Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 994/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2020-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 22
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 9 i art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 2 pkt 11, 12, 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.

SENTENCJA

Dnia 12 lutego 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.), Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, , Protokolant Referent stażysta – Ewa Górska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2020 roku sprawy ze skargi Gminy Aleksandrów Łódzki na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 20 września 2019 roku nr 7/2019/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z 20 września 2019 r., nr 7/2019/PR Zarząd Województwa Łódzkiego, działając w oparciu o art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm., dalej jako: "u.f.p."), art. 2 pkt 11, 12 i 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.) oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 zm.), utrzymał w mocy własną decyzję nr 6/RP/2019 z dnia 11 czerwca 2019 r., w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 111 318,99 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Aleksandrów Łódzki z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn.: "Budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki", dofinansowanego na podstawie umowy UDA-RPLD.04.03.02-10-0002/16-00 z dnia 28 marca 2017 r. zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.04.03.02-10-0002/16-01 z dnia 6 listopada 2018 r.

W uzasadnieniu Zarząd Województwa Łódzkiego działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (dalej: Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, IZ RPO WŁ, ZWŁ) wskazał, iż na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z 28 marca 2017 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, przyznano Gminie Aleksandrów Łódzki dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 450 114,80 zł na realizację projektu pn.: "Budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki". Przedmiot zamówienia obejmował zaprojektowanie i budowę budynku dwukondygnacyjnego, niepodpiwniczonego, o powierzchni użytkowej ok. 600 m2, o powierzchni zabudowy budynku ok. 360 m2 i kubaturze budynku ok. 2500 m3, pełniącego funkcję budynku użyteczności publicznej jako siedziba Miejskiego Centrum Zarządzania Kryzysowego wraz z salą konferencyjną. Kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty były cena - znaczenie 60%, wskaźnik rocznego zapotrzebowania na energię końcową niezbędną do ogrzania 1 m² powierzchni użytkowej - znaczenie 20% oraz doświadczenie zawodowe projektanta w branży architektonicznej - znaczenie 20%. Termin składania ofert ustalono na dzień 28 września 2017 r. Głównym celem projektu była, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, poprawa stanu środowiska naturalnego na terenie Gminy Aleksandrów Łódzki, w szczególności poprawa jakości powietrza atmosferycznego.

Zgodnie z umową o dofinansowanie nr UDA-RPLD.04.03.02-10-0002/16-00 z dnia 28 marca 2017 r. okres realizacji projektu określono jako zgodny z okresem wskazanym we wniosku o dofinansowanie, tj. od 7 października 2016 r. do 30 października 2018 r. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia została ustalona w kwietniu 2017 roku na podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w PFU na kwotę: 3.399.796,75 zł netto (równowartość 814.342,08 euro).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12.09.2017 r. w BZP pod nr 587219-N-2017 i w tym samym dniu zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego oraz tablicy ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) została wraz z załącznikami zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 12.09.2017 r. Zgodnie z zapisami SIWZ, o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki mogli ubiegać się m.in. wykonawcy, którzy wykażą, iż posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. udokumentują wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m3, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompie ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiwaniem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii. Wartość brutto wykazanej roboty budowlanej musi wynosić co najmniej 3 000 000 zł.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 4.222.340,00 zł brutto.

W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęła jedna oferta - od A., [...],[...], z ceną brutto 4 222 000,00 zł.

Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informacje, o których mowa w art. 86 ust. 5 ustawy z dnia 20 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej jako: "Pzp").

Wykonawca złożył samodzielnie oświadczenie dotyczące przynależności do grupy kapitałowej zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp.

W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający w dniu 2 października 2017 r. wezwał wykonawcę - A. do złożenia m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył w dniu 6 października 2017 r. następujące dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej:

• wykaz robót budowlanych, zawierający 1 pozycję - robota budowlana polegająca na budowie budynku 4-oddziałowego przedszkola o kubaturze 6 145,00 m3, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompach ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii. Miejsce wykonania roboty - Przedszkole zlokalizowane przy ul. [...] w [...] na działce nr ewid. 243/13. Robota wykonana była na rzecz Urzędu Gminy [...]. Wartość brutto zrealizowanej roboty budowlanej wyniosła 5 221 811,24 zł. Wykonawca oświadczył, że pozycja nr 1 wykazu stanowi doświadczenie składającego ofertę,

• poświadczenie wykonania robót, wystawione przez Urząd Gminy [...], z którego wynika, że ww. robota budowlana wykonana została przez Konsorcjum Firm - Lider: B., i Partner: A. oraz, że roboty budowlane wykonane zostały zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, obowiązującymi w tym zakresie przepisami oraz ustaleniami zawartymi w umowie.

W dniu 12.10.2017 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę i w tym samym dniu ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane na stronie zamawiającego.

Zamawiający uznał, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia i w dniu 19 października 2017 r. zawarł umowę nr [...] z A. [...] na warunkach wskazanych w ofercie.

Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało zamieszczone w BZP w dniu 23.10.2017 r. pod nr 500047559-N-2017.

W dniach 25-27 września 2018 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ przeprowadziła kontrolę planową na dokumentach, w trakcie której sprawdzono m.in. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki. W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła:

1/ naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia czy wykonawca wykonywał w zamówieniu, na które się powoływał, czynności jakie były wymagane w warunku udziału w postępowaniu, określonym w Rozdziale IV pkt 2 ppkt 2.3.1 SIWZ lub też zaniechanie zwrócenia się do wystawcy referencji o dodatkowe informacje, a w przypadku powzięcia wiedzy o niewykazaniu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału, braku wezwania wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

2/ naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy - A. mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zespół kontrolny stwierdził, iż ze złożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika jednoznacznie, jakie roboty i na jaką wartość zostały przez niego wykonane w ramach konsorcjum, a tym samym, czy wykonawca ten nabył wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Dlatego też IZ RPO WŁ zwróciła się do beneficjenta z prośbą o wyjaśnienie, na jakiej podstawie uznał on, iż wykonawca samodzielnie wykonał czynności, których dotyczy warunek udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na powyższe zapytanie, beneficjent wskazał, że dokonał oceny warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej na podstawie złożonych przez wykonawcę dokumentów oraz na podstawie informacji znajdujących się na stronie internetowej wykonawcy, na której w zakładce "Aktualności" można pobrać dyplom wystawiony dla wykonawcy za udział w I etapie konkursu "Modernizacja roku 2017", której przedmiotem był obiekt: Przedszkole [...] w [...]. Beneficjent przedstawił również własną interpretację wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: Trybunał, Trybunał Sprawiedliwości UE, TSUE) z dnia 4 maja 2017 r. sygn. C-387/14, wskazując, że z jego analizy wynika jednoznacznie, iż wykonawca, który brał faktyczny i bezpośredni udział w realizacji chociażby części zamówienia może, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powoływać się na doświadczenie nabyte przez jednego wykonawcę w wyniku realizacji zamówienia wspólnie z innym wykonawcą lub wykonawcami. Beneficjent, powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2018 r. sygn. akt KIO 1854/17, wskazał również, że badanie faktycznego udziału wykonawcy w pracach konsorcjum było w przedmiotowym przypadku nieuprawnione, gdyż wykraczało poza zapisy SIWZ oraz przepisy obowiązującego prawa.

Z uwagi na ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonej kontroli oraz biorąc pod uwagę późniejsze wyjaśnienia zamawiającego, Zespół kontrolny stwierdził naruszenie wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp. W ocenie zespołu kontrolnego z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - A. nie wynika, jaki był zakres oraz wartość prac zrealizowanych przez tego wykonawcę w ramach konsorcjum. Kontrolujący powołali się na tezę z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu (sygn. akt C-387/14), potwierdzoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17 w oparciu o którą stwierdził, że zamawiający powinien wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, co do zakresu i wartości wykonywanego zamówienia przez ww. wykonawcę. Zaniechanie dokonania tej czynności, zdaniem kontrolujących, spowodowało naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na niewykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia Grupy A. mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Brak weryfikacji wykonawcy w sposób przewidziany w przepisach ustawy Pzp pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest również sprzeczny z dyspozycją art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, narusza bowiem zasadę uczciwej konkurencji. Nieprawidłowość ta skutkowała nałożeniem korekty finansowej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200, dalej: rozporządzenie ws. obniżania korekt finansowych). Z uwagi na fakt, iż skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone i trudne do oszacowania, wysokość stawki procentowej ustalono na podstawie Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych - 5 % wskaźnik korekty z poz. 24 dotyczącej naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty. Zespół kontrolny uznał przy tym, iż w omawianym przypadku zastosowanie maksymalnej stawki procentowej (25 %) byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, a ponadto z uwagi na fakt, iż zamówienie nie miało transgranicznego charakteru (wzięto pod uwagę szacowaną wartość zamówienia, która nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, lokalizację miejsca wykonania zamówienia oraz brak zainteresowania zamówieniem podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim UE), stawka procentowa obniżona została do poziomu 5% wydatków kwalifikowalnych.

Powyższe ustalenia znalazły wyraz w informacji pokontrolnej z 21.11.2018 r.

W dniu 10 grudnia 2018 r. do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wpłynęły zastrzeżenia beneficjenta do ww. informacji pokontrolnej, w których podniósł, iż wybrany wykonawca wykazał wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia w stopniu wystarczającym i odpowiadającym zarówno warunkom udziału w postępowaniu opublikowanym w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i sposobowi oceny spełnienia tych warunków nakreślonemu w orzeczeniu TSUE sygn. akt C-387/14, w szczególności punkty 63-65 tego orzeczenia. Beneficjent załączył do ww. pisma m.in.: umowę konsorcjum nr 1 zawartą w [...] w dniu 16 października 2015 r. pomiędzy B. z siedzibą w [...], a [...] z siedzibą w [...] (późniejsza nazwa: A.) w celu wspólnego wykonania zadania pn. Budowa Przedszkola w [...] zlokalizowanego przy ul. [...] w [...] na działce nr ewid. 243/13, a także załącznik nr 1 do umowy konsorcjum nr 1 Szczegółowy podział zakresu prac w ramach przedmiotowego kontraktu pn. Budowa Przedszkola w [...] zlokalizowanego przy ul. [...] w [...] na działce nr ewid. 243/13, z którego wynika, iż uczestnik [...] wykona m.in. roboty instalacyjne i towarzyszące na kwotę 1 424 558,75 zł netto oraz oświadczenie A. z dnia 22 listopada 2018 r., złożone na potrzeby niniejszego postępowania wyjaśniającego, z którego wynika, iż czynnie wykonywała roboty budowlane w zakresie własnej specjalizacji określonej w KRS, a więc roboty instalacyjne i wykończeniowe na obiekcie przedszkola w [...], własnymi siłami i przy pomocy własnych ludzi, współpracując z Liderem i nabywając doświadczenie w budowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m³, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompie ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii o wartości nie mniejszej niż 3 mln zł, co potwierdza spełnienie udziału w postępowaniu na Zaprojektowanie i budowę pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ rozpatrując zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej, podtrzymała swoje wcześniejsze stanowisko w sprawie. Zespół kontrolny ponownie wskazał, iż z wyroku TSUE o sygn. akt C-387/14 wynika, iż wykonawca ma możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyte w konsorcjum jedynie w zakresie w jakim realnie je nabył, a nie jak twierdzi zamawiający, w sytuacji gdy wykonawca czynnie i konkretnie uczestniczył w wykonaniu zamówienia lecz zakres jego obowiązków obejmował inne czynności lub obejmował nie wszystkie czynności, które były wymagane w warunku udziału w postępowaniu. Kontrolujący wskazali, iż z załącznika nr 1 do umowy konsorcjum wynika, iż [...] wykonał co prawda instalację grzewczo-chłodniczą, ale roboty konstrukcyjno-budowlane wykonał drugi konsorcjant. Z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości, w Informacji pokontrolnej nr RPII.44.61.2018 z dnia 20 grudnia 2018 r., IZ RPO WŁ wskazała, iż zaistniała konieczność zastosowania korekty finansowej w wysokości 5% w stosunku do wydatków kwalifikowalnych w ramach przedmiotowego zamówienia w już zatwierdzonych wnioskach o płatność, a także pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych z faktur wystawianych w ramach umowy zawartej z A., które będą przedkładane wraz z wnioskami o płatność, o wskaźnik 5% korekty finansowej.

Beneficjent, pismem z dnia 8 stycznia 2019 r. odmówił podpisania Informacji pokontrolnej z 20 grudnia 2018 r.

W konsekwencji powyższego, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ wezwaniem do zapłaty z 25 stycznia 2019 r. zobowiązała Gminę Aleksandrów Łódzki do zwrotu w łącznej kwoty 111 318,99 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, bądź też do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi.

Z uwagi na fakt, iż Gmina Aleksandrów Łódzki w wymaganym terminie nie zwróciła należności, ani nie wyraziła zgody na pomniejszenie kolejnej płatności, Zarząd Województwa Łódzkiego zawiadomieniem z dnia 19 kwietnia 2019 r., poinformował beneficjenta o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu ww. kwoty wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji o zwrocie środków.

W dniu 11 czerwca 2019 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wydał decyzję nr 6/RP/2019, określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 111 318,99 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie z ww. decyzją, kwota przypadająca do zwrotu wynika z nałożonej korekty finansowej za naruszenie przez beneficjenta art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 tejże ustawy, a w przypadku powzięcia wiedzy o niewykazaniu przez wykonawcę spełnienia warunku udziału, braku wezwania tego wykonawcy o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 tejże ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy - A. w postępowaniu pn.: Zaprojektowanie i budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki. Organ podniósł, iż na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wykonawca - A. przedstawiła zamawiającemu poświadczenie wykonania robót budowlanych wystawione przez Urząd Gminy [...], dotyczące prac zrealizowanych przez konsorcjum, którego wykonawca był uczestnikiem. W ocenie IZ, przedstawione przez stronę w trakcie kontroli dokumenty i oświadczenia, w szczególności umowa konsorcjum wraz z podziałem prac na jego członków, nie stanowią dowodu na to, iż wykonawca stał się podmiotem posiadającym zdolność techniczną lub zawodową oczekiwaną przez zamawiającego. W decyzji z 11 czerwca 2019 roku ZWŁ wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu ustalenie konkretnego rozmiaru szkody okazało się niemożliwe, dlatego też korekta finansowa została wyliczona na podstawie metody wskaźnikowej, jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, w oparciu o określony wzór. Organ podtrzymał ustalenia Zespołu kontrolnego dotyczące nałożenia korekty finansowej polegającej na zastosowaniu 5% wskaźnika określonego w poz. 24 Tabeli, stanowiącej załącznik do rozporządzenia ws. warunków obniżania korekt, dotyczącej naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.

W dniu 2 lipca 2019 r. Gmina Aleksandrów Łódzki złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zakończonej decyzją z 11 czerwca 2019 r., w którym wniosła o jej uchylenie. Odnosząc się do wskazanego w decyzji naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp beneficjent podkreślił, iż obowiązujące przepisy prawa nie pozwalają wymagać od wykonawców przedkładania dowodów zawierających informacje charakteryzujące szczegółowo na przykład zakres wykonanych robót. Zamawiający nie może bowiem wykraczać poza ramy zakreślone przepisami prawa oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ lub zaproszenia do składania ofert. Żądając dodatkowych wyjaśnień od wykonawców, nie może również wymagać przedkładania z wyjaśnieniami dodatkowych dokumentów niewskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszenia do składania ofert pod rygorem naruszenia zasady równego traktowania wykonawców określonej przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnośnie wskazanego w decyzji ZWŁ naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, beneficjent opierając się na wybranym orzecznictwie KIO podniósł, iż zamawiający może odstąpić od żądania wyjaśnień, jeśli przedłożone dokumenty nie budzą jego wątpliwości. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Aleksandrów Łódzki przedstawiła także własną interpretację wyroku TSUE o sygn. akt C-387, uznając, że kontrolujący IZ RPO WŁ, zastosowawszy zawężającą interpretację cytowanego orzeczenia (nie bacząc na stan faktyczny sprawy), niejako automatycznie postawili zarzut o zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Ta zawężająca interpretacja ww. wyroku o sygn. akt C-387/14 prowadzi natomiast do utrudniania dostępu do zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorstwom, co z całą pewnością nie było celem TSUE.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, Zarząd Województwa Łódzkiego w pierwszej kolejności wskazał, że istotą problemu w przedmiotowej sprawie jest kwestia uznania przez IZ RPO WŁ, wbrew stanowisku beneficjenta, iż na potwierdzenie spełnienia udziału w postępowaniu, zamawiający powinien żądać od wykonawcy – A. dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień wskazujących na faktyczny zakres i wartość prac wykonywanych przez tego wykonawcę w ramach umowy konsorcjum zawartej na potrzeby wykonania zamówienia pn. "Budowa przedszkola w [...] zlokalizowanego przy ul. [...] w [...] na działce nr ewid. 243/13". Zdaniem IZ RPO WŁ, wykonawca nabywa bowiem realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum i bez względu na to, jaki miał wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązane jest to konsorcjum.

Organ wskazał, że wykonawca na wezwanie Gminy do złożenia dokumentów, w dniu 6 października 2017 r. przedłożył dokumenty, które nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W IZ RPO WŁ, ze złożonych dokumentów wynika jedynie, iż zadanie pn. "Budowa przedszkola w [...] zlokalizowanego przy ul. [...] w [...] na działce nr ewid. 243/13", o kubaturze 6 145,00 m3, na kwotę 5 221 811, 24 zł, wykonane zostało przez konsorcjum firm, którego jednym z członków był wykonawca - A. Pomimo tego, zamawiający uznał za spełniony przez wykonawcę warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej i w dniu 19 października 2017 r. zawarł z nim umowę. Analizując prawidłowość działań beneficjenta organ, odwołując się do wybranego orzecznictwa KIO podkreślił, iż przez długi czas rzeczywiście przyjmowano, że każdy członek konsorcjum nabywa doświadczenie w pełnym zakresie realizowanego przez konsorcjum zadania. Bez znaczenia był fakt, jaką część prac (zakres, procent) faktycznie wykonywał dany podmiot. Sam udział w konsorcjum był równoznaczny z tym, że później mógł się on wykazywać całością prac wykonanych przez konsorcjum. IZ RPO WŁ stwierdziła jednak, że TSUE w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. (sprawa C-387/14 Esaprojekt) wskazał, że artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Tym samym Trybunał uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach. W wyniku stanowiska zajętego przez Trybunał Sprawiedliwości UE nastąpiła zmiana linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Składy orzekające, opierając się na wyroku TSUE, zaczęły rozpatrywać kwestię doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum przez pryzmat faktycznie wykonanych prac. W związku z tym pojawiła się wątpliwość co do możliwości weryfikacji przez zamawiającego rzeczywistego doświadczenia wykonawcy. W części orzeczeń Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający może sprawdzić doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum, tylko jeśli przewidzi taką możliwość w dokumentacji postępowania. Pojawia się również drugie podejście, częściej spotykane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej - zakładające, że ustalenie faktycznego zakresu prac wykonanych w ramach konsorcjum jest obowiązkiem zamawiającego i nie ma tu znaczenia, czy w SIWZ, czy też ogłoszeniu o zamówieniu przewiedziano możliwość weryfikacji. Dlatego, mając na uwadze aktualne orzecznictwo Izby, nie można w każdym przypadku, niejako automatycznie przyjąć, że z samego faktu bycia członkiem konsorcjum, wynika możliwość posługiwania się całym potencjałem wiedzy i doświadczenia nabytym przez konsorcjum. Wykonawcy winni być raczej przygotowani na konieczność wykazania zamawiającemu, albo wykazania w ewentualnym postępowaniu odwoławczym, realnego zakresu swojej partycypacji w zamówieniu realizowanym przez konsorcjum.

Organ powołując dalej wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2018 r. (sygn. akt II GSK 4133/17) wskazał, że postępowanie o zamówienie publiczne pn. Zaprojektowanie i budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki, wszczęte zostało przez Gminę Aleksandrów Łódzki 12 września 2017 r., a więc zarówno po wydaniu opinii Rzecznika Generalnego ws. pytania prejudycjalnego, jak i po wydaniu przez TSUE wyroku o sygn. akt C-387/14. Zamawiający przygotowując postępowanie przetargowe, a następnie dokonując oceny spełniania warunków udziału w tymże postępowaniu, miał zatem świadomość, iż nastąpiła zmiana stanowiska odnośnie powoływania się przez wykonawców na doświadczenie konsorcjum, którego byli lub są uczestnikami. Z uwagi na powyższe, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ w decyzji nr 6/RP/2011 słusznie uznała, iż zamawiający powinien wezwać wykonawcę – A.. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów co do zakresu i wartości wykonywanego przez niego zamówienia w ramach konsorcjum. Z uwagi zatem na fakt, iż z wykazu robót budowlanych oraz referencji przedłożonych przez wykonawcę w dniu 6 października 2017 r. wynikało, iż wykonawca - A. - wykazał się doświadczeniem w wykonaniu jednej roboty budowlanej w ramach konsorcjum na kwotę 5 221 811,24 zł brutto, którego był uczestnikiem (Budowa Przedszkola Leśnego w [...]) i dokumenty te nie precyzowały zakresu prac wykonywanych przez konsorcjantów, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, czy też uzupełnienia już przedłożonych dokumentów, odnośnie wykonywania przez niego czynności jakie były wymagane w warunku udziału w postępowaniu. Niezastosowanie się przez zamawiającego do dyspozycji zawartych w art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, skutkowało udzieleniem zamówienia publicznego wykonawcy, który mógł nie spełniać warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie mogło to mieć wpływ na wynik postępowania. Beneficjent, nie wzywając wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz ewentualnie nie wykluczając go z postępowania, nie zachował zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zaniechanie to mogło mieć zatem wpływ na postępowanie. Tym samym twierdzenia beneficjenta zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczące braku możliwości żądania przez zamawiającego uzupełnienia przez wykonawcę złożonych dokumentów o zakres i rodzaj prac wykonywanych przez niego w ramach konsorcjum, bądź do złożenia dodatkowych wyjaśnień, organ uznał za chybione. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż wbrew twierdzeniom beneficjenta żaden przepis prawa nie zabrania żądania od wykonawcy uzupełnienia przedłożonych dokumentów potwierdzających zdolność techniczną lub zawodową do wykonania przedmiotu zamówienia o zakres robót wykonanych w ramach konsorcjum. Wręcz przeciwnie, § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, stanowi, iż zamawiający może żądać od wykonawcy wykazu robót budowlanych wykonanych, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Wynika z tego zatem, iż chodzi o roboty wykonane przez wykonawcę, a nie np. całe konsorcjum, którego był uczestnikiem. Jeżeli zatem wykonawca, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, przedstawia wykaz robót budowlanych wykonanych w ramach konsorcjum, z których nie wynika jaki był zakres i charakter prac wykonanych przez wykonawcę, zamawiający, uznając je za niekompletne, ma obowiązek żądania od niego uzupełnienia, w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tych dokumentów o wszelkie niezbędne informacje potwierdzające spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, ma również obowiązek żądania, w oparciu o art. 26 ust. 4 tejże ustawy, złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie przedłożonych dokumentów.

IZ RPO WŁ nie zgodziła się również z twierdzeniami beneficjenta, iż zamawiający może żądać uzupełnienia dokumentacji, bądź złożenia dodatkowych wyjaśnień jedynie w sytuacji powzięcia wątpliwości co do złożonych przez wykonawcę dokumentów. W ocenie organu, o ile art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zawiera zapis, iż zamawiający w sytuacji, gdy złożone dokumenty budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, to beneficjent całkowicie pominął fakt, iż przepis ten nakłada na zamawiającego również obowiązek żądania: złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w przypadku, gdy wykonawca ich nie złożył, a także uzupełnienia oświadczenia lub dokumentów, gdy są one niekompletne, poprawienia błędów w dokumentach, gdy takowe zawierają. Tym samym w ocenie organu odwoławczego, gdy dokumentacja złożona przez wykonawcę jest niekompletna, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do jej uzupełnienia. Z uwagi zatem na fakt, iż w przedmiotowej sprawie wykonawca nie złożył dokumentów zawierających wykaz wykonanych przez niego robót budowlanych, a jedynie wykaz robót wykonanych łącznie przez konsorcjum dwóch firm, którego był uczestnikiem, zamawiający miał obowiązek wezwać go do uzupełnienia tych dokumentów o zakres i rodzaj prac wykonywanych przez wykonawcę. Również art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek uzyskania wszelkich niezbędnych wyjaśnień odnośnie przedłożonych dokumentów.

Organ odwołując się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 26 maja 2017 r. sygn. akt KIO 905/17 nie zgodził się także z twierdzeniami beneficjenta, iż nie mógł on żądać od wykonawcy przedłożenia dodatkowych dokumentów, czy wyjaśnień dotyczących zakresu i rodzaju prac wykonanych w ramach konsorcjum, gdyż nie zostało to przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu. ZWŁ wskazał, że zamawiający, znając stanowisko TSUE odnośnie możliwości legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem nabytym w ramach konsorcjum powinien powziąć wątpliwości co do złożonego przez wykonawcę - A. na potwierdzenie udziału w postępowaniu wykazu robót wykonanych w ramach konsorcjum z B. i wezwać wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, czy w ramach zadania wykonanego przez konsorcjum wykonał on prace w zakresie niezbędnym do potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu.

IZ RPO WŁ wskazała także, iż z dokumentów doręczonych do IZ RPO WŁ w dniu 10 grudnia 2018 r. (m.in. umowa konsorcjum nr 1 z dnia 16 października 2015 r. oraz załącznik nr 1 do ww. umowy dotyczący szczegółowego podziału zakresu prac w ramach tego konsorcjum), wynika, że firma [...] (późniejsza A.) zobowiązana została w ramach konsorcjum do wykonania robót o wartości netto 1 424 558,76 zł, dotyczących instalacji wodno-kanalizacyjnych i sanitarnych, gazowej, wentylacyjnej, podłogowej, centralnego ogrzewania, grzewczo-chłodniczej, grzewczo-chłodniczej, klimakonwektorów, grzewczo-chłodniczej central wentylacyjnych, ogrzewania podłogowego oraz pozostałych robót towarzyszących. Akta sprawy wskazują natomiast, iż zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania spełnienia warunku wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m3, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompie ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii o wartości brutto co najmniej 3 000 000 zł. Zatem w ocenie organu zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie spełniania przez niego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, spowodowało powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy podlegającemu wykluczeniu. Stąd też IZ RPO WŁ za słuszne uznała sformułowane w decyzji nr 6/RP/2019 naruszenia przez beneficjenta art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, który stanowi m.in., iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na niewykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia A. mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Organ odnosząc się do powołanego przez odwołującego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2017 r. o sygn. akt V SA/Wa 3208/16 wskazał, iż przywołany wyrok potwierdza raczej, a nie przeczy stanowisku zaprezentowanemu przez Zarząd Województwa Łódzkiego. W przedmiotowej sprawie Instytucja Zarządzająca RPO WŁ jednoznacznie bowiem ustaliła na podstawie dokumentów uzyskanych od zamawiającego w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego, iż wybrany wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej do wykonania zamówienia. Na podstawie umowy konsorcjum nr 1 i załącznika nr 1 do tejże umowy ustalono, iż wykonane przez wykonawcę roboty budowlane były robotami instalacyjnymi i towarzyszącymi - roboty budowlane wykonane zostały przez lidera konsorcjum - B. Ponadto, wartość wykonanych przez wykonawcę robót wyniosła jedynie 1 752 207,27 zł brutto, natomiast zamawiający wymagał wykonania roboty budowlanej na kwotę co najmniej 3 000 000 zł brutto. Zarzut beneficjenta podniesiony we wniosku o ponowne rozpatrzenie organ uznał zatem za całkowicie bezzasadny, co w ocenie organu potwierdza uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 6 maja 2019 r. KIO/KD 33/19.

Odnośnie zarzutu zaprezentowania przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ zawężającej interpretacji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt C-387/14 organ również uznał, że jest on chybiony, wskazując, że z wyroku tego jasno wynika, iż wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, ale jedynie w zakresie prac, które faktycznie wykonywał. Wbrew temu, co twierdzi beneficjent, Trybunał ograniczył możliwość posiłkowania się przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem zdobytym w ramach wspólnej realizacji zamówienia wyłącznie do części, którą mu w ramach tej grupy powierzono. Świadczy o tym m.in. treść cytowanego wyżej punktu 64 odpowiedzi na pytanie nr 5. Na potwierdzenie zaprezentowanej przez IZ RPO WŁ interpretacji wyroku TSUE sygn. akt C-387/14 organ przytoczył przy tym kilka opinii specjalistów z zakresu zamówień publicznych, które w jego ocenie ukazują powszechną linię interpretacyjną ww. wyroku. Organ podzielił również stanowisko wyrażone w decyzji nr 6/RP/2029 w kontekście oceny udziału członka konsorcjum w realizacji zamówienia, ponownie podkreślając, że zamawiający na podstawie złożonych przez wykonawcę dokumentów (wykaz robót budowlanych i referencje), nie posiadał wystarczającej wiedzy dla dokonania oceny spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Również na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej wykonawcy (m.in. znajdującego się w zakładce "Aktualności" dyplomu wystawionego dla wykonawcy za udział w I etapie konkursu "Modernizacja roku 2017R", której przedmiotem był obiekt Przedszkole [...] w [...]), zamawiający, wbrew twierdzeniom zawartym w wyjaśnieniach z dnia 8 października 2018 r. i z dnia 29 października 2018 r., nie był w stanie ocenić, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. W tej sytuacji powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów dotyczących zakresu i wartości wykonanego zamówienia.

Zarząd Województwa Łódzkiego wskazał, że zasady wydatkowania środków europejskich określone są zarówno w regulacjach prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu ww. przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Organ powołał następnie wybrane przepisy ustawy wdrożeniowej, ustawy o finansach publicznych oraz treść z art. 2 pkt 36, art. 73 i art. 4 ust. 8, art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, dotyczących konsekwencji naruszenia określonej w umowie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, prowadzących do przyjęcia, zaistnienia przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., uzasadniającej wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Przenosząc wskazane przepisy na grunt niniejszej sprawy IZ RPO WŁ wskazała, że beneficjent bezsprzecznie naruszył przepisy prawa krajowego, tj. m.in. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy o wyjaśnienie czy wykonywał w zamówieniu, na które się powoływał, czynności jakie były wymagane w warunku udziału w postępowaniu lub też wezwania o uzupełnienie złożonej dokumentacji. W konsekwencji powyższego oraz dokonanych przez organ ustaleń faktycznych, beneficjent naruszył także przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy. Naruszenie zatem przez beneficjenta przepisów prawa krajowego, tj. wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, spowodowało tym samym naruszenie umowy o dofinansowanie.

