Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 829/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6279 Inne o symbolu podstawowym  627
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 131 UST 3, 131A UST 1 I 2, 128 UST 1 PKT 6
journal: Dz.U. 2011 nr 264 poz 1573
law: Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach - tekst jednolity
article: art. 51 UST 3 I 4 W ZW Z ART 31 UST 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 6 ust 1,2,3, 8, 13
journal: Dz.U. 1993 nr 61 poz 284
law: Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2.
article: art. 39 ust 3
journal: Dz.U. 2010 nr 29 poz 154
law: Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu - tekst jednolity
article: art. 106 par 3, 113 par 1,135, 145 par 1 pkt1 lit c, 190, 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 17 października 2014 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Grzegorz Czerwiński /spr./ sędzia NSA Robert Sawuła sędzia del. WSA Wanda Zielińska-Baran Protokolant starszy inspektor sądowy Maria Połowniak po rozpoznaniu w dniu 17 października 2014 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej C. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 grudnia 2012 r. sygn. akt V SA/Wa 173/12 w sprawie ze skargi C. M. na postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowa wydania zaświadczenia o treści żądanej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt V SA/Wa 173/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę C. M. na postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] października 209 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia o żądanej treści.

Powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Skarżący C. M., obywatel K., urodzony [...] , w dniu [...] września 2009 r. wystąpił z wnioskiem do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców o wykreślenie jego danych z wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany (dalej: wykaz), a także z Systemu Informacyjnego Schengen (dalej: S.I.S.).

W uzasadnieniu wniosku skarżący wskazał, że nieznane mu są powody dokonania wpisu, który prawdopodobnie opiera się nieprawdziwych informacjach na jego temat zawartych w złożonych na niego donosach. Skarżący wyjaśnił, że chciałby kontynuować studia w Polsce, a także mieć możliwość wyjazdu z Polski w celu skorzystania z przysługującego mu w roku akademickim 2009-2010 stypendium na uniwersytecie w Bordeaux. Wpis figurujący w prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wykazie uniemożliwił mu realizację tych planów.

Postanowieniem z [...] października 2009 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, na podstawie art. 131 ust. 1, 3, 4 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 ze zm.) oraz art. 219 k.p.a., odmówił cudzoziemcowi wydania zaświadczenia o żądanej treści oraz poinformował go, że jego dane osobowe odnoszące się do imienia, nazwiska, imienia ojca, imienia matki, nazwiska rodowego matki, daty i miejsca urodzenia, płci i obywatelstwa – figurują w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany oraz w Systemie Informacyjnym Schengen do celu odmowy wjazdu na teren Schengen z terminem obowiązywania do [...] maja 2012 r. Podstawę prawną wpisu stanowiły art. 128 ust. 1 pkt 6 oraz art. 134 a pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, w świetle których w wykazie przechowuje się dane cudzoziemca, jeżeli jego wjazd lub pobyt są niepożądane ze względu na zagrożenie dla bezpieczeństwa i porządku publicznego albo mógłby naruszyć interes Rzeczypospolitej Polskiej.

W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, że dane wnioskodawcy umieszczone w wykazie oraz w S.I.S. są prawdziwe, nie zostały wpisane w wyniku błędu, dlatego też nie ma podstaw do ich wykreślenia i wydania cudzoziemcowi zaświadczenia o żądanej treści. Jednocześnie organ wskazał, że art. 131 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że w postępowaniu wszczętym na wniosek cudzoziemca Szef Urzędu udziela cudzoziemcowi tylko informacji o wpisaniu jego danych osobowych do wykazu lub S.I.S. dla celów odmowy wjazdu, terminie obowiązywania, podstawie prawnej wpisu, a w przypadkach, o którym mowa w art. 128 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, także o podstawie faktycznej wpisu. Mając zatem na względzie okoliczność, że podstawą umieszczenia danych skarżącego w wykazie oraz w S.I.S. było inne zdarzenie prawne niż wymienione w art. 128 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, to udzielenie skarżącemu informacji o podstawie faktycznej wpisu stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy cudzoziemiec ponownie podniósł, że brak jest merytorycznych podstaw do dokonania wpisu. Skarżący zarzucił organom dokonanie wpisu w oparciu o niesprawdzone informacje i podniósł, że umieszczenie jego danych osobowych w wykazie mogło być związane z brakiem zgody na współpracę z Agencją Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Skarżący oświadczył, że nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa Państwa Polskiego, zaś jego pobyt w Polsce związany jest z celami naukowymi.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców postanowieniem z [...] października 2009 r. utrzymał w mocy postanowienie z [...] października 2009 r., powtarzając zawartą w nim argumentację.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargą zawartą w piśmie z dnia [...] listopada 2009 r. uzupełnioną pismem procesowym z dnia [...] listopada 2009 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem sygn. akt V SA/Wa 40/10 oddalił skargę na postanowienie z [...] października 2009 r. wskazując, że postępowanie organu w tej sprawie, które sprowadzało się do sprawdzenia, czy dane osobowe cudzoziemca ujawnione w wykazie są prawidłowe oraz, czy ich figurowanie w tym wykazie jest zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, znajdowało oparcie w art. 131 ustawy o cudzoziemcach. Przepisy art. 217 – 220 K.p.a. o wydawaniu zaświadczeń nie przewidują możliwości wykreślenia danych z wykazu i poświadczania o tym. Stosowanie w niniejszej sprawie art. 128 § 2 K.p.a. który stanowi, że organ przed wydaniem zaświadczenia może przeprowadzić w koniecznym zakresie postępowanie wyjaśniające, musiało uwzględniać regulację szczególną z ustawy o cudzoziemcach. W ocenie Sądu, w ramach postępowania prowadzonego na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach organ bada jedynie, czy wpis nie został dokonany w wyniku błędu, czyli oczywistej niezgodności, co do osoby, której dane zostały tam umieszczone, co do podmiotu wnioskującego o wpis i co do wskazanych podstaw wpisu. Ustawodawca zastrzega brak możliwości podania informacji o podstawie faktycznej wpisu, zatem skarżący nie może wymagać od organu, by ten w ramach rozpoznania wniosku o wykreślenie danych osobowych wpisanych na takiej podstawie prowadził szczegółowe postępowanie dowodowe. W ocenie Sądu, takie postępowanie dowodowe ustawodawca przewidział w innych postępowaniach administracyjnych prowadzonych na podstawie przepisów ustawy o cudzoziemcach, dotyczących, przykładowo, wydania wizy pobytowej i krajowej, udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, zezwolenia na osiedlenie się i na pobyt rezydenta długoterminowego, cofnięcia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, czy zezwolenia na osiedlenie się. Odmienność ustaleń, co do zaistnienia przesłanek z art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach może być zatem podnoszona w tego typu postępowaniach administracyjnych kształtujących prawa cudzoziemca i oceniona w tych postępowaniach przez pryzmat "błędu", o którym mowa w art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy. Z tego względu Sąd uznał, że cudzoziemiec nie jest pozbawiony możliwości prawidłowego określenia jego praw na terytorium Polski oraz na obszarze Schengen.

W skardze kasacyjnej wniesionej pod powyższego wyroku pełnomocnik skarżącego podniósł zarzuty:

1. naruszenia prawa materialnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a.), które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez błędną wykładnię:

a) art. 131 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, polegającą na błędnym przyjęciu, że wpis danych skarżącego do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Polski jest niepożądany oraz do S.I.S. nie nastąpił w wyniku błędu z uwagi niezasadne uznanie, że skarżący stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa i porządku publicznego albo mógłby naruszyć interes Rzeczypospolitej Polskiej, przy czym organy nie sprecyzowały, która z przesłanek z art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach stanowiła podstawę dokonania wpisu,

b) art. 51 ust. 3 i ust. 4 Konstytucji, polegającą na nieuwzględnieniu zarzutu uniemożliwienia skarżącemu zapoznania się z dotyczącymi go danymi, co skutkuje brakiem możliwości ustosunkowania się do zarzutów, a także nieuwzględnieniem żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych,

c) art. 13 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.), w związku z niezagwarantowaniem skarżącemu prawa do rzetelnego procesu, w tym prawa do skutecznego środka odwoławczego,

2. naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 131 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy zaskarżone postanowienie zostało wydane z istotnym naruszeniem art. 218 K.p.a. w zw. z art. 131 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach z uwagi na nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego odnośnie do przesłanek wpisu skarżącego do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Polski jest niepożądany oraz S.I.S.,

b) art. 3 § 1 i art. 106 § 3 P.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego skarżącego i niedopuszczenie dowodu z dokumentów będących w posiadaniu Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, w szczególności pochodzących od Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, na podstawie których dokonano wpisu,

c) art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi, wobec braku kontroli legalności zaskarżonego postanowienia (art. 3 P.p.s.a.), nazbyt lakonicznej i ogólnikowej treści oraz brak odniesienia się do poszczególnych zarzutów podniesionych w skardze i w trakcie rozprawy oraz nierozpatrzenia argumentacji powołanej na ich uzasadnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 14 grudnia 2011 r. sygn. II OSK 1938/10 uchylił ww. wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że uwzględnienie skargi kasacyjnej wiąże się bezpośrednio z dokonaną przez Sąd I instancji błędną wykładnią art. 131 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 ustawy o cudzoziemcach i brakiem w związku z tym prawidłowej sądowej kontroli postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zgłoszony przez stronę w podaniu z dnia [...] września 2009 r. wniosek podlegał rozpatrzeniu na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. W związku z treścią art. 131 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, wniosek ten należało rozpoznać w trybie przepisów Działu VII k.p.a. o zaświadczeniach. Analiza przepisów kodeksowych uzasadnia przyjęcie, że postępowanie dotyczące wydawania zaświadczeń stanowi rodzaj uproszczonego i w znacznym stopniu odformalizowanego postępowania administracyjnego, do którego mają zastosowanie zasady ogólne postępowania administracyjnego, takie jak zasada praworządności, uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, dochodzenia prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania do organów państwa oraz świadomości i kultury prawnej obywateli, udzielania pomocy prawnej - art. 7, 8, 9 K.p.a. Postępowanie wyjaśniające prowadzone w celu potwierdzenia uprawnienia lub obowiązku konkretnego podmiotu opierać się może jedynie na danych zawartych w posiadanej przez organ dokumentacji. Uproszczony charakter postępowania dotyczącego wydawania zaświadczeń sprawia, że również "konieczne" postępowanie wyjaśniające, o jakim mowa w art. 218 § 2 K.p.a., jest postępowaniem o ograniczonym zakresie, które powinno zmierzać w kierunku ustalenia określonych faktów lub stanu prawnego wymagającego potwierdzenia zaświadczeniem i odnosić się może do zbadania okoliczności wynikających z posiadanych przez organ ewidencji rejestrów i innych danych, czy też wyjaśnienia, czy dane te odnoszą się do osoby wnioskodawcy, faktów, stanu prawnego, którego poświadczenia domaga się wnioskodawca, a także ustalenia, jakiego rodzaju ewidencja i rejestry mogą zawierać żądane dane i ustalenia ewentualnych ich dysponentów. Wskazane zasady kodeksowe, w związku z treścią art. 7 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, mogą ulegać dalszym modyfikacjom na podstawie przepisów tej ustawy. W ramach takiej modyfikacji w ustawie o cudzoziemcach przyjęto, że organ może odstąpić od uzasadnienia, w całości lub w części, decyzji lub postanowienia, jeżeli wymagają tego względy obronności lub bezpieczeństwa państwa albo ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego (art. 8 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach), z wyjątkiem sytuacji wskazanej w art. 8 ust. 2 tej ustawy, który jednak nie ma zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Przyjęto także, że Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców umożliwia cudzoziemcowi, którego dane zostały umieszczone w wykazie, na jego wniosek, przeglądanie dokumentów dotyczących wpisu do wykazu w zakresie: jego danych osobowych, terminu obowiązywania wpisu, podstawy prawnej wpisu, a w przypadkach, o których mowa w art. 128 ust. 1 pkt 1 i 2, dotyczących także podstawy faktycznej wpisu, art. 73 K.p.a. wówczas nie stosuje się (art. 131a ust. 1).

Dalej Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje, że wynikające z art. 131 ust. 1 rozróżnienie pomiędzy trybem udzielania informacji o danych zawartych w wykazie (pkt 1) oraz dwoma trybami weryfikacji zapisów wykazu (pkt 2 i 3) może budzić wątpliwości. Sąd I instancji przyjął, że w ramach sprawdzania, czy wpis nie został dokonany w wyniku błędu, podlega ocenie to, czy nie został dokonany w wyniku oczywistej niezgodności, co do osoby, której dane zostały tam umieszczone, co do podmiotu wnioskującego o wpis i co do wskazanych podstaw wpisu, a zatem, że chodzi tu jedynie o "wykonanie czynności wpisu w niepoprawny sposób". Tymczasem tego rodzaju wadliwość wpisu podlega sprostowaniu na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach ("cudzoziemiec może złożyć wniosek o sprostowanie jego danych osobowych zawartych w wykazie lub w S.I.S., jeżeli stwierdzi, że nie są prawdziwe").

