Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 1054/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2014-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska / spr./ WSA Tomasz Smoleń Protokolant sekr. sąd. Eliza Kaplita-Wójcik po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 stycznia 2014r. sprawy ze skargi Gminy Krzeszów na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 13 września 2013r. nr RPPK.IZ.UMWPK-O0344/13/01 w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, określenia kwoty przypadającej do zwrotu, zobowiązania do zwrotu oraz określenia sposobu zwrotu dofinansowania ze środków unijnych - oddala skargę-


UZASADNIENIE

I SA/Rz 1054/13

UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Podkarpackiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym (RPO) na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca/Zarząd) - zawarł z Gminą Krzeszów (dalej: Beneficjent) w dniu 18 listopada 2010r. umowę nr UDA-RPPK.02.01.00-18-121/10-00 o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa dróg powiatowych Krzeszów-Ulanów-Jarocin" (dalej; umowa o dofinansowanie), przy czym umowa ta zmieniana była aneksami:

- z dnia 10 maja 2011r. nr UDA-RPPK.02.01.00-18-121/10-01,

- z dnia 14 marca 2012r. nr UDA-RPPK.02.01.00-18-121/10-02.

Na podstawie powyższej umowy Zarząd Województwa Podkarpackiego przekazał Gminie Krzeszów kwotę 4.178.635,38 zł ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: EFRR), a następnie przeprowadził kontrolę na miejscu w trakcie realizacji przedmiotowego projektu, która obejmowała kontrolę realizacji rzeczowej projektu, kontrolę zamówień publicznych związanych z realizacją projektu oraz kontrolę finansową. W wyniku tej kontroli stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010r. Nr 113, poz.759 ze zm.) – dalej: ustawa Pzp, skutkujące nałożeniem korekty finansowej zgodnie z § 11 ust.4 umowy o dofinansowanie, tj:

- w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "Przebudowa dróg powiatowych Krzeszów-Ulanów-Jarocin", stwierdzono naruszenie art.25 ust.1 ustawy Pzp, polegające na żądaniu przedłożenia dokumentów bez sformułowania warunków udziału w postępowaniu wymagających potwierdzenia żądanymi dokumentami,

- w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na: "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania pn. Przebudowa dróg powiatowych Krzeszów-Ulanów-Jarocin", stwierdzono naruszenie art.25 ust.1 ustawy Pzp, polegające na ustaleniu różnego katalogu dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia dla podmiotów zagranicznych oraz polskich.

Łącznie nałożono korektę finansową w wysokości 83.779,15zł.

Ponadto podczas kontroli stwierdzono szereg innych naruszeń przepisów ustawy Pzp, szczegółowo opisanych w informacji pokontrolnej, które jednak nie miały wpływu na wynik postępowania i zostały uznane za naruszenia formalne, nie skutkujące nałożeniem korekty finansowej.

Do informacji pokontrolnej przekazanej pismem z dnia 20 marca 2012r., Beneficjent złożył uwagi i zastrzeżenia, które jednak nie zostały uwzględnione, a Instytucja Zarządzająca podtrzymała ustalenia dotyczące kwot korekt finansowych. Z uwagi na to, że Beneficjent dwukrotnie odmówił podpisania informacji pokontrolnej, weryfikacja wniosku o płatność końcową została wstrzymana, a Zarząd Województwa Podkarpackiego pismem z dnia 3 lipca 2012r. wystąpił do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej.

W rezultacie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w piśmie z dnia 7 listopada 2012r. stwierdził, że istotnie Beneficjent naruszył przepisy ustawy Pzp, ale naruszenia te nie miały wpływu na wynik postępowań o zamówienie publiczne, brak było zatem podstaw do wszczęcia kontroli doraźnej.

Na wniosek Zarządu Województwa Podkarpackiego stanowisko w sprawie wyraziła Instytucja Koordynująca RPO – Minister Rozwoju Regionalnego, który w piśmie z dnia 14 stycznia 2013r. potwierdził zasadność nałożenia korekty finansowej w związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów ustawy Pzp.

W piśmie z dnia 8 lutego 2013r. Zarząd Województwa Podkarpackiego wezwał Gminę Krzeszów o zwrot części środków z EFRR w kwocie 83.779,15zł wraz z odsetkami, w terminie 14 dni, a po jego bezskutecznym upływie, postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2013r. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu przez Gminę Krzeszów środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Następnie w dniu 21 maja 2013r. Zarząd Województwa Podkarpackiego wydał decyzję nr RPPK.IZ.UMWP-O0344/13/00, w której:

- ustalił korektę finansową w wysokości 83.779,15zł w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur i nałożył ww korektę na Gminę Krzeszów, w ramach umowy o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa dróg powiatowych Krzeszów-Ulanów-Jarocin" z dnia 18 listopada 2010r., zmienionej aneksami z dnia 10 maja 2011r. i 14 marca 2012r.