Reasumując, opisane wyżej nieprawidłowości w realizacji przez Gminę Aleksandrów Łódzki projektu pn.: "Budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki", organ zaznaczył, iż w pełni wypełniają one zatem znamiona nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, skutkującej obowiązkiem odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji z dnia 11 czerwca 2019 r., iż stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp można zakwalifikować jako nieprawidłowość, skutkującą możliwością nałożenia, na podstawie § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie, korekty finansowej udzielonego dofinansowania. Organ odwoławczy powołując § 20 pkt 4 umowy o dofinansowanie oraz biorąc pod uwagę, iż kontrolowane postępowanie o zamówienie publiczne wszczęte zostało w dniu 12 września 2017 r., Instytucja Zarządzająca RPO WŁ posłużyła się załącznikiem do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w wersji obecnie obowiązującej. Zgodnie bowiem z § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (które weszło w życie w dniu 6 kwietnia 2017 r.), jedynie do nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych wszczętych przed dniem 28 lipca 2016 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

Organ, powołując następnie treść § 3 pkt 1 i 2, § 6 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, a także posługując się wskaźnikiem określonym w poz. 24 załącznika, a także z uwagi na fakt, iż zastosowanie maksymalnej stawki procentowej przypisanej dla przedmiotowego zamówienia było niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości, szacunkowa wartość zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a co za tym idzie nie było obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamówienie nie miało charakteru transgranicznego, zaznaczył, iż wartość korekty finansowej ustalono na poziomie 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych w ramach przedmiotowego zamówienia (w miejsce możliwej do zastosowania korekty na poziomie 25%). IZ RPO WŁ wskazała również, że w przypadku nieprawidłowości wykazanych podczas kontroli projektu realizowanego przez Gminę Aleksandrów Łódzki, szkoda związana jest z wydatkowaniem przez beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W niniejszej sprawie wystąpiła zarówno szkoda potencjalna, która polegała na tym, że z powodu braku wezwania wykonawcy – A. do uzupełnienia złożonej dokumentacji lub złożenia wyjaśnień odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spowodowało to wydatkowanie z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu w sposób potencjalnie nieprawidłowy. W konsekwencji naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, wybrany został wykonawca, który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, a więc wykonawca, który powinien zostać wykluczony z postępowania, zaś postępowanie przetargowe z uwagi na zgłoszenie oferty tylko przez jednego wykonawcę unieważnione. W ocenie organu nie można wykluczyć sytuacji, w której w wyniku ponownego wszczęcia przez zamawiającego postępowania o zamówienie publiczne na zaprojektowanie i budowę pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki, w przetargu wzięliby udział inni wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu, którzy zaproponowaliby niższą cenę, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Zdaniem ZWŁ, fakt, iż w jednym postępowaniu o zamówienie publiczne ofertę złożył tylko jeden wykonawca, nie oznacza, że w przypadku jego unieważnienia i następnie wszczęcia nowego postępowania, nie wezmą w nim udziału inni wykonawcy, którzy zaproponują korzystniejszą cenę. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest więc różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przebiegu postępowania przetargowego.

IZ RPO WŁ podzieliła również stanowisko wyrażone w decyzji nr 6/RP/2019, że obok omówionej wyżej szkody potencjalnej, w przedmiotowej sprawie, wystąpiła również szkoda realna w postaci środków wypłaconych beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków, poniesionych niezgodnie z przepisami krajowymi, w szczególności ustawą Pzp. Wymiar szkody rzeczywistej ustalony został w oparciu o 5% wskaźnik korekty finansowej nałożonej na wydatki kwalifikowalne poniesione w ramach umowy o zamówienie publiczne z 19.10.2017 r. przez Gminę Aleksandrów Łódzki z A. Powyższe potwierdza także treść rozdziału 5 ust. 3 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju.

Skargę na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego nr 7/2019/PR z dnia 20 września 2019 r., utrzymującą w mocy decyzję tego organu nr 6/RP/2019 z dnia 11 czerwca 2019 r., wniosła Gmina Aleksandrów Łódzki zaskarżając ją w całości oraz wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Przedmiotowej decyzji strona skarżąca zarzuciła naruszenie:

1/ art. 77 ustawy K.p.a., poprzez brak całościowej, wszechstronnej oceny zebranego materiału w sprawie prowadzący do bezzasadnego przyjęcia, iż:

- wykonawca nie wykazał w sposób wystarczający swoich zdolności technicznych i zawodowych,

- zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień,

- zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę z postępowania;

2/ art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez bezzasadne przyjęcie, iż w okolicznościach niniejszej sprawy miała miejsce nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisów, co skutkowało z kolei bezzasadnym zastosowaniem art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. pomimo braku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.

W uzasadnieniu skargi Gmina podniosła, iż w jej ocenie nie doszło w sprawie do naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż dokumenty które przedłożył Wykonawca na potwierdzenie spełnienia wymaganego warunku były kompletne i nie budziły żadnych wątpliwości zamawiającego. Został w postępowaniu wyłoniony wykonawca, który:

a/ czynnie i konkretnie uczestniczył w budowie budynku 4-oddziałowego przedszkola o kubaturze 6.145 m³:

- wybudowanego z zastosowaniem przegród o podwyższonej szczelności oraz izolacyjności cieplnej w stosunku do wymagań określonych w § 328 i 329 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r. Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie;

- wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na rekuperatorach, urządzeniach klimatyzacyjnych i pompach ciepła;

- wyposażonego w pozostałe instalacje wymienione w zał. nr 1 do umowy Konsorcjum;

b) świadczone przez niego roboty wymagały organizacyjnej i fizycznej koordynacji międzybranżowej z robotami realizowanymi przez Lidera w celu usuwania kolizji wynikających z dokumentacji projektowej i w celu uniknięcia kolizji między wykonywanymi na bieżąco robotami;

c) bez jego uczestnictwa nie byłoby możliwe osiągnięcie założonych w dokumentacji projektowej wskaźników dopuszczalnego przenikania ciepła przez przegrody oraz wskaźników określających dopuszczalne zużycie energii potrzebnej do ogrzania budynku, jego oświetlenia i pozostałych potrzeb użytkowych i eksploatacyjnych.

Bezpodstawny także jest także zdaniem strony zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż już z literalnego brzmienia tego przepisu wynika bowiem, iż nie formułuje on wobec zamawiającego bezwzględnego obowiązku, a wezwanie do złożenia wyjaśnień należy wystosować jedynie wtedy, gdy zrodzą się wątpliwości odnośnie złożonej oferty. W rozpoznawanej sprawie, zdaniem skarżącego, treść złożonych przez wykonawcę oświadczeń w zakresie jego zdolności do udziału w realizacji inwestycji w pełni usprawiedliwiała pozytywną ocenę zamawiającego. Brak było zatem podstaw do powzięcia wątpliwości w tym zakresie i żądania jakichkolwiek wyjaśnień od wykonawcy.

W ocenie skarżącej niezasadny jest również zarzut naruszenia przez nią art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W toku czynności sprawdzających zamawiający uznał, iż dokumentacja złożona przez wykonawcę w zakresie spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu jest kompletna i wystarczająca. Żadne okoliczności nie dawały zatem podstaw do wykluczenia wykonawcy.

Gmina podniosła, iż nawet w przypadku uznania, że do takiego naruszenia doszło (czemu skarżąca zaprzecza) to nie można byłoby mówić o możliwym szkodliwym wpływie na budżet Unii poprzez obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. W ocenie skarżącej raczej nie można wykluczyć sytuacji, w której jedynym skutkiem pożądanego przez IZ RPO WŁ zachowania zamawiającego, polegającego na wykluczeniu A., byłby brak realizacji inwestycji i prawdopodobne postępowanie przed KIO. Nadchodzący upływ terminu związania umową o dofinansowanie spowodowałby utratę środków przez Gminę. Hipotetyczne rozważania IZ RPO WŁ na temat potencjalnego kolejnego wykonawcy zgłaszającego się w kolejnym przetargu z ofertą niższego wynagrodzenia nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości i są oderwane od realiów. Przetarg podlegający ocenie w niniejszej sprawie był bowiem czwartym przetargiem dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, gdyż poprzednie podlegały unieważnieniu.

Skarżąca podkreśliła przy tym, iż w niniejszej sprawie nie można pominąć faktu, iż ostatecznie w toku podważanego postępowania o zamówienie publiczne wyłoniony został wykonawca, który terminowo i prawidłowo wykonał udzielone zamówieni, a zrealizowany budynek pasywny uzyskuje wymagane wskaźniki.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. dalej: "p.p.s.a."), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z 20 września 2019 r. nr 7/2019/PR w przedmiocie określenia beneficjentowi - Gminie Aleksandrów Łódzki, kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 111.318,99 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych przez skarżącą z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn.: Budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki" na podstawie umowy o dofinansowanie projektu UDA-RPLD.04.03.02-10-0002/16-00 z 28 marca 2017 r. zmienionej aneksem UDA-RPLD.04.03.02-10-0002/16-01 z 6 listopada 2018 r.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Kontrolowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi decyzje organu obszernie i wszechstronnie przedstawiły okoliczności wskazujące na naruszenie przez skarżącą postanowień umowy, które w konsekwencji spowodowały wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Sądu, organy przeprowadziły postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustaliły stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody oceniły w sposób prawidłowy.

Podkreślić również należy, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (p. uchwała NSA z 15.02.2010 r., sygn. II FPS 8/09). Zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej, albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 tj. ze zm.; dalej jako: "u.z.p.p.r."), ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm. - dalej; "u.f.p."). oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. Nr 347, str. 320 ze zm.).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem. W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10 opubl. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej jako: "Pzp") lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).

Wskazać także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt. 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Jak stanowi z kolei art. 98 ust. 1 wymienionego rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie),

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie skarżąca uzyskała dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu pn. "Budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki" w kwocie nieprzekraczającej 2 450 114,80 zł. Przedmiotem projektu była budowa pasywnego budynku w Gminie Aleksandrów Łódzki, który będzie zajmowany przez Urząd Miejski i podległe mu jednostki i który będzie spełniał parametry budynku o bardzo niskim zapotrzebowaniu na energię do ogrzania wnętrza. Głównym celem projektu była zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, poprawa stanu środowiska naturalnego na terenie Gminy Aleksandrów Łódzki, w szczególności poprawa jakości powietrza atmosferycznego.

Z prawidłowo poczynionych przez organ ustaleń faktycznych, niekwestionowanych przez stronę skarżącą wynika, że zgodnie z zapisami SIWZ, o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki mogli ubiegać się m.in. wykonawcy, którzy wykażą, iż posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. udokumentują wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m3, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompie ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiwaniem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii. Wartość brutto wykazanej roboty budowlanej musi wynosić co najmniej 3 000 000 zł.

Z ustaleń tych wynika również, iż w sprawie wpłynęła tylko jedna oferta od A., [...]. Poza kwestią sporu jest także fakt, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej, niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył dokumenty, które w jego ocenie, a także w ocenie zamawiającego, potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj.:

• wykaz robót budowlanych, zawierający 1 pozycję - robota budowlana polegająca na budowie budynku 4-oddziałowego przedszkola o kubaturze 6 145,00 m³, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompach ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii. Miejsce wykonania roboty - Przedszkole zlokalizowane przy ul. [...] w [...] na działce nr ewid. 243/13. Robota wykonana była na rzecz Urzędu Gminy [...]. Wartość brutto zrealizowanej roboty budowlanej wyniosła 5 221 811, 24 zł. Wykonawca oświadczył, że pozycja nr 1 wykazu stanowi doświadczenie wykonawcy składającego ofertę,

• poświadczenie wykonania robót, wystawione przez Urząd Gminy [...], z którego wynika, że ww. robota budowlana wykonana została przez Konsorcjum Firm: Lider: B. i Partner: A. oraz, że roboty budowlane wykonane zostały zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, obowiązującymi w tym zakresie przepisami oraz ustaleniami zawartymi w umowie.

W tak ustalonym stanie faktycznym organ uznał, że A. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem ze złożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynikało jednoznacznie jakie roboty i na jaką wartość zostały przez niego wykonane w ramach konsorcjum, co obligowało zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień, czy w ramach zadania wykonanego przez konsorcjum wykonał on prace w zakresie niezbędnym do potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie organu, wykonawca nabywa bowiem realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum i bez względu jaki miał wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązane jest to konsorcjum. Dla poparcia swojego stanowiska w tym zakresie, IZ RPO WŁ powołała się na wyrok TSUE w spr. C-387/14.

Z powyższym stanowiskiem organu nie zgodziła się strona skarżąca podnosząc, iż w chwili dokonywania zamówienia publicznego brak było przesłanek do wykluczenia A. z postępowania. W ocenie skarżącej, dokumentacja złożona przez wykonawcę w zakresie spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu była kompletna i wystarczająca do oceny spełnienia wymaganych przesłanek, a ponadto brak było w tym zakresie jakichkolwiek wątpliwości, w szczególności co do faktycznego i konkretnego uczestnictwa wykonawcy w realizacji inwestycji zleconej konsorcjum.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy zatem ustalenia, czy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający powinien żądać od wykonawcy dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień, wskazujących na faktyczny zakres i wartość prac wykonywanych przez tego wykonawcę w ramach umowy konsorcjum zawartej na potrzeby wykonania zamówienia pn. "Budowa przedszkola w [...] zlokalizowanego przy ulicy [...] w [...].

W pierwszej kolejności wskazać należy, że podstawową funkcją ustawy z dnia 20 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest stworzenie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. Warunki udziału w postępowaniu stanowią jedną z najistotniejszych instytucji w systemie zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 22 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, 2) posiadania wiedzy i doświadczenia, 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Z tym wiąże się uprawnienie zamawiającego do określenia warunków oraz opisu sposobu dokonania oceny ich spełniania. Mają one na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Ustawodawca dopuszcza w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią usługi lub roboty budowlane, dokonywanie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zmówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, zostały określone w sposób ogólny, natomiast ich konkretyzacja w danym postępowaniu następuje przez opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany do określenia, w sposób możliwie szczegółowy warunków udziału wykonawców i oceny spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu (...), jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes zamawiającego, w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja.

Niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć, jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień (por. wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 7 kwietnia 2009 r., III Ca 88/09).

Na zamawiającym zaś ciąży obowiązek takiego określenia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, które w ocenie zamawiającego będzie dawało gwarancję należytego wykonania zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu warunkiem takim było udokumentowanie wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m3, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompie ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiwaniem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii. Wartość brutto wykazanej roboty budowlanej musi wynosić co najmniej 3 000 000 zł.

Z przedłożonych przez wykonawcę wykazu robót budowalnych wynikało, iż A. wykazała się doświadczeniem w wykonaniu jednej roboty budowlanej na kwotę 5 221 811, 24 zł brutto w ramach konsorcjum, którego była uczestnikiem, a zadania wykonane przez konsorcjum zostały ocenione przez zlecającego ich wykonanie pozytywnie. Niemniej jednak, jak trafnie uznała IZ ROP WŁ okoliczność ta nie determinuje przyjęcia za właściwe założenia, że wykonawca tj. A. wykonała swoje zadanie prawidłowo z dochowaniem zasad należytej staranności, jak również że wykonała we własnym imieniu roboty budowlane o wymaganej wartości brutto 3 000 000 zł. Pozytywna ocena wykonania powierzonego zadania przez konsorcjum nie jest bowiem równoznaczna z przyjęciem, że każdy podmiot działający w ramach konsorcjum w taki sam, prawidłowy sposób zrealizował swoje zadanie. W związku z tym istnienie odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art. 141 Pzp, nie pociąga za sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez jednego członka konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie wykonywania wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym doświadczeniem wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia (...) członek konsorcjum nabywa wyłącznie doświadczenie związane z wykonaniem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie do prac wykonanych przez innych konsorcjantów. Przyjęcie odmiennego stanowiska za właściwe wiąże się z aprobowaniem fikcji opartej na założeniu, że pomimo wykonania np. 1% zamówienia nabywa się doświadczenie odnoszące się do pełnego zakresu jego realizacji (tak w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2018 roku, II GSK 4133/17, dostępne na CBOSA).

Zarząd Województwa Łódzkiego trafnie dostrzegł przy tym, że przez pewien okres czasu przyjmowano, że każdy członek konsorcjum nabywa doświadczenie w pełnym zakresie realizowanego przez konsorcjum zadania. Bez znaczenia był zatem fakt, jaką część prac (zakres, procent) faktycznie wykonywał dany podmiot i sam udział w konsorcjum był równoznaczny z tym, że później mógł się on wykazywać całością prac wykonanych przez konsorcjum. IZ RPO WŁ zwróciła uwagę, iż pierwsze wątpliwości dotyczące orzecznictwa odnośnie kwestii doświadczenia w ramach konsorcjum, pojawiły się w sprawie rozpatrywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą o sygn. akt KIO 1240/14. W konsekwencji tego skład orzekający, postanowieniem z 25 lipca 2014 r., skierował do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytanie prejudycjalne, dotyczące kwestii powoływania się wykonawcy, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia. Odnosząc się do pytania zadanego przez Krajową Izbę Odwoławczą, Rzecznik Generalny w pkt 50 opinii (niewiążącej) z dnia 24 listopada 2014 r. wskazał m.in., że doświadczenia nie nabywa się przez sam fakt bycia formalnie stroną umowy bądź przynależności do grupy wykonawców.

TSUE w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. (sprawa C-387/14 Esaprojekt) wskazał, że artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Z treści wskazanego orzeczenia IZ RPO WŁ wywiodła prawidłowe wnioski, iż Trybunał uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się bowiem poprzez sam udział w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach.

W wyniku stanowiska zajętego przez Trybunał Sprawiedliwości UE nastąpiła zmiana linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i składy orzekające, opierając się na wyroku TSUE, zaczęły rozpatrywać kwestię doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum przez pryzmat faktycznie wykonanych prac. Jak trafnie dostrzegł ZWŁ, przed dniem wszczęcia ocenianego postępowania o zamówienie publiczne Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w kwestii doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum i w wyroku z 26 maja 2017 roku, sygn. akt KIO 925/17. Izba powołując się na wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. wyjaśniła, że: "Jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum to przekazaniu podlegają zasoby powstałe jedynie w granicach wykonania prac przez dany podmiot. Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji (...). Tym bardziej zatem udostępnieniu może podlegać jedynie doświadczenie nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum".

Mając na uwadze powyższe, organ w tym zakresie prawidłowo wywiódł, iż nie można w każdym przypadku, niejako automatycznie przyjmować, że z samego faktu bycia członkiem konsorcjum, wynika możliwość posługiwania się całym potencjałem wiedzy i doświadczenia nabytym przez konsorcjum. Wykonawcy winni być przygotowani na konieczność wykazania zamawiającemu, albo wykazania w ewentualnym postępowaniu odwoławczym, realnego zakresu swojej partycypacji w zamówieniu realizowanym przez konsorcjum. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą skargę w pełni podziela wskazane wyżej stanowisko, jak również wnioski wyciągnięte w tym zakresie przez organ i nie dostrzega w tak przyjętym rozumowaniu żadnej nieprawidłowości, szczególnie wskazywanej przez stronę skarżącą. Przedstawiona przez skarżącą ocena treści wyroku TSUE z 4 maja 2017 r., stanowi jedynie własną, korzystną dla niej interpretację, która w żadnej mierze nie podważa argumentacji organu, a tym samym nie uzasadnia postawionych przez stronę wniosków, stanowiących wyłącznie przyjętą na potrzeby niniejszego postępowania linię obrony.

Zarząd Województwa Łódzkiego trafnie zwrócił przy tym uwagę, iż postępowanie o zamówienie publiczne pn. Zaprojektowanie i budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki, wszczęte zostało przez Gminę Aleksandrów Łódzki w dniu 12 września 2017 r., a więc zarówno po wydaniu opinii Rzecznika Generalnego ws. pytania prejudycjalnego, jak i po wydaniu przez TSUE wyroku z 4 maja 2017 roku o sygn. akt C-387/14. W tych okolicznościach zamawiający przygotowując postępowanie przetargowe, a następnie dokonując oceny spełniania warunków udziału w tymże postępowaniu, miał świadomość, iż nastąpiła zmiana stanowiska odnośnie powoływania się przez wykonawców na doświadczenie konsorcjum, którego byli lub są uczestnikami. Zamawiający znając zatem stanowisko TSUE odnośnie możliwości legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem nabytym w ramach konsorcjum powinien powziąć wątpliwości, co do złożonego przez wykonawcę - A. na potwierdzenie udziału w postępowaniu wykazu robót wykonanych w ramach konsorcjum z B. i wezwać wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, czy w ramach zadania wykonanego przez konsorcjum wykonał on prace w zakresie niezbędnym do potwierdzenia warunku udziału w kontrolowanym postępowaniu.

Ze złożonych przez wykonawcę w dniu 6 października 2017 r. dokumentów wynikało bowiem jasno, że zadanie na kwotę 5 221 811, 24 zł brutto pn. Przedszkole w [...] na działce ewid. 243/13, wykonane zostało przez Konsorcjum firm, której członkiem była A. Wykonawca nie przedstawił zatem dokumentów, potwierdzających jednoznacznie, jakie roboty i na jaką wartość zostały przez A. wykonane w ramach konsorcjum, a tym samym, czy wykonawca ten nabył wymagane przez zamawiającego doświadczenie.

Dokumenty doręczone IZ RPO WŁ w dniu 10 grudnia 2018 r. (m.in. umowa konsorcjum nr 1 z dnia [...] oraz załącznik nr 1 do ww. umowy dotyczący szczegółowego podziału zakresu prac w ramach tego konsorcjum), potwierdzają natomiast, że firma [...] (późniejsza A.) zobowiązana została w ramach konsorcjum do wykonania robót na kwotę 1 424 558,76 zł netto, dotyczących instalacji wodno-kanalizacyjnych i sanitarnych, gazowej, wentylacyjnej, podłogowej, centralnego ogrzewania, grzewczo-chłodniczej, grzewczo-chłodniczej, klimakonwektorów, grzewczo-chłodniczej central wentylacyjnych, ogrzewania podłogowego oraz pozostałych robót towarzyszących. Akta sprawy wskazują tymczasem, iż zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania spełnienia warunku wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m3, wyposażonego w system grzewczo-chłodzący oparty na pompie ciepła i wentylacji mechanicznej z odzyskiem ciepła (rekuperator) oraz zasilanego energią elektryczną pozyskiwaną z odnawialnych źródeł energii o wartości brutto co najmniej 3 000 000 zł.

Zdaniem Sądu, nie budzi zatem wątpliwości ocena organu, że zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie spełniania przez niego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, spowodowało powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy, podlegającemu wykluczeniu. Zamawiający na podstawie złożonych przez wykonawcę dokumentów (wykaz robót budowlanych i referencje), nie posiadał bowiem wystarczającej wiedzy dla dokonania oceny spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu. Również informacje zawarte na stronie internetowej wykonawcy, m.in. znajdującego się w zakładce "Aktualności" dyplomu wystawionego dla wykonawcy za udział w I etapie konkursu "Modernizacja roku 2017r", której przedmiotem był obiekt Przedszkole [...] w [...], nie były wystarczające dla oceny czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej.

Zarząd Województwa Łódzkiego trafnie wskazał przy tym, że w ramach weryfikacji spełniania warunków i braku podstaw wykluczenia zamawiający jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany do korzystania z instrumentów, o jakich mowa w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Zdaniem Sądu wskazane przepisy potwierdzają, że mają one charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają na zamawiającego obowiązek, a nie prawo wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień. W przypadku zatem przedłożenia przez wykonawcę niekompletnych dokumentów, albo dokumentów, z których treści, nie wynika w 100% potwierdzenie spełniania tychże warunków, a taka sytuacja jak słusznie uznał organ miała miejsce w omawianym przypadku, zamawiający winien wezwać wykonawcę, czy to do wyjaśnienia dokumentów, czy to do ich uzupełnienia, tak by zyskać pewność co do spełniania warunków oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy. Prawidłowo organ wywiódł przy tym, że o ile art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zawiera zapis, iż zamawiający w sytuacji, gdy złożone dokumenty budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, to skarżąca całkowicie pomija fakt, iż przepis ten nakłada na zamawiającego również obowiązek żądania: złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w przypadku, gdy wykonawca ich nie złożył, a także uzupełnienia oświadczenia lub dokumentów, gdy są one niekompletne, poprawienia błędów w dokumentach, gdy takowe zawierają. W tych okolicznościach faktycznych, biorąc pod uwagę, iż A. nie złożyła dokumentów zawierających wykaz wykonanych przez nią robót budowlanych z podaniem ich wyceny, a jedynie wykaz robót wykonanych łącznie przez konsorcjum dwóch firm, którego była uczestnikiem, zamawiający miał obowiązek wezwać ją do uzupełnienia tych dokumentów o zakres i rodzaj prac wykonywanych przez wykonawcę. Również art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek uzyskania wszelkich niezbędnych wyjaśnień odnośnie przedłożonych dokumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 maja 2017 roku, sygn. akt KIO 905/17).

W ocenie Sądu organ słusznie przyjął zatem, że beneficjent bezsprzecznie naruszył przepisy prawa krajowego, tj. m.in. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - A. do wyjaśnienia, czy wykonywał w zamówieniu, na które się powołuje, czynności jakie były wymagane w warunku udziału w postępowaniu lub też wezwania o uzupełnienie złożonej dokumentacji. W konsekwencji powyższego oraz dokonanych przez organ ustaleń faktycznych, beneficjent naruszył także przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy. Naruszenie przepisów prawa krajowego, tj. wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, spowodowało tym samym naruszenie umowy o dofinansowanie, co skutkowało zastosowaniem określonych sankcji (§ 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie).

Jak już wcześniej wskazano, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych. W takim przypadku IZ zapobiega sfinansowaniu ze środków unijnych wydatku objętego naruszeniem prawa. Należy zatem mieć na uwadze, iż dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości (nie została ustalona minimalna kwota nieprawidłowości) i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia. Szkoda o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

Rację ma Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdzając, iż w przedmiotowej sprawie wystąpiła zarówno szkoda realna, jak i potencjalna. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego przez beneficjenta. Szkodą potencjalną w przedmiotowej sprawie są także kwoty niewypłaconych jeszcze płatności wydatków wynikających z umowy o zamówienie publiczne nr ZP.272.22.2017, odpowiadające wysokości nałożonej korekty finansowej. Z kolei szkoda realna wyraża się w wysokości środków finansowych wypłaconych beneficjentowi, obejmujących zakwestionowane przez organ wydatki poniesione na zaprojektowanie i budowę pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki, odpowiadające poziomowi ustalonej korekty, a mianowicie kwocie 111 318,99 zł.

Należało zgodzić się z organem, że nie można wykluczyć sytuacji, w której w wyniku ponownego wszczęcia przez zamawiającego postępowania o zamówienie publiczne na zaprojektowanie i budowę pasywnego budynku użyteczności publicznej w Gminie Aleksandrów Łódzki, w przetargu wzięliby udział inni wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu, którzy zaproponowaliby niższą cenę. Sąd podziela również stanowisko organu w zakresie, w jakim wskazał, że okoliczność, iż w postępowaniu o zamówienie publiczne ofertę złożył tylko jeden wykonawca, nie oznacza, że w przypadku jego unieważnienia i następnie wszczęcia nowego postępowania, nie wezmą w nim udziału inni wykonawcy, którzy zaproponują korzystniejszą cenę. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest więc różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego. Dlatego też właśnie można uznać, że stwierdzone naruszenia doprowadziły do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Bez znaczenia jest przy tym podnoszona przez skarżącą Gminę okoliczność, iż przedmiotowy przetarg był czwartym z rzędu przetargiem dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia. Jak słusznie uznał organ, fakt unieważnienia wcześniejszych postępowań o zamówienie publiczne nie daje bowiem zamawiającemu uprawnienia do wyboru wykonawcy, który w świetle przepisów podlega wykluczeniu. Dla oceny zaistnienia szkody w budżecie unijnym oraz nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 nie ma również znaczenia okoliczność, że wyłoniony wykonawca terminowo oraz prawidłowo wykonał udzielone zamówienie, albowiem nie potwierdza to w żadnym stopniu, że jego wybór został dokonany z poszanowaniem zasad konkurencyjności i równego traktowania, określonych w ustawie Pzp.

W ocenie Sądu, w związku z wykrytymi nieprawidłowościami organ prawidłowo posłużył się wzorem oraz stawkami procentowymi zawartymi w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień i nałożył na stronę postępowania korektę według 5% wskaźnika określonego dla danych kategorii naruszeń. Szczegółowe wyliczenie kwoty zwrotu zostało przedstawione w zaskarżonej decyzji i nie budzi zastrzeżeń Sądu, a sama wysokość ustalonej stawki nie była kwestionowana przez stronę skarżącą. Dodać należy, iż w myśl § 3 pkt 1 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Punkt 2 ww. przepisu stanowi natomiast, iż charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Ponadto stosownie do § 6 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, który stanowi, iż w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentowa odpowiadająca najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. IZ RPO WŁ ustalając wartość korekty finansowej posłużyła się wskaźnikiem, określonym w poz. 24 załącznika. Ww. pozycja obejmuje kategorię nieprawidłowości indywidualnych polegającą na naruszeniach w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, określa stawkę procentową na poziomie 25% wartości wydatków kwalifikowanych z możliwością obniżenia do 10% lub 5% wydatków kwalifikowanych i wskazuje kwalifikację naruszenia - wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Organ uznał przy tym z korzyścią dla strony, iż zasadnym jest zastosowanie w niniejszej sprawie wartości korekty finansowej na najniższym dopuszczonym przez przepisy poziomie tj. 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych, gdyż zastosowanie maksymalnej stawki procentowej przypisanej dla przedmiotowego zamówienia było niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości, szacunkowa wartość zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a co za tym idzie nie było obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, jak również zamówienie nie miało charakteru transgranicznego.

Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie organ w toku postępowania odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez skarżącą, a swoje stanowisko oparte szczegółowo przedstawił i uzasadnił w zaskarżonej decyzji. Zarząd Województwa Łódzkiego dokonał również w sposób wnikliwy analizy dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a swoje stanowisko uzasadnił czyniąc zadość przepisom k.p.a. Ponadto, na każdym etapie prowadzonego postępowania informował pisemnie o wszelkich okolicznościach mających wpływ na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy oraz dokonywał stosowanych pouczeń zawartych w treści pism wysyłanych do skarżącej. Zaskarżona decyzja wydawana została w oparciu o cały zgromadzony w sprawie materiał, z uwzględnieniem i odniesieniem się do argumentacji strony prezentowanej w toku postępowania i zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne oraz brak przesłanek świadczących o tym, aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia, Sąd orzekł o oddaleniu skargi, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

R.T.