Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 54/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Koncesje
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 33 ust.1, 2 i 3, art. 26,  art. 40 ust. 1 i ust. 2, art. 6, art. 21 ust. 1 i 1a
journal: Dz.U. 2011 nr 43 poz 226
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jednolity
article: art. 11, art. 62 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 173 poz 1807
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Protokolant ref. staż. Agata Próchniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2014 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji oddala skargę


UZASADNIENIE

Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (zwany dalej "Przewodniczącym KRRiT") decyzją z [...] października 2013 r., działając na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, ze zm., dalej "u.r.t.") oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej "K.p.a."), po rozpatrzeniu wniosku spółki T. S.A. z siedzibą w W. (dalej "Skarżąca", "Spółka") o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT z [...] kwietnia 2013 r. oraz w wykonaniu uchwały KRRiT z [...] października 2013 r. utrzymał w mocy ww. decyzję Przewodniczącego KRRiT w sprawie udzielenia Skarżącej koncesji na rozpowszechnianie w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie pierwszym programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji oraz naliczona opłata w wysokości [...]złotych za udzielenie koncesji z [...] września 2013 r. polegającej na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu telewizyjnego pod nazwą "[...]".

Przewodniczący KRRiT decyzją z dnia [...] września 2013 r. udzielił Skarżącej koncesji na rozpowszechnianie w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie pierwszym programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". Opłata za udzielenie koncesji wyniosła [...]zł.

Skarżąca pismem z dnia [...] września 2013 r. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem przez Przewodniczącego KRRiT ww. decyzji w części określającej wysokość opłaty koncesyjnej i wniosła o określenie, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 82 zł.

Uzasadniając wniosek wskazała na brak podstaw do ustalenia opłaty koncesyjnej dla nadawcy publicznego powołanego w celu świadczenia [...]. Wskazała, że z treści art. 26 u.r.t., w szczególności z przepisu ust. 5 i 8 tego artykułu, wynika obowiązek zapewnienia przez organy państwa częstotliwości dla telewizji publicznej w celu wykonywania nałożonych na nią zadań, co zdaniem Skarżącej, dotyczy także "środowiska telewizji cyfrowej naziemnej". Zdaniem Spółki, przepisy rozdziału "Radiofonia i telewizja publiczna" zawarte w u.r.t. nie nakładają na telewizję publiczną opłaty koncesyjnej, również w punkcie wspominającym o koncesji dla programów o charakterze wyspecjalizowanym.

Odwołała się także do niekonstytucyjności opłaty koncesyjnej. W jej ocenie rozporządzenie KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. poz. 1370, dalej: "rozporządzenie KRRiT") oraz przepisy art. 40 ust. 1 i 2 oraz ust. 6 u.r.t. są niezgodne z Konstytucją RP ze względu na powstanie podwójnego opodatkowania, sprzecznego z art. 2 i art. 32 Konstytucji RP. Stwierdziła, iż wysokość opłaty za koncesję, wynikająca z tych przepisów zawiera w sobie opłatę za częstotliwość. Wskazała na rozumienie opłaty zawarte w orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt: P 9/09), jako opłaty za dostęp do właściwego rynku regulowanego.

Zaznaczyła, że opłata za częstotliwość jest uiszczana na podstawie art. 185 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm., dalej "p.t.") oraz rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością.

W wyniku złożenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją z [...] października 2013 r.

Organ ponownie rozpoznający sprawę wskazał, iż zgodnie z art. 33 ust. 1 u.r.t., rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji. Jednocześnie w art. 21 ust. 1a pkt 2 tej ustawy Ustawodawca przesądził, że tworzenie i rozpowszechnianie przez jednostki publicznej radiofonii i telewizji programów wyspecjalizowanych wymaga uzyskania koncesji. W związku z tym, na podstawie art. 40 ust. 1 u.r.t. za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę w stosownej kwocie.

Przewodniczący KRRiT potwierdził, iż Skarżąca jako jednostka publicznej radiofonii i telewizji nie jest zobowiązana do uzyskiwania koncesji na rozpowszechnianie programów innych niż wyspecjalizowane. Skarżąca jednak wystąpiła jako przedsiębiorca ubiegający się na równych prawach z innymi uczestnikami rynku o uzyskanie koncesji na rozpowszechnianie wyspecjalizowanego programu telewizyjnego. Wskazał na brak w przepisach u.r.t. jakiegokolwiek zwolnienia w powyższym zakresie. Organ nie stwierdził również wskazanych przez Skarżącą naruszeń prawa konstytucyjnego.

Końcowo zaznaczył, iż ustawodawca w art. 40 ust. 1 u.r.t. przesądził, że za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę, niezależnie od rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością przewidzianych w ustawie Prawo telekomunikacyjne.

Skarżąca w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z [...] września 2013 r. domagała się ich uchylenia oraz wydania decyzji co do istoty sprawy, w której opłata za udzielenie koncesji zostałaby ustalona w wysokości [...] zł. Rozstrzygnięciom zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: nie zastosowanie art. 2 w związku z art. 32, art. 64 oraz art. 217 w związku z art. 8 Konstytucji RP, zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 i 2 oraz ust. 6 u.r.t. oraz przepisów rozporządzenia KRRiT w sytuacji, gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane, ze względu na ich niezgodność z Konstytucją; nie zastosowanie przepisów: art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c), oraz Załącznika, część III, pkt. 44, ppkt. 1) ustawy o opłacie skarbowej (Dz.U. 2006 r. Nr 225, poz. 1635 z późn. zm., dalej: "u.o.s.".), nie zastosowanie art. 213 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 217 Konstytucji RP oraz nie zastosowanie art. 21 u.r.t., oraz zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 i 2 oraz ust. 6 u.r.t. oraz przepisów rozporządzenia KRRiT w sytuacji, gdy Skarżąca jest nadawcą [...]i przepisy o opłatach za udzielenie koncesji nie powinny mieć zastosowania w odniesieniu do Skarżącej, ze względu na ustawowe obowiązki [...]. Nadto wskazała naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 35 § 3 K.p.a., który przewiduje maksymalny termin na załatwienie sprawy nie później niż w ciągu 1 miesiąca od dnia otrzymania odwołania oraz brak zastosowania art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 r. Nr 173 poz. 1807 ze zm., dalej: "u.s.d.g.").

W skardze zwróciła się o skierowanie przez Sąd pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności art. 40 ust. 1, ust. 2, ust. 6 u.r.t. oraz przepisów § 4 i § 5 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. nr 12, poz. 153, ze zm., dalej "rozporządzenie KRRiT") z art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 32, art. 64 oraz art. 217 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] maja 2014 r. Skarżąca odwołała się do orzecznictwa NSA (wyrok o sygn. akt II GSK 1167/12 oraz II GSK 1168/12, oba z dnia 5 grudnia 2013r.) dotyczącego stosowania przepisów u.s.d.g. o "milczącej decyzji" do postępowań administracyjnych w sprawach przedsiębiorców prowadzących działalność regulowaną (na gruncie ustawy Prawo telekomunikacyjne). Zdaniem Skarżącej tezy powyższych wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdzają słuszność stanowiska Skarżącej odnośnie stosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 2 u.s.d.g., co w konsekwencji powoduje, że zaskarżona decyzja oraz decyzja organu I instancji powinna zostać uchylona wobec nieważności tej drugiej na podstawie art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a.

Na rozprawie w dniu 30 maja 2014r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił wniosek Skarżącej o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej "p.p.s.a.").

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z [...] października 2013 r. utrzymująca w mocy decyzję z [...] września 2013 r.

Przede wszystkim odnosząc się do wniosku Skarżącego o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku i przedstawienia takiego pytania. W myśl art. 193 Konstytucji RP, każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Rozpatrujący sprawę skład orzekający uznał, że rozstrzygnięcie niniejszego sporu nie wymaga uprzedniego skierowania pytania do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności z ustawą zasadniczą art. 40 ust. 1, ust. 2, ust. 6 u.r.t. oraz przepisów § 4 i § 5 rozporządzenia KRRiT. Udzielenie odpowiedzi na zaproponowane przez Skarżącą pytanie nie ma wpływu na wynik niniejszego postępowania. Przede wszystkim podstawą rozstrzygnięcia był przepis art. 33 ust. 1 w związku z art. 21 ust. 1a pkt 2 u.r.t. Zdaniem Sądu, zapisy przywoływanych przepisów są jasne i nie wymagają żadnych zabiegów interpretacyjnych dla odtworzenia normy prawnej.

W rozpoznawanej sprawie należy mieć na względzie, że koncesja jest przejawem reglamentacji działalności gospodarczej dokonywanej przez państwo. Wyraża ona akt zgody władz publicznych na podjęcie i prowadzenie działalności przez określonego przedsiębiorcę. Zawiera w sobie cechy pozwolenia, a zarazem różni się od niego tym, że jest udzielana w pewnym tylko zakresie działalności gospodarczej. Wszystkie rodzaje działalności koncesjonowanej są szczegółowo uregulowane w stosownych ustawach. Koncesja ogranicza zasadę swobody działalności gospodarczej wprowadzając szczególne przesłanki jej wykonywania i uzależniając je od zgody organu koncesyjnego.

Jak stanowi art. 33 ust. 1 u.r.t. rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji.

Zgodnie z art. 21 ust. 1a u.r.t. do zadań publicznej telewizji, wynikających z realizacji misji, o której mowa w ust. 1, należy m.in. tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych, na których rozpowszechnianie uzyskano koncesję.

Telewizja publiczna realizuje zadania wynikające z misji publicznej m.in. przez tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych koncesjonowanych. Zadaniem publicznym jest rozpowszechnianie takich programów po uzyskaniu koncesji. Definicja programu wyspecjalizowanego została wprowadzona do ustawy o radiofonii i telewizji w art. 4 pkt 13. Zgodnie z tym artykułem programem wyspecjalizowanym jest program, w którym nie mniej niż 70% czasu nadawania programu w ciągu miesiąca, w godzinach 6–23, stanowią audycje i inne przekazy realizujące przyjętą specjalizację programu. Ustawodawca uwarunkował tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych przez telewizję publiczną uzyskaniem koncesji, wydawanej przez Przewodniczącego KRRiT.

Zgodnie z art. 33 u.r.t. rozpowszechnianie programów telewizyjnych jest koncesjonowane, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji. Z wykładni art. 26 ust. 2 tej ustawy wynika, że telewizję publiczną tworzy spółka T. – Spółka Akcyjna zawiązana w celu tworzenia i rozpowszechniania ogólnokrajowych programów [...]oraz regionalnych programów telewizyjnych, a tym samym programy te są tworzone i rozpowszechniane na podstawie licencji ustawowej i nie wymagają koncesji.

Tworzenie i rozpowszechnianie programów wyspecjalizowanych jest działalnością dodatkową T., a warunki rozpoczęcia takiej działalności są tożsame z warunkami wymaganymi od innych podmiotów funkcjonujących na rynku. Poszczególne zadania z art. 21 ust. 1a u.r.t. stanowią uszczegółowienie misji publicznej radiofonii i telewizji zdefiniowanej w art. 21 ust. 1 u.r.t. Jednocześnie definicja misji publicznej, zawarta w art. 21 ust. 1, stanowi punkt odniesienia do realizacji zadań wymienionych w ust. 1a. Oznacza to m.in., że programy wyspecjalizowane nadawcy publicznego powinny spełniać przesłanki wyrażone w art. 21 ust. 1 u.r.t. Ponieważ rodzaje programów (ich specjalizacja) nie są wymienione w ustawie, ustawodawca wprowadził w stosunku do nich tryb koncesyjny, pozwalający na weryfikację ich zgodności z wymogami ustawy. Nie jest to jednak cel instytucji prawnej, jaką jest koncesja, za czym przemawia uprzednio przeprowadzona charakterystyka tego środka prawnego.

Przepisy ustawy o radiofonii i telewizji pozwalają stwierdzić, iż istnieją zasadnicze różnice natury prawnej pomiędzy programami nadawanymi bez konieczności uzyskania uprzednio koncesji ([...]") a programami wyspecjalizowanymi, których tworzenie i rozpowszechnianie wymaga koncesji wydawanej w trybie administracyjnym. Programy [...]. Ich tworzenie oraz rozpowszechnianie jest ustawowym obowiązkiem T. SA. Analogicznie zasada ta odnosi się do programów regionalnych, z tym że nie mają one charakteru ogólnokrajowego. Istotnym elementem pozwalającym na odróżnienie programów "[...]" od programów wyspecjalizowanych jest to, iż "[...]" funkcjonują z mocy prawa, podczas gdy rozpowszechnianie programu wyspecjalizowanego uzależnione jest właśnie od otrzymania koncesji. Ponadto wskazać należy na względy celowościowe, które uwypuklają odmienność "[...]" od programów wyspecjalizowanych. Celem ustawodawcy było takie ukształtowanie zakresu działania T. SA, które w szczególności będzie opierać się na "[...]" (dlatego zostały wymienione w art. 26 ust. 2 u.r.t.). Dopuszczalna jest zatem sytuacja, w której T. SA nie posiada żadnego programu wyspecjalizowanego, nie jest natomiast prawnie możliwe, aby nie funkcjonowały "[...]". Ponadto z istoty obowiązku realizacji misji nadawcy publicznego, określonej w art. 21 ust. 1 u.r.t., wynika, że wszystkie programy T. SA powinny być dostępne dla jak największej liczby odbiorców. Charakter wyspecjalizowany programu określa wyraźnie krąg odbiorców, do których kierowany jest sygnał.

Na uwagę zasługują również założenia strategii, przyjętej w dniu 26 sierpnia 2005 r. przez Międzyresortowy Zespół do spraw strategii rozwoju radiofonii i telewizji. W założeniach zwrócono uwagę na charakter programów wyspecjalizowanych, traktując je jako szczególną kategorię programów [...], których tworzenie i rozpowszechnianie ustawa wiąże z realizacją misji nadawcy publicznego, "co wyklucza tworzenie przez [...] czysto komercyjnych programów wyspecjalizowanych". Takie stanowisko oznacza faktycznie zakaz świadczenia usług audiowizualnych odpłatnych, tzn. usług stanowiących działalność gospodarczą, nakierowaną na zysk. Kierując się powyższymi argumentami, Zarząd T.SA oparł wnioski skierowane do Przewodniczącego KRRiT w sprawie uzyskania ex lege multipleksu na naziemne nadawanie cyfrowe programów telewizyjnych (w tym programów wyspecjalizowanych). Rekompensatą dla nadawcy publicznego za brak możliwości nadawania komercyjnego byłoby przyznanie widma radiowego ustawowo, także w zakresie rozpowszechniania programów wyspecjalizowanych. W tych okolicznościach zastosowanie procedury koncesyjnej w ogóle nie miałoby sensu ani uzasadnienia.

Pamiętać należy, iż istotą misji publicznej realizowanej przez T. SA jest rozpowszechnianie programów dla jak najszerszego kręgu odbiorców (usługa powszechna). Ustawodawca europejski wprowadził do preambuły dyrektywy o telewizji bez granic w pkt 22 definicję pojęcia "telewizja ogólnie dostępna", które oznacza transmisję na każdym kanale, publicznym lub komercyjnym, programów dostępnych dla widowni bez opłat innych niż wynikające ze sposobów finansowania transmitowania, które są szeroko rozpowszechnione w każdym państwie członkowskim (jak opłata licencyjna i/lub abonament podstawowy w sieci kablowej). Jednocześnie w Komunikacie Komisji Europejskiej w sprawie udzielania pomocy państwa dla radiofonii i telewizji publicznej (2001/C-320/04) określono m.in. zasady traktowania mediów [...] oraz rolę i ich zadania, przy uwzględnieniu postanowień protokołu do Traktatów, odnoszącego się bezpośrednio do roli nadawania publicznego. W komunikacie zaznacza się rolę mediów publicznych jako sektora nadawczego, który od czasów powstania podlega specyficznej regulacji w interesie ogólnym. Dotyczy to zwłaszcza sposobu finansowania ich działalności.

Natomiast w rezolucji Rady i Przedstawicieli Rządów Państw Członkowskich, przyjętej podczas posiedzenia Rady w dniu 25 stycznia 1999 r., dotyczącej radiofonii i telewizji publicznej, podkreśla się, że telewizja [...] musi być zdolna do oferowania szerokiej gamy programów zgodnie z [...], określoną przez państwa członkowskie (zob. art. 21 u.r.t.), kierując tę ofertę do całego społeczeństwa; w tym kontekście zasadne jest dążenie nadawców publicznych do dotarcia z nią do szerokiej publiczności. Te argumenty są także uzasadnieniem dla przekazywania nadawcom publicznym środków abonamentowych na rzecz realizacji [...].

Wpływy z opłat abonamentowych są przeznaczane właśnie na ten cel. Dlatego też pobieranie opłat od odbiorców (telewidzów) za dostęp do tych programów ([...]) może być uznane za prowadzenie działalności komercyjnej w sytuacji, kiedy faktycznie programy te są tworzone i rozpowszechniane z środków publicznych. Taka sytuacja może spowodować również powstanie zarzutów prowadzenia działalności niezgodnej z przepisami konkurencyjnymi. Przypomnieć tu należy jednak o gospodarczym charakterze koncesji. Problematyka komercyjnego charakteru usług koncesjonowanych, świadczonych przez nadawcę [...], związana jest z zagadnieniem zasad i zakresu (wielkości) finansowania misji [...] (zob. K. Chałubińska-Jentkiewicz, Audiowizualne usługi medialne, LEX 2013).

W związku z powyższym Sąd stwierdza, iż w art. 21 ust. 1a pkt 2 u.r.t. ustawodawca wyraźnie i jednoznacznie przesądził, że tworzenie i rozpowszechnianie przez jednostki publicznej radiofonii i telewizji programów wyspecjalizowanych wymaga uzyskania koncesji. Na podstawie art. 40 ust. 1 u.r.t. za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę.

Ponadto Sąd nie podziela stanowiska spółki, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 u.r.t. zastosowanie ma art. 11 st. 9 u.s.d.g. Jak wynika z art. 40b ww. ustawy przepisy ustawy o swobodzie działalności (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej".

Choćby ta zmiana wskazywała, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone, ściśle określone zastosowanie do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11, opubl.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W powyższym wyroku sąd podkreślił, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5-Koncesja na rozpowszechnianie programów- ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 u.s.d.g.".

Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. uzyskania koncesji wymaga działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., iż działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa.

Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu (terminy z K.p.a. plus termin z art. 11 ust. 7 u.s.d.g.).

Należy podzielić stanowisko organu, że w niniejszej sprawie nie mają zastosowania przepisy o opłacie skarbowej, wynika to wprost z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011r., sygn. akt P 9/09 (Dz. U. 2011r. Nr 60, poz .963): "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 nr 173 poz.1807 ze zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej- za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa, wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t.".

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.