- określił kwotę w wysokości 78.672,53zł przypadającą do zwrotu i zobowiązał Beneficjenta do jej zwrotu w całości wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty środków w ramach poszczególnych wniosków o płatność, w których wydatki dotyczące naruszenia wystąpiły, tj. dnia obciążenia rachunku bankowego Ministra Finansów prowadzonego w Banku Gospodarstwa Krajowego (w decyzji wskazano kwoty i daty wypłaty refundacji oraz faktury, których dotyczyły wydatki), do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność końcową tj. 31 października 2012r.

- określił sposób zwrotu kwoty przypadającej do zwrotu przez pomniejszenie płatności końcowej na rzecz Beneficjenta.

Gmina Krzeszów złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po rozpatrzeniu powyższego wniosku, Zarząd Województwa Podkarpackiego decyzją nr RPPK.IZ.UMWPK-O0344/13/01 z dnia 13 września 2013r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

Jako podstawę prawną decyzji z dnia 13 września 2013r. Zarząd Województwa Podkarpackiego wskazał art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art.127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013r., poz.267 - dalej: k.p.a.) oraz art.2 pkt 5, art.5 ust.1 pkt 2 i ust.3 pkt 1, art.60 pkt 6, art.61 ust.1 pkt 1, art. 67, art.184 ust.1, art. 207 ust.1 pkt 2, ust.9 i ust.12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych ( Dz.U. z 2013r. poz. 885 ze zm.- dalej: ustawa o finansach publicznych), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust.1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. Nr 84, poz.712 ze zm. – dalej: ustawa o zppr), art.41 ust.2 pkt 4 oraz art. 46 ust.2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2013r. poz.596 ze zm.- dalej: ustawa o samorządzie województwa) , art. 7 ust.1, art. 22 ust.4 i art. 25 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych - w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ( Dz.U. z 2010r. Nr 113, poz.759 ze zm. - dalej: ustawa Pzp), § 1 ust.1 pkt 2, pkt 8 i pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2009r. Nr 226, poz.1817), § 8 ust. 3, § 11 ust.1 i 4 umowy z dnia 18 listopada 2010r. o dofinansowanie projektu (z aneksami) – dalej: umowa o dofinansowanie, art.2 pkt 7, art.98 ust.2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r. ze zm.- dalej: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006).

W uzasadnieniach obu wymienionych wyżej decyzji Zarząd Województwa Podkarpackiego wskazał, że w toku przeprowadzonej w Gminie Krzeszów kontroli na miejscu stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu przepisów ustawy Pzp, skutkujące nałożeniem korekty finansowej i uznaniem z tego tytułu części wydatków za niekwalifikowane.

W szczególności, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "Przebudowa dróg powiatowych Krzeszów-Ulanów-Jarocin", stwierdzono naruszenie art.25 ust.1 ustawy Pzp, polegające na żądaniu przedłożenia dokumentów bez sformułowania warunków udziału w postępowaniu wymagających potwierdzenia żądanymi dokumentami. W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) oraz w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) – pkt VI.c i d, Zamawiający zażądał przedłożenia przez wykonawcę następujących dokumentów:

- wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Roboty budowlane – drogowe (budowa, przebudowa dróg) porównywalne z zakresem niniejszego przetargu.

- wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu realizacji zamówienia

- sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres,

- informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

- opłaconej polisy OC, o wartości ubezpieczenia nie mniejszej niż 1 mln zł.

W ocenie Instytucji Zarządzającej, dokumenty dotyczące wykazu robót budowlanych, sprawozdania finansowego oraz informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej są w przedmiotowym postępowaniu zbędne, z uwagi na to, że Zamawiający nie skonkretyzował warunków, których spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać. Nie określił on bowiem warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, umieszczając zapis "Zamawiający nie wyznacza kryteriów dla tego warunku", natomiast w celu zbadania sytuacji ekonomicznej i finansowej postawił wyłącznie warunek posiadania ubezpieczenia OC na kwotę nie mniejszą niż 1 mln zł.

Z kolei w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na: "Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania pn. Przebudowa dróg powiatowych Krzeszów-Ulanów-Jarocin", stwierdzono naruszenie art.25 ust.1 ustawy Pzp, polegające na ustaleniu różnego katalogu dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia dla podmiotów zagranicznych oraz polskich. Zgodnie z informacją zawartą w pkt. II.4.2 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w BZP, wykonawca w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania z art.24 ust.1 ustawy Pzp, zobowiązany był złożyć stosowne oświadczenie stanowiące zał. do SIWZ, natomiast wykonawcę spoza terytorium RP (pkt III.4.3.1. ogłoszenia) zobowiązano do przedłożenia dokumentów wystawionych w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzających, że:

- nie otwarto jego likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości

- nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie

wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

W ocenie Zarządu Województwa Podkarpackiego, wprowadzając dla wykonawców krajowych i zagranicznych różny katalog dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający naruszył art.25 ust.1 ustawy Pzp oraz określoną w art.7 ust.1 tej ustawy, zasadę równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższymi naruszeniami uzasadnione było - zdaniem Instytucji Zarządzającej - nałożenie korekty finansowej na podstawie dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator), w wysokości 2%, w oparciu o wskaźnik procentowy nr 8 z tabeli nr 4 tj. "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców".

