Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2015/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 7 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 14 kwietnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 161/14 w sprawie ze skargi Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej spółki z o.o. w K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia 2 grudnia 2013 r. nr 2560/RR/2013 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej spółki z o.o. w K. 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z 14 kwietnia 2014 r. (sygn. akt III SA/Gl 161/14) w sprawie ze skargi Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007–2013: uchylił zaskarżoną decyzję; stwierdził, że nie podlega ona wykonaniu oraz zasądził od Zarządu Województwa [...] 6.533 zł tytułem kosztów postępowania sądowego.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Zespół Kontrolujący Instytucji Zarządzającej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] (IZ RPO WSL), weryfikującej ustalenia Instytucji Audytowej (IA) przeprowadził kontrolę realizacji umowy nr [...] z [...] kwietnia 2010 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa zakładu odzysku i unieszkodliwiania odpadów dla północnej części K. poprzez przetworzenie frakcji positowej w paliwo alternatywne", dotyczącą przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Zaprojektowanie technologii oraz dostawa i montaż urządzeń linii technologicznej do odzysku i unieszkodliwiania odpadów poprzez przetworzenie frakcji positowej w paliwo alternatywne do Zakładu Odzysku i Unieszkodliwiania Odpadów zlokalizowanego w K. ul. [...]" (zamówienie nr [...]).

Zespół Kontrolujący ustalił, że w postępowaniu przetargowym naruszono art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Prawo zamówień publicznych w wersji obowiązującej w dniu zamieszczenia ogłoszenia zamówienia (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759, ze zm., dalej: P.z.p.) w związku z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817 ze zm., dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentów) poprzez nieprawidłowe określenie warunku udziału w postępowaniu, dotyczące doświadczenia, tj. skrócenie okresu z pięciu lat do trzech lat, na wykazanie przez wykonawców doświadczenia w robotach budowlanych.

IZ RPO WSL podzieliła pogląd IA, że poprzez błędne określenie warunku, wynikającego z przyjęcia, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, a nie roboty budowlane beneficjent ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, co odnosi się do pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu w brzmieniu:

"Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada konieczną wiedzę i doświadczenie jeżeli: 1/ Wykaże się należytym zrealizowaniem (zaprojektowaniem i wykonaniem: dostawą, zamontowaniem, uruchomieniem i wdrożeniem) w okresie 3 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwóch zabudowanych w hali, stacjonarnych linii technologicznych do odzysku i unieszkodliwiania zmieszanych odpadów komunalnych pochodzących z gospodarstw domowych, przepustowość Input) linii nie mniejsza niż 50 000 Mg p.a. (...)".

IA stwierdziła, że zakres zamówienia odnosi się do robót budowlanych, a okres doświadczenia wykonawcy skrócony został do 3 lat sprzecznie z § 1 ust. 2 rozporządzenia, co winno skutkować nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% zgodnie z pkt 23 "Wytycznych do określenia korekt finansowych nakładanych na wydatki podnoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów zamówień publicznych" Komisji Europejskiej na dzień 29 listopada 2007 r.

Beneficjent odnosząc się do tej kwestii wyjaśnił, że jako zamawiający określił warunek dla siebie istotny, a to doświadczenie w zaprojektowaniu i wykonaniu stacjonarnej linii technologicznej, a w związku z tym doświadczenie budowlane nie stanowiło priorytetu.

Zarówno IA jak i IZ RPO WSL podtrzymała swoją ocenę treści zakwestionowanego zamówienia i odwołując się do § 13 ust. 7 Umowy o dofinansowaniu projektu (...), zgodnie z którym uchybienie to skutkuje nałożeniem korekty finansowej o wskaźniku procentowym 5%, po potwierdzeniu nieprawidłowości zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006. Korekta ta ma odniesienie w tzw. Taryfikatorze stanowiącym załącznik do dokumentu pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wartość tej korekty wyliczono metodą wskaźnikową na podstawie tabeli 4 pkt 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów ocen ofert", gdyż ustalenie jej metodą dyferencyjną było nie możliwe.

IZ RPO WSL stwierdziła, że całkowita wartość nieprawidłowości wynikająca z naruszenia wynosi 704.887,19 zł (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych kontrolowanego zamówienia publicznego, przy czym kwota wydatków, dla których środki zostały wypłacone wynosił: 625.319,01 zł, natomiast kwota wydatków, dla których środki nie zostały jeszcze wypłacone wynosił 79.568,18 zł).

Beneficjent pismem z [...] marca 2013 r. został powiadomiony, że na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.) wezwano go do zwrotu środków w kwocie 531.521,16 zł wraz z odsetkami i wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o tę kwotę.

Termin do zwrotu minął [...] marca 2013 r., natomiast pismem z [...] marca 2013 r. Beneficjent poinformował, że podtrzymuje swe stanowisko i nie wyraża zgody na dokonanie zwrotu środków oraz na ich potrącenie.

IZ RPO WSL decyzją z [...] października 2013 r. zobowiązała beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w wysokości 531.521,16 złotych realizowanego przez stronę projektu pn. "Budowa zakładu odzysku i unieszkodliwiania odpadów dla północnej części K. poprzez przetworzenie frakcji positowej w paliwo alternatywne" w oparciu o umowę nr [...] z [...] kwietnia 2010 r. wraz z aneksami, w ramach RPO WSL 2007–2013

Decyzja ta została wydana na podstawie art. 104, art. 139 § 1 ust. 1 k.p.a., art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) , art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.), art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 w związku z art. 67 u.f.p.

Strona wniosła odwołanie od powyższej decyzji.

IZ RPO WSL decyzją z [...] grudnia 2013 r. nr [...] a w mocy decyzję z [...] października 2013 r.

Organ wyjaśnił, że stawiając warunek wykazania się trzyletnim doświadczeniem w robotach budowlanych, zamiast pięcioletniego, beneficjent naruszył art. 7 P.z.p. poprzez ograniczenie uczciwej konkurencji, ograniczenie potencjalnym wykonawcom dostępu do zamówienia, w związku z naruszeniem przepisów wykonawczych tj. § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Biorąc pod uwagę zakres wykazanych w zamówieniu robót organ stwierdził, iż miało ono charakter mieszany, a zatem powinno być oceniane według dyspozycji art. 6 ust. 3 P.z.p., a do zamówienia stosować należy przepisy dotyczące robót budowlanych. Jednocześnie organ stwierdził, że przedmiot zamówienia nie spełnia założeń dostawy opisanych w art. 2 pkt 2 P.z.p., gdyż nie dotyczył nabywania, projektowania i montażu. Natomiast w odniesieniu do linii technologicznej, można ją uznać, zgodnie z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, za sieci technologiczne względnie wolnostojącą instalację przemysłową, które składają się na całość powstającego zakładu odzyskiwania i unieszkodliwiania. W konsekwencji, według organu, należało uznać te urządzenia jako obiekty budowlane, a ich montaż za montaż w rozumieniu definicji robót budowlanych z art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. Do zakresu zamówienia wchodziło projektowanie i wykonanie, dostawa i montaż robót budowlanych obejmujących linię technologiczną, a więc zastosowanie będzie miał art. 6 ust. 3 P.z.p., zgodnie z którym jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie roboty budowlane oraz dostawy niezbędne do ich wykonania, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące robót budowlanych, w tym także § 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Zdaniem organu postępowanie beneficjenta naruszyło zasadę równego traktowania i niedyskryminacji opisaną w Dyrektywie 2004/18/WE. Odwołując się do pkt 10 preambuły Dyrektywy/84/WE, organ wskazał, że zamówienie uważane jest za zamówienie publiczne na roboty budowlane jedynie wówczas, gdy jego przedmiot obejmuje jednoznacznie wykonanie czynności wymienione w załączniku I (załącznik V, zmieniony rozporządzeniem Komisji (WE) nr 213/2008, grupa 45.3. – wykonywanie instalacji budowlanych), nawet jeśli obejmuje również świadczenie innych usług niezbędnych do wykonania czynności.

Organ stwierdził również, że znajdująca się w aktach sprawy opinia prawna, nie ma charakteru wiążącego, a sformułowany tam zarzut niekonstytucyjności rozporządzenia w sprawie dokumentów, nie może się ostać, gdyż akt ten nie przekracza zakresu upoważnienia ustawowego.