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezasadne jest, ograniczanie rozumienia użytego w art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach pojęcia "błędu" do jego formalnoprawnej postaci. Skoro bowiem zawarte w tym przepisie pojęcie "błędu" nie jest ustawowo zdefiniowane, to brak jest podstaw do zawężającego rozumienia tego podjęcia. Błąd w rozumieniu art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach powinien być rozumiany, jako błąd w znaczeniu materialnoprawnym, a zatem błąd, co do stanu faktycznego. Umieszczenie danych osobowych cudzoziemca w wyniku błędu uzasadnia ich wykreślenie z wykazu, w odróżnieniu od danych, które podlegają sprostowaniu w trybie art. 131 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Świadczy to o konieczności przyjęcia w rozpoznawanej sprawie materialnoprawnego wzorca kontroli. W związku z powyższym w kontrolowanym postępowaniu obowiązkiem Sądu była ocena, czy materiał zgromadzony w sprawie, w tym dokumenty, które nie zostały stronie ujawnione, uzasadniały wpisanie danych skarżącego do wykazu. Zważywszy bowiem, że w wykazie umieszcza się podstawę prawną i faktyczną wpisu (art. 128 ust. 2), określone w pkt 1-7 dane osobowe oraz okres, na jaki dane te umieszcza się w wykazie i okoliczności powodujące dokonanie wpisu na dany okres (art. 128 ust. 3), to należy przyjąć, że "konieczne" w tym przypadku postępowanie wyjaśniające powinno objąć sprawdzenie prawidłowości umieszczenia wszystkich wskazanych powyżej elementów oraz prawidłowość przyporządkowania okresu do okoliczności uzasadniających dokonanie wpisu do wykazu. Sąd I instancji niedokonując własnej oceny odnośnie podstaw wpisu danych skarżącego do wykazu naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. w zw. z art. 131 ust. 1 pkt 3 oraz art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach.

Naczelny Sąd Administracyjny dodał, że za przyjęciem prezentowanego stanowiska przemawia również okoliczność, że dokonywanie wpisu jest czynnością o charakterze materialno-technicznym, wykonywaną w ramach urzędowego obowiązku przechowywania danych cudzoziemców ze względu na ustawowo określone okoliczności. Wpisu do wykazu, przedłużenia obowiązywania wpisu oraz wykreślenia tego wpisu dokonuje Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców z urzędu lub na wniosek uprawnionych organów w trybie pozaprocesowym, tj. bez wydania decyzji administracyjnej. Dokonany wpis wpływa na uprawnienia cudzoziemca do przekraczania granicy i pobytu na terytorium Polski oraz na obszarze Schengen. Okoliczność, że wpisu dokonuje się w trybie pozaprocesowym, zaś w świetle art. 128 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, dane cudzoziemca wykreśla się z wykazu z urzędu po upływie okresów, o których mowa w art. 128 ust. 3, rodzi konieczność zapewnienia cudzoziemcowi dostępu do informacji przechowywanych w wykazie oraz weryfikacji tych danych na wniosek osoby, której one dotyczą. Temu celowi służyć ma regulacja przyjęta w art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, która nie ogranicza możliwości weryfikacji zapisów rejestru do przypadków, w których wpis został dokonany w oparciu o przesłanki z art. 128 ust. 1 pkt 1-4 ustawy o cudzoziemcach. Sąd I instancji niezasadnie więc zawęził możliwość oceny zasadności wpisu uzasadnionego względami obronności lub bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego interesu RP uznając, że jest ona dokonywana w ramach odrębnych postępowań dotyczących uprawnień cudzoziemca dotyczących jego wjazdu i pobytu na terytorium Polski oraz w strefie Schengen, nie zaś w ramach postępowania prowadzonego na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Uzasadniając swoje stanowisko Sąd I instancji wskazał, że "skoro ustawodawca obligatoryjnie zastrzega brak informacji o podstawie faktycznej wpisu to trudno wymagać, aby przy wniosku o wykreślenie danych osobowych wpisanych na takiej podstawie prowadzone było szczegółowe postępowanie dowodowe i to bez udziału cudzoziemca". Naczelny Sąd Administracyjny stanowisko takie zakwestionował z trzech powodów. Po pierwsze, zakresu prowadzonego postępowania w sprawie wykreślenia danych osobowych z wykazu oraz S.I.S. nie można ustalać w oparciu o treść art. 131 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach, który określa zakres informacji udzielanych cudzoziemcowi przez Szefa Urzędu (tj. informacji o wpisaniu jego danych osobowych do wykazu lub S.I.S. do celów odmowy wjazdu, terminie obowiązywania wpisu, podstawie prawnej wpisu, a w przypadkach, o których mowa w art. 128 ust. 1 pkt 1 i 2, także o podstawie faktycznej wpisu). Powyższy przepis wskazuje zatem wyłącznie na to, jakie informacje w odniesieniu do określonego stanu faktycznego i prawnego mogą zostać wnioskodawcy udzielone, a nie uniemożliwia merytoryczną ingerencję w zapisy wykazu. Po drugie, niejawność postępowania prowadzonego w oparciu o art. 131 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach może być wieloaspektowa: wynika bowiem nie tylko z ograniczenia nałożonego na mocy art. 131 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach, ale może również być skutkiem utajnienia części materiału dowodowego na podstawie odrębnych przepisów (art. 74 § 1 K.p.a. oraz przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych). Organ ma bowiem prawo, na podstawie art. 74 § 1 K.p.a., odmówić stronie, wglądu do akt sprawy zawierających informacje niejawne o klauzuli tajności "tajne" lub "ściśle tajne", a także do innych akt, które organ wyłączy ze względu na ważny interes państwowy. Stanowisko przyjęte przez Sąd I instancji, powyżej zacytowane, nie rozwiązuje zatem złożonego problemu dotyczącego zakresu informowania strony o okolicznościach stanowiących podstawę wpisu i nie gwarantuje stronie prawa dostępu do pełnych akt sprawy w postępowaniach dotyczących pobytu cudzoziemca, o których mowa w uzasadnieniu wyroku. Również bowiem w tych postępowaniach, które prowadzone są na podstawie ustawy o cudzoziemcach, a w ramach których ocenia się materiał dowodowy w celu ustalenia, czy cudzoziemiec stwarza zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa albo bezpieczeństwa i porządku publicznego albo interesu RP, możliwe jest utajnienie części materiału dowodowego na podstawie odrębnych przepisów. Po trzecie, konfrontując omawianą regulację ustawową (tj. art. 131 ust. 1 pkt 3) z wzorcem konstytucyjnym należy stwierdzić, że art. 51 ust. 4 Konstytucji, stanowi, iż każdy ma prawo do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą (ust. 4). Cytowany przepis formułuje prawo do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji, bez względu na to, czy wobec zainteresowanego toczy się jakieś postępowanie prowadzone przez organy władzy publicznej. Z tego względu należy przyjąć, że prowadzenie postępowania wszczętego na wniosek o wykreślenie danych cudzoziemca z rejestru jest niezależne od postępowania w sprawie udzielenia zgody na pobyt.

Następnie Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ocena poprawności sposobu rozpatrzenia wniosku skarżącego o wykreślenie jego danych z wykazu wymaga rozważenia kwestii odnoszącej się do potencjalnego wyniku postępowania prowadzonego na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że udzielenie cudzoziemcowi informacji o wpisie do wykazu mieści się w zakresie czynności postępowania w sprawie wydawania zaświadczeń unormowanych w K.p.a., natomiast czynności służące sprostowaniu wpisów, a tym bardziej ich wykreślaniu, wyraźnie przekraczają ten zakres. W tych warunkach należy przyjąć, że skoro w trybie art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach można bezpośrednio doprowadzić do zmiany treści wpisu, zaś do postępowania w tej sprawie na mocy art. 131 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach stosuje się wprost przepisy K.p.a. o zaświadczeniach, to postępowanie prowadzone w oparciu o art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach powinno zakończyć się wydaniem zaświadczenia o treści żądanej przez wnioskodawcę, tj. zaświadczenia o tym, że dane wnioskodawcy nie figurują w wykazie oraz S.I.S., jako skutku wykreślenia tych danych na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, bądź odmową wydania zaświadczenia lub zaświadczenia o żądanej treści w drodze postanowienia. W rozpoznawanej sprawie organ w drodze postanowienia odmówił wydania zaświadczenia o żądanej treści i zarazem wydał w tej formie zaświadczenie informujące skarżącego o dotyczących go danych wpisanych do wykazu. Ten ostatni element rozstrzygnięcia administracyjnego nie musi być jednakże traktowany, jako jego swoiste superfluum, zważywszy, że zadośćuczynienie żądaniu wykreślenia błędnie wpisanych danych jest czynnością wymagającą odniesienia się do istniejącego już zapisu w wykazie.

Naczelny Sąd Administracyjny przyznał rację skarżącemu, że wielość przesłanek z art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, a także fakt, że okoliczności będące podstawą umieszczenia danych cudzoziemca w wykazie wymienione w art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy zostały określone w formie klauzul generalnych, obliguje organ do dokładnego wskazania, która z nich dotyczy skarżącego, aczkolwiek nie jest wykluczone, że podstawę dokonania wpisu stanowiły wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie w razie stwierdzenia, że skarżący stanowi zagrożenie dla wszystkich wskazanych tam wartości.

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do zarzutów dotyczących kwestionowania stanowiska organu oraz Sądu I instancji odnośnie do braku możliwości ujawnienia skarżącemu podstawy faktycznej dokonania wpisu oraz odmowy dostępu do akt sprawy, przypomniał, że część akt sprawy objęta została ochroną informacji niejawnych, zaś postanowieniem z dnia 17 marca 2010 r. WSA w Warszawie odrzucił skargę skarżącego na postanowienie Szefa Urzędu z [...] października 2009 r. w przedmiocie odmowy przeglądania dokumentów objętych ochroną tajemnicy państwowej, z uwagi na nieuiszczenie wpisu od skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że nieudzielenie stronie informacji w tym przedmiocie wynikało z tego, że podstawą umieszczenia danych skarżącego w wykazie oraz w S.I.S. było inne zdarzenie prawne niż wymienione w art. 128 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, co w świetle art. 131 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach wyłączało możliwość udzielenia skarżącemu informacji o podstawie faktycznej wpisu. Zgodnie bowiem z art. 131 ust. 3 Szef Urzędu udziela cudzoziemcowi tylko informacji o wpisaniu jego danych osobowych do wykazu lub S.I.S. do celów odmowy wjazdu, terminie obowiązywania wpisu, podstawie prawnej wpisu, a w przypadkach, o których mowa w art. 128 ust. 1 pkt 1 i 2, także o podstawie faktycznej wpisu. Powołany przepis jest przepisem szczególnym w stosunku do regulacji kodeksowej stanowiącej, że organ obowiązany jest wydać zaświadczenie, gdy chodzi o potwierdzenie faktów albo stanu prawnego, wynikających z prowadzonej przez ten organ ewidencji, rejestrów bądź z innych danych znajdujących się w jego posiadaniu (art. 218 § 1 K.p.a.). W postępowaniach prowadzonych na wniosek cudzoziemca złożony w trybie art. 131 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, wniosek taki nie może zostać uwzględniony w części, w której dotyczy przekazania wnioskodawcy tych danych niejawnych, których przepisy ustawy o cudzoziemcach nie pozwalają ujawniać). Z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że w sytuacji, gdy aktualny wpis do wykazu został dokonany z powołaniem się na okoliczności wskazane m.in. w art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, organ w zaświadczeniu lub postanowieniu o odmowie wydania zaświadczenia o żądanej treści nie informuje cudzoziemca na czyj wniosek dokonano wpisu, a także nie informuje o tych okolicznościach, jeżeli informacje są objęte ochroną informacji niejawnych.

Dalej Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że przepisy konstytucyjne, na które skarżący się powołuje przewidują, że każdy ma prawo dostępu do dotyczących go urzędowych dokumentów i zbiorów danych (art. 51 ust. 3), a ponadto, że każdy ma prawo do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą (ust. 4). Prawo do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą jest prawem bezwzględnym, jednakże prawo dostępu do urzędowych dokumentów i zbiorów danych może zostać ograniczone ustawą (art. 51 ust. 3 zd. drugie). Jednak konstytucyjnie gwarantowane prawo z art. 51 ust. 3 może podlegać ograniczeniom w warunkach wskazanych w art. 31 ust. 3. Warunki ograniczenia prawa dostępu do urzędowych dokumentów i zbiorów danych spełniać muszą przesłanki wskazane w art. 31 ust. 3 Konstytucji (ograniczenia ze względu na interes publiczny obejmujący bezpieczeństwo i porządek publiczny, ochronę środowiska, zdrowia i moralności publicznej, wolności i prawa innych osób), a ponadto nie mogą naruszać zasady proporcjonalności, ocenianej według kryteriów niezbędności, przydatności i proporcjonalności sensu stricte, a także nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Zgodnie z ustalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa konstytucyjnego ograniczenia te muszą być konieczne, co oznacza, że muszą pozostawać w bezpośrednim związku z chronioną wartością, nie mogą być zastąpione innymi środkami prawnymi, które nie prowadziłyby do ograniczeń praw i wolności, a ponadto powinny być skuteczne i uwzględniać właściwą proporcję pomiędzy dobrem chronionym a podlegającym ograniczeniu. Interes publiczny związany z bezpieczeństwem państwa jest jedną z wartości podlegających ochronie, która jest bezpośrednio wskazywana w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a więc należy do tych przesłanek, których wystąpienie może – przy zachowaniu innych rygorów określonych w tym przepisie – uzasadniać zastosowanie zasady proporcjonalności. W związku z tym należy Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że na Sądzie ciąży obowiązek polegający na ocenie, czy ograniczenia w dostępie skarżącego w toku postępowania do dokumentów zawierających informacje stanowiące podstawę umieszczenia jego danych osobowych w wykazie zdają konstytucyjny test proporcjonalności. Stanowiąca wartość konstytucyjną ochrona tajemnicy państwowej może w pewnych sytuacjach pozostawać w konflikcie z koniecznością prawidłowego realizowania wymiaru sprawiedliwości. W takich przypadkach wyważenie sprzecznych wartości powinno mieć charakter obiektywny i sprawdzalny, opierać się na wyraźnie wskazanych w ustawie podstawach, w trybie demokratycznej procedury. Do takiej oceny predestynowany jest, jako organ niezawisły sąd. W dotychczasowym orzecznictwie NSA przyjmowano, że ograniczenie dostępu strony do akt objętych ochroną tajemnicy państwowej, aczkolwiek stanowi ograniczenie czynnego udziału strony w postępowaniu i potencjalnie zagrożenie dla zasad rzetelnej procedury, to jednak znajduje podstawę prawną w ustawie (art. 74 § 1 K.p.a.) i ma charakter wyjątkowy, bowiem związane jest z ochroną wartości nadrzędnej – interesu Rzeczypospolitej Polskiej. Korzystanie z wyłączenia dostępu strony do akt podlega kontroli sądowej, gdyż akta sprawy objęte tajemnicą państwową przedstawiane są składowi orzekającemu.

Na tle powyższych rozważań NSA stwierdził, że Sąd zapoznając się z aktami sprawy powinien ocenić, czy nieujawnienie pełnych akt sprawy było konieczne w demokratycznym państwie dla ochrony wartości wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji i nie naruszało istoty prawa. Wyłączenie w stosunku do strony jawności określonych dokumentów z uwagi na ochronę informacji niepodlegających ujawnieniu nakłada na Sąd rozpoznający sprawę obowiązek szczególnie starannego i wnikliwego rozpatrzenia takich dokumentów, ponieważ strona nie może się z nim zapoznać. Ocena Sądu, który posiada pełną jurysdykcję i nie jest wyłączony od możliwości zbadania okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, także, co do zachowania standardu konstytucyjnego odmowy dostępu do akt sprawy, ma zatem istotne znaczenie w sprawach, w których część materiału dowodowego jest wyłączona dla strony. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił obowiązek Sądu oceny pełnych akt sprawy, tj. tak jawnych, jak i objętych ochroną informacji niejawnych z uwagi na nałożone na nie klauzule "Tajne" oraz "Poufne", na które powoływał się Szef Urzędu w swoich rozstrzygnięciach. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, należy też przyjąć, że w sytuacji, kiedy materiały mające największe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy pochodzą od innego organu państwa bądź instytucji państwowej, i mają charakter ogólnej oceny, to dokonując oceny takiego materiału należy mieć na względzie pozycję jego autora, a w szczególności jego niezależność, wiarygodność i obiektywizm. Nie bez znaczenia jest spójność wywiedzionych wniosków oraz ich potwierdzenie przez inne źródła.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył także, że dopuszczalność przyjmowania dodatkowych rygorów wynikających z potrzeby zachowania poufności informacji ze względu na interes państwa jest uznawana nie tylko w polskim systemie prawnym. W świetle postanowień Rekomendacji Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy Nr 1402 (1999) o wewnętrznych służbach bezpieczeństwa państw członkowskich Rady Europy, sądy powinny być uprawnione do wykonywania szerokiej kontroli ex post facto, a osoby uważające, że ich prawa zostały pogwałcone działaniami organów bezpieczeństwa winny mieć możliwość dochodzenia swych roszczeń przed sądami lub innymi organami wykonującymi władzę sądowniczą (punkt Ciii Rekomendacji). Zgodnie z powyższą rekomendacją pożądane byłoby, aby wszelkie spory i wątpliwości dotyczące władzy wewnętrznej służby bezpieczeństwa do nieudostępniania informacji były przedmiotem kontroli sądowej. Ustanowienie wyjątków od obowiązku umożliwienia stronie zapoznania się z aktami sprawy przewiduje Rekomendacja (2004)20 w sprawie sądowej kontroli aktów administracyjnych (Recommendation (2004)20 of the committee of minister to member states on judicial review of administrative acts, przyjęta 15 grudnia 2004 r.), która zezwala na stosowanie specjalnych środków ochrony w stosunku do dokumentów zawierających informacje utajnione np. w związku z potrzebą ochrony bezpieczeństwa państwa.

Podsumowując Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w przedstawionych powyżej okolicznościach, z uwagi na brak merytorycznej oceny sprawy przez Sąd I instancji, przedwczesne byłoby dokonywanie przez niego własnej oceny odnośnie istnienia bądź nieistnienia podstaw do wykreślenia danych skarżącego z wykazu oraz S.I.S., w związku z czym, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę w pierwszym rzędzie winien ocenić, czy materiał dowodowy, którzy został zebrany i przedstawiony mu przez organ spełnia kryteria zupełności. Kryterium zupełności oznacza, że wszystkie materiały, na podstawie których organ podjął rozstrzygnięcie w sprawie, tj. tak jawne, jak i zawierające dokumenty objęte ochroną informacji niejawnych, objęte klauzulami "Tajne" oraz "Poufne", powinny zostać przekazane do dyspozycji Sądu. Sąd zobowiązany zaś będzie ocenić, czy okoliczności faktyczne wynikające z przedstawionych mu przez organ pełnych akt sprawy uprawdopodabniają przyjęte przez organ stanowisko, że pobyt skarżącego w Polsce stwarza zagrożenie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, co wyłącza uwzględnienie wniosku o wykreślenie danych skarżącego z wykazu cudzoziemców, których pobyt w Polsce jest niepożądany oraz z S.I.S. na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy. Sąd I instancji powinien ponadto ocenić, czy ograniczenia w dostępie skarżącego w toku postępowania do dokumentów zawierających informacje stanowiące podstawę umieszczenia jego danych osobowych w wykazie zdają konstytucyjny test proporcjonalności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe w sprawie, wzywając – zarządzeniami z dnia 13 marca i z dnia 30 sierpnia 2012 r. – Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców o wystąpienie do organu opiniującego o nadesłanie pełnej dokumentacji, która spowodowała wydanie negatywnej opinii co do pobytu skarżącego na terytorium RP ze względu na zagrożenia o jakich mowa w art. 128 § 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach. Organ opiniujący przy piśmie z [...] czerwca 2012 r. nadesłał dodatkowe dokumenty niejawne, a następnie w piśmie z dnia [...] września 2012 r. poinformował, że brak jest możliwości udostępniania dodatkowych materiałów przedmiotowej sprawy z uwagi na ograniczenia ustawowe wynikające z art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.). Wspomniane dokumenty zawierają bowiem informacje o osobie uzyskane w toku czynności operacyjno rozpoznawczych oraz informacje o szczegółowych zasadach przeprowadzania czynności operacyjno – rozpoznawczych oraz o stosowanych w związku z ich prowadzeniem środkach i metodach, dlatego też nie mogą być przekazane podmiotowi zewnętrznemu.

W trakcie rozprawy w dniu 14 grudnia 2012 r. pełnomocnik skarżącego – w trybie art. 105 P.p.s.a. – złożył zastrzeżenie do protokołu, że wystąpienie Sądu do organu o zwrócenie się o nadesłanie dodatkowych dokumentów stanowi o tym, że Sąd w istocie prowadził dodatkowe postępowanie wyjaśniające, do czego zobowiązany jest organ. Postępowanie dowodowe powinno mieć charakter jedynie charakter uzupełniający. Zdaniem pełnomocnika ocena Sądu w tej sprawie powinna sprowadzać się jedynie do oceny kompletności materiału dowodowego.

Pełnomocnik organu oświadczyła, że jej zdaniem materiał dowodowy spełniał kryterium zupełności w momencie wpisania skarżącego na listę S.I.S.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt V SA/Wa 173/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] października 209 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia o żądanej treści.

W uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że Sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 14 grudnia 2011 r. sygn. akt II OSK 1938/10. Zgodnie bowiem z art. 190 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270; zwanej dalej: P.p.s.a.) – Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawną dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Sąd i instancji podkreślił, że istotna dla rozstrzygnięcia tej sprawy była dokonana przez Naczelny Sąd Administracyjny wykładnia art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym – cudzoziemiec może złożyć wniosek o wykreślenie jego danych osobowych zawartych w Systemie Informacyjnym Schengen, jeżeli zostały umieszczone tam w wyniku błędu. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że niezasadne jest ograniczenie rozumienia użytego w art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach pojęcia "błędu" do jego formalnoprawnej postaci. Błąd w rozumieniu tego przepisu powinien być rozumiany, jako błąd w znaczeniu materialnoprawnym, a zatem błąd, co do stanu faktycznego. Zatem umieszczenie danych osobowych cudzoziemca w wyniku błędu uzasadnia ich wykreślenie z wykazu, w odróżnieniu od danych, które podlegają sprostowaniu w trybie art. 131 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Według NSA świadczy to o konieczności przyjęcia w rozpoznawanej sprawie materialnoprawnego wzorca kontroli. W związku z powyższym w kontrolowanym postępowaniu obowiązkiem Sądu jest ocena, czy materiał zgromadzony w sprawie, w tym dokumenty, które nie zostały stronie ujawnione, uzasadniały wpisanie danych skarżącego do wykazu. Podkreślono, że z uwagi na to, że w wykazie umieszcza się podstawę prawną i faktyczną wpisu (art. 128 ust. 2), określone w pkt 1-7 dane osobowe oraz okres, na jaki umieszcza się w wykazie i okoliczności powodujące dokonanie wpisu na dany okres (art. 128 ust. 3), to należało przyjąć, zdaniem NSA, że "konieczne" w tym przypadku postępowanie wyjaśniające powinno objąć sprawdzenie prawidłowości umieszczenia wszystkich wskazanych powyżej elementów oraz prawidłowości przyporządkowania okresu do okoliczności uzasadniających dokonanie wpisu do wykazu.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że – stosowanie do art. 51 ust. 4 Konstytucji RP – prawo do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą jest prawem bezwzględnym, jednakże prawo dostępu do urzędowych dokumentów i zbiorów danych może zostać ograniczone ustawą (art. 51 ust. 3 zd. drugie Konstytucji RP). Konstytucyjne gwarantowane prawo z art. 51 ust. 3 może podlegać ograniczeniom w warunkach wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (ograniczenie ze względu na interes publiczny obejmujący bezpieczeństwo i porządek publiczny, ochronę środowiska, zdrowia i moralności publicznej, wolności i prawa innych osób), a ponadto nie może naruszać zasady proporcjonalności, ocenianej według kryteriów niezbędności, przydatności i proporcjonalności sensu stricte, a także naruszać istoty wolności i praw. Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że interes publiczny związany z bezpieczeństwem państwa jest jedną z wartości podlegających ochronie, która jest bezpośrednio wskazywana w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, więc należy do tych przesłanek, których wystąpienie może uzasadniać zastosowanie zasady proporcjonalności. W związku z tym Sąd ma obowiązek ocenić, czy ograniczenia w dostępie skarżącego w toku postępowania do dokumentów zawierających informacje stanowiące podstawę umieszczenia jego danych osobowych w wykazie zdają konstytucyjny test proporcjonalności, tj. czy rozpoznając sprawę organ uwzględnił i należycie wyważył interes społeczny ze słusznym interesem strony. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że stanowiąca wartość konstytucyjną ochrona tajemnicy państwowej może w pewnych sytuacjach pozostawać w konflikcie z koniecznością prawidłowego realizowania wymiaru sprawiedliwości. W takich przypadkach wyważenie sprzecznych wartości powinno mieć charakter obiektywny i sprawdzalny, opierać się na wyraźnie wskazanych w ustawie podstawach, w trybie demokratycznej procedury. Do takiej oceny predestynowany jest, jako organ niezawisły sąd.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że Sąd I instancji zapoznając się z aktami sprawy powinien ocenić, czy nieujawnienie pełnych akt sprawy było konieczne w demokratycznym państwie dla ochrony wartości wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP i nie naruszało istoty prawa. Wyłączenie w stosunku do strony jawności określonych dokumentów z uwagi na ochronę informacji niepodlegających ujawnieniu nakłada na Sąd rozpoznający sprawę obowiązek szczególnie starannego i wnikliwego rozpatrzenia takich dokumentów, ponieważ strona nie może się z nimi zapoznać. Ocena Sądu, który posiada pełną jurysdykcję i nie jest wyłączony od możliwości zbadania okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, także co do zachowania standardu konstytucyjnego odmowy dostępu do akt sprawy, ma zatem istotne znaczenie w sprawach, w których część materiału dowodowego jest wyłączona dla strony. Naczelny Sąd Administracyjny zaakcentował, że obowiązkiem Sądu I instancji jest ocena pełnych akt sprawy, tj. tak jawnych, jak i objętych ochroną informacji niejawnych z uwagi na nałożone nie klauzule "Tajne" oraz "Poufne", na które powoływał się Szef Urzędu w swoich rozstrzygnięciach. Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że należy przyjąć, iż w sytuacji, kiedy materiały mające największe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy pochodzą od innego organu państwa bądź instytucji państwowej i mają charakter ogólnej oceny, to dokonując oceny takiego materiału należy mieć na względzie pozycję jego autora, a w szczególności jego niezależność, wiarygodność i obiektywizm. Nie bez znaczenia jest spójność wywiedzionych wniosków oraz ich potwierdzenie przez inne źródła.

Z uwagi na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uchylając wyrok z 29 kwietnia 2010 r. sygn. akt V SA/Wa 40/10 i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania nakazał w pierwszym rzędzie ocenić, czy materiał dowodowy, który został zebrany i przedstawiony mu przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców spełnia kryteria zupełności. Następnie zobowiązał Sąd do dokonania oceny, czy okoliczności faktyczne wynikające z przedstawionych Sądowi przez organ pełnych akt sprawy uprawdopodobniają przyjęte przez organ stanowisko, że pobyt skarżącego w Polsce stwarza zagrożenie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, co wyłącza uwzględnienie wniosku o wykreślenie danych skarżącego z wykazu cudzoziemców, których pobyt w Polsce jest niepożądany oraz z Systemu Informacyjnego Schengen na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Ponadto, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd powinien ocenić, czy ograniczenia w dostępie skarżącego w toku postępowania do dokumentów zawierających informacje stanowiące podstawę umieszczenia jego danych osobowych w wykazie zdają konstytucyjny test proporcjonalności.

Mając na uwadze powyższe wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z 14 grudnia 2011 r. sygn. akt II OSK 1938/10, Sąd przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe, polegające na wezwaniu pełnomocnika Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców o wystąpienie do organu opiniującego (Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego) o przedstawienie pełnej dokumentacji, która spowodowała wydanie negatywnej opinii, co do pobytu skarżącego na terytorium RP ze względu na zagrożenia, o jakich mowa w art. 128 § 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach (zarządzenie z 13 marca 2012 r.).

Organ opiniujący przy piśmie z [...] czerwca 2012 r. nadesłał dodatkowe dokumenty niejawne.

Sąd stwierdził, że po zapoznaniu się z treścią nadesłanej dokumentacji, postanowieniem z 30 sierpnia 2012 r. ponownie wezwał Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców o wystąpienie do organu opiniującego o kolejne uzupełnienie akt sprawy, poprzez nadesłanie szerszego materiału dowodowego, które spełni kryterium zupełności.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców przy piśmie z [...] października 2012 r. przesłał pismo organu opiniującego z [...] września 2012 r., w którym wskazano, że brak jest możliwości udostępniania dodatkowych materiałów przedmiotowej sprawy z uwagi na ograniczenia ustawowe wynikające z art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.). Wspomniane dokumenty zawierają bowiem informacje o osobie uzyskane w toku czynności operacyjno rozpoznawczych oraz informacje o szczegółowych zasadach przeprowadzania czynności operacyjno – rozpoznawczych oraz o stosowanych w związku z ich prowadzeniem środkach i metodach, dlatego też nie mogą być przekazane podmiotowi zewnętrznemu.

Mając na uwadze powyższe ustalenia Sąd stwierdził, że dysponował wszystkimi materiałami, na podstawie których Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców podjął rozstrzygnięcie w sprawie, a także posiadał informacje z przeprowadzonego uzupełniającego postępowania dowodowego, które pogłębiły wiedzę Sądu, co do przyczyny końcowej konkluzji organu opiniującego (Szefa ABW), skutkującego żądaniem wpisania skarżącego do wykazu SIS na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Sąd zaznaczył przy tym, że materiały jakimi dysponował spełniły kryterium zupełności.

Odnosząc się do zarzutu pełnomocnika skarżącego postawionego podczas rozprawy z 14 grudnia 2012 r., że Sąd stwierdził, iż przeprowadził dodatkowe (a nie uzupełniające) postępowanie wyjaśniające do czego zobowiązany jest organ. Sąd zwrócił uwagę, że uzyskane przez Sąd dowody z dokumentów potwierdziły jedynie informacje, które istniały w dniu wydawania zaskarżonych rozstrzygnięć i jakimi w istocie dysponował Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców podejmując zaskarżone rozstrzygnięcie. Tym samym Sąd nie ustalił na nowo stanu faktycznego sprawy, a jedynie zbadał, czy właściwie w sprawie organ ustalił stan faktyczny sprawy zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, co odpowiada dyspozycji art. 106 § 3 P.p.s.a.

W związku z tym, że materiał dowodowy w sprawie spełniał kryterium zupełności, Sąd stwierdził, że zgodnie z wytycznymi Naczelnego Sądu Administracyjnego zbadał, czy okoliczności faktyczne wynikające z przedstawionych mu przez organ pełnych akt sprawy uprawdopodobniają przyjęte przez organ stanowisko, że pobyt skarżącego w Polsce stwarza zagrożenie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach.

Sąd stwierdził, że z akt sprawy objętych ochroną informacji niejawnych, wynika, iż organ opiniujący (Szef ABW), który złożył wniosek o wpis skarżącego do wykazu SIS na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, uprawdopodobnił, że pobyt skarżącego w Polsce stwarza wszystkie zagrożenia, o jakich mowa w art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach tj. zagrożenie dla obronności, bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego oraz mogłaby naruszyć interes Rzeczypospolitej. Sąd jednocześnie stwierdził, że podstawa prawna i faktyczna wpisu (art. 128 ust. 2) oraz określone w pkt 1-7 dane osobowe skarżącego są poprawne, a okres 3 lat, na jaki został dokonany wpis (art. 128 ust. 3 pkt 2) był właściwy. Powyższa ocena wyłącza możliwość uwzględnienia wniosku o wykreślenie danych skarżącego z wykazu cudzoziemców, których pobyt w Polsce jest niepożądany oraz z Systemu Informacyjnego Schengen na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, ponieważ ich wpisanie nie nastąpiło w wyniku błędu.

Sąd odnosząc się do kolejnej z wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że ograniczenia w dostępie skarżącego w toku postępowania do dokumentów zawierających informacje stanowiące podstawę umieszczenia jego danych osobowych w wykazie zdają konstytucyjny test proporcjonalności. Ograniczenia w dostępie strony do akt objętych ochroną tajemnicy państwowej jest związane z ograniczeniem czynnego udziału strony w postępowaniu i stanowi też potencjalnie zagrożenie dla zasad rzetelnej procedury. Niemniej jednak znajduje ono podstawę prawną w ustawie – art. 74 § 1 K.p.a. Ograniczenie ma charakter wyjątkowy i związane jest z ochroną wartości nadrzędnej - interesu Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych, tajemnicą państwową jest informacja określona w wykazie rodzajów informacji, stanowiącym załącznik nr 1 do ustawy, której nieuprawnione ujawnienie może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej dotyczących porządku publicznego, obronności, bezpieczeństwa, stosunków międzynarodowych lub gospodarczych państwa. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 14 grudnia 2011 r. podkreślił, że korzystanie z wyłączenia dostępu strony do akt podlega kontroli sądowej, gdyż akta sprawy objęte tajemnicą państwową przedstawiane są składowi orzekającemu. Wyłączenie dostępu do dokumentów zawierających dane, które z uwagi na nadrzędny interes państwowy podlegają ochronie, nie jest wykluczone także w świetle standardów europejskich formułowanych w rekomendacjach Rady Europy. Rekomendacja Komitetu Ministrów (2004)20 w sprawie sądowej kontroli aktów administracyjnych, przyjęta 15 grudnia 2004 r., powołując się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (Schuller-Zgraggen v. Szwajcaria, 24.VI.1993 r. i Bendenoun v. Francja, 24 II 1994 r.), przypomniała wprawdzie o obowiązku umożliwienia stronie zapoznania się z aktami stwierdzając, że jest to warunek rzetelnego postępowania (punkt 62 memorandum wyjaśniającego), ale w stosunku do dokumentów zawierających dane podlegające ochronie (np. z powodu bezpieczeństwa państwa) zezwoliła na stosowanie specjalnych środków ochrony (punkt 63). Mając na uwadze powyższe – konfrontując interes strony z interes publicznym – Sąd stwierdził, że dla dobra nadrzędnego interesu publicznego (interesu Rzeczypospolitej Polskiej) uniemożliwienie stronie zapoznania się z aktami sprawy było uzasadnione.

W związku z powyższym Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że wpisanie skarżącego do wykazu SIS nastąpiło zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, a wniosek skarżącego nie uzasadnia ich wykreślenia na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, ponieważ jego umieszczenie nie nastąpiło w wyniku błędu.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę kasacyjną wniósł W. C. M. podnosząc zarzuty naruszenia:

1) art. 131 ust. 3 i art. 131a ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach (Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.) polegającą na ograniczeniu skarżącemu kasacyjnie prawa zapoznania się z podstawami faktycznymi wpisu do wykazu cudzoziemców, których pobyt jest na terytorium RP niepożądany oraz do Sytemu Informacji Schengen, oraz ze znajdującymi się w aktach sprawy dokumentami zawierającymi informacje niejawne, jak również na wyłączeniu możliwości zapoznania się przez profesjonalnego pełnomocnika cudzoziemca upoważnionego do dostępu do informacji niejawnych, które to przepisy i przyjęta wykładnia budzi uzasadnione wątpliwości z punktu widzenia zachowania zgodności z normami konstytucyjnymi, w szczególności, art. 51 ust. 3 i 4 Konstytucji RP oraz normami prawa międzynarodowego określonymi w art. 6 ust. 1, art. 8 i art. 13 Konwencji o ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.),

2) art. 51 ust. 3 i 4 Konstytucji RP w zw. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 190 P.p.s.a. i nieprzeprowadzenie testu proporcjonalności zgodnie z wytycznymi NSA, a co za tym idzie nieuwzględnieniu zarzutu uniemożliwienia skarżącemu kasacyjnie zapoznania się z dotyczącymi go danymi, co skutkuje brakiem możliwości sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych,

3) art. 106 § 3 P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 190 P.p.s.a. polegające na odstąpieniu od zasady związania Sądu I instancji wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1938/10 poprzez wydanie wyroku w oparciu o materiał dowodowy niespełniający kryterium zupełności,

4) art. 106 § 3 P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 190 P.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów będących w dyspozycji Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, a co za tym idzie niezrealizowanie wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartych w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1938/10,

5) art. 113 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 106 § 3 P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 190 P.p.s.a. polegające na zamknięciu rozprawy w sytuacji, kiedy sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona do wydania orzeczenia, bowiem Sąd nie wykorzystał dostępnych mu instrumentów prawnych w celu przeprowadzenia dowodów uzupełniających i tym samym nie mógł dokonać oceny pełnego materiału dowodowego,

6) art. 145§ 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której rezultat przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego wykazał, że organ naruszył zasady ogólne postępowania administracyjnego, takie jak zasada praworządności, uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, dochodzenia prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania do organów państwa oraz świadomości i kultury prawnej, udzielania pomocy prawnej - art. 7, art. 8 i art. 9 K.p.a.

Zdaniem skarżącego kasacyjnie, w sprawie doszło do naruszenia art. 131 ust. 3 i art. 131a ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach (Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.) poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na ograniczeniu skarżącemu kasacyjnie prawa zapoznania się z podstawami faktycznymi wpisu do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany oraz do Systemu Informacji Schengen, a także ze znajdującymi się w aktach sprawy dokumentami zawierającymi informacje niejawne oraz wyłączeniu możliwości zapoznania się z takimi dokumentami przez profesjonalnego pełnomocnika upoważnionego do dostępu do informacji niejawnych. W ocenie skarżącego kasacyjnie przepisy powyższe oraz przyjęta ich wykładnia budzą uzasadnione wątpliwości co do zgodności z normami konstytucyjnymi, w szczególności z art. 51 ust. 3 i 4 Konstytucji RP oraz normami prawa międzynarodowego określonymi w art. 6 ust. 1, art. 8 i art. 13 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.).

Test proporcjonalności, który miał zostać przeprowadzony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wykonaniu wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt IIOSK 1938/10 nie może zostać przeprowadzony w sposób prawidłowy z uwagi na błędną wykładnię art. 131 ust. 3 i art. 131a ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach. Przyjęcie bowiem, że z uwagi na treść art. 131 ust. 3 i art. 131a ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy cudzoziemiec nie ma prawa zapoznania się z podstawami faktycznymi wpisu do wykazu cudzoziemców, których pobyt jest na terytorium RP niepożądany oraz Systemu Informacji Schengen, oraz ze znajdującymi się w aktach sprawy dokumentami zawierającymi informacje niejawne, jak również nie jest możliwe takie zapoznanie się przez profesjonalnego pełnomocnika cudzoziemca upoważnionego do dostępu do informacji niejawnych, budzi uzasadnione wątpliwości z punktu widzenia art. 51 ust. 3 i ust. 4 Konstytucji RP oraz norm prawa międzynarodowego określonych w art. 6, art. 8 i art. 13 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

Wykładnia wskazanych przepisów ustawowych powinna następować z poszanowaniem norm konstytucyjnych i norm prawa międzynarodowego. Odmowa zapoznania się przez cudzoziemca lub profesjonalnego pełnomocnika cudzoziemca upoważnionego do dostępu do informacji niejawnych jest właśnie przejawem naruszenia gwarancji procesowych cudzoziemca w zakresie możliwości ustosunkowania się do zarzucanych mu czynów, czynnego udziału w postępowaniu, co skutkuje również naruszeniem zasady rzetelnego procesu. Jedynie bowiem w wyniku zapoznania się ze zgromadzonymi, a dotyczącymi cudzoziemca dokumentami można by było wykazać, że dane te zawierają informacje nieprawdziwe, niepełne lub też że zostały zebrane w sposób sprzeczny z ustawą. Stwierdzenie takiego stanu rzeczy dawałoby cudzoziemcowi podstawę do sprostowania informacji nieprawdziwych i wpłynęłoby na prawidłowość i kompletność dotyczących go informacji zawartych w wykazie cudzoziemców, których pobyt jest na terytorium RP niepożądany oraz Systemu Informacji Schengen.

Także w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz) orzekającego na podstawie Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Konwencja) uprawniona jest konstatacja, że odmowa dostępu cudzoziemcowi lub jego profesjonalnemu pełnomocnikowi dostępu do akt objętych klauzulą tajności oraz odstąpienie od uzasadniania faktycznego dotyczącej go decyzji może uzasadniać zarzut naruszenia art. 8 Konwencji (prawo do życia prywatnego i rodzinnego), art. 6 (prawo do rzetelnego procesu, gdy w danej sprawie wystąpi "prawo o cywilnym charakterze") oraz art. 13 (brak skutecznego środka odwoławczego). W polskim prawie brakuje rozwiązań proceduralnych, które zapewniałyby osobie podlegającej wydaleniu (jej reprezentantowi prawnemu) podjęcie skutecznej obrony. Związane to jest z odmową dostępu do akt objętych klauzulą tajności oraz z odstąpieniem od (dostatecznie precyzyjnego) uzasadniania decyzji (orzeczeń). Taka praktyka może prowadzić do stwierdzania przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, że doszło do naruszenia art. 1 Protokołu Nr 7, a także art. 6, art. 8 i art. 13 Konwencji.

Przepis art. 1 Protokołu Nr 7 nakłada na organ orzekający obowiązek sprecyzowania, jeszcze przed zakończeniem postępowania, jakie przyczyny związane z ochroną porządku publicznego istniały w przypadku osoby podlegającej wydaleniu. Jeśli pierwotnie natychmiastowa deportacja jest dokonywana ze wskazaniem na przesłankę bezpieczeństwa państwa (niewymagającą rygorystycznego uzasadnienia w decyzji o wydaleniu), a w postępowaniu odwoławczym dochodzi do wskazania na przesłankę porządku publicznego, powstają wątpliwości dotyczące możliwości nadużycia konstrukcji bezpieczeństwa państwa. W takim przypadku zweryfikowanie zasadności wydalenia będzie wymagało aktywnego udziału deportowanego (jego reprezentanta prawnego bądź "specjalnego prawnika") w postępowaniu odwoławczym, wraz z dostępem do zastrzeżonych dokumentów. Do dozwolonego w ustępie 2 art. 1 Protokołu Nr 7 odstąpienia od gwarancji określonych w ust. 1 może dojść jedynie przed wydaleniem uzasadnianym względami porządku publicznego lub bezpieczeństwa państwowego. Już jednak po wydaleniu, gdy jednostka kwestionuje zasadność podjętej wobec niej decyzji, mają zastosowanie gwarancje z ust. 1 (pkt. 15 Raportu wyjaśniającego do Protokołu Nr 7 i np. wyrok ETPCz w sprawie Lupsa przeciwko Rumunii, § 53; wyrok ETPCz w sprawie Ahmed przeciwko Rumunii, § 50). Z orzecznictwa ETPCz jednoznacznie wynika, że również każda ingerencja w prawo zapisane w art. 1 Protokołu Nr 7 musi posiadać kumulatywnie cechy legalności, celowości i konieczności oraz równocześnie z zarzutem naruszenia art. 1 Protokołu Nr 7 powinien być stawiany zarzut związany z przepisem zawierającym klauzulę limitacyjną (zazwyczaj był to art. 8 głównego tekstu Konwencji).

W celu realizacji gwarancji zawartych w art. 1 Protokołu Nr 7 ust. 1 pkt (a) i (b), tj. przedstawienia argumentów przeciwko wydaleniu i rozpatrzenia sprawy wydalenia (a więc ustalenia przez organ kontrolny, czy wydalenie było uzasadnione), osoba podlegająca wydaleniu musi mieć możliwość poznania powodów swojego wydalenia w sposób na tyle sprecyzowany, by mogła się do nich odnieść. W Raporcie wyjaśniającym do Protokołu Nr 7 (pkt 15) dokonano odróżnienia sytuacji, gdy wydalenie dokonywane bez skorzystania z gwarancji zapisanych w ust. 1 art. 1 Protokołu Nr 7 jest uzasadniane ochroną bezpieczeństwa państwowego bądź porządku publicznego. W drugim z przypadków władze publiczne muszą wykazać, że wydalenie określane w Raporcie jako środek wyjątkowy (exceptional meausure) było konieczne ze względu na okoliczności danego przypadku. Z drugiej strony, bezpieczeństwo państwowe jest traktowane jako stanowiące dostateczne (wystarczające) uzasadnienie dla wydalenia cudzoziemca. Równocześnie jednak pojęcie bezpieczeństwa publicznego choć nie poddaje się ścisłej definicji nie może wykraczać poza swoje "naturalne granice znaczeniowe". Dlatego ETPCz zakwestionował użycie klauzuli bezpieczeństwa publicznego do cudzoziemca, który został wydalony ze względu na podejrzenia dotyczące związków z osobami podejrzewanymi o sprowadzanie i handel narkotykami (wyrok w sprawie C.G. i inni przeciwko Bułgarii, § 43). Przed nadużywaniem klauzuli bezpieczeństwa państwa chroni jednak przede wszystkim istnienie "pewnej formy postępowania spornego/kontradyktoryjnego" (some form of adversarial proceedings) przed niezależnym organem uprawnionym do dokonania kontroli przesłanek decyzji o wydaleniu oraz zgromadzonego materiału dowodowego (wyrok w sprawie Al-Nashif i inni przeciwko Bułgarii, § 123). Wymaganego standardu kontroli nie spełnia procedura, która poprzestaje jedynie na zweryfikowaniu, czy decyzja organu administracyjnego nie naruszała normy kompetencyjnej i była formalnie poprawna (np. wyrok ETPCz z dnia 26 lipca 2011 r. w sprawie M. i inni przeciwko Bułgarii, skarga nr 41416/08, § 98, wyroku ETPCz z dnia 12 lutego 2009 r. w sprawie Nolam i K. przeciwko Rosji, skarga nr 2512/04, § 72).

Konwencyjnego standardu nie spełnia również krajowa procedura odwoławcza, w której nie dochodzi do ponownej merytorycznej analizy merytorycznych podstaw decyzji organu państwowego, a instytucja odwoławcza poprzestaje jedynie na ogólnym powołaniu się na potrzebę ochrony bezpieczeństwa państwowego (wyrok ETPCz z dnia 8 czerwca 2006 r. w sprawie przeciwko Rumunii, skarga nr 10337/04, § 41). Chociaż Trybunał akceptował, że w ramach wymaganej "procedury spornej" mogą zostać wprowadzone "pewne stosowne ograniczenia" dotyczące informacji objętych klauzulą tajności, to równocześnie podkreślał, że konwencyjnego standardu nie realizuje procedura, w ramach której nie zapoznano ani osoby deportowanej (poddawanej wydaleniu), ani jej reprezentanta prawnego z przyczynami wydalenia (poza ogólnym wskazaniem na zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa). W konsekwencji cudzoziemiec nie mógł przedstawić swojego stanowiska i podjąć próby zakwestionowania ustaleń dokonanych przez odpowiednie władze publiczne. Jednostka została pozbawiona tym samym "sprawiedliwości proceduralnej" (wyrok ETPCz w sprawie Lupusa przeciwko Rumunii, § 38; wyrok ETPCz w sprawie Liu przeciwko Rosji nr 1, skarga nr 42086/05, § 62). W sprawie Chahal przeciwko Wielkiej Brytanii (wyrok Wielkiej Izby z dnia 15 listopada 1996 r., skarga nr 22414/93, RJD 1996-V) ETPCz wskazał, że istnieją rozwiązania prawne, które jednocześnie gwarantują zachowanie poufności danych związanych z zachowaniem poufności danych związanych z bezpieczeństwem państwa i efektywne korzystanie z prawa do obrony przez deportowaną osobę. Przykładowo, na mocy kanadyjskiej ustawy o imigracji z 1976 r. sędzia przeprowadza sprawę z wyłączeniem jawności, podczas której dochodzi do merytorycznego przeglądu całości materiału dowodowego, a osoba poddawana deportacji zostaje zapoznana w najpełniejszym zakresie z zarzutami, ma prawo do bycia reprezentowaną przez pełnomocnika prawnego i do wnioskowania oraz przedkładania dowodów. Chociaż analiza materiałów dotyczących bezpieczeństwa państwa odbywa się bez udziału deportowanego i jego pełnomocnika prawnego, to ich miejsce w postępowaniu zajmuje specjalny pełnomocnik posiadający certyfikat dostępu do informacji poufnych (security-cleared consuel), który jest uprawniony do przesłuchiwania świadków i bierze udział w weryfikacji zarzutów.

Zdaniem skarżącego kasacyjnie, z powyższego wynika, że ETPCz w swoim orzecznictwie odnosił się już do standardów dotyczących wydalenia jednostki ze względu na powodowane przez nią zagrożenia dla bezpieczeństwa państwowego obowiązujących w świetle art. 8 Konwencji. Każda ingerencja w prawo gwarantowane na mocy art. 8 Konwencji musi posiadać, w konsekwencji klauzuli zawartej w ustępie 2 art. 8, trzy cechy: 1) być legalna ("przewidziana przez prawo"), 2) celowa (chronić prawne interesy lub dobra publiczne bądź indywidualne), 3) konieczna w demokratycznym społeczeństwie. W licznych wyrokach ETPCz stwierdzał naruszenia art. 8 Konwencji, gdy wymóg legalności nie został spełniony, ponieważ właściwe prawo, procedury i praktyka" nie zapewniały ochrony przed arbitralnymi działaniami władz publicznych (wyrok w sprawie Al.-Nashif i inni przeciwko Bułgarii; wyrok w sprawie Musa i inni przeciwko Bułgarii, wyrok w sprawie Hasan przeciwko Bułgarii, wyrok w sprawie Raza przeciwko Bułgarii, wyrok w sprawie Kaushal i inni przeciwko Bułgraii, wyrok w sprawie Baltaji przeciwko Bułgarii, wyrok w sprawie Lupusa przeciwko Rumunii, wyrok w sprawie Kaya przeciwko Rumunii, wyrok w sprawie Abou Amer przeciwko Rumunii, wyroki w sprawie Liu przeciwko Rosji nr 1 i nr 2, wyrok w sprawie Nolan i K. przeciwko Rosji). Z orzecznictwa ETPCz wynika ponadto, że jeśli brak dostępu do poufnych materiałów i łącząca się z tym niemożność zakwestionowania (zweryfikowania) ustaleń danej decyzji dotykały "prawa o cywilnym charakterze" skutkowało to możliwością podniesienia zarzutu złamania prawa do rzetelnego procesu sądowego, tj. art. 6 Konwencji (wyrok ETPCz z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie Dagtekin i inni przeciwko Turcji, skarga nr 70516/01, § 34). W wyroku ETPCz w sprawie Nolan i K. przeciko Rosji stwierdzono, że dostęp w postępowaniu odwoławczym przez prawnika osoby deportowanej (lub innego "specjalnego prawnika" mającego zapewnić obronę interesów takiej osoby i rzeczywistą weryfikację dowodów) do materiałów poufnych (tajnych) nie stanowi przesłanki wystarczającej w celu realizacji konwencyjnych nakazów. Kluczowym wymogiem jest merytoryczna weryfikacja faktycznych podstaw dla deportacji, a więc kontrola, czy istniało dostatecznie zindywidualizowane i należycie wykazane przez organy państwa zagrożenie dla bezpieczeństwa państwowego (§ 72). Udział w postępowaniu pełnomocnika prawnego stwarza jednak rzeczywistą możliwość kwestionowania ustaleń organów państwa oraz wnioskowania i przedstawiania dowodów korzystnych dla deportowanego.

Zdaniem skarżącego kasacyjnie w przedmiotowej sprawie miała miejsce błędna wykładnia art. 51 ust. 3 i 4 Konstytucji RP w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 190 P.p.s.a. W ocenie skarżącego kasacyjnie nie został przeprowadzony test proporcjonalności zgodnie z wytycznymi NSA, a co za tym idzie nieuzględniony został zarzut uniemożliwienia skarżącemu kasacyjnie zapoznania się z dotyczącymi go danymi, co skutkuje brakiem możliwości sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych.

Naczelny Sąd Administracyjny nakazał Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu ocenić, czy ograniczenia skarżącego kasacyjnie w dostępie w toku postępowania do dokumentów zawierających informacje stanowiące podstawę umieszczenia jego danych osobowych w wykazie zdają konstytucyjny test proporcjonalności. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył również, że prawo żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą jest prawem bezwzględnym, jednakże prawo dostępu do urzędowych dokumentów i zbiorów danych może zostać ograniczone ustawą (art. 51 ust. 3 zd. II Konstytucji RP). Konstytucyjnie gwarantowane prawo z art. 51 ust. 3 może podlegać ograniczeniom w warunkach wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Obowiązkiem Sądu jest dokonanie oceny, czy ograniczenia w dostępie skarżącego kasacyjnie w toku postępowania do dokumentów zawierających informacje stanowiące podstawę umieszczenia jego danych osobowych w wykazie zdają konstytucyjny test proporcjonalności.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w zasadzie ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że ograniczenia te zdają konstytucyjny test proporcjonalności przy czym nie przedstawił wywodu na poparcie tej tezy. Brak jest jakiegokolwiek rozważań ukierunkowanych na rozstrzygnięcie kolizji między indywidualnym interesem skarżącego kasacyjnie, a interesem publicznym oraz próby określenia (subsumpcji) jak Sąd rozumie w okolicznościach niniejszej sprawy interes publiczny skoro tej właśnie wartości przyznaje preponderancję kosztem znacznego ograniczenia, jeżeli nie pozbawienia skarżącego kasacyjnie istoty praw konstytucyjnych określonych w art. 51 ust. 3 i 4 Konstytucji RP. Naczelny Sąd Administracyjny nakazał Sądowi I instancji ocenę, czy rozpoznając sprawę organ uwzględnił i należycie wyważył interes społeczny ze słusznym interesem strony. W uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji rozważania te w ogóle się nie znalazły. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 13 czerwca 1994 r., sygn. akt S. 1/94 stwierdził, że choć stanowiąca wartość konstytucyjną ochrona tajemnicy państwowej może w pewnych sytuacjach pozostawać w konflikcie z koniecznością prawidłowego realizowania wymiaru sprawiedliwości, to jednak w takich wypadkach wyważenie sprzecznych wartości powinno mieć charakter obiektywny i sprawdzalny, opierać się na wyraźnie wskazanych w ustawie podstawach, w trybie demokratycznej procedury. Do takiej oceny predestynowany jest niezawisły sąd. Wyłączenie w stosunku do strony jawności określonych dokumentów z uwagi na ochronę informacji niepodlegających ujawnieniu nakłada na Sąd rozpoznający sprawę obowiązek szczególnie starannego i wnikliwego rozpatrzenia takich dokumentów, ponieważ strona nie może się z nimi zapoznać. Sąd I instancji nie sprostał temu wymogowi.

Zgodnie z ustalonym na tle art. 31 ust. 3 Konstytucji RP orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego, zarzut braku proporcjonalności wymaga przeprowadzenia testu, polegającego na udzieleniu odpowiedzi na trzy pytania dotyczące analizowanej normy:

1) czy jest ona w stanie doprowadzić do zamierzonych przez ustawodawcę skutków (przydatność normy);

2) czy jest ona niezbędna (konieczna) dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana;

3) czy jej efekty pozostają w proporcji do nałożonych przez nią na adresata prawa ciężarów lub ograniczeń (proporcjonalność sensu stricto).

W kontekście zarzutu braku przeprowadzenia testu proporcjonalności skarżący kasacyjnie stwierdził, że pragnie podkreślić, iż ujawnienie podstaw faktycznych wpisu do wykazu cudzoziemców, których pobyt jest na terytorium RP niepożądany oraz do S.I.S., oraz znajdujących się w aktach sprawy dokumentów zawierających informacje niejawne skarżącemu kasacyjnie, którego ten wpis i informacje niejawne dotyczą, jest jedynym sposobem na stwierdzenie, czy mamy do czynienia z prawdziwymi informacjami. W stosunku do skarżącego kasacyjnie nie zachodzi kolizja z interesem publicznym, gdyż jeśli w aktach sprawy są informacje prawdziwe to te i tak są skarżącemu kasacyjnie znane, jako że dotyczą zachowań lub opisu czynów odnoszących się wprost do jego zachowania, a tym samym nie stanowią w stosunku do niego tajemnicy i niezasadnym i niezrozumiałym jest ich utajnianie.

Jeżeli natomiast podstawa faktyczna wpisu oraz informacje niejawne nie są prawdziwe, wówczas nie mogą stanowić przedmiotu ochrony, a to z tego względu, że nie spełniają materialnych kryteriów pozwalających przypisać im walor "informacji". W konsekwencji nie zawierają one informacji, które miałyby znaczenie dla Państwa i ochrony interesu publicznego. Co więcej, właśnie w interesie publicznym oraz w celu ochrony informacji niejawnych wskazana jest dyskwalifikacja takich "informacji" poprzez konfrontację ich prawdziwości w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Nie trzeba dodawać, że ujawnienie informacji nieprawdziwej skarżącemu kasacyjnie, którego informacja ta dotyczy, nie jest ujawnieniem informacji niejawnej skutecznie zastrzeżonej pod względem materialnoprawnym. To właśnie interes publiczny przemawia za ujawnieniem podstaw faktycznych wpisu oraz informacji niejawnych, które bezpośrednio dotyczą cudzoziemca skarżącemu kasacyjnie lub profesjonalnemu pełnomocnikowi cudzoziemca upoważnionemu do dostępu do informacji niejawnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przeprowadzając test proporcjonalności powinien mieć na względzie, że prawo do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą jest prawem nie tylko bezwzględnym, ale co za tym idzie - nie może być prawem pozornym. Realizacja tego prawa musi być skuteczna, co oznacza, że prawo dostępu do urzędowych dokumentów i zbiorów danych musi być zapewnione każdemu, kto chce wykonywać skutecznie prawo o charakterze bezwzględnym, o którym mowa w art. 51 ust. 4 Konstytucji RP. Prawo do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą musi być skuteczne nie tylko w aspekcie proceduralnym, ale i materiałnoprawnym. Norma, która realizuje prawo z art. 51 ust. 4 Konstytucji RP, a do takiej należy art. 131 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach nie może być skutecznie realizowana, jeżeli osoba, która żąda od organu określonego zachowania się jest pozbawiona dostępu do zbioru danych, które posłużyły za podstawę kwestionowanej informacji objętej żądaniem. W ten sposób ogranicza się kolejne konstytucyjne prawo, jakim jest prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP). Nie będzie także bezpodstawnym twierdzenie, że osobę, która żąda usunięcia informacji nieprawdziwych pozbawia się również możliwości ochrony praw osobistych takich jak godność, cześć, dobre imię, etc. Materialnym elementem prawa żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą jest właśnie dostęp do tych informacji i ich źródeł. Każde ograniczenie, o ile nie znajduje uzasadnienia w świetle art. 31 ust. 1 Konstytucji RP, będzie stanowiło niedozwoloną ingerencję w to prawo. Skarżący kasacyjnie podkreślił, że również art. 74 § 1 K.p.a. powinien być odczytywany w zgodzie z art. 51 ust. 3 i 4 Konstytucji. Stosowanie art. 74 § 1 K.p.a. nie może ograniczać prawa, o którym mowa w art. 51 ust. 4 Konstytucji.

Zdaniem skarżącego kasacyjnie, rekapitulując ten punkt rozważań raz jeszcze należy podkreślić, że przeprowadzenie testu proporcjonalności wymaga prawidłowej wykładni art. 131 ust. 3 i art. 13la ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach z uwzględnieniem strasburskiego dorobku judykacyjnego omówionego w pkt. 9 uzasadnienia niniejszej skargi kasacyjnej.

Skarżący kasacyjnie wskazał, że trzeci i czwarty zarzut kasacyjny odnosi się do naruszenia art. 106 § 3 w zw. z art. 135 w zw. art. 190 P.p.s.a. poprzez odstąpienie od zasady związania Sądu I instancji wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1938/10 poprzez wydanie wyroku w oparciu o materiał dowodowy niespełniający kryterium zupełności, a także do naruszenia art. 106 § 3 w zw. z art. 135 w zw. art. 190 P.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów będących w dyspozycji Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, a co za tym idzie niezrealizowanie wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartych w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1938/10. Uchybienie tym przepisom miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1938/10 przekazującym sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie nakazał ocenić temu Sądowi, czy materiał dowodowy, który został zebrany i przedstawiony spełnia kryterium zupełności. Równocześnie wyjaśnił, jak należy rozumieć kryterium zupełności. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że oznacza ono, że "wszystkie materiały na podstawie których organ podjął rozstrzygnięcia w sprawie, to jest tak jawne jak i zawierające dokumenty objęte ochroną informacji niejawnych, objęte klauzulami "Tajne" oraz "Poufne", powinny zostać przekazane do dyspozycji Sądu".

Mając na uwadze te wytyczne Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając ponownie sprawę zarządzeniem z dnia 13 marca 2012 r. wezwał Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców do wystąpienia do organu opiniującego o nadesłanie pełnej dokumentacji, która spowodowała wydanie negatywnej opinii, co do pobytu skarżącego na terytorium RP ze względu na zagrożenia, o jakich mowa w art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach. Organ opiniujący przy piśmie z dnia [...] czerwca 2012 r. nadesłał dodatkowe dokumenty niejawne. Następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oceniając, że przedstawione dokumenty są niewystarczające dla prawidłowej sądowej kontroli zaskarżonego postanowienia wezwał Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców do wystąpienia do organu opiniującego o nadesłanie szerszego materiału dowodowego, które spełni kryterium zupełności. W piśmie z dnia [...] września 2012 r. organ opiniujący poinformował, że brak jest możliwości udostępnienia dodatkowych materiałów dotyczących przedmiotowej sprawy z uwagi na ograniczenia wynikające z art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.). Dokumenty te zwierają bowiem informacje o osobie uzyskane w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz stosowanych w związku z ich prowadzeniem środkach i metodach i dlatego nie mogą być przekazane podmiotowi zewnętrznemu.

W zaskarżonym kasacyjnie wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, pomimo uprzedniego stanowiska, że nie dysponuje materiałem dowodowym spełniającym kryterium zupełności (str. 17 uzasadnienia wyroku) ostatecznie stwierdza, że materiały, jakimi dysponował kryterium zupełności spełniły.

Zdaniem skarżącego kasacyjnie Sąd nie miał podstaw do uznania, że zebrany i przekazany mu przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców materiał dowodowy spełniał kryteria zupełności w rozumieniu zaprezentowanym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1938/10. W ocenie skarżącego kasacyjnie, świadczy o tym jednoznacznie pismo Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] października 2012 r. oraz pismo organu opiniującego z dnia [...] września 2012 r. informujące o braku możliwości udostępnienia dodatkowych materiałów. Organ opiniujący uzasadniając odmowę udostępnienia dodatkowych materiałów powołał się na art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu. Przywołany przepis w opinii skarżącego kasacyjnie nie uzasadnia odmowy udostępnienia przez Szefa Agencji informacji, o których w nim mowa określonej osobie lub instytucji. Stanowi jedynie o warunkach, na których Szefowie Agencji mogą zezwalać funkcjonariuszom i pracownikom Agencji (oraz innym wymienionym w nim podmiotom) na udzielenie informacji niejawnej określonej osobie lub instytucji. W żadnym razie przepis ten nie mógł stanowić podstawy odmowy przez Szefa Agencji udostępnienia dodatkowych materiałów dotyczących przedmiotowej sprawy czy to Szefowi Urzędu do Spraw Cudzoziemców czy Sądowi.

Wobec nieprzedstawienia Sądowi żądanych przez niego dokumentów, które są niezbędne do wyjaśnienia istotnych w sprawie wątpliwości, a co za tym idzie nieprzeprowadzenia dowodów uzupełniających w świetle wytycznych NSA wyrażonych w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r. Sąd winien był zwrócić się w drodze postanowienia do dysponenta materiałów, a więc do Szefa Agencji. W razie uchylania się organu od zastosowania się do postanowienia sądu podjętego w toku postępowania i w związku z rozpoznaniem sprawy, sąd może orzec o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6 P.p.s.a. (art. 112 P.p.s.a.). Wobec powyższego szczególnie uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 106 § 3 w zw. z art. 190 P.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów będących w dyspozycji Szefa Agencji, a co za tym idzie niezrealizowanie wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartych w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1938/10. Zdaniem skarżącego kasacyjnie przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów znajdujących się w dyspozycji Szefa Agencji jest niezbędne, gdyż wnioskowany dowód pozostaje w ścisłym związku z oceną legalności postanowienia Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] października 2009 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy wydania skarżącemu kasacyjnie zaświadczenia o żądanej treści. Tym samym prawidłowa sądowa kontrola zaskarżonego postanowienia nadal nie jest możliwa.

Skarżący kasacyjnie stwierdził, że naruszenie art. 113 § 1 w zw. art. 106 § 3 w zw. z art. 133 § 1 w zw. z art. 135 w zw. z art. 190 P.p.s.a. polega na zamknięciu rozprawy w sytuacji, kiedy sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona do wydania orzeczenia, bowiem Sąd nie wykorzystał dostępnych mu instrumentów prawnych w celu przeprowadzenia dowodów uzupełniających i tym samym nie mógł dokonać oceny pełnego materiału dowodowego. Uchybienie tym przepisom miało, w ocenie skarżącego kasacyjnie, istotny wpływ na wynik sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie wykorzystał dostępnych mu środków prawnych w celu zgromadzenia wszystkich materiałów, których ocena jest niezbędna do uznania sprawy za dostatecznie wyjaśnioną. Poprzestanie na zaaprobowaniu wyjaśnień zawartych w piśmie organu opiniującego z dnia [...] września 2012 r. i niepodjęcie środków prawnych będących w dyspozycji sądu, których podjęcie było konieczne do wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, tym bardziej w okolicznościach niniejszej sprawy, w której skarżący kasacyjnie nie może zapoznać się z istotnymi w sprawie materiałami procesowymi, nie dawało podstaw do zamknięcia rozprawy. Skarżący kasacyjnie podkreślił, iż zastosowanie przepisu art. 106 § 3 P.p.s.a. nie wymaga wniosku strony (zob. wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 233/11). Stosownie do art. 135 P.p.s.a. Sąd ma obowiązek zastosowania przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Skarżący kasacyjnie stwierdził, że szósty zarzut kasacyjny formułuje z ostrożności procesowej, a sprowadza się on do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c) P.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której rezultat przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego wykazał, że organ naruszył zasady ogólne postępowania administracyjnego, takie jak zasada praworządności, uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, dochodzenia prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania do organów państwa oraz świadomości i kultury prawnej obywateli, udzielania pomocy prawnej - art. 7, art. 8, art. 9 K.p.a. Uchybienie to, zdaniem skarżącego kasacyjnie, miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie skarżącego kasacyjnie, mając na uwadze, że celem postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 P.p.s.a. nie jest ustalenie stanu faktycznego sprawy (na nowo), lecz wyłącznie ocena, czy organ administracji ustalił ten stan zgodnie z regułami procedury administracyjnej, a następnie, czy dokonał prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji określonych przepisów prawa materialnego, w okolicznościach niniejszej sprawy pojawia się wątpliwość czy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wnioskując do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców o wystąpienie do organu opiniującego o przedstawienie pełnej dokumentacji, która spowodowała wydanie negatywnej opinii co do pobytu skarżącego na terytorium RP ze względu na zagrożenia o jakich mowa w art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, a więc dokumentacji, która nie była znana Szefowi Urzędu do Spraw Cudzoziemców w momencie wydania zaskarżonego postanowienia z dnia [...] października 2009 r., nie powinien był - w następstwie wyniku przeprowadzonego postępowania uzupełniającego - uchylić zaskarżone postanowienie i przekazać sprawę Szefowi Urzędu do Spraw Cudzoziemców do ponownego rozpoznania. W okolicznościach niniejszej sprawy zachodzi bowiem wątpliwość - trudna do usunięcia z perspektywy skarżącego kasacyjnie z powodu niemożności zapoznania się przez niego ze wszystkimi materiałami dowodowymi mającymi kluczowe znaczenia w sprawie - czy Sąd ustalił stan faktyczny na nowo w sposób odpowiadający merytorycznemu rozpatrzeniu sprawy, czy też ocenił, że okoliczności faktyczne wynikające z przeprowadzonego postępowania uzupełniającego nie wpłynęłyby na ocenę legalności zaskarżonego postanowienia. Sąd administracyjny nie może bowiem zastępować organów administracyjnych w ocenie materiału dowodowego i przeprowadzania (uzupełniania) postępowania dowodowego. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że z akt sprawy objętych ochroną informacji niejawnych (niezupełnych w opinii skarżącego kasacyjnie) wynika, iż organ opiniujący (Szef ABW), który złożył wniosek o wpis skarżącego kasacyjnie do wykazu S.I.S. uprawdopodobnił, że pobyt skarżącego w Polsce stwarza wszystkie zagrożenia o jakich mowa w art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach. Powyższa ocena wyłącza możliwość uwzględnienia wniosku o wykreślenie danych skarżącego kasacyjnie z wykazu cudzoziemców, których pobyt w Polsce jest niepożądany oraz z S.I.S. na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Wobec powyższego skarżący kasacyjnie stwierdził, że z ostrożności procesowej formułuje zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c) P.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której rezultat przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego wykazał, że organ naruszył zasady ogólne postępowania administracyjnego, takie jak zasada praworządności, uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, dochodzenia prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania do organów państwa oraz świadomości i kultury prawnej obywateli, udzielania pomocy prawnej - art. 7, art. 8, art. 9 K.p.a.

W świetle powyższych zarzutów, zdaniem skarżącego kasacyjnie, zasadnym jest uchylenie przez Naczelny Sąd Administracyjny zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania ze szczególnym naciskiem na prawidłową wykładnię przepisów prawa materialnego tj. art. 131 ust. 3 i art. 131a ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach przy uwzględnieniu norm konstytucyjnych i gwarancji wynikających z Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 P.p.s.a.), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami, określonymi w art. 174 P.p.s.a. Nadto, zgodnie z treścią art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna wniesiona przez Włodzimierza C. M.nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 131 ust. 3 i art. 131a ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.)

Art. 131 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że cudzoziemiec może złożyć następujące wnioski:

1) wiosek o udzielenie o cudzoziemcowi informacji o wpisaniu jego danych osobowych do wykazu lub do Systemu Informacyjnego Schengen;

2) sprostowanie jego danych osobowych zawartych w wykazie lub w Systemie Informacyjnym Schengen, jeżeli stwierdzi, że nie są prawdziwe;

3) wykreślenie jego danych osobowych zawartych w wykazie lub w Systemie Informacyjnym Schengen, jeżeli zostały tam umieszczone w wyniku błędu.

Z art. 131 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach wynika natomiast, że w postępowaniu wszczętym na wniosek, o którym mowa w ust. 1, Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców udziela cudzoziemcowi tylko informacji o wpisaniu jego danych osobowych do wykazu lub Systemu Informacyjnego Schengen do celów odmowy wjazdu, terminie obowiązywania wpisu, podstawie prawnej wpisu, a w przypadkach, o których mowa w art. 128 ust. 1 pkt 1, także o podstawie faktycznej wpisu. Z kolei z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach wynika, że w wykazie przechowuje się dane cudzoziemca, wobec którego została wydana decyzja zawierająca orzeczenie o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen.

Art. 131a ust. 1 stanowi, że Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców umożliwia cudzoziemcowi, którego dane zostały umieszczone w wykazie, na jego wniosek, przeglądanie dokumentów dotyczących wpisu do wykazu w zakresie: jego danych osobowych, terminu obowiązywania wpisu, podstawy prawnej wpisu, a w przypadkach, o których mowa w art. 128 ust. 1 pkt 1, dotyczących także podstawy faktycznej wpisu. Przepisu art. 73 Kodeksu postępowania administracyjnego nie stosuje się.

Przepis ust. 1 stosuje się także do przeglądania dokumentów dotyczących wpisu danych cudzoziemca do Systemu Informacyjnego Schengen dokonanego przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców do celów odmowy wjazdu (ust. 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni ww. przepisów jak również przepisy te zostały przez ten Sąd prawidłowo zastosowane. Wpis skarżącego kasacyjnie do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany a także do Systemu Informatycznego Schengen nastąpił na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Przepis ten stanowi, że w wykazie przechowuje się dane cudzoziemca, którego wjazd lub pobyt są niepożądane ze względu na zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa albo bezpieczeństwa i porządku publicznego albo mogłyby naruszyć interes Rzeczypospolitej Polskiej. W takim przypadku zgodnie z treścią art. 131 ust. 3 ww. ustawy cudzoziemcowi udziela się tylko informacji o wpisaniu jego danych osobowych do wykazu lub Systemu Informacyjnego Schengen do celów odmowy wjazdu, terminie obowiązywania wpisu oraz o podstawie prawnej wpisu. Do tych informacji skarżący kasacyjnie miał dostęp. Umożliwienie skarżącemu kasacyjnie dostępu do innych informacji byłoby złamaniem przepisu ustawy o cudzoziemcach, czego od organów administracji oraz od Sądu żądać nie można.

Niezasadny jest, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut naruszenia art. 51 ust. 3 i 4 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1, art. 8 i art. 13 Konwencji o ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.

Art. 51 ust. 3 i 4 Konstytucji RP stanowi, że każdy ma prawo dostępu do dotyczących go urzędowych dokumentów i zbiorów danych. Ograniczenie tego prawa może określić ustawa. Z kolei art. 51 ust. 4 Konstytucji RP stanowi, że każdy ma prawo do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą.

W przedmiotowej sprawie ograniczenie prawa skarżącego kasacyjnie do urzędowych dokumentów stanowiących podstawę wpisu do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany a także do Systemu Informatycznego Schengen wynika z ustawy o cudzoziemcach. Art. 51 ust. 3 Konstytucji RP nie został wiec naruszony. Brak jest również podstaw do przyjęcia, że naruszony został art. 51 ust. 4 Konstytucji RP. Skarżący kasacyjnie ma prawo do żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą jednakże w jego sprawie podstawą wpisu były informacje prawdziwe. Nie były to również informacje niepełne lub zebrane w sposób sprzeczny z ustawą.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji naruszył art. 6 ust. 1, art. 8 i art. 13 Konwencji o ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.

Art. 6 ww. Konwencji stanowi, że każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą przy rozstrzyganiu o jego prawach i obowiązkach o charakterze cywilnym albo o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej przeciwko niemu sprawie karnej. Postępowanie przed sądem jest jawne, jednak prasa i publiczność mogą być wyłączone z całości lub części rozprawy sądowej ze względów obyczajowych, z uwagi na porządek publiczny lub bezpieczeństwo państwowe w społeczeństwie demokratycznym, gdy wymaga tego dobro małoletnich lub gdy służy to ochronie życia prywatnego stron albo też w okolicznościach szczególnych, w granicach uznanych przez sąd za bezwzględnie konieczne, kiedy jawność mogłaby przynieść szkodę interesom wymiaru sprawiedliwości.

Skarżącemu kasacyjnie zostało zapewnione prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd. Także utajnienie przed skarżącym kasacyjnie części materiału dowodowego było konieczne ze względu na bezpieczeństwo państwowe w społeczeństwie demokratycznym.

Ustępy 2 i 3 art. 6 Konwencji dotyczą wyłącznie kwestii związanych z procesem karnym i nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Art. 8 ust. 1 Konwencji stanowi, że każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób (ust. 2). Brak jest podstaw do przyjęcia, że w rozpoznawanej przez Sąd I instancji sprawie naruszono wymogi wynikające z tego przepisu poprzez ograniczenie skarżącemu kasacyjnie możliwości zapoznania się z częścią materiału dowodowego.

Z art. 13 Konwencji wynika, że każdy, czyje prawa i wolności zawarte w niniejszej konwencji zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka odwoławczego do właściwego organu państwowego także wówczas, gdy naruszenia dokonały osoby wykonujące swoje funkcje urzędowe. Wymogi wynikające z tego przepisu również nie zostały naruszone. Skarżący kasacyjnie miał zapewnione prawo do wniesienia skutecznego środka odwoławczego. Prawo do skutecznego środka odwoławczego nie może być rozumiane jako prawo do tego, by środek odwoławczy został uwzględniony zgodnie z wolą osoby go wnoszącej. Oczywistym jest bowiem że podnoszone w środku odwoławczym zarzuty mogą być niezasadne.

Stawianie Sądowi I instancji zarzutu wyłączenia możliwości zapoznania się z niejawną częścią materiału dowodowego przez profesjonalnego pełnomocnika cudzoziemca upoważnionego do dostępu do informacji niejawnych, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, jest bezpodstawny. W polskim systemie prawnym nie ma instytucji specjalnego pełnomocnika upoważnionego do zapoznawania się w imieniu strony postępowania z niejawnym materiałem dowodowym. Nie oznacza to jednak, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, że brak tego rodzaju instytucji oznacza, że polski system prawny nie spełnia wymogów wynikających z Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Instytucja specjalnego pełnomocnika posiadającego certyfikat dostępu do informacji poufnych nie jest jedynym rozwiązaniem zapewniającym spełnienie wymogów Konwencji, a jedynie jednym z możliwych. Polski system prawny, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zawiera rozwiązania zapewniające równie skuteczną ochronę. Skarżący kasacyjnie mógł skorzystać w istocie z trzech środków zaskarżenia. Pierwszym środkiem zaskarżenia był wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez organ administracji. Organ administracji rozpatrując ten środek odwoławczy ponownie bada sprawę merytorycznie. Drugim środkiem zaskarżenia jest skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Podkreślić należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę nie jest związany zarzutami skargi i bierze pod uwagę z urzędu wszelkie uchybienia, które powstały w toku postępowania administracyjnego. Wynika to wprost z art. 134 § 1 P.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Trzecim środkiem zaskarżenia jest skarga kasacyjna od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Rozpoznając ten środek zaskarżenia Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje prawidłowość orzeczenia Sądu I instancji oraz pośrednio orzeczeń wydanych przez organy administracji. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną związany jest zarzutami skargi jednakże istnieje wymóg sporządzenia skargi kasacyjnej przez profesjonalnego pełnomocnika, który może podnieść w niej takie zarzuty, że kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego będzie przeprowadzana w szerokim zakresie.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego instytucja prawna, jaką jest Sąd I instancji, który kontrolując rozstrzygnięcia organów administracji bierze pod uwagę z urzędu wszelkie uchybienia, które powstały w toku postępowania administracyjnego zapewnia równie skuteczną ochronę cudzoziemcowi jak instytucja specjalnego pełnomocnika posiadającego certyfikat dostępu do informacji poufnych. Specjalny pełnomocnik jest od strony niezależny i nie może jej przekazać poufnych informacji do których ma dostęp. Instytucja ta ma sens w systemach prawnych, w których Sąd przy rozstrzyganiu sprawy nie bierze uchybień popełnionych w postępowaniu administracyjnym z urzędu tylko na skutek zarzutu podniesionego przez stronę postępowania.

Praktyka sądownictwa administracyjnego wskazuje, że Sądy I instancji uchylają decyzje z przyczyn, które biorą pod uwagę z urzędu. Nie jest to więc instytucja prawna, niewykorzystywana przez Sądy.

Niezasadny jest zarzut naruszenia przez Sąd art. 51 ust. 3 i 4 Konstytucji RP w zw. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 190 P.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie testu proporcjonalności zgodnie z wytycznymi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Wojewódzki Sąd Administracyjny należycie zrealizował wytyczne zawarte w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1938/10 i prawidłowo przeprowadził test proporcjonalności. Sąd I instancji dał też wyraz temu w uzasadnieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie mógł oczywiście zawrzeć w uzasadnieniu argumentacji, która w efekcie skutkowałaby ujawnieniem informacji tajnych.

Skarżący kasacyjnie stwierdził, ze przeprowadzenie testu proporcjonalności wymaga odpowiedzi na trzy pytania dotyczące analizowanej normy:

1) czy jest ona w stanie doprowadzić do zamierzonych przez ustawodawcę skutków (przydatność normy);

2) czy jest ona niezbędna (konieczna) dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana;

3) czy jej efekty pozostają w proporcji do nałożonych przez nią na adresata prawa ciężarów lub ograniczeń (proporcjonalność sensu stricto).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy ustawy o cudzoziemcach regulujące kwestie utajnienia przed cudzoziemcem podstawy faktycznej wpisu oraz materiału dowodowego są przydatne do celu, w jakim zostały ustanowione, to jest ochrony bezpieczeństwa państwa. Przepisy te są również niezbędne dla ochrony interesu publicznego, z którymi są one powiązane. Państwo demokratyczne nie może być państwem bezbronnym. Dla obrony demokratycznego państwa i jego obywateli w pewnych przypadkach konieczne jest zachowanie pewnych wiadomości w tajemnicy przed stroną postępowania. Efekty stosowania tych przepisów, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, pozostają w proporcji do nałożonych na cudzoziemca ciężarów oraz ograniczeń.

Art. 31 ust. 3 Konstytucji RP stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczenia w prawie do zapoznania się cudzoziemca z materiałem dowodowym zawarte w ustawie o cudzoziemcach są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma podstaw do kwestionowania zgodności z Konstytucją tych przepisów ustawy o cudzoziemcach.

Za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 106 § 3 P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 190 P.p.s.a. poprzez odstąpienie od zasady związania Sądu I instancji wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1938/10 i wydanie wyroku w oparciu o materiał dowodowy niespełniający kryterium zupełności. Sąd I instancji słusznie uznał, że materiał dowodowy spełnia kryterium zupełności i stanowisko to podziela Naczelny Sąd Administracyjny. Nie ma tym samym podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny art. 190 P.p.s.a. poprzez odstąpienie od wykładni prawa zwartej w przytoczonym wyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd I instancji zgromadził taki materiał dowodowy objęty klauzulą tajności i poufności jaki mógł być Sądowi przekazany w ramach obowiązującego porządku prawnego. Nie można wymagać od Sądu, by nałożył na organ administracji obowiązek, który skutkowałby naruszeniem przepisów prawa. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że udostępnienie dodatkowych materiałów nie było możliwe z uwagi na ograniczenia ustawowe wynikające z art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.).

Z przytoczonego wyżej przepisu wynika, że udzielenie informacji niejawnej określonej osobie lub instytucji nie może dotyczyć udzielenia informacji o:

1) osobie, jeżeli zostały uzyskane w wyniku prowadzonych przez Agencje albo inne organy, służby lub instytucje państwowe czynności operacyjno-rozpoznawczych;

2) szczegółowych formach i zasadach przeprowadzania czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz o stosowanych w związku z ich prowadzeniem środkach i metodach;

3) osobie udzielającej pomocy Agencji, o której mowa w art. 36 ust. 1.

4) osobie udzielającej pomocy Urzędowi Ochrony Państwa w wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych.

Zakazu określonego w ust. 3 nie stosuje się w przypadku żądania prokuratora albo sądu, zgłoszonego w celu ścigania karnego za czyn zabroniony, stanowiący zbrodnię lub występek, którego skutkiem jest śmierć, lub przeprowadzenia postępowania sprawdzającego na podstawie przepisów o ochronie informacji niejawnych (ust. 4).

Zakazu określonego w ust. 3 nie stosuje się również w przypadku żądania prokuratora lub sądu uzasadnionego podejrzeniem popełnienia przestępstwa ściganego z oskarżenia publicznego w związku z wykonywaniem czynności operacyjno-rozpoznawczych (ust. 5).

Nawet gdyby Sąd I instancji zwrócił się bezpośrednio do Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o nadesłanie dokumentacji, która była podstawą dokonania wpisu, jak to postuluje skarżący kasacyjnie, to dokumentów tych by nie uzyskał. W przedmiotowej sprawie nie zachodziły bowiem okoliczności wymienione w art. 39 ust. 4 i 5 pozwalające na odstąpienie od zakazu wynikającego z art. 39 ust. 3 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu. W konsekwencji niezasadny jest również podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 106 § 3 P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 190 P.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów będących w dyspozycji Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i niezrealizowanie przez to wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartych w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1938/10. Nie można też tym samym podzielić zarzutu naruszenia art. 113 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 106 § 3 P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 190 P.p.s.a. poprzez zamknięciu rozprawy w sytuacji, kiedy sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona do wydania orzeczenia i niewykorzystaniu przez Sąd dostępnych mu instrumentów prawnych w celu przeprowadzenia dowodów uzupełniających. Wszystkie dowody, które były możliwe do uzyskania zostały przez organy administracji oraz Sąd zgromadzone.

Niezasadny, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, jest zarzut naruszenia art. 145§ 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie. W sprawie skarżącego kasacyjnie, wbrew jego twierdzeniom, organ administracji nie naruszył zasad: praworządności, uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, dochodzenia prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania do organów państwa oraz świadomości i kultury prawnej oraz udzielania pomocy prawnej.

Niezasadny jest podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut, że Sąd I instancji na nowo ustalił stan faktyczny. Wojewódzki Sąd Administracyjny realizując zalecenia Naczelnego Sądu Administracyjnego zapoznał się z dowodami, które miały niejawny charakter w celu zweryfikowania, czy organ administracji prawidłowo ustalił stan faktyczny.

Argument skarżącego kasacyjnie, że nie należy utajniać przed nim podstawy faktycznej wpisu oraz dowodów, na podstawie których został on dokonany, gdyż jeśli w aktach sprawy są informacje prawdziwe to te i tak są skarżącemu kasacyjnie znane, jako że dotyczą zachowań lub opisu czynów odnoszących się wprost do jego zachowania, a tym samym nie stanowią w stosunku do niego tajemnicy i niezasadnym i niezrozumiałym jest ich utajnianie jeśli podstawa faktyczna wpisu oraz informacje niejawne nie są prawdziwe, wówczas nie mogą stanowić przedmiotu ochrony, a to z tego względu, że nie spełniają materialnych kryteriów pozwalających przypisać im walor "informacji" jest argumentem błędnym.

Zachowanie przed skarżącym kasacyjnie określonych informacji nie zależy od tego, czy są one mu znane, czy też nie, tylko czy z przepisów prawa wynika konieczność zachowania tych informacji w tajemnicy. Z kolei podstawą ustaleń faktycznych nie mogą być informacje nieprawdziwe niezależnie od tego, czy są one objęte tajemnicą, czy też nie. Zachowanie pewnych informacji w tajemnicy przed stroną postępowania nie uniemożliwia weryfikacji tych wiadomości pod kątem ich prawdziwości. Warunkiem koniecznym prawidłowości takiej weryfikacji nie jest udostępnienie tych informacji stronie postępowania.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, analiza znajdujących się w aktach sprawy dowodów nie daje podstaw do przyjęcia, że zawierają one nieprawdziwe informacje. Nie ma też podstaw do przyjęcia, że poczynione w oparciu o nie ustalenia faktyczne są nieprawdziwe.

Z przytoczonych wyżej względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.