Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1379/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, ust. 2, art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Tomasz Smoleń / spr./ Sędziowie WSA Grzegorz Panek SO del. Piotr Popek Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2016 r. sprawy ze skargi R. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi R. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (zwanego dalej DIC) z [...] lipca 2015 r. nr [...], o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące okoliczności faktyczne i prawne: w dniu 4 lutego 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w obszarze gier hazardowych w lokalu P. P. – E. P. P., przy ul. S. [...] w K. Ustalono, że znajdujący się w kontrolowanym lokalu automat o nazwie H. S. P. nr [...] jest własnością najemcy – R. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.

W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment gry na automacie, który ujawnił, że wymieniony powyżej podmiot urządza gry na ww. automacie, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; zwanej dalej u.g.h.). Ustalono, że gry zawierają element losowości, wynik gry na tym urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku - wyniki są nieprzewidywalne i w pełni niezależne od woli gracza. Zatrzymanie przez gracza w zmierzonym układzie obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia. Dodatkowo uzyskano możliwość gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej (które mieszczą się w definicji wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.) za wygrywające układy symboli. Dodatkowo automat realizuje wygrane przez dokonanie wypłaty pieniężnej, a gry na nim prowadzone są odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co stanowi potwierdzenie komercyjności.

W wyniku kontroli stwierdzono urządzanie gier na ww. automacie wbrew przepisom u.g.h. W ramach kontroli Naczelnik Urzędu Celnego (zwany dalej NUC) dokonał przesłuchania świadków, a w zakresie prowadzonego postępowania przygotowawczego dopuścił również dowód z opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej z 31 lipca 2014 r. w celu stwierdzenia na podstawie konstrukcji i działania ww. urządzenia, czy gra na nim spełnia ustawowe kryteria gry na automacie w pojęciu u.g.h.

W wyniku dokonanych ustaleń w czasie badania automatu Laboratorium Celne Izby Celnej stwierdziło, że prowadzone na automacie gry pozwalają na uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej, mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, w związku z czym gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

W związku z wynikami kontroli NUC postanowieniem z 4 marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec R. T. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na ww. automacie poza kasynem gry. Strona korzystając z możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego pismem z 10 kwietnia 2015 r. zawnioskowała o umorzenie postępowania, podnosząc, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na ww. urządzeniu.

Mając powyższe na uwadze NUC decyzją z [...] kwietnia 2015 r. nr [...], wymierzył R. T. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na ww. automacie.

W odwołaniu od tej decyzji R. T. wniósł o jej uchylenie w całości oraz orzeczenie, iż brak jest podstaw do wymierzenia mu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; zwanej dalej O.p.) przez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony w nagłówku decyzji i uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym w rozumieniu przepisów u.g.h.;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 2 Konstytucji przez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego (wielokrotnego) karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego;

3) art. 91 ust. 3 Konstytucji przez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - przez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) za "przepis techniczny".

Decyzją z [...] lipca 2015 r. DIC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W obszernym uzasadnieniu podał, że w lokalu P. P. – E. w K., R. T. zainstalował urządzenie o nazwie H. S. P. numer [...]. W wyniku kontroli z 4 lutego 2014 r. ustalono przez przeprowadzenie eksperymentu gry na urządzeniu, że rozgrywane na ww. automacie gry odpowiadają definicji gier na automatach zawartej w u.g.h. Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii z 31 lipca 2014 r. - sprawozdaniu z badań ww. automatu przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej. W opinii tej wskazano, że prowadzone na automacie gry pozwalają na uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej, mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, w związku z czym gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

DIC uznał, że ww. urządzenie umożliwia prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały w art. 2 ust. 3 u.g.h. Dowody zgromadzone w trakcie postępowania potwierdzają również, że uzyskane w grze punkty można wykorzystać w kolejnej grze, a nowe gry można prowadzić przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach, przez co możliwe jest uzyskiwanie wygranych rzeczowych na tym automacie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie wykazał zatem, ponad wszelką wątpliwość, iż ww. urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu błędnego oznaczenia strony w niniejszym postępowaniu przez uznanie, iż osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym w rozumieniu przepisów u.g.h., DIC wyjaśnił, że w jego ocenie adresatem sankcji w postaci kary pieniężnej, wymierzanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. może być osoba fizyczna, choć nie jest to podmiot zobowiązany do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, według u.g.h. Podkreślił, że wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Inaczej rzecz ujmując, nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. Każdy, kto postępuje wbrew dyspozycji tego przepisu podlega karze pieniężnej o charakterze administracyjnym. W istocie, kasyno gry prowadzić mogą jedynie podmioty zorganizowane w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Brak jest jednak prawnych podstaw do przyjęcia, że tylko na takie podmioty może zostać nałożona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Tezę, że gry na automatach poza kasynem gry mogą urządzać tylko spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie mogą tego czynić osoby fizyczne, DIC uznał za błędną. Zakłada ona bowiem, że jakakolwiek osoba fizyczna nie może brać udziału w przedsięwzięciu polegającym na zgodnym z prawem urządzaniu gier na automatach. Tymczasem nie ma przeszkód, aby osoba fizyczna w celu urządzania gier na automatach zorganizowała się w wymaganą prawem formę organizacyjną. Nie kwestionuje się wszak, że adresatem sankcji może być spółka akcyjna lub spółka z ograniczona odpowiedzialnością, zakładając przy tym

a priori, że przedsiębiorca taki posiada formalną zdolność do prowadzenia kasyna. Tymczasem ustawa o grach hazardowych stawia szereg dodatkowych warunków, które należy spełnić, aby uzyskać koncesję. Zatem, w momencie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, przedsiębiorca mimo że działa w wymaganej przez prawo formie organizacyjnej może nie być zdolny do uzyskania koncesji z innych przyczyn. Nie jest więc istotne, że w chwili urządzania gier na automatach urządzający nie posiada zdolności do prowadzenia kasyna, tylko z uwagi na swoją formę organizacyjną. Uznając, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym, DIC uznał, że jest on kierowany do każdego, w tym osób fizycznych.

Odnosząc się do kwestii "podwójnego karania" osoby fizycznej za ten sam czyn, raz na podstawie art. 107 k.k.s., a drugi raz na podstawie art. 89 u.g.h., DIC zauważył, że postępowanie w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe oraz postępowanie o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie u.g.h. są to dwa niezależne postępowania, zakończone zasadniczo odmiennymi rozstrzygnięciami: wyrokiem sądu oraz decyzją administracyjną i zagrożone różnym rodzajem sankcji: w k.k.s. - kara grzywny, kara pozbawienia wolności, zaś w u.g.h. - kara pieniężna. Nadto postępowania te podlegają także różnym przepisom procesowym i prowadzone są w różnym trybie. W u.g.h. nie ma odesłania w przepisach dotyczących kary pieniężnej do k.k.s., a kara pieniężna nie może być utożsamiana z karą grzywny przewidzianą przepisami k.k.s.

Odpowiadając na dalsze zarzuty odwołania DIC wskazał, że ocena prawidłowości zastosowania w niniejszym postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. łączy się z dopuszczalnością zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. i wymaga uwzględnienia tez zawartych w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni.

Wyrok ten został wydany wobec wniosków o orzeczenie prejudycjalne dotyczące wykładni art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.). TSUE uznał w nim, że pytania sądów krajowych w istocie dążą do ustalenia czy art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspominanego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (pkt. 23 wyroku). Przepis ten stanowi bowiem, że

"Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych (...)". Podkreślenia wymaga, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne z prawem unijnym, co z kolei - w konsekwencji zasady pierwszeństwa prawa unijnego - powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane.

Reasumując DIC stwierdził, że przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak również art. 14 ust. 1 u.g.h., regulują jedynie pewne sposoby (metody), za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Przepisy te ustalają sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji. Ustalając pewne modalności wykorzystywania automatów do gier, nie regulując przy tym bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich, przepisy ustawy o grach hazardowych są całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym, bowiem mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich.

Skoro przepisy u.g.h stanowią niedyskryminacyjne selling arrangements, w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TfUE) o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów, przepisy ustawy o grach hazardowych nie są więc, w ocenie DIC "przepisami technicznymi" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. W pkt. 35 wyroku z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu - automatów do gier o niskich wygranych, tymczasem sporne przepisy u.g.h. takich warunków nie ustanawiają.

DIC stwierdził, że przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu tej dyrektywy. Zmiana zasad funkcjonowania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na pewno wpłynęła na kondycję finansową przedsiębiorstw działających w branży hazardowej i zyskowność prowadzonej przez nie działalności, choćby ze względu na "zamrożone" w zapasach automatów do gier środki pieniężne.

R. T. reprezentowany przez adwokata skierował do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (dalej WSA) w Rzeszowie skargę na decyzję DIC z [...] lipca 2015 r. wnosząc o stwierdzenie nieważności decyzji obu instancji jako wydanych bez podstawy prawnej, względnie ich uchylenie, oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP przez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h.;

2) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przez jego błędne zastawianie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia ww. regulacji i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastawanie u.g.h. stanowiąca część krajowego porządku prawnego, mimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

3) art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. przez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego (wielokrotnego) karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego;

4) art. 2 ust. 6 oraz 7 u.g.h. przez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h przez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;

5) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 O.p. przez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz oparcie się przez organ jedynie na sprawozdaniu z badania sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej, mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści sprawozdania, bezstronności, jak również pomimo braku akredytacji jednostki sporządzającej sprawozdanie w danej dziedzinie, tj. w kwestii rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania ich jako automatów w rozumieniu przepisów u.g.h. oraz niezasadnej odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego (jednostki badawczej) w zakresie okoliczności mających zasadnicze znaczenie dla sprawy, a mianowicie losowego bądź zręcznościowego charakteru gry zainstalowanej na badanym urządzeniu;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11) Dyrektywy nr 98/34/WE przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie o wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., która została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności;

7) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 O.p. przez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony w nagłówku decyzji i uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym w rozumieniu przepisów u.g.h.;

8) art. 208 § 1 O.p. przez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do umorzenia postępowania, a to z uwagi na dalsze prowadzenie postępowania, pomimo jego oczywistej bezprzedmiotowości w postaci braku jakichkolwiek podstaw prawnych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i braku podstaw prawnych do jego dalszego prowadzenia.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że organ podatkowy nie może zastosować krajowego przepisu niezgodnego z prawem wspólnotowym na niekorzyść podatnika, a co w przedmiotowej sprawie uczynił. Natomiast z zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem unijnym wynika, że sąd - w przypadku kolizji norm prawa krajowego z normami prawa europejskiego - powinien odmówić zastosowania sprzecznego z prawem wspólnotowym przepisu ustawy i zastosować bezpośrednio przepis prawa wspólnotowego, a jeżeli nie jest możliwe bezpośrednie zastosowanie normy prawa wspólnotowego - szukać możliwości wykładni prawa krajowego prounijnej, zgodnej z prawem europejskim.

Skarżący podniósł, że z treści art. 2 ust. 6 i art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, iż jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. W związku z czym, niezależnie od zarzutu braku podstaw prawnych do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, skarżący zarzucił, że na podstawie ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy celnych, wobec nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego nie sposób jednoznacznie i precyzyjnie określić charakteru prawnego badanych urządzeń. A co za tym idzie, oceny dokonanej przez funkcjonariuszy celnych w tym zakresie, nie sposób uznać miarodajną dla ustaleń faktycznych, albowiem nie są oni uprawnieni do badania urządzeń celem określenia ich charakteru prawnego.

Skarżący stwierdził, że w świetle orzecznictwa unijnego (zwłaszcza wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.) i krajowego, z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej "technicznych przepisów" ustawy o grach hazardowych niemożność stosowania przez sądy oraz organy władzy publicznej nieskutecznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. powoduje, iż na podmiot urządzający gry na automatach nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie zakazu wyartykułowanego w tym przepisie. W ocenie skarżącego, brak w sentencji zaskarżonej decyzji przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który expressis verbis został określony przez TSUE jako "przepis techniczny" nie zmienia faktu, iż pozostałe przepisy powołane przez organ jako de facto ściśle związane z regulacją art. 14 ust. 1 u.g.h. ze względu na swój charakter oraz cel służący zakazywaniu prowadzenia gier hazardowych, mogą być kwalifikowane jako "przepisy techniczne" (m.in. należy podnieść, iż to właśnie art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi doprecyzowanie (dopełnienie regulacji prawnej) powołanej przez organ ogólnej normy art. 3 u.g.h.

Skarżący wskazując na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14 orzekającej o zgodności przepisów u.g.h. z Konstytucją RP stwierdził, że nigdy nie kwestionował niezgodności przepisów tej ustawy z ustawą zasadniczą RP. Natomiast, jak stwierdził TK, brak notyfikacji jako istotna wada postępowania ustawodawczego stanowi o niezgodności przepisów badanej ustawy z prawem unijnym.

Skarżący wskazał, że z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h., wynika wprost, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w stosunku do osoby fizycznej nie może mieć miejsca. Skarżący powołał się na wybrane orzecznictwo sądów administracyjnych, z których wynika, iż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna w oparciu o przepisy u.g.h. nie jest uprawniony do uzyskania koncesji czy zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, bowiem adresatami normy prawnej art. 6 ust. 4 ww. ustawy są podmioty zbiorowe, tj. osoby prawne prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki kapitałowej - spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Skarżący uważa zatem, że w oparciu o przepisy ustawy określającej warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, do zapłaty kary pieniężnej wymierzonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h.

Niezależnie od powyższych zarzutów, skarżący podniósł, iż istnieją podstawy do zawieszenia postępowania w sprawie z uwagi na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu w dniu 21 maja 2012 r. przez WSA w Gliwicach, sygn. P 32/12, gdyż odpowiedz Trybunału ma istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji.

Pismem z 7 marca 2016 r. pełnomocnik skarżącego wskazał, że WSA w Krakowie wyrokiem z 28 sierpnia 2015 r., sygn. III SA/Kr 339/15 w analogicznej sprawie dotyczącej skarżącego R. T. uchylił decyzje organów celnych pierwszej i drugiej instancji. Nadto pełnomocnik przywołał wyrok WSA w Krakowie o sygn. III SA/Kr 292/15, na okoliczność wyrażonego w nim poglądu o niedopuszczalności rozstrzygania o tym czy gra jest grą losową w rozumieniu ustawy, przez inne podmioty niż Minister Finansów, a w szczególności przez biegłego sądowego. W wyroku tym wyrażono ponadto stanowisko, że zgodność kontrolowanych przepisów z prawem krajowym nie eliminuje ich niezgodności z prawem Unii Europejskiej. Przywołano również postanowienie Sądu Najwyższego z 14 października 2015 r., sygn. I KZP 10/15, na poparcie swojej tezy o technicznym charakterze przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest kontrola legalności decyzji organów celnych w sprawie wymierzenia skarżącemu R. T. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą A. - kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Podkreślenia wymaga, że pierwszą opisaną w ustawie cechą gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą cechę stanowi niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach losowych określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś cechą jest charakter losowy.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny, czy kontrolowane urządzenie jest automatem, który umożliwiał na nim gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

W ocenie Sądu, organy wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gry na badanym urządzeniu H. S. P. nr [...] charakteryzuje się wszystkimi trzema wskazanymi powyżej cechami. Były organizowane w celach komercyjnych tj. były nastawione na zysk jaki przynosiły przedsiębiorcy korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grach przed uruchomieniem automatu. Na tym urządzeniu nie było również możliwe uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

Reasumując gra na wzmiankowanym automacie odpowiada definicji gry na automacie określonej w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, gra na badanym urządzeniu miała także charakter losowy, nie zaś zręcznościowy, gdyż ewentualna wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry (wrodzonych lub nabytych), jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, co wykazał przeprowadzony eksperyment przez funkcjonariuszy urzędu celnego. Grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, nie ma żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, która decyduje o ewentualnej "zdobyczy punktowej". Trafnie zatem organy zakwalifikowały ww. urządzenie jako automat, na którym urządzana była gra w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Nie można tracić z pola widzenia, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez skarżącego. Nie wykazał on bowiem jakie to szczególne umiejętności grającego na badanym automacie - a więc jego zręczność - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Stanowisko Sądu w tym zakresie znajduje oparcie w judykaturze, która przyjmuje, że dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Zdaniem tego sądu nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. wyrok SN z 7 maja 2012 r., sygn. V KK 420/11, OSNKW 2012/8/85).

W takim stanie rzeczy organy celne trafnie oceniły charakter badanych urządzeń, a te ustalenia nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą.

Nie znalazł potwierdzenia w toku kontroli sądowej zarzut obrazy art. 122 O.p., gdyż organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. W następstwie wolnego od błędów i braków postępowania dowodowego organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający podjąć rozstrzygnięcia. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu ocena tak zebranego materiału dowodowego, która nie przejawia cech dowolności. Organy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, oceniły wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w ten sposób wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera klarowne uzasadnienie faktyczne i prawne, wskazujące na zasadność przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu spraw.

Nie zyskał również akceptacji Sądu zarzut naruszenia przez organ art. 188 O.p. Regulacja ta stanowi, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie losowy charakter gier został jednoznacznie wykazany, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego we wskazanym przez stronę zakresie, a zwłaszcza powołania innego biegłego.

W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment oraz badania przez Laboratorium Celne Izby Celnej, będącego jednostką badającą, jednoznacznie potwierdzają, że gry na kwestionowanym urządzeniu mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, podlega więc reżimowi ustawy o grach hazardowych, wykluczając tym samym twierdzenia skarżącego o jego zręcznościowym charakterze.

Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Nie zyskał również akceptacji Sądu zarzut skarżącego w którym starał się zdezawuować wiarygodność dowodów w postaci protokołów oględzin i eksperymentu na zakwestionowanym urządzeniu - sporządzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Urzędu Celnego, a więc osoby będące pracownikami organu i jednostkę usytuowaną w strukturze organu.

Odnosząc się do czynności funkcjonariuszy celnych przedsięwziętych w przedmiotowej sprawie, a udokumentowanych w protokole - stwierdzić należy, że są to typowe czynności procesowe dokonane przez osoby w ramach przysługującej im kompetencji i w przewidzianej prawem formie, stanowiące środki dowodowe wymienione w art. 181 O.p. Odwołać się w tym miejscu należy do ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Zgodnie z art. 30 tej ustawy kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast - w świetle ust. 2 pkt 3 art. 30 tej ustawy kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W myśl zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest dla sądu oczywiste, że taki uzasadniony przypadek w przedmiotowej sprawie wystąpił, jeżeli bowiem funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się jakimkolwiek zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automacie o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi co najmniej dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj i funkcjonowanie urządzenia.

Sąd przychyla się do stanowiska organu odwoławczego, że w analizowanej sprawie spełnione zostały, dość restrykcyjne, procedury badań technicznych urządzenia i automatu do gier, co do którego istnieje podejrzenie, że nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Ma to swoje odzwierciedlenia w treści art. 23 f ust 1 u.g.h., który określa warunki stawiane jednostkom badającym, w celu zapewnienia odpowiedniego standardu, jakości i rzetelności. Laboratorium Celne Izby Celnej, wymogi te spełniła, czego dowodem jest uzyskanie statusu jednostki badającej na mocy upoważnienia Ministra Finansów z 8 kwietnia 2011 r. i po spełnieniu wymagań z art. 12 ust 1 ustawy zmieniającej z 26 maja 2011 r., upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Ocena spełnienia, a następnie zachowania wymagań ustawowych, w tym posiadanie odpowiedniej akredytacji, należy zatem do Ministra Finansów, który pozytywnie je zweryfikował w stosunku do ww. jednostki, skoro figuruje na wykazie takich jednostek udostępnianym na stronie internetowej tego ministerstwa.

Reasumując, w oparciu o wnioski płynące z oceny zgromadzonych dowodów, zwłaszcza wyników oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz badań dokonanych przez wzmiankowaną jednostkę badającą, organy dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie przepisy ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym zarzuty naruszenia przepisów art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 O.p. należało uznać za bezzasadne.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 u.g.h. Tym rygorom skarżący się jednak nie podporządkował. Mamy bowiem do czynienia z przypadkami urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem.

Zgodzić się należy z organami, że skarżący ewidentnie naruszył dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie zaś przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. W tym miejscu trzeba przywołać także, dyspozycję przepisu art. 23 a ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Zdaniem Sądu działanie skarżącego wyczerpało zatem dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automacie poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). W takim stanie faktycznym organy zdecydowały się na zastosowanie wobec skarżącego sankcji wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - to jest wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych od przedmiotowego automatu, przy czym wymaga podkreślenia, że w podstawie prawnej, obok wyżej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przywołały zarówno art. 6 ust. 1 u.g.h., jak też art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem Sądu organy dokonując takiej kwalifikacji deliktów skarżącego nie naruszyły prawa.

Odnosząc się do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle ostatniego orzecznictwa sądowoadministracyjnego - nie może być już wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Kwestia ta została podniesiona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał przypomniał, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. I-10341, pkt 61). W związku z czym przepis tego rodzaju jak właśnie art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność krajowego prawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201).

Zgoła odmiennie z tej perspektywy wygląda kwestia techniczności przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Komentowany przepis stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (por. wyrok NSA z 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15, wyrok NSA z 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, wyrok NSA z 28 października 2015 r. sygn. II GSK 1631/15, czy wyrok NSA z 17 listopada 2015 r. sygn. II GSK 1712/15). Podkreśla się, że TSUE m.in. w wyroku w sprawie nr C - 194/94 CIA Security International SA orzekł, iż przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. Przykładowo zaś w wyroku w sprawie nr C- 267/03 Lindberg, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

W związku z powyższym zgodzić się należy ze stanowiskiem skarżącego zawartym w skardze wraz z przytoczonymi w uzasadnieniu na poparcie tego stanowiska argumentami, co do "techniczności" w rozumieniu dyrektywy transparentnej art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd jednak nie podziela stanowiska skarżącego co do konsekwencji braku notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h., to jest co do konieczności niestosowalności (odmowy zastosowania) tego przepisu w niniejszej sprawie. Zaznaczyć od razu trzeba, że asumpt do takiego stanowiska sądu nie dostarcza bynajmniej argumentacja podniesiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odwołująca się do tzw. klauzul derogacyjnych zawartych w dyrektywie 98/34/WE w art. 10. Zgodnie z tym przepisem art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, a co wynika także z wyjaśnień zawartych w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich, zaś krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Chodzi tutaj o ocenę wstępną projektowanych przepisów prawnych przez ustawodawcę, bowiem, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, wobec nieprecyzyjności pojęcia przepisów technicznych użytego w dyrektywie 98/34, ostrożność wymagałaby uczynić zadość wymogom notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów o takim potencjalnym charakterze.

Wprawdzie Trybunał Sprawiedliwości w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia obowiązku notyfikacji Komisji projektów krajowych, na co zwracał uwagę skarżący, powołując te orzeczenia w skardze, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe. Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok w sprawie C-194/94 CIA Security International SA wydany w okresie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG z 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej dyrektywę 98/34/WE. Wyrok ten był następnie wielokrotnie powoływany przez Trybunał, który w późniejszych orzeczeniach potwierdzał wyrażony w nim pogląd. Trybunał uznał we wskazanym wyroku, że przepisy dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powołać przed sądem krajowym (pkt 44). Uchybienie obowiązkowi notyfikacji uznał Trybunał za poważne uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powodujące bezskuteczność tych przepisów wobec jednostki, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki (pkt 45, 48 i 54).

Podkreślenia wymaga jednak, że wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Nie są one natomiast wprost wiążące dla innych sądów czy też organów krajowych. Powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania siły autorytetu TSUE oraz wagi zaprezentowanych argumentów jurydycznych. Nie oznacza to więc braku możliwości krytycznej oceny głoszonych poglądów, w tym wypadku o bezwarunkowej niestosowalności nienotyfikowanych przepisów technicznych bez uwzględnienia okoliczności danej sprawy indywidualnej. Zdaniem Sądu w przedmiotowej sprawie byłaby to sankcja nazbyt rygorystyczna, nieuwzględniająca charakteru dziedziny życia regulowanej komentowaną ustawą o grach hazardowych. Rzecz przede wszystkim w tym, że tego rodzaju konsekwencje normatywne nie mają wyraźnej podstawy w przepisach prawa pochodnego Unii Europejskiej ani w regulacji traktatowej. Na ten aspekt sprawy wskazał między innymi Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13.

Zwrócić w tym miejscu wypada uwagę, na pogląd TSUE wyrażony w sprawie Lemmens, C-226/97. W sprawie tej Trybunał potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Podstawą tego zarzutu miał być fakt, że alkomat, którego użycie potwierdziło występowanie alkoholu w organizmie był testowany w oparciu o regulacje techniczne, które nie zostały przedstawione Komisji, jak wymagała tego dyrektywa 98/34/WE. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty. Przywołane orzeczenie dowodzi, że stanowisko TSUE o konsekwencjach braku notyfikacji nie jest monolitem, dopuszczając badanie wpływu takiego uchybienia na realizację celów samej dyrektywy transparentnej i interesu unijnego (zob. M. Szpunar, Odpowiedzialność podmiotu prywatnego z tytułu naruszenia prawa wspólnotowego. Warszawa 2008 r., str. 116).

Zdaniem Sądu niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w czasie uchwalania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie powinno wywoływać tak bezwzględnego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w kontrolowanej sprawie, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonej decyzji wymierzającej skarżącemu karę administracyjną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte m.in. w zdaniach odrębnych sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroków z 7 października 2015 r. sygn. II GSK 1701/15 czy

II GSK 1792/15 i sędziego Cezarego Prycy do wyroków z 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1606/15 czy II GSK 1604/15 oraz w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14.

Budując argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska Sądu, przytoczyć w pierwszym rzędzie należy wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku potwierdził w całej rozciągłości konstytucyjność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania z polskiego porządku prawnego podlegających ocenie zgodności z konstytucją art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. W uzasadnieniu cytowanego wyroku wskazano, że kwestia potencjalnej niezgodności przepisów krajowych z pochodnym prawem unijnym, co do zasady, należy do materii poddanej rozstrzygnięciu sądowi krajowemu, który w razie wątpliwości co do interpretacji praw unijnego może zwrócić się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.

Powtórzenia wymaga ta okoliczność, że taka sankcja nie wynika ani z samej dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej regulacji traktatowej. Obowiązek notyfikacji stanowi środek prewencyjnej kontroli z zakresu swobodnego przepływu towarów, ale zarazem w preambule tej dyrektywy, wskazano, że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły).

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej strony przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii przez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie.

We wskazanych wyżej wyrokach NSA i poglądach sędziów tego sądu w zdaniach odrębnych przeprowadzono analizę orzecznictwa TSUE wydanego na gruncie art. 36 TfUE dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu, która skłania do wniosków, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładów przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienie zamierzonego poziomu ochrony (tak np. wyroki w sprawach

C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). Jak podkreśla się w tym orzecznictwie europejskim, gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu.

Zdaniem Sądu zgodzić się należy ze stanowiskiem wyrażonym w ww. orzeczeniach NSA i poglądach sędziów tego sądu, dopuszczającym takie rozumienie art. 8 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym, właśnie z uwagi na szczególny przedmiot regulacji, zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu, możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie w sytuacji, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 Traktatu. W takiej sytuacji sąd krajowy, będący przecież także sądem unijnym, powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie celów wskazanych w przywołanym przepisie, a dopiero następnie, w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego.

Podkreślenia wymaga także i to, na co zwrócił uwagę NSA choćby w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14, że w szeregu orzeczeniach TSUE wypowiedział się, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jak się bowiem podkreśla nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok w połączonych sprawy C - 131/13,

C - 163/13 i C-164/13).

Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok TSUE w sprawie C - 80/86 Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Przenosząc te uwagi na realia przedmiotowej sprawy, zaakcentować trzeba, że działalność hazardowa była i jest działalnością regulowaną i kontrolowaną przez państwo, a jej prowadzenie wymagało co najmniej rejestracji bądź uzyskania stosownego zezwolenia od organów państwa. Jest powszechnie wiadome, że taka działalność jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, mimo to, skarżący podjął działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automacie, prowadzona przez niego działalność, jest w istocie przedsięwzięciem legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

Odmowie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w takiej sytuacji, a więc z którą mierzyły się organy celne w niniejszej sprawie, wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. sprzeciwiałaby się podstawowa zasada interpretacji przepisów prawa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Skutek nienotyfikowania przepisu uznanego następnie za techniczny, polegający na automatycznym braku możliwości jego stosowania, mógłby również zdestabilizować politykę państwa. Nie może też prowadzić do gratyfikowania zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Nie można w końcu tracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w życie wzmiankowanej wcześniej ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, co, jak to już wskazywano, poprzedzone zostało procedurą notyfikacyjną art. 14 ust. 1 u.g.h. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu tego przepisu, co oznacza, że nie dopatrzono się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowano proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Skutkiem tego, gdyby przyjąć pogląd o niestosowalności art. 14 ust. 1 u.g.h. w okresie poprzedzającym wejście nowelizacji przyjętej z zachowaniem procedury notyfikacyjnej, do analogicznych stanów faktycznych raz miałby zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., a innym razem nie, w zależności od tego, kiedy organy celne przeprowadziłyby kontrole przestrzegania przepisów ustawy. To z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa, zasadą legalizmu oraz stabilności i pewności porządku prawnego.

Niezależnie od przytoczonych wyżej argumentów, które stanowiły zasadnicze motywy rozstrzygnięcia Sądu w niniejszej sprawie, zwrócić trzeba uwagę na ten aspekt sprawy, że nawet w razie przyjęcia założenia, że konsekwencją w niniejszej sprawie byłaby niestosowalność nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., nie oznacza jeszcze - jak chce tego skarżący - że należy odmówić stosowania pozostałych przepisów ustawy o grach hazardowych, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisu technicznego notyfikacji tej podlegał.

Jak już wcześniej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., które w przekonaniu Sądu charakteru technicznego nie mają, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlegałby karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Zdaniem Sądu, nawet opowiedzenie się za błędnym zastosowaniem przez organy sankcji za delikt objęty art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast sankcji za działanie objęte art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie pozwalałoby sądowi na uchylenie decyzji z powodu takiego uchybienia - naruszenia prawa materialnego, gdyż zastosowana wobec skarżącego sankcja w kwocie 12 000 złotych od skontrolowanego automatu, jest sankcją łagodniejszą niż sankcja przewidziana za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W tym miejscu należy podzielić stanowisko WSA we Wrocławiu w uzasadnieniu wyroku z 7 października 2015 r. sygn. III SA/Wr 514/15, że w takim przypadku uchyleniu decyzji sprzeciwiałby się zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; zwanej dalej P.p.s.a.). Z uchyleniem przez sąd zaskarżonych decyzji z powodu niewłaściwie zastosowanego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem przyjęcia w podstawie prawnej kary pieniężnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., wiązałoby się bowiem znaczne pogorszenie sytuacji skarżącego wskutek zwiększenia dolegliwości finansowej aż do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (por. stanowisko WSA w Rzeszowie z 23 grudnia 2015 r. sygn. II SA/Rz 600/15).

Odnosząc się do pisma pełnomocnika R. T. z 7 marca 2016 r. i prezentowanych w nim korzystnych dla skarżącego wyroków WSA w Krakowie, stwierdzić należy, że błędne jest stanowisko strony w kwestii dopuszczalności rozstrzygnięcia o tym, czy gra jest grą na automacie, jedynie przez Ministra Finansów. Sąd nie podziela poglądu, że właściwy organ służby celnej, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest uprawniony do dokonywania ustaleń w zakresie charakteru gry i dokonania jej kwalifikacji na podstawie art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA w Opolu z 23 lutego 2016 r. sygn. II SA/Op 29/16).

W tym zakresie zaakceptować należy stanowisko prezentowane przez NSA, że rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. W ustawie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 - powierzono organom celnym kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do spraw związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 u.g.h. (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. II GSK 183/14; z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15 i z 18 września 2015 r., sygn. II GSK 1602/15).

Podzielić należy pogląd NSA, zaprezentowany w wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

W rozpatrywanej sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Z tego też względu za nieuprawnione uznać w niniejszej sprawie należało zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Orzeczenia sądów orzekających w pierwszej instancji, w których prezentowano odmienne stanowisko, zostały uchylone w postępowaniu kasacyjnym przez NSA, który nie podzielił poglądu, że brak decyzji właściwego Ministra Finansów, wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. (por. wyroki NSA z 17 września 2015 r., sygn. II GSK 1595/15 i z 1 października 2015 r., sygn. II GSK 1688/15).

Końcowo nadmienić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa, co przecięło dyskusję na temat zasadności zarzutu tzw. podwójnej karalności, zgłaszanego w tego rodzaju jak ta sprawach.

Z tych względów skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.