Zdaniem organu § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie nakładający na beneficjenta obowiązek należytej staranności przy wykonywaniu projektu, nie może stanowić podstawy uwolnienia go od odpowiedzialności za nieprawidłowości, tym bardziej, że w § 13 pkt 1 umowy odwołano się do przepisów P.z.p., a w § 3 pkt 7 stwierdzono, że w przypadku naruszenia P.z.p. IZ RPO WSL może nałożyć korekty finansowe. Podkreślono, że rozliczeniu mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowane, poniesione zgodnie z zapisami umowy, dokumentami programowymi i przepisami prawa. Skoro zatem beneficjent wykorzystał część dofinansowania z naruszeniem procedur to winna nastąpić korekta przyznanych środków, czego też dokonano w zaskarżonej decyzji. Wyjątkiem od zasady równego traktowania wykonawców jest możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p. wtedy, gdy podmiot nie spełnia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 P.z.p. tj. nie posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W ocenie organu Beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji, pozbawiając możliwości udziału tych wykonawców, którzy dysponowali odpowiednim doświadczeniem, ale w okresie dłuższym niż 3 lata.

Odnosząc się do możliwości zastosowania Tabeli 4 pkt 8 Taryfikatora, organ odwoławczy stwierdził, że ma on zastosowanie w przypadku, gdy naruszono art. 25 ust 1 P.z.p., wtedy gdy żądano oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w rozpoznawanej sprawie nie zachodziła taka przesłanka.

Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w K. wniosło skargę na decyzję z [...] października 2013 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję uznając, że została ona wydana z naruszeniem przepisów postępowanie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, istota sporu sprowadzała się w pierwszej kolejności do istnienia podstaw faktycznych i prawnych do nałożenia korekty, a w drugiej określenia maksymalnego wskaźnika korekty, bez wykorzystania możliwości jego miarkowania.

Sąd zauważył, że wobec stwierdzenia w toku kontroli naruszenia przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów IZ miała obowiązek nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Z postanowień wytycznych wynika, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona.

WSA zalecił, by przy ustalaniu i nałożeniu korekty organ rozważył i wskazał, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona. Rozważania organów w tym zakresie winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Tym bardziej, że strona podkreślała dochowanie należytej staranności i było bez wpływu na wynik przetargu.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że rozpatrując ponownie sprawę organ nie odniósł się do twierdzeń strony ani nie wyjaśnił, dlaczego nie znalazł podstaw do obniżenia wskaźnika korekty. Ponadto rozpoznając sprawę organ winien także wziąć pod uwagę fakt, że inwestycja dotyczy przedsiębiorstwa komunalnego, jest zrealizowana ze środków publicznych, a obliczana szkoda ma charakter jedynie hipotetyczny, gdyż realnej, wymiernej w środkach finansowych organowi ani kontrolującym nie udało się wykazać.

WSA podkreślił, że celem regulacji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej, w tym zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Bez znaczenia jest, czy stan szkody powstał na skutek zamierzonego i zawinionego działania. Ustalenie wartości korekty finansowej nie polega więc na badaniu stopnia zawinienia, ale stwierdzeniu, że doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z funduszy UE, czyli wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Sąd odwołał się do stanowiska TSUE, że szkoda powstaje w każdym wypadku, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym (np. w wyrokach w sprawach C-199/03, C-465/10) do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. WSA podzielił pogląd, że do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Sąd pierwszej instancji podzielił następnie pogląd Zarządu Województwa [...], że w sprawie nie może mieć zastosowania Taryfikator – tabela 4 pkt 8, gdyż dotyczy on żądania dokumentów lub oświadczeń, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a taki przypadek nie miał miejsca w sprawie.

WSA zauważył również niekonsekwencję logiczną, jaką dotknięta jest ocena organu w zakresie trzyletniego lub pięcioletniego doświadczenia, jakim powinien wykazać się wykonawca w związku z wymogami zawartymi w zamówieniu nr [...]. Każdy podmiot gospodarczy, który dysponuje pięcioletnim doświadczeniem, dysponuje również trzyletnim doświadczeniem w wykonywaniu projektu opisanego w zamówieniu, a zatem terminy te nie mają wpływu na ograniczenie konkurencji, a w konsekwencji ocena zawarta w zaskarżonej decyzji nie jest zasadna. W uzasadnieniu decyzji kwestia ta nie była rozważana, a ponadto nie odniesiono się do zarzutów strony, co do konkretnego zakresu zamówienia, w kontekście możliwości zakwalifikowania go jako obiektu budowlanego w rozumieniu przepisów zarówno prawa budowlanego, jak i w kontekście przepisów Dyrektywy 2004/18/WE, a w szczególności definicji zawartej w art. 1. Natomiast powołane w skardze orzeczenia zarówno sądów administracyjnych (I SA/Gd 127/13), jak i stanowisko Ministra Finansów z 17 maja 2007 r. pozwalają na dokonanie odmiennej niż wskazana w zaskarżonej decyzji interpretacji zakresu spornego zamówienia [...]. Przywołane rozstrzygnięcia nie odnoszą się wprost do przedmiotu rozpoznawanej sprawy, ale odnoszą się do kwestii kwalifikowania wyposażenia budynków w np. sieci telekomunikacyjne, w kontekście ich łącznego wraz z budynkiem lub też oddzielnego rozliczania dla potrzeb podatku od nieruchomości.

Sąd pierwszej instancji w podsumowaniu stwierdził, że obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody oraz znaczenia szkody w okolicznościach danej operacji lub programu, w tym z zastosowaniem art. 22 ust. 4 P.z.p. W przypadku nałożenia korekty finansowej nie może ona być oderwana od zakresu stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności, a także bezpośredniego wpisania Taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości.

Zdaniem WSA w rozpoznawanej sprawie IZ RPO WSL nie dokonała prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych w kontekście przepisów zarówno rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jak i przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz nie wykazała zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (5%), nie przedstawiła żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej, co sprawiło, że konieczne stało się uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), w związku z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a i w związku z art. 30e u.z.p.p.r.

IZ RPO WSL na lata 2007–2013, zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Naruszenie prawa procesowego poprzez niezastosowanie przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 134 p.p.s.a. polegające na braku dokonania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ustaleń co do charakteru instalacji będącej przedmiotem projektu pn. "Budowa zakładu odzysku i unieszkodliwiania odpadów dla północnej części K. poprzez przetworzenie frakcji positowej w paliwo alternatywne" (tj. czy jest to budowa czy też dostawa w rozumieniu ustawy – Prawo Zamówień publicznych), co z kolei skutkowało błędnym przyjęciem przez Sąd, że wymagane okresy posiadanego przez wykonawców doświadczenia nie stanowią ograniczenia konkurencji;

II. Naruszenie prawa procesowego poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 134 i art. 145 § 1 pkt, 1 c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 i § 3, art. 8 i art. 10 k.p.a., co skutkowało uwzględnieniem skargi oraz uchyleniem zaskarżonej decyzji, pomimo prawidłowego przeprowadzenia postępowania przez organ i zakończonego wydaniem decyzji zawierającym wyczerpujące uzasadnienie;

III. Naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L z 2006 r. Nr 210, s. 25) i przyjęcie, że zastosowanie przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", a także zawartego w nim tzw. "Taryfikatora" nie spełnia przesłanek do uznania, że organ prawidłowo ocenił wagę oraz charakter naruszenia, oraz przyjęcie, że organ miał obowiązek wykazania realnej straty;

IV. Naruszenie prawa materialnego poprzez niezastosowanie przepisu art. 6 ust. 3 w związku z art. 7 P.z.p., co spowodowało nieuzasadnione przyjęcie przez Sąd, że posiadanie przez wykonawcę pięcioletniego doświadczenia jest równoznaczne z posiadaniem doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat;

V. Naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1998 w związku z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że przy ocenie wagi i charakteru naruszenia organ powinien brać pod uwagę osiągnięty efekt oraz indywidualna sytuację strony (przedsiębiorstwo komunalne realizując projekt ze środków publicznych).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o.o. w K. wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują.

Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach kasacyjnych.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Mając na względzie powyższe uwagi Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 w związku z art. 134 p.p.s.a. Według strony wnoszącej skargę kasacyjną Sąd pierwszej instancji nie zastosował art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż w uzasadnieniu wyroku nie dokonał ustaleń co do charakteru instalacji, będącej przedmiotem projektu "Budowa zakładu odzysku i unieszkodliwiania odpadów dla północnej części K. poprzez przetworzenie frakcji positowej w paliwo alternatywne", co skutkowało błędnym przyjęciem przez Sąd, że wymagane okresy posiadanego przez wykonawców doświadczenia nie stanowią ograniczenia konkurencji. W związku z tak sformułowanym zarzutem wyjaśnić należy, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku, a mianowicie: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie; a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić więc przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (uchwała 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09), jak również, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. np.: wyrok NSA z 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; wyrok NSA z 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1002/11). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącego organu, uzasadnienie zaskarżonego wyroku wolne jest od wskazanych powyżej uchybień i wadliwości, w tym również takich, które uniemożliwiałyby jego kontrolę instancyjną. Podkreślenia wymaga, że w skardze kasacyjnej nietrafnie zarzucono Sądowi pierwszej instancji niezastosowanie art. 141 § 4 w związku z art. 134 p.p.s.a., w sytuacji gdy uzasadnienie wyroku zostało sporządzone i zawiera wszystkie niezbędne elementy. Inną kwestią jest natomiast to, czy użyte przez WSA argumenty były tego rodzaju, że uzasadnienie spełniło funkcję perswazyjną.

Dodać także trzeba, że nie było obowiązkiem Sądu dokonywanie w uzasadnieniu wyroku "(...) ustaleń co do charakteru instalacji będącej przedmiotem projektu (...)". Niezależnie od tego, że sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych, lecz kontroluje, także w tym zakresie, zgodność z prawem zaskarżonego aktu, zauważyć należy, że strona wnosząca skargę kasacyjną bezzasadnie utożsamiła projekt "Budowa zakładu odzysku i unieszkodliwiania odpadów dla północnej części K. poprzez przetworzenie frakcji positowej w paliwo alternatywne", którego realizacja była współfinansowana ze środków objętych RPO WSL 2007–2013 z przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Zaprojektowanie technologii oraz dostawa i montaż urządzeń linii technologicznej do odzysku i unieszkodliwiania odpadów poprzez przetworzenie frakcji positowej na paliwo alternatywne do Zakładu Odzysku i Unieszkodliwiania Odpadów zlokalizowanego w K. ul. [...]". Niewątpliwie przedmiot zamówienia nie był tożsamy z przedmiotem projektu, a w związku z tym ustalenia "co do charakteru instalacji będącej przedmiotem projektu", nie były konieczne. Natomiast rzeczą IZ RPO WSL było ustalenie charakteru przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednoznaczne ustalenia w tym zakresie powinny być poczynione przez organ w zaskarżonej decyzji. Od ustalenia, czy przedmiotem zamówienia były roboty budowlane czy dostawa, zależała ocena sformułowanego w SIWZ żądania wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia uzyskanego w określonym przedziale czasowym. Wymagało to prawidłowej klasyfikacji wspomnianego przedmiotu z punktu widzenia przepisów ustawy – Prawo budowlane. W szczególności organ powinien w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, że zamówienie dotyczyło wykonania robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, które co oczywiste muszą mieć związek z obiektem budowlanym. Uwzględnienia wymagało przy tym, że roboty budowlane polegające na montażu obiektu budowlanego nie zostały zdefiniowane w ustawie – Prawo budowlane, a w związku z tym organ powinien wyjaśnić jakie znaczenie nadał temu pojęciu.

Jeżeli natomiast chodzi o obiekt budowlany, to ustawodawca zdefiniował go jako: budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz obiekt małej architektury (art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego). Definicja legalna budowli skonstruowana została jako połączenie definicji negatywnej (każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury) i wyliczenia obejmującego typowe przykłady budowli. Analiza otwartego katalogu budowli zawartego w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego prowadzi do wniosku, że ta kategoria obiektów budowlanych jest bardzo zróżnicowana. W konkretnym wypadku wymaga więc rozważenia, czy wykonywanie określonych czynności stanowi wykonywanie robót budowlanych związanych z budowlą. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy IZ RPO WSL uznała, że linia technologiczna jest budowlą, a jej realizacja stanowi wykonywanie robót budowlanych (montaż). Zaznaczyć należy, że organ linię technologiczną postrzega jako sieci technologiczne względnie wolno stojące instalacje przemysłowe, które składają się na całość powstającego zakładu odzyskiwania i unieszkodliwiania, a także jako urządzenie budowlane. Niezależnie od tego jak kwalifikowana jest linia technologiczna organ uznaje ją za budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami.

W tym miejscu należy zauważyć, że urządzenie budowlane, zgodnie z art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, to urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące do oczyszczania i gromadzenia ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Z definicji legalnej urządzeń budowlanych wprost wynika, że nie są one obiektami budowlanymi, a w związku z tym, jeżeli według organu linia technologiczna stanowi urządzenie budowlane, to jej realizacja nie może być zaliczona do robót budowlanych (w tym montażu), bo jak już wspomniano ich wykonywanie musi być związane z obiektem budowlanym.

Można dodać, że ustawodawca w art. 3 pkt 3 wymienia sieci techniczne, a nie technologiczne jak przyjął organ, a w związku z tym organ powinien wykazać, że konkretna linia technologiczna stanowi sieć techniczną, co wymagać będzie wyjaśnienia znaczenia tego terminu. Z kolei ustalenie, że linia technologiczna jest wolno stojącą instalacją przemysłową wymagało uwzględnienia, że wspomniana linia ma być zrealizowana w hali, która jest obiektem budowlanym (budowlą), a co za tym idzie konieczne było rozważenie dopuszczalności realizacji w tym obiekcie innego obiektu budowlanego. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że w analizowanym przypadku nie wykazano by chodziło o części budowlane urządzeń technicznych, czy też fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową (art. 3 pkt 3 in fine ustawy –Prawo budowlane).

W związku z powyższym Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, że w uzasadnieniu decyzji nie odniesiono się do konkretnego zakresu zamówienia, w kontekście zakwalifikowania go jako obiektu budowlanego w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo budowlane. Wobec braku tego podstawowego w sprawie ustalenia Sąd trafnie uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że Sąd pierwszej instancji nie zarzucił IZ RPO WSL naruszenia art. 107 § 1, art. 8 i art. 10 k.p.a. w związku z tym chybiony jest zarzut naruszenia przez WSA art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z powołanymi przepisami regulującymi postępowanie administracyjne.

Strona wnosząca skargę kasacyjną nietrafnie zarzuciła naruszenie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i przyjęcie, że zastosowanie przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy ME", a także zawartego w nim tzw. "Taryfikatora" nie spełnia przesłanek do uznania, że organ prawidłowo ocenił wagę oraz charakter naruszenia, oraz przyjęcie, że organ miał obowiązek wykazania realnej straty. Sąd pierwszej instancji nie dokonał takiej wykładni powołanego przepisu, w szczególności Sąd nie stwierdził, że organ miał obowiązek wykazania realnej straty. Przeciwnie, WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podzielił stanowisko, że do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Sąd podkreślił, że przesłanką naliczenia korekty a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest również trafny zarzut naruszenia art. 6 ust. 3 w związku z art. 7 P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, co spowodowało nieuzasadnione przyjęcie przez Sąd, że posiadanie przez wykonawcę pięcioletniego doświadczenia jest równoznaczne z posiadaniem doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat. W tym miejscu należy przypomnieć, że art. 6 ust. 3 P.z.p. stanowi: "Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie roboty budowlane oraz dostawy niezbędne do ich wykonania, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące robót budowlanych". Z kolei zgodnie z art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Mając na uwadze treść wymienionych przepisów należy zauważyć, że niewłaściwe ich zastosowanie polegające na niezastosowaniu nie mogło doprowadzić Sądu do wniosku, że posiadanie przez wykonawcę pięcioletniego doświadczenia jest równoznaczne z posiadaniem doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat.

Sąd pierwszej instancji istotnie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stwierdził, że ocena organu w zakresie trzyletniego lub pięcioletniego doświadczenia jakimi powinien wykazać się wnioskodawca w związku z wymogami zawartymi w zamówieniu nr [...] dotknięta jest niekonsekwencją logiczną. Sąd odwołując się do zasad logiki uznał, że każdy podmiot gospodarczy, który dysponuje pięcioletnim doświadczeniem, dysponuje również trzyletnim doświadczeniem w wykonywaniu projektu opisanego w zamówieniu, a zatem terminy te nie mają wpływu na ograniczenie konkurencji.

Mając na uwadze związanie granicami skargi kasacyjnej omawianą kwestię należy ograniczyć do stwierdzenia, że Sąd pierwszej instancji błędnie uznał, że doświadczenie trzyletnie ma każdy podmiot posiadający doświadczenie pięcioletnie. Formułując takie stanowisko WSA pominął, że w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów określono termin, w którym wykonawca powinien zdobyć odpowiednie doświadczenie jako okres ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (pkt 2) oraz okres ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (pkt 3). Jest oczywiste, że wykonawca, który nabył doświadczenie w czwartym i piątym roku poprzedzającym upływ terminu składania ofert spełni warunek określony w pkt 2, lecz nie będzie mógł wykazać się doświadczeniem uzyskanym w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (pkt 3).

Naczelny Sąd Administracyjny uznał także za niezasadny zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że przy ocenie wagi i charakteru naruszenia organ powinien brać pod uwagę osiągnięty efekt oraz indywidualną sytuację strony. Sąd pierwszej instancji nie przyjął wykładni powołanych przepisów opisanej w omawianym zarzucie. WSA stwierdził natomiast, nawiązując do zaniechania wyjaśnienia w zaskarżonej decyzji dlaczego organ nie znalazł podstaw do obniżenia wskaźnika korekty, że organ rozpoznając sprawę winien także wziąć pod uwagę fakt, że inwestycja dotyczy przedsiębiorstwa komunalnego, jest zrealizowana ze środków publicznych, a obliczana szkoda ma charakter jedynie hipotetyczny. Sąd pierwszej instancji uznał, a wnoszący skargę kasacyjną organ tego stanowiska nie zakwestionował, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może być obniżona. Zdaniem Sądu, oznacza to, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważać i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona. Wspomniana kwestia stała się jedną z przyczyn uchylenia zaskarżonej decyzji, gdyż w ocenie WSA, IZ RPO WSL, z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a., nie wykazała zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty i nie przedstawiła żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej. Sąd podkreślił, że korekta finansowa nie może być oderwana od zakresu stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności. Wbrew twierdzeniom strony wnoszącej skargę kasacyjną Sąd nie uznał, że nałożenie korekty finansowej i jej wysokość ma być analizowana w kontekście działalności publicznej beneficjenta, jego sytuacji finansowej oraz celów spełnianych przez inwestycję. Podkreślić także należy, że Sąd nie zalecił miarkowania szkody, gdyż użyty przy zastosowaniu metody wskaźnikowej, wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża, zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Z powołanych wytycznych wynika również wskazówka, by przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczność za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. Sąd pierwszej instancji uznał, że w każdym przypadku, gdy wskaźniki procentowy nałożonej korekty nie jest wyrażony poprzez określenie jego dolnej i górnej granicy, obowiązkiem organu jest rozważenie obniżenia zalecanej stawki maksymalnej i przedstawienie w uzasadnieniu decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, czy i w jakim zakresie możliwe było obniżenie maksymalnej stawki nałożonej korekty. Podkreślić należy, że wobec niezakwestionowania tego stanowiska przez IZ RPO WSL poprzez sformułowanie adekwatnych zarzutów skargi kasacyjnej, aktualne pozostają wskazania Sądu pierwszej instancji, co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie przy rozważaniu obniżenia wskaźnika maksymalnego nałożonej korekty.

Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.