Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 337/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Jacek Czaja (spr.) Protokolant Anna Wojtowicz-Hess po rozpoznaniu w dniu 23 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1906/16 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia (...) nr (...) w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od Zarządu Województwa Mazowieckiego na rzecz (...) 9 129 (dziewięć tysięcy sto dwadzieścia dziewięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z 9 czerwca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1906/16, oddalił skargę (...) na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z (...) nr (...) w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia.

(...) pomiędzy Województwem Mazowieckim a (...) (dalej: skarżąca; Gmina) zawarto umowę nr (...) o dofinansowanie realizacji projektu pn. (..) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 (RPO WM). Umowa była zmieniana czterokrotnie aneksami z (...) Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w wysokości (...).

Dofinansowaniem w ramach projektu objęto m.in. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr (...) wszczęte w dniu (..) w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane, którego przedmiotem była budowa hali i rozbudowa szkoły w (...).

Kontrola na zakończenie realizacji projektu przeprowadzona przez Mazowiecką Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych (dalej: "MJWPU") w dniach (...) nie stwierdziła nieprawidłowości. Następnie w (...) Urząd Kontroli Skarbowej w Warszawie (dalej: "UKS") przeprowadził w projekcie audyt w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE. W podsumowaniu ustaleń z dnia (...) UKS stwierdził naruszenie zasady uczciwej konkurencji w trakcie przeprowadzania ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr (...) skutkujące 5% obniżeniem wydatków zadeklarowanych do Komisji Europejskiej. UKS uznał, że warunki udziału w postępowaniu sformułowane wobec oferentów składających wspólna ofertę były sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum, tj. połączenia ze sobą potencjału poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełnić kryteria uczestnictwa w przetargu. Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawcy występujący wspólnie złożyli oświadczenia i dokumenty dotyczące warunków udziału w postępowaniu, przy założeniu, że warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: "SIWZ") dotyczące wykazu robót budowlanych w zakresie wykazania wiedzy i doświadczenia, wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i posiadania polisy OC o wartości min. 2 mln zł potwierdzającej warunek ekonomiczny, spełni przynajmniej jeden wykonawca. Zadaniem UKS mogło to ograniczyć udział w postępowaniu innych oferentów i narusza zasadę konkurencyjności. MJWPU poinformowała pisemnie UKS, że nie podziela stanowiska zaprezentowanego w podsumowaniu ustaleń odnośnie przetargu nr (...) i przedstawiła wyjaśnienia dotyczące warunku sformułowanego w SIWZ względem konsorcjów.

W dniu (...) MJWPU przeprowadziła kontrolę doraźną u skarżącej, której celem było zweryfikowanie ustaleń UKS dotyczących postępowania nr (...) W informacji pokontrolnej z dnia (...) zespół kontrolujący MJWPU nie potwierdził wystąpienia w projekcie nieprawidłowości.

(...) MJWPU przeprowadziła kolejną kontrolę doraźną i po ponownej analizie dokumentacji przetargowej stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.), dalej "p.z.p", poprzez dokonanie opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W ocenie zespołu kontrolującego wymóg postawiony w SIWZ wobec wykonawców występujących wspólnie, dotyczący spełnienia pozytywnych warunków udziału w postępowaniu, jest nadmierny i niezgodny z p.z.p. Zamawiający wymagał bowiem, aby przynajmniej jeden wykonawca spośród wykonawców składających wspólną ofertę spełniał warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ w pkt VII ppkt 1.1 lit. a, b, c, d.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia (...) wezwano Gminę do zwrotu kwoty uznanej za niekwalifikowalną w zw. ze stwierdzoną nieprawidłowością w wysokości (...) zł wraz z odsetkami. Korektę finansową obliczono od wartości środków rozliczonych i wypłaconych w ramach poszczególnych transz dofinansowania (wniosków o płatność).

Wobec brak uregulowania należności kwoty uznanej za niekwalifikowalną w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, MJWPU wszczęła w dniu (...). wobec skarżącej postępowanie administracyjne, zakończone wydaniem przez MJWPU w dniu (...) decyzji nr (...) zobowiązującej Gminę do zwrotu kwoty (...) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w związku z korektą finansową 5% za naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej Zarząd Województwa Mazowieckiego (dalej: "Zarząd"), decyzją z dnia (...) nr (...) utrzymał w mocy rozstrzygniecie MJWPU.

Na powyższą decyzję gmina wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który ją oddalił skargę.

Za kwestie sporne WSA uznał następujące problemy:

– czy Gmina sformułowała w SIWZ warunki udziału w postępowaniu przetargowym w sposób dyskryminujący wykonawców występujących wspólnie, czyli czy naruszyła art. 7 w zw. z art. 24 ust. 3 i 4 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w trakcie przeprowadzania przetargu), a jeżeli tak, czy naruszenie to wypełnia definicję "naruszenia" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje obowiązkiem nałożeniem na skarżącą korekty finansowej zgodnie z art. 98 ust. 2 wspominanego rozporządzenia.

WSA zauważył, że celem art. 23 p.z.p. jest umożliwienie grupie wykonawców połączenie ich potencjałów, w tym ekonomicznego, w sytuacji gdy każdy wykonawca z osobna nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Grupa wykonawców może wspólnie ubiegać się o zamówienie i w tym celu utworzyć konsorcjum. W takim przypadku warunki udziału w postępowaniu mogą być spełnione łącznie przez wszystkich członków konsorcjum. Potencjały techniczny, osobowy, ekonomiczny i finansowy poszczególnych członków konsorcjum podlegają wówczas sumowaniu.

WSA stwierdził, że strony nie zgadzają się co do tego, czy zapis pkt X (Oferty składane wspólnie) znajdujący się w SIWZ zamówienia nr (...) jest sprzeczny z opisaną powyżej istotą konsorcjum. W pkt X SIWZ napisano, że wykonawcy występujący wspólnie zobowiązani są złożyć "dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt VII ppkt. 1.1. lit. a, b, c, d, przy założeniu, iż warunki określone w pkt VII ppkt. 1.1. lit. a, b, c, d, spełni przynajmniej jeden Wykonawca". Należy zwrócić uwagę na użyty przez Gminę wyraz "przynajmniej". Jak wyjaśnia Słownik Języka Polskiego (dostępny w Internecie pod adresem https://sjp.pwn.pl) "przynajmniej" jest partykułą wyznaczającą minimalny, możliwy do zaakceptowania przez mówiącego zakres czegoś lub komunikująca, że ilość lub miara czegoś jest nie mniejsza od wymienionej i że może być większa. Powyższy zapis SIWZ należy więc odczytywać w ten sposób, że w przypadku ofert składanych przez konsorcja dla zamawiającego możliwa do zaakceptowania (tj. pozwalająca na dopuszczenie konsorcjum do udziału w postępowaniu) jest tylko taka oferta, w ramach której jeden wykonawca (spośród wspólnie składających ofertę) obowiązkowo spełnia warunki dotyczące wykazu robót budowalnych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykazu osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz posiadania opłaconej polisy o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł, inni zaś jedynie fakultatywnie. Innymi słowy w składzie konsorcjum chcącego złożyć ofertę nie może być mniej niż jeden członek, który samodzielnie spełnia określone przez skarżącą warunki wykazu robót budowalnych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykazu osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz posiadania opłaconej polisy o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł.

W ocenie WSA rację ma więc organ odwoławczy, że poprzez takie sformułowanie pkt X SIWZ Gmina zawęziła możliwość spełnienia przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu do dwóch wariantów: 1) gdy tylko jeden wykonawca w konsorcjum ma niezbędny potencjał, 2) gdy potencjał ma każdy z konsorcjantów. Wykluczyła więc z postępowania konsorcja, których potencjały podlegałyby sumowaniu, gdyż żaden z nim nie spełniał tych warunków samodzielnie. Wymaga podkreślenia, iż nie można żądać kompleksowego, całościowego i oddzielnego spełnienia kryteriów uczestnictwa w postępowaniu przetargowym przez jednego z konsorcjantów. Na tym polega istota konsorcjum, że podmioty, które w normalnych warunkach indywidualnie nie byłyby w stanie spełnić wszystkich wymogów, wspólnymi siłami je wypełniając i mogą przystąpić do postępowania przetargowego mając większą szansę wspólnie otrzymać zamówienie (tak WSA w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2016 r. sygn. akt I SA/Kr 1948/15).

Zgodnie z art. 23 ust. 3 p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowane wykonawców oraz zgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Do naruszenia tego przepisu i wynikającej z niego zasady konkurencyjności dochodzi wówczas, gdy pomimo obowiązku takiego samego traktowania wszystkich oferentów, zamawiający formułuje SIWZ, który pewnym typom oferentów stawia wymagania wyższe, niż pozostałym. Sytuacja taka zaistniała w niniejszej sprawie. Zapisy SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia nr 341/5/10 były dyskryminujące dla konsorcjantów, którzy razem, po zsumowaniu potencjałów, spełniali kryteria uczestnictwa w przetargu, jednak nie mieli w swoim gronie wykonawcy, który równocześnie spełniałby je samodzielnie. Określenie wymogu posiadania przez co najmniej jednego członka konsorcjum określonego potencjału technicznego i kadrowego oraz polisy ubezpieczeniowej na kwotę określoną w SIWZ oraz wyeliminowanie możliwości oceny sumy tych potencjałów i polis wykluczyło od udziału w postępowaniu te konsorcja, których członkowie samodzielnie posiadają niewystarczające potencjały techniczne i kadrowe oraz ubezpieczenie OC na kwotę niższą od wymaganej w SIWZ, ale gdyby połączyć te potencjały to wspólnie byłyby wystarczające do należytego wykonania zamówienia a suma polis przekraczałaby kwotę wymaganą w postępowaniu. Wystarczające jest bowiem posiadanie potencjałów i polisy przez jednego z członków konsorcjum, ale dopuszczalne jest także sumowanie potencjałów i polis posiadanych przez wszystkich członków. Niezasadny okazał się zatem zarzut Gminy określony w pkt 1 skargi.

WSA wskazał, że na podstawie umowy nr (...) zawartej w dniu (...) w Warszawie Gmina otrzymała dofinansowanie ze środków budżetowych Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w ramach realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 (RPO WM). EFRR powstał w 1975 r. na mocy art. 160 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (obecnie art. 176 TFUE). W perspektywie finansowej na lata 2007 – 2013 szczegółowe zasady działania funduszu określało rozporządzenie (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 lipca 2006 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1783/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.1). Przepisy dotyczące ogólnych zasad funkcjonowania EFRR zawierało również wspomniane wcześniej rozporządzenie nr 1083/2006. To m.in. na podstawie art. 60 w zw. z art. 59 tego aktu prawnego zawarto ww. umowę o dofinansowanie. Podpisując umowę skarżąca zobowiązała się do:

– realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatku celowo, rzetelnie i racjonalnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w ramach PRO MW, w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu (§ 3 ust. 7 umowy),

– realizacji projektu z zachowaniem zasad konkurencyjności (§ 3 ust. 8 umowy),

– stosowania, przy realizacji projektu, przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i prawo wspólnotowe mają zastosowanie do beneficjenta i realizowanego projektu. W przypadku gdy ustawodawstwo krajowe pozostaje w sprzeczności z przepisami wspólnotowymi dotyczącymi zamówień publicznych, należało stosować przepisy wspólnotowe, a także do czasu dostosowania przepisów krajowych w tym zakresie – Zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia 29 lutego 2008 r. dla Beneficjentów funduszy UE dotyczące interpretacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 13 ust. 1 umowy).

Gmina niewątpliwie naruszyła art. 7 w zw. z art. 22 ust. 4 i 5 p.z.p., a w konsekwencji powyższe zobowiązania umowne, a naruszenie przepisów p.z.p. jest równoznaczne z naruszeniem przepisów wspólnotowych dotyczących zamówień publicznych. Ustawą p.z.p. implementowano do polskiego porządku prawnego dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114, Dz.U.UE-sp.06-7-132), dalej: "dyrektywa 2004/18/WE", obowiązującą w trakcie przeprowadzania postępowania przetargowego nr (...). Zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy grupy wykonawców mogą składać oferty lub wysuwać swoje kandydatury. W celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału instytucje zamawiające nie mogą wymagać, aby grupy wykonawców przybierały określoną formę prawną; jednakże można wymagać, aby wybrana grupa podlegała wspomnianemu wymogowi, w przypadku gdyby udzielono jej zamówienia, w zakresie w jakim zmiana taka niezbędna jest do zadowalającej realizacji zamówienia. Przywołany przepis ustanawia instytucję konsorcjum o istocie i celach analogicznych jak konsorcjum z art. 23 p.z.p. W dyrektywie 2004/18/WE znalazła się również regulacja dotycząca zasady równego traktowania oferentów, czyli zasady konkurencyjności, o której mowa także w § 3 ust. 8 umowy o dofinansowanie oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. W myśl art. 23 ust. 2 dyrektywy specyfikacja techniczna powinna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Oznacza to, że instytucje zamawiające nie mogą dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ograniczałby konkurencję i zamykał rynki zamówień.

Dyrektywa 2004/18/WE została zastąpiona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65), dalej: "dyrektywa 2014/24/UE". Zgodnie z art. 91 nowej dyrektywy dyrektywę 2004/18/WE uchyla się ze skutkiem od dnia 18 kwietnia 2016 r. Odniesienia do uchylonej dyrektywy należy interpretować jako odniesienia do niniejszej dyrektywy i należy je odczytywać zgodnie z tabelą korelacji zawartą w załączniku XV. Przepis art. 4 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE odpowiada art. 19 ust. 2 i ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, które stanowią, że grupy wykonawców, w tym tymczasowe stowarzyszenia, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Instytucje zamawiające nie mogą wymagać od nich posiadania określonej formy prawnej, by grupy te mogły przedłożyć ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału. W razie potrzeby instytucje zamawiające mogą w dokumentach zamówienia sprecyzować sposób, w jaki grupy wykonawców mają spełnić wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej lub zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w art. 58, pod warunkiem że jest to obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne. Państwa członkowskie mogą określić standardowe warunki określające, w jaki sposób grupy wykonawców mają spełniać te wymogi. Warunki realizacji zamówienia przez takie grupy wykonawców odmienne od warunków nakładanych na pojedynczych uczestników muszą również być obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne (ust. 2). Niezależnie od ust. 2, instytucje zamawiające mogą wymagać, by grupy wykonawców przyjęły określoną formę prawną w przypadku udzielenia im zamówienia, w zakresie, w jakim taka zmiana niezbędna jest do zadowalającej realizacji zamówienia (ust. 3). Z kolei art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE odpowiada art. 42 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE w myśl którego specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję.

W świetle powyższego poprzez sformułowanie pkt X SIWZ w sposób wykluczający z udziału w przetargu oferentów, których potencjały podlegałyby sumowaniu, gdyż samodzielnie żaden z nim nie spełniał wymogów uczestnictwa w postępowaniu, skarżąca naruszyła ww. przepisy unijne

Zgodnie z § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych, skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicz się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych wiązane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. "Taryfikator". Sama więc umowa, podpisana przez Gminę, dała organom uprawnienie do nałożenia na nią korekt finansowych za naruszenia opisane powyżej. Zgodnie z załącznikiem do Taryfikatora (tabela 2 pozycja 12) za określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert poprzez m.in. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców nakłada się na beneficjenta korektę finansową w wysokości 25%. Wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. MJWPU, a za nią Zarząd obniżyły wysokość nałożonej na skarżąca korekty do najniższego możliwego, tj. do 5%. W takiej sytuacji i przy ewidentnym naruszeniu p.z.p. Gmina nie może twierdzić, iż organy pominęły jej wyjaśnienia i nie dokonały rozważenia charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, a także ich skutków finansowych poniesionych przez fundusze (zarzut z pkt 4 skargi).

WSA stwierdził, że w sprawie organy nie mogły odstąpić od wymierzenia korekty finansowej. W myśl bowiem art. 207 ust. 1 pkt 2 w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (tj. procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu) podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Obowiązek odzyskania takiego dofinansowania nie wynika jedynie z norm prawa krajowego, ale przed wszystkim prawa wspólnotowej, tj. art. 98 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia nr 1083/2006. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Definicja "nieprawidłowości", których zaistnienie skutkuje nałożeniem na beneficjenta korekty finansowej, została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Stosownie do tego przepisu nieprawidłowością jest "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Rozporządzenie 1083/2006 zostało uchylone rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, dalej "rozporządzenie nr 1303/2013". Jednakże w myśl art. 152 tego aktu rozporządzenie nr 1083/2006 znajduje zastosowanie do pomocy udzielonej lub do operacji uruchomionych w trakcie jego obowiązywania aż do ich zamknięcia. Powyższa "pomoc" obejmuje programy operacyjne i duże projekty. Z tego względu art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 1 znajdując zastosowanie w niniejszej sprawie.

Aby stwierdzić powstanie naruszenia w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 spełnione muszą zostać kumulatywnie trzy przesłanki Pierwszą przesłanką jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego, drugą jest stan, w którym naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania beneficjenta, zaś trzecia przesłanka ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

W ramach postępowania przetargowego nr (...) Gmina naruszyła przepisy prawa wspólnotowego, o czym była już mowa powyżej, i było to wynikiem działań beneficjenta. Co do ostatniej z przesłanek Sąd zaznacza, że szkoda o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13, wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Wystarczy więc stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Taką szkodą jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad stosowanych przy udzielaniu zamówień publicznych. Dla oceny wystąpienia tej szkody nie ma znaczenia też fakt, że Gmina nie odrzuciła żadnej oferty, z wykluczyła z postępowania żadnego wykonawcy i żaden oferent nie zgłaszał wątpliwości co do treści SIWZ. W żaden sposób nie wpływa to na osłabienie bądź wzmocnienie elementu potencjalności zaistniałej szkody. Szkoda ta nastąpiła bowiem poprzez wykluczenie możliwość złożenia oferty z niższa ceną przez konsorcjum, które wspólnie, po zsumowaniu potencjałów poszczególnych członków, spełniłyby wymogi udziału w postępowaniu przetargowym, jednak równocześnie nie miało w swoim składzie wykonawcy spełniającego te kryteria samodzielnie.

Ze względu na powyższe zarzuty sformułowane w pkt 2-3 skargi Sąd uznał się za niezasadne.

Co do zarzutu naruszenia zasady pogłębiania zaufania do organów państwa poprzez przeprowadzanie kontroli dających sprzeczne rezultaty, należy wyjaśnić, że na podstawie art. 70 ust. 1 pkt c rozporządzenia 1083/2006 państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, oraz za zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Polska ponosi więc odpowiedzialność finansową za środki otrzymane na realizację EFRR w perspektywie finansowej 2007-2013 r. Celem wykonania tych zobowiązań musiała powołać tzw. instytucję audytową (art. 59 ust. 1 pkt c rozporządzenia 1083/2006). Do zadań IA należało m.in. zapewnienie prowadzenia audytów w celu weryfikacji skutecznego funkcjonowania systemu zarządzania i kontroli, zapewnienie prowadzenia audytów operacji na podstawie stosownej próby w celu weryfikacji zadeklarowanych wydatków oraz przedkładanie KE rocznego sprawozdania audytowego, przedstawiającego wyniki audytów przeprowadzonych w okresie poprzednich 12 miesięcy, zakończonych 30 czerwca danego roku, do 31 grudnia każdego roku w latach 2008 – 2015. W czerwcu 2013 r., tj. w czasie przeprowadzenia przez UKS kontroli projektu, funkcję IA pełnił Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej, wykonujący ww. zadania przy pomocy urzędów kontroli skarbowej.

Na podstawie § 17 ust. 1 umowy o dofinansowanie w zakresie oceny prawidłowości realizacji projektu Gmina poddała się wizytom monitorującym, wizytom weryfikujących wydatki lub kontroli dokonywanej przez zespoły kontrolujące MJWPU oraz innych podmiotów uprawnionych do ich prowadzenia na postawie odrębnych przepisów. Uprawnionymi do kontroli Gminy byli zatem zarówno MJWPU jak i GIKS. Podkreślenia wymaga przy tym, że niewykrycie nieprawidłowości przez jeden z tych organów nie oznacza, że tych nieprawidłowości nie było. W przypadku rozbieżności w ustaleniach kontroli WJMPU i UKS, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, za rozstrzygające należy przyjąć ustalenia UKS. UKS działał bowiem w imieniu GIKS, będącym wyspecjalizowanym organem kontrolnym powołanym do wykrywania nieprawidłowości przy realizacji projektów współfinansowanych z budżetu UE. Z tego względu, przy kolejnej kontroli, MJWPU musiała dostosować się do ustaleń UKS. W trakcie postępowania nie doszło więc do naruszenia zasady zaufania do organów państwa.

Niezasadne okazały się też zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniosła Gmina, zarzucając zaskarżonemu wyrokowi:

I. Naruszenie prawa materialnego, o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie, tj. naruszenie:

1. przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. przez niewłaściwe zastosowanie powołanych przepisów pomimo braku podstaw, skutkujące przyjęciem stanowiska, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na (...) dokonano opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz, który mógłby nie zapewniać równego traktowania wykonawców.

2. przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w związku z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, przez niewłaściwe zastosowanie powołanych przepisów polegające na ich zastosowaniu pomimo braku podstaw.

II. Naruszenie prawa materialnego, o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., przez błędną wykładnię, tj. naruszenie:

3. przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w związku z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wystarczającym dla stwierdzenia, iż w sprawie ma miejsce "nieprawidłowość" w rozumieniu ww. przepisów jest wskazanie, że naruszenie przepisów p.z.p. mogło hipotetycznie wywołać zagrożenie powstania potencjalnej i nieskonkretyzowanej szkody w budżecie Unii Europejskiej, bez jednoczesnego odniesienia się do okoliczności faktycznych sprawy.

4. przepisów art. 98 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w sytuacji, gdy w sprawie miało miejsce naruszenie przepisów p.z.p. (z czym Skarżąca się nie zgadza) obowiązkiem organów administracji było zastosowanie korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych wiązane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikator").

III. Mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przez Sąd przepisów postępowania, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. naruszenie:

5. art. 133 § 1, art. 141 § 4 zdanie pierwsze i art. 151 p.p.s.a. przez wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny (wadliwe zwięzłe przedstawienie stanu sprawy), pominięcie okoliczności wynikających z akt sprawy oraz przyjęcie za podstawę orzekania stanu faktycznego niewynikającego z akt sprawy, czego skutkiem było oddalenie skargi w miejsce jej uwzględnienia.

6. art. 134 § 1 i art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a. przez brak przedstawienia w uzasadnieniu wyroku wnikliwej i merytorycznej analizy argumentacji Skarżącej przedstawionej w skardze, którą Strona dowiodła, że nawet przy hipotetycznym założeniu, iż zapis pkt X (Oferty składane wspólnie) znajdujący się w SIWZ Zamówienia nr 341/5/10 naruszał przepisy p.z.p. (z czym Skarżąca się nie zgadza), to brak jest podstaw by twierdzić, że przedmiotowe rzekome naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej oraