Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 312/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok, oddalono skargę, umorzono postępowanie
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 2 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie oraz [A.] Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt II SA/Go 438/15 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od [A.] Spółki z o.o. w G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze kwotę 2000 (słownie: dwa tysiące) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego; 4. umarza postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. z siedzibą w G.; 5. zwraca [A.] Spółce z o.o. z siedzibą w G. ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 200 (dwieście) złotych.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II SA/Go 438/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia 29 kwietnia 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, w punkcie pierwszym, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 15 stycznia 2015 r., w punkcie drugim, zasądził od Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu 29 października 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim w kawiarni w S. przy ulicy P. [...] stwierdzili eksploatowanie automatu do gier Super Bank nr seryjny 500271, co ustalono w wyniku eksperymentu procesowego. Z dokumentów pozyskanych w toku kontroli nie wynikało, aby jego właściciel, P. Spółka z o.o., posiadała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego. Na podstawie powyższych faktów kontrolujący stwierdzili eksploatowanie automatu do gry bez wymaganego zezwolenia.

Decyzją z dnia 15 stycznia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim wymierzył spółce karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem w kwocie 12.000 zł. Zdaniem organu zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokół kontroli, wyniki przeprowadzonego eksperymentu procesowego wskazywały, że jest to typowy automat do gry, który spełnia wymogi z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh). Uzasadniało to zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, przewidującego karę pieniężną na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu.

Decyzją z dnia 29 kwietnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ugh, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, że sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh, przy czym gry te mają charakter losowy. Wobec bezspornego użytkowania automatu poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała również przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 ugh.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w uzasadnieniu wyroku wskazał m. in., że organ wskazał, że spółka nie legitymowała się, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które - na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 ugh - uprawniałyby spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu, w którym funkcjonariusze urzędu celnego w trakcie kontroli stwierdzili ich wystawienie.

W ocenie Sądu, organy wykazały – a skarżąca skutecznie nie podważyła - że gra na badanym urządzeniu była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh. Była bowiem organizowana w celach komercyjnych, miała charakter losowy i brak było możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

W ocenie Sądu, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji materialnoprawnej deliktu w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, m. in. z uwagi na brak ustaleń związanych z ustaleniem posiadania przez spółkę koncesji, zezwolenia, czy dokonania rejestracji automatu lub urządzenia) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu).

Zdaniem WSA opisane w art. 89 ugh delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. W świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, działalność m. in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh).

Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, miało wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w uzasadnieniu, WSA nakazał organom przeprowadzenie stosownych czynności dowodowych, pozwalających na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogły zdaniem Sądu I instancji odnieść zamierzonego skutku argumenty spółki w zakresie twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wobec braku notyfikacji projektu ugh. Skarżąca oparła bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 ugh) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. Według WSA nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów ugh nienotyfikowanych w Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis ugh, stanowiący podstawę do wymierzenia spółce kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Przepis ten, w takim brzmieniu, był notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę ukarania.

Za chybiony Sąd uznał zarzut niezawieszenia przez organy celne postępowania o nałożenie kary pieniężnej, na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej do czasu wydania przez właściwego ministra do spraw finansów publicznych decyzji rozstrzygającej o charakterze gry na kontrolowanych automatach. Zdaniem Sądu, organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 pkt 4 i 5 ustawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie. Zaskarżył to orzeczenie w całości, zarzucając mu naruszenie:

a) przepisów postępowania - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c i art. 135 ppsa poprzez zastosowanie tych przepisów i uchylenie decyzji organów obu instancji pomimo tego, że organy nie naruszyły przepisów prawa materialnego,

b) przepisów prawa materialnego - art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. wobec urządzania gry na automacie poza kasynem gry, powinien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh,

b) przepisów prawa materialnego - art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez błędna wykładnię i przyjęcie, że w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajdzie zastosowania i w skutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie,

Wskazując na powyższe organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła również spółka P. Pismem z dnia 15 lutego 2017 r. spółka cofnęła skargę kasacyjną w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Odnośnie skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie skład orzekający stwierdził, że zawarty w niej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie.

Przede wszystkim za trafne uznać należało sformułowane w tej skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku - w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 - wysokość wymierzanej kary wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Treści przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - wbrew wywodom Sądu I instancji - powołanie przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh - jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia - było prawidłowe.

Powyższa kwestia - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

W konsekwencji przyjęcia, że w sprawie zastosowanie znajdował art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji nie miał podstaw by uznać, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosowanych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100 % przychodu uzyskanego z gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Poza sporem pozostaje bowiem, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach poza kasynami gry, co z kolei uzasadnia zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh.

Należy mieć przy tym na względzie, że Naczelny Sąd Administracyjny powołaną wyżej uchwałą przesądził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

W tym stanie rzeczy skarga wniesiona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie mogła zostać uwzględniona i podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 oraz art. 151 ppsa orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania sądowego w omówionym zakresie (pkt 3 wyroku) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).

Cofnięcie skargi kasacyjnej wniesionej przez P. Spółkę z o.o. w G. uznać należy za skuteczne i dopuszczalne. Uzasadnia to umorzenie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym na podstawie art. 161 § 1 pkt 1 w zw. z art. 60 i w zw. z art. 193 oraz art. 232 § 1 pkt 1 ppsa.

Z tych względów postanowiono jak w pkt 4 i 5 sentencji wyroku.