Zarząd odniósł się do stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) stwierdzając, że nie zgadza się z uznaniem, jakoby zapis w pkt VI.c.1. SIWZ dotyczący złożenia "wykazu robót budowlanych(...)" stanowił określenie istnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem zapis ten jest sprzeczny z pkt.V.1.2. SIWZ, gdzie wyraźnie Zamawiający wskazał, że nie wyznacza kryteriów dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Zarządu, istnienie wskazanej rozbieżności zapisów mogło wprowadzać w błąd potencjalnego oferenta, co mogło wpłynąć na wynik postępowania i narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art.7 ustawy Pzp). Ponadto stanowisko Prezesa UPZ nie jest dla Instytucji Zarządzającej wiążące, a organ dokonuje własnych ustaleń i oceny materiału dowodowego.

Ponadto Zarząd rozważał istnienie okoliczności umożliwiających obniżenie 2% stawki korekty finansowej zgodnie z zapisem na str.7 Taryfikatora, ale nie dopatrzył się takich okoliczności.

Inne nieprawidłowości stwierdzone podczas kontroli, szczegółowo opisane w decyzjach Zarządu Województwa Podkarpackiego, stanowiły wprawdzie naruszenia przepisów ustawy Pzp, ale takie, które nie miały wpływu na wynik postępowania (naruszenia formalne) i nie skutkowały nałożeniem korekty finansowej.

Gmina Krzeszów zaskarżyła opisaną wyżej decyzję z dnia 13 września 2013r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie i wniosła o jej uchylenie w całości, jak też o uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji Instytucji Zarządzającej z dnia 21 maja 2013r.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj.

a) art.2 pkt 7 w zw. z art.98 ust.2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, przez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenia spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu i w konsekwencji nałożenie korekty finansowej, mimo braku spełnienia przesłanek uznania naruszenia za nieprawidłowość,

b) art.25 ust.1 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że żądany przez Beneficjenta dokument – wykaz robót budowlanych, jest zbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

c) naruszenie postanowień Taryfikatora w zakresie, w jakim Wytyczne te nakazują nie nakładać korekt finansowych za uchybienia formalne, niemające negatywnych konsekwencji w budżecie Unii Europejskiej, przez ich niezastosowanie.

2) błędne niezastosowanie § 11 ust.4 umowy o dofinansowanie z dnia 18 listopada 2010r. i nałożenie korekty finansowej za naruszenie nie mające skutku finansowego.

3) naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

a) art.5 pkt 2 w zw. z art.26 ust.1 pkt 15a ustawy o zppr w zw. z art.207 ust.8 ustawy o finansach publicznych, przez podpisanie wezwania z dnia 8 lutego 2013r. do zwrotu środków przez wicemarszałka województwa Zbigniewa Cholewińskiego, bez wykazania umocowania i tym samym dokonania wezwania przez osobę nieupoważnioną,

b) art.7 k.p.a., przez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli,

c) art.8 k.p.a., przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej,

d) art.77 § 1 k.p.a., przez zaniechanie podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, w szczególności przez nieuwzględnienie stanowiska Prezesa UZP,

e) art.80 k.p.a., przez zaniechanie dokonania wszechstronnej i wnikliwej analizy stanu faktycznego sprawy, w szczególności z uwzględnieniem zasad wykładni celowościowej stosowanych przepisów,

f) art.107 § 3 k.p.a., przez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu faktycznym dokładnej podstawy prawnej (bez wskazania konkretnych jednostek redakcyjnych) przepisów Pzp, stanowiących podstawę stwierdzonych naruszeń.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że nie zaistniały nieprawidłowości skutkujące koniecznością wymierzenia korekty finansowej i żądaniem zwrotu środków. Stwierdzonych naruszeń nie można zakwalifikować jako nieprawidłowość, bowiem nie zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przepis ten stanowi, że za nieprawidłowość uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Aby można stwierdzić, że naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu powołanego przepisu, konieczne jest wystąpienie łącznie trzech przesłanek: naruszenia prawa, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalny skutek finansowy w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W ocenie skarżącej, stanowisko Instytucji Zarządzającej, że doszło do naruszenia prawa tj. art.25 ust.1 ustawy Pzp, przez żądanie przedłożenia wykazu robót budowlanych, bez skonkretyzowania warunków, które ten dokument miał potwierdzać, jest nieprawidłowe, zwłaszcza wobec stanowiska Prezesa UZP, który w piśmie z dnia 7 listopada 2012r. wskazał, że Beneficjent dokonał stosownego opisu w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, a tym samym żądanie przedłożenia tego dokumentu było zasadne.

Instytucja Zarządzająca uznała stanowisko Prezesa UZP za niewiążące i pominęła je, mimo, że wcześniej sama o to stanowisko wystąpiła.

Zdaniem skarżącej, przedłożenie wykazu robót budowlanych było zasadne, gdyż miało na celu weryfikację warunku wiedzy i doświadczenia wykonawców. Okoliczność, że Beneficjent w rozdziale V.ust.1 pkt 2 SIWZ nie zdefiniował do końca warunku w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia, zastrzegając jednocześnie w rozdziale VI. lit.c 1), że w celu spełnienia powyższego warunku, wykonawca powinien przedłożyć stosowny wykaz, jest podstawą do uznania, że ww dokument był niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Ponadto w rozdziale V. ust.1 pkt 2 SIWZ Beneficjent wskazał, że "nie wyznacza kryteriów dla tego warunku"; brak kryteriów, to nie to samo, co brak warunku.

Odnośnie do naruszenia art.25 ust.1 ustawy Pzp, przez żądanie przedłożenia sprawozdania finansowego oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, skarżąca również powołała się na stanowisko Prezesa UZP, który stwierdził, że miało ono jedynie charakter formalny, bo nie wpływało na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe potwierdza fakt, że żaden z wykonawców nie wniósł środków ochrony prawnej na zapisy ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ, żaden z wykonawców nie został wykluczony z powodu nieprzedłożenia żądanych dokumentów i żaden z wykonawców nie zgłaszał zastrzeżeń, co do treści zapisów SIWZ, ani nie wystąpił z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ.

Jeśli natomiast chodzi o naruszenie art.25 ust.1 ustawy Pzp, przez ustalenie różnego katalogu dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia dla podmiotów zagranicznych oraz polskich, skarżąca zarzuciła, że Instytucja Zarządzająca w sposób wybiórczy przyjęła stanowisko Prezesa UZP, który stwierdził, że wprawdzie Beneficjent dopuścił się naruszeń Pzp, ale z uwagi na to, że wartość postępowania nie przekraczała progów, o których mowa w art.11 ust.8 ustawy Pzp, a zatem ogłoszenie o zamówieniu nie było opublikowane w Dz.Urz.Unii Europejskiej, a ponadto postępowaniem zainteresowani byli przede wszystkim wykonawcy krajowi, to brak jest podstaw by twierdzić, że naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art.7 ustawy Pzp skarżąca powołała się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 kwietnia 2013r. sygn. akt II GSK 159/12 i stwierdziła, że Instytucja Zarządzająca nie dokonała analizy wpływu naruszenia na wydatkowanie wyższych niż uzasadnione kwot, a brak takich analiz stanowi naruszenie przepisów k.p.a. Skoro organ nie wykazał jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, to nie można mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zatem wbrew stanowisku Instytucji Zarządzającej, Beneficjent naruszył art.25 ust.1 ustawy Pzp jedynie przez:

- żądanie przedłożenia sprawozdania finansowego oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej bez sformułowania warunku udziału w postępowaniu, wymagającego potwierdzenia żądanymi dokumentami,

- ustalenie różnego katalogu dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia dla podmiotów zagranicznych oraz polskich,

lecz były to uchybienia natury formalnej, nie mające żadnego wpływu na wynik postępowania i nie uzasadniały nałożenia korekty finansowej.

Skarżąca zarzuciła też, że Instytucja Zarządzająca nie wykazała, na czym polegać miałaby ewentualna szkoda w budżecie Unii Europejskiej, nie wskazała wysokości potencjalnej szkody. Zgodnie z § 11 ust.4 umowy o dofinansowanie, Instytucja Zarządzająca dokonuje korekt finansowych w przypadku stwierdzenia, że wystąpiły naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych mające skutki finansowe, natomiast Wytyczne krajowe wskazują na brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych. Skoro zatem naruszenie przepisów ma charakter formalny i nie wiąże się z negatywnymi skutkami dla budżetu UE, to takiego naruszenia nie można uznać za "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006.

Uzasadniając zarzut naruszenia art.107 § 1 k.p.a. skarżąca wskazała, że uzasadnienie prawne decyzji powinno zawierać wskazanie podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa. Art.25 ust.1 ustawy Pzp, zawiera dwie jednostki redakcyjne tj. pkt 1) odnoszący się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu i pkt 2) odnoszący się do potwierdzenia spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego. Natomiast Instytucja Zarządzająca powołała się na art.25 ust.1 ustawy Pzp bez skonkretyzowania, której sytuacji dotyczy naruszenie.

Skarżąca stwierdziła też, że nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej, a wskaźnik korekty nie może być stosowany mechaniczne, ale odpowiednio do "wagi" nieprawidłowości. Instytucja Zarządzająca ustalając wysokość korekty nie rozważyła charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Podkarpackiego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w opisanych wyżej decyzjach.

Odnosząc się do zarzutów skargi, organ stwierdził, że są one nieuzasadnione, ponieważ nie naruszył przepisów prawa materialnego, ani przepisów postępowania administracyjnego, a zaskarżona decyzja spełnia wymagania art.107§3 k.p.a.

Zarząd wziął pod uwagę wszystkie dowody zebrane w sprawie, w tym stanowisko Prezesa UZP, ale nie oznacza to, że jest związany wyrażoną w tym stanowisku oceną, która ma inny cel i charakter, niż ocena dokonywana przez Instytucję Zarządzającą przy kontroli wydatkowania środków europejskich. Prezes UZP ocenia, czy w postępowaniu o udzielenie zmówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik, natomiast nie bada potencjalnej możliwości wpływu naruszeń na wynik postępowania. Instytucja Zarządzająca ocenia naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych mając na uwadze zasady obowiązujące wspólny rynek, a przede wszystkim czy nie zostały naruszone zasady konkurencji i zasada równego traktowania wszystkich potencjalnych oferentów. Cel kontroli Instytucji Zarządzającej jest szerszy, ponieważ obejmuje badanie nie tylko zgodności przeprowadzonego postępowania z ustawą krajową, ale także zbadanie, czy ewentualne naruszenie prawa krajowego jest nieprawidłowością w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Instytucja Zarządzająca, po otrzymaniu stanowiska Prezesa UZP, potwierdzającego, że wystąpiły naruszenia ustawy Pzp, w sposób jednoznacznie uprawniony dokonała ich następczej kwalifikacji w kontekście uznania ich za nieprawidłowości w rozumieniu ww rozporządzenia oraz wpływu na konieczność żądania zwrotu środków przekazanych z budżetu Unii Europejskiej. Ponieważ naruszenia powstały na etapie przed otwarciem ofert, nie można określić rzeczywistej szkody. Wycena wydatku, którego dotyczyło naruszenie, została dokonana proporcjonalnie do wagi naruszenia, zgodnie z zasadami określonymi w Taryfikatorze, które były znane i przyjęte przez Beneficjenta. Korektę finansową ustalono w oparciu o metodę wskaźnikową, z powodu wystąpienia skutków finansowych pośrednich lub rozproszonych, więc trudnych do oszacowania.

Instytucja Zarządzająca zwróciła uwagę na odmienne rozumienie pojęcia "szkoda" na gruncie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, od pojęcia "szkody" funkcjonującego w prawie cywilnym. Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 27 kwietnia 2012r. sygn. akt II SA/Go 273/12 oraz treść Wytycznych COCOF 07/0037/03 stwierdziła, że szkodą w budżecie ogólnym UE jest m.in. finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, czyli takiego, który został poniesiony z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego.

Za bezzasadny uznała Instytucja Zarządzająca zarzut podpisania wezwania z dnia 8 lutego 2013r. do zwrotu środków przez osobę nieuprawnioną. Wicemarszałek Zygmunt Cholewiński był osobą upoważnioną do popisania powyższego wezwania na podstawie uchwały Zarządu Województwa Podkarpackiego nr 166/3904/12 z dnia 4 września 2012r. Natomiast Zarządzeniem nr 42/2011 Marszałek Województwa powierzył mu nadzór nad działalnością Departamentu Wdrażania Projektów Infrastrukturalnych RPO UMWP w Rzeszowie, gdzie prowadzone było postępowanie w niniejszej sprawie.

Rozpoznając wniesioną skargę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył , co następuje:

Zgodnie z unormowaniami zawartymi w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (/tekst jednolity Dz.U. z dnia 14 marca 2012r. poz. 270) - dalej: P.p.s.a., sądy administracyjne sprawując kontrolę działalności administracji publicznej i stosując środki określone w ustawie, orzekają m.in. w sprawach skarg na decyzje administracyjne, przy czym nie są związane zarzutami i wnioskami zawartymi w skardze oraz powołaną w tej skardze podstawą prawną (art. 3 § 1, § 2 pkt 1, art. 134 § 1 P.p.s.a.).

Spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności naliczenia Beneficjentowi - skarżącej Gminie Krzeszów - przez Instytucję Zarządzającą, czyli Zarząd Województwa Podkarpackiego kwoty do zwrotu w związku z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie Instytucji Zarządzającej - dopuściła się Gmina Krzeszów w toku realizacji umowy z dnia 18 listopada 2010r. (wraz z aneksami) o dofinansowanie z funduszy unijnych projektu (wyżej opisanego), zgłoszonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007 – 2013. Źródłem praw i obowiązków stron w niniejszej sprawie jest więc treść przedmiotowej umowy, przy uwzględnieniu stanu prawnego, czyli mających zastosowanie aktów prawa wspólnotowego i krajowego.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy o zppr, do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 wskazywanego powyżej rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Nie budzi wątpliwości, w ocenie Sądu, że instytucje zarządzające mają samodzielne kompetencje do dokonywania kontroli, czy projekty dofinansowane w ramach programu operacyjnego realizowane są zgodnie z prawem krajowym i prawem UE, w tym także z prawem w zakresie zamówień publicznych. Takie stanowisko zostało także zaprezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r. sygn. II GSK 180/12 (https://cbois.nsa.gov.pl) podniósł, iż "w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zppr. Przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006", oraz że" instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zppr) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy zppr)".

Na podstawie § 11 ust.1 umowy o dofinansowanie projektu, Beneficjent zobowiązany jest do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, natomiast stosownie do treści § 11 ust. 4 tej umowy, Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia, że wystąpiły naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych (krajowych i wspólnotowych), mające skutki finansowe, dokonuje korekt finansowych, w szczególności przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych w tzw. Taryfikatorze, czyli dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia Prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej".

W ocenie Sądu, stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą nieprawidłowości, polegające na naruszeniu przepisów ustawy Pzp, uzasadniały nałożenie korekty finansowej, stosownie do treści § 11 ust.4 umowy o dofinansowanie projektu. Wbrew twierdzeniom skarżącej, nie można uznać, że stwierdzone naruszenia art.25 ust.1 ustawy Pzp miały jedynie charakter uchybień formalnych, nie stanowiących nieprawidłowości w rozumieniu powołanego wyżej art.2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Stosownie do treści art.25 ust.1 ustawy Pzp, w postępowaniu u udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Zasadnie uznała Instytucja Zarządzająca, że dokumenty dotyczące wykazu robót budowlanych, sprawozdania finansowego oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, były zbędne w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "Przebudowa dróg powiatowych Krzeszów-Ulanów-Jarocin". Określając bowiem warunki udziału w postępowaniu w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający nie wyznaczył żadnego warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia stwierdzając, że "nie wyznacza kryteriów dla tego warunku" (pkt V. 1.2) SIWZ, pkt VII.1.2) ogłoszenia o zamówieniu).

Skoro zatem Zamawiający nie wyznaczył kryteriów, to bez znaczenia pozostaje fakt zamieszczenia w pkt. VI.c.1) SIWZ, jakiego rodzaju robót budowlanych dotyczyć ma wykaz. Brak kryteriów oznacza bowiem brak możliwości weryfikacji złożonej oferty pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i porównania z innymi ofertami, dlatego – wbrew stanowisku skarżącej – jest równoznaczny z brakiem określenia warunków.

Sąd podziela stanowisko Instytucji Zarządzającej, że zapis w pkt.VI.c.1) SIWZ nie stanowił określenia istnienia warunku, bo, po pierwsze, zamieszczony został w części VI. SIWZ, stanowiącej "Wykaz oświadczeń i dokumentów(...)", a po drugie, jest sprzeczny z zapisem części V. SIWZ, określającej "Warunki udziału w postępowaniu(...)", gdzie w pkt. 2 Zamawiający wskazał, że nie wyznacza kryteriów dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Taka rozbieżność zapisów mogłaby wprowadzać w błąd potencjalnego oferenta. Ponadto zapis wykazania się robotami porównywalnymi jest tak nieprecyzyjny i niejasny, że nie może być określeniem stawianego warunku, bowiem sprzeciwiają się temu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Warto w tym miejscu podkreślić, że równe traktowanie jest obowiązkiem na każdym etapie postępowania i chroni także potencjalnych uczestników. Przestrzeganie zasady równego traktowania sprzyja konkurencji, ale i umożliwia prawidłowe dysponowanie środkami publicznymi. Realizację powyższej zasady ma zapewnić m.in. konstrukcja art. 7 i 29 ustawy Pzp. Art. 7 stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast w myśl art. 29 ust. 1ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei ust. 2 wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W związku z powyższym, istotną kwestią jest, aby opis zadania do wykonania był jak najbardziej dokładny, zaś opis warunków, jakie muszą spełnić wykonawcy był nie tylko jasny i precyzyjny, ale także odpowiedni do potrzeb realizacji danego zadania, aby nie doszło do nieuzasadnionego wyeliminowania wykonawców, ponadto chodzi o także o to, by informacja o postępowaniu w przedmiocie zamówienia dotarła do jak największej liczby odbiorców. W postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być jasno sformułowane kryteria oceny zgłoszonych ofert i jednakowa miara oceny do wszystkich potencjalnych wykonawców, którzy w toku postępowania muszą mieć także zapewniony równy dostęp do istotnych informacji dotyczących zamówienia.

W związku z powyższym, zasadnie Instytucja Zarządzająca uznała, że żądanie wykazu robót budowlanych było zbędne i naruszało przepis art.25 ust.1 ustawy Pzp.

Odmienne stanowisko w tej kwestii wyrażone przez Prezesa UZP nie ma wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. Nie ma przy tym znaczenia, że to Instytucja Zarządzająca wystąpiła do Prezesa UZP o wszczęcie kontroli doraźnej, a ten uznał – w zakresie własnych kompetencji, że taka kontrola nie jest uzasadniona. Opinia innych organów, w tym Prezesa UZP, nie jest wiążąca dla Instytucji Zarządzającej, która - jak wyżej wskazano - ma uprawnienie i ustawowy obowiązek dokonywania samodzielnej kontroli realizacji programów operacyjnych oraz oceny skutków stwierdzonych nieprawidłowości w tym zakresie, a także stosowania ewentualnych sankcji przewidzianych w przepisach prawa wspólnotowego. Kompetencji w tym zakresie nie posiada Prezes UZP.

Odnosząc się do pozostałych naruszeń art.25 ust.1 ustawy Pzp, których skarżąca co do zasady nie kwestionowała, lecz uznawała je za naruszenia o charakterze formalnym, Sąd uznaje za prawidłowe stanowisko Instytucji Zarządzającej, że uchybienia te należy ocenić jako powodujące potencjalny skutek finansowy w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Chodzi tu o żądanie przedłożenia sprawozdania finansowego oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "Przebudowa dróg powiatowych Krzeszów-Ulanów-Jarocin" oraz ustalenie różnego rodzaju katalogu dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia dla podmiotów zagranicznych oraz polskich – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn."Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania pn. Przebudowa dróg powiatowych Krzeszów-Ulanów-Jarocin".

Niesporne okoliczności, że żaden z wykonawców nie zgłaszał zastrzeżeń, co do treści zapisów SIWZ i nie wystąpił z wnioskiem o wyjaśnienie ich treści, żaden też nie wniósł środków ochrony prawnej na zapisy ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ, ani wreszcie żaden nie został wykluczony przez Beneficjenta z uwagi na nieprzedłożenie żądanych dokumentów, nie są wystarczające do stwierdzenia, że opisane nieprawidłowości nie miały żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazała skarżąca, za nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 uznaje się takie naruszenia przepisów, które mogłyby narazić lub naraziły budżet Unii Europejskiej na szkodę.

Brzmienie powołanego przepisu wskazuje, że nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną. Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od Instytucji Zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, Instytucja Zarządzająca wskazała w czym upatruje tę ewentualną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, stwierdzając, że jest nią wypłata dofinansowania w pełnej wysokości, pomimo tego, że naruszenie dotyczy podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Instytucja Zarządzająca powołała się przy tym na treść Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03), wg których szkodą w interesach finansowych UE jest m.in. finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a za taki uznaje się wydatek poniesiony z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego (w tym zasad udzielania zamówień).

Stanowisko Instytucji Zarządzającej jest w tym zakresie zbieżne z poglądami wyrażonymi w orzeczeniach sądów administracyjnych ( np. w wyroku WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 27 kwietnia 2012r. sygn. akt II SA/Go 273/12 – https://cbois.nsa.gov.pl).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela to stanowisko.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia postanowień Taryfikatora, przez niezastosowanie tych jego postanowień, które nakazują nie nakładać korekt finansowych za uchybienia formalne nie mające negatywnych konsekwencji w budżecie Unii należy stwierdzić, że postanowienia te nie mogły być zastosowane w sytuacji, gdy uchybienia nie zostały uznane za formalne. Ja wyżej wywiedziono, Sąd uznał za trafne stwierdzenie przez organ, że opisane naruszenia ustawy Pzp mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, a zatem spełniały przesłanki uznania za "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co przesądza o braku możliwości zakwalifikowania ich jako uchybienia formalne.

Nieuzasadniony jest zarzut, że Zarząd Województwa Podkarpackiego nie dokonał analizy wpływu naruszenia przepisów na wysokość wydatkowanych środków. Jak stwierdził organ, opisane uchybienia, polegające na żądaniu zbędnych dokumentów, było niepotrzebnym utrudnieniem formalnym, mogącym negatywnie wpłynąć na liczbę wykonawców, którzy przystąpili do przetargu (np. do składania ofert mogły zostać zniechęcone podmioty, które nie realizowały robót o zakresie porównywalnym do przedmiotu niniejszego przetargu lub podmioty, które ze względu na wyznaczony termin na składanie ofert nie mogły z powodów organizacyjnych lub finansowych przedłożyć wymaganych dokumentów), a to możliwe ograniczenie podmiotów, które wzięły udział w przetargu, mogło wpłynąć na wynik postępowania. Zamawiający nie określił precyzyjnie, jakiej wartości robotami powinien wykazać się wykonawca, jaki element sprawozdania finansowego będzie brał pod uwagę podczas oceny, a także jakiej wysokości środków na rachunku bankowym lub zdolności kredytowej oczekuje. Brak sprecyzowania wymagań oraz nieopisanie warunków udziału pozostawia dużą swobodę interpretacyjną i możliwość arbitralnej oceny ich spełniania, co jest sprzeczne z zasadą jawności i przejrzystości procedur.

Z uwagi na stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii, organ nie miał obowiązku przeprowadzania bardziej szczegółowej analizy wpływu naruszenia przepisów na wydatkowanie wyższych niż uzasadnione kwot.

Ponadto dodać należy, że organ wyczerpująco uzasadnił zastosowanie nałożenia korekty finansowej w wys.2%. Z uwagi na to, że szkoda w budżecie Unii ma charakter potencjalny, organ zastosował metodę wskaźnikową, przyjmując wysokość korekty zgodnie z tabelą 4, pkt.8 Taryfikatora. Organ dokonał analizy pod kątem wystąpienia możliwości obniżenia wskaźnika korekty, (stosownie do treści Taryfikatora – str.7), przewidzianych w "Stanowisku Zarządu Województwa( ...) – uchwała nr 36/675/11 z dnia 6 kwietnia 2011r., ale żadna z wymienionych tam przesłanek obniżenia wskaźnika nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

Z tych względów należy uznać, że nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, jak też zarzut naruszenia § 11 ust.4 umowy o dofinansowanie.

Za nietrafny Sąd uznał również zarzut naruszenia przepisów postępowania tj. art.5 pkt 2 w zw. z art.26 ust.1 pkt 15a ustawy o zppr w zw. z art.207 ust.8 ustawy o finansach publicznych. Z powołanych przepisów wynika, że użyte w ustawie o zppr określenie "instytucja zarządzająca" oznacza m.in. zarząd województwa, odpowiedzialny za przygotowanie i realizację programu operacyjnego, a do zadań tej instytucji należy m.in. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art.98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z kolei art.207 ust.8 ustawy o finansach publicznych stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Skarżąca wskazując na naruszenie wymienionych przepisów stwierdziła, że wicemarszałek Zbigniew Cholewiński, podpisując skierowane do Beneficjenta pismo z dnia 8 lutego 2013r., działał bez wykazania umocowania, dlatego wezwanie do zwrotu środków zostało dokonane przez osobę nieupoważnioną.

W ocenie Sądu, zarzut ten jest nieuzasadniony, bowiem w aktach sprawy znajduje się uchwała Zarządu Województwa Podkarpackiego nr 166/3904/12 z dnia 4 września 2012r., upoważniająca Wicemarszałka Województwa Podkarpackiego Zygmunta Cholewińskiego do podpisywania dokumentów dotyczących całokształtu spraw związanych z działalnością kontrolną prowadzoną w ramach RPO WP na lata 2007-2013. Oznacza to, że ww wicemarszałek był osobą uprawnioną do podpisania w imieniu Instytucji Zarządzającej m.in. wezwania do zwrotu środków.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że pismo z dnia 8 lutego 2013r. wzywające do zwrotu środków nie miało charakteru władczego rozstrzygnięcia, ale informacyjny – Beneficjent został poinformowany o stanowisku Instytucji Zarządzającej odnośnie skutków ustaleń kontrolnych, wezwany do dobrowolnego zwrotu środków i pouczony o skutkach bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu. Nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków wynikało dopiero z decyzji wydanej przez Zarząd Województwa Podkarpackiego. Z tego względu, nawet ewentualne uchybienie w zakresie braku umocowania do podpisania przedmiotowego pisma z 8 lutego 2013r., należałoby ocenić jako naruszenie przepisów postępowania, które nie mogło mieć wpływu na wynik rozpoznawanej sprawy.

W ocenie Sądu, bezzasadne są zarzuty naruszenia przepisów art. 7, art.8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Zarząd Województwa Podkarpackiego przeprowadził wyczerpujące postępowanie wyjaśniające, w którym prawidłowo ustalił stan faktyczny, a następnie dokonał jego analizy z poszanowaniem zasad postępowania administracyjnego.

Zdaniem Sądu, brak też podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 107 § 3 k.p.a, przez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu faktycznym dokładnej podstawy prawnej Pzp, bez wskazania konkretnych jednostek redakcyjnych.

W zaskarżonych decyzjach organ wskazał na naruszenie art.25 ust.1 ustawy Pzp, przez żądanie dokumentów zbędnych dla postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Zarzut odnosił się do naruszenia przepisu sformułowanego w zdaniu pierwszym art.25 ust.1 ustawy Pzp., natomiast wymienione w tym przepisie dalsze jednostki redakcyjne tj. punkty, odnoszą się do zdania drugiego.

Przytoczone wyżej okoliczności uzasadniają ocenę, że w przeprowadzonym przez Zarząd Województwa Podkarpackiego postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, ani przepisów postępowania administracyjnego, dlatego Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalił.