tu – rozbudowa i przebudowa oraz zmiana funkcji), współtworzy pewien ład przestrzenny na terenie wyodrębnionym jako obszar analizowany (por. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2008r. II OSK 1449/07, Lex nr 523950). Tym samym istotnym było wskazanie w decyzji o warunkach zabudowy ważnej cechy istniejącej zabudowy polegającej na jej usytuowaniu w granicy działek sąsiednich (por. wyrok NSA z 14.10.2014r. II OSK 817/13, Lex nr 1565805). Jednocześnie wyraźnie wskazano, że realizowana inwestycja o cesze polegającej na istniejącej już zabudowie w granicy, będącej jej bazą – nie może być sprzeczna z pozostałymi przepisami cytowanego wyżej rozporządzenia. Nie oznacza to w żadnym razie wydania decyzji z wadliwościami, o których wspomina skarżący. Podkreślić bowiem trzeba z całą mocą, że jakkolwiek ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym systemowo jest ściśle skorelowana z ustawą Prawo budowlane, gdyż oba te akty określają zespół działań, które składają się na proces inwestycyjny, to jednakże organ wydający decyzję o warunkach zabudowy bada niezbędne elementy nie z punktu widzenia przepisów budowlanych, a właśnie przepisów o planowaniu przestrzennym. "Na etapie ustalania warunków zabudowy właściwy organ rozstrzyga w oparciu o kryteria i w sposób ustalony przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, mając na względzie ład przestrzenny, a nie kryteria określone przepisami techniczno-budowlanymi" (por. wyrok NSA w Opolu z 13 stycznia 2015r. II SA/Op 508/14 LEX nr 1649907, por. też wyrok NSA z dnia 27 listopada 2014r. II OSK 1123/13, Lex nr 1657952). W świetle powyższego nie można przesądzać w trybie wydania tej decyzji, co jest, a co nie jest samowolą budowlaną i jakie w związku z tym działania należy podjąć. Ponadto, jak to słusznie wskazał tut. Sąd w cytowanym już wyroku II SA/Kr 113/16, decyzja ustalająca warunki zabudowy nie kreuje żadnego prawa dla wnioskodawcy. Taka decyzja ustala parametry przyszłej inwestycji i jej wydanie jest warunkiem skutecznego złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na budowę, które dopiero przyznaje uprawnienie inwestorowi. Związanie decyzją ustalającą warunki zabudowy organu w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę nie oznacza konieczności wydania każdorazowo takiego pozwolenia, w przypadku, gdy inwestor posiada decyzję ustalająca warunki zabudowy. Obowiązkiem inwestora jest bowiem dodatkowo także spełnienie warunków wynikających z przepisów prawa budowlanego, w tym w szczególności z przepisów technicznych dotyczących lokalizowania budynków, których decyzja o warunkach zabudowy nie może zmienić. Warto zauważyć, że w cytowanym passusie decyzji dotyczącym wskazania, że lokalizacja inwestycji ma miejsce w granicy, zostało zamieszczone zastrzeżenie konieczności zgodności przyszłej inwestycji ze wskazanymi przepisami prawa budowlanego, co musi rzecz jasna respektować przyszły projekt budowlany. W odmiennym przypadku organ administracji architektoniczno – budowlanej odmówi udzielenia pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego.

Odnośnie zagadnienia ochrony interesów osób trzecich w decyzji o warunkach zabudowy, warto przytoczyć w tym miejscu stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 21 maja 2015 r. II OSK 2561/13 Lex/el.: "Ochrona interesów osób trzecich w postępowaniu o ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu może następować tylko w takim zakresie, w jakim nie jest objęta przepisami Prawa budowlanego, a więc w granicach określonych ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego, a w razie braku planu w granicach określonych przepisami szczególnymi mającymi zastosowanie w tym postępowaniu. Celem decyzji o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu jest przesądzenie o zgodności zamierzonej inwestycji z planem zagospodarowania przestrzennego bądź przepisami szczególnymi i z tego też względu ochrona interesów osób trzecich może być rozważana w tych właśnie granicach. Organ wydający decyzję o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu nie może wkraczać w kognicję organów administracji architektoniczno-budowlanej (zob. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2009 r., sygn. akt II OSK 1780/08, http://orzeczenia.nsa.gov.pl i powołane w jego uzasadnieniu orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego)".

W przedmiocie zarzutów skarżącego o trwałej niewykonalności decyzji – stwierdzić trzeba, że nie jest niewykonalnością decyzji ustalającej warunki zabudowy sytuacja, w której inwestor na podstawie takiej decyzji nie będzie mógł uzyskać pozwolenia na budowę, albowiem decyzja ta, co już powiedziano, nie kreuje żadnego prawa dla inwestora.

Kolejny zarzut dotyczy naruszenia art. 53 ust. 3 w zw. z art. 64 ust. 1 u.p.z.p. oraz art. 61 ust. 1 pkt. 1 u.p.z.p. w zw. z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez wadliwe przeprowadzenie analizy urbanistyczno-architektonicznej i niewykazanie istnienia co najmniej jednej działki dostępnej z tej samej drogi publicznej zabudowanej budynkiem mieszkalnym wielorodzinnym z oknami w ścianie szczytowej (oddzielenia pożarowego) w granicy z działką sąsiednią pozwalającej na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu.

Zarzut ten jest bezzasadny. Wskazać trzeba, że przeprowadzona analiza

urbanistyczno – architektoniczna została wykonana prawidłowo, w oparciu o prawidłowe parametry. Stwierdzono, że w obszarze analizowanym znajdują się działki sąsiednie, dostępne z tej samej drogi publicznej, które są zabudowane w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu; są to przede wszystkim działki nr [...] i [...]. Zwłaszcza prawidłowo została oceniona kontynuacja funkcji w obszarze analizowanym; wskazano mianowicie, że znajdują się tamże obiekty o funkcji mieszkaniowej i usługowej, że zatem projektowana funkcja mieszkaniowa i usługowa będzie stanowiła kontynuację funkcji w terenie analizowanym. Podkreślenia wymaga, że owa kontynuacja funkcji nie jest pochodną istnienia bądź nie ściany szczytowej z oknami, ale pochodną istnienia budynków mieszkalnych (wielorodzinnych) w analizowanej okolicy, co w sposób oczywisty zostało wykazane w analizie. Ponadto tamże wskazano, że planowana inwestycja nie zmieni istniejącej linii zabudowy, nie zmieni istniejącej szerokości i wysokości elewacji frontowej budynku frontowego ani budynków oficyn, istniejącej geometrii dachu budynku frontowego ani budynków oficyn. Nadto wyznaczono wskaźnik powierzchni nowej zabudowy, co dotyczy rozbudowy wewnętrznej części oficyny poprzez dobudowę nadwieszeń. Tego ostatniego elementu dotyczy sformułowanie parametru, iż wysokość nadbudowanego obiektu powinna być niższa od wysokości kamienicy frontowej. Tak więc sformułowano wymagane parametry dla nowej inwestycji (rozbudowy oficyny przez nadwieszenia), natomiast przebudowa polegająca na zmianie sposobu wykorzystywania istniejącego budynku określenia takich parametrów nie wymagała. Sytuacja byłaby inna, gdyby właściwy organ prowadził postępowanie legalizacyjne, w ramach którego inwestor musiałby przedłożyć decyzję ustalającą warunki zabudowy dla budynku istniejącego, ale taka sytuacja w sprawie nie zachodzi. Nawiązując ponadto do cytowanego w skardze wyroku, na który powołuje się skarżący (II SA/Gl 511/08), wskazać należy, że w powołanej sprawie sytuacja tam opisana jest całkowicie odmienna od niniejszej, zaś wyrok uchylający decyzje zapadł w związku z niewyjaśnieniem istotnych okoliczności sprawy.

W kwestii kolejnego zarzutu, a to naruszenia art. 61 ust. 1 pkt. 1 u.p.z.p. w zw. z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez sporządzenie analizy urbanistyczno- architektonicznej i opracowanie jej wyników przez nieznany ustawie i rozporządzeniu "Zespól Urbanistyczny" zamiast przez organ właściwy (Prezydenta Miasta) lub osobę działającą z jego upoważnienia, wskazać należy, że jest on także bezzasadny. Zgodzić by się można ze stwierdzeniem, że "zespół urbanistyczny", jako ciało doradcze Prezydenta Miasta utworzone i działające w ramach Urzędu Miasta w oparciu o art. 33 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (t.j. DZ.U. 2016.446) nie jest wymieniony w art. 53 ust. 4 ( w zw. z art. 60 ust. 1) u.p.z.p. jako organ, z którym powinno się dokonać uzgodnienia, a co za tym idzie – zamieszczenie w decyzji stwierdzenia o uzyskaniu opinii tego zespołu jest prawnie irrelewantne. Jednak nie wpływa to na prawidłowość decyzji w świetle zgłoszonego zarzutu. Albowiem w istocie analiza urbanistyczno – architektoniczna jako część projektu decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu została sporządzona, jak i cały projekt – przez osobę uprawnioną w świetle art. 60 ust. 4, co niewątpliwie wynika z treści załącznika nr [...] do decyzji.

Co do zarzutu naruszenia art. 11 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego do podnoszonych przez strony okoliczności istotnych dla sprawy oraz zarzutów podnoszonych w toku postępowania, a w szczególności w odwołaniu od decyzji, wyjaśnić należy, że zarzut ten jest zasadny tylko częściowo. Można podzielić bowiem ocenę skarżącego tylko w tym sensie, że organ II instancji nie odniósł się do wskazywanych w odwołaniu zarzutów kolejno, w sposób usystematyzowany i szczegółowo, ale zbiorczo, miejscami dość ogólnie i lakonicznie. Nie oznacza to jednak, że decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego nie poddaje się z tego powodu kontroli, bądź też, że nie można ostatecznie ocenić, jakie stanowisko zajął organ w odniesieniu do poszczególnych zarzutów. Przykładowo, odnośnie zarzutów w kwestii miejsc postojowych i problemu okien w ścianie szczytowej – ze stwierdzenia organu, że nie jest dopuszczalne przekształcenie postępowania o ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu w postępowanie o wydanie pozwolenia na budowę, wynika stanowisko organu w tej kwestii, mimo braku jego pogłębienia. Jasnym jest bowiem, że organ przez powyższe stwierdzenie wskazał, iż kwestie te mogą być szczegółowo rozważane dopiero w następnym etapie tj. w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę. Jakkolwiek zatem uzasadnienie decyzji dotknięte jest pewną ogólnikowością i brakiem usystematyzowania w odniesieniu do zarzutów odwołania, to w ocenie Sądu nie pozbawia go to możliwości oceny co do tego, czy organ prawidłowo rozpatrzył odwołanie stron. Ponadto zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy określone w art. 107 § 3 k.p.a. Z tych powodów prezentowany zarzut nie może odnieść skutku.

Podsumowując powyższe rozważania, w rozpoznawanej sprawie organ II instancji bez dostatecznej podstawy faktycznej i prawnej przyjął, że wydana przez organ I instancji decyzja jest prawidłowa wobec braku wykazania przez wnioskodawcę, że istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego lub zostało zagwarantowane w drodze umowy zawartej między właściwą jednostką organizacyjną a inwestorem. W ocenie Sądu ten warunek w ogóle nie został ustalony jako spełniony, a tym samym zaskarżona decyzja jest przedwczesna. Wobec powyższego, skoro decyzja organu II instancji narusza przepisy prawa materialnego, a to art. 61 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w stopniu mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, oraz przepisy postępowania, a to art. 7 k.p.a. i 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 61 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, należało ją uchylić w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c p.p.s.a.

Ponownie rozpoznając sprawę, organ II instancji winien zobowiązać wnioskodawcę do wykazania spełnienia przesłanki z art. 61 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. i w związku z tym ponownie dokonać oceny spełnienia przesłanek wynikających z art. 61 u.p.z.p., kierując się wytycznymi zawartymi w przedmiotowym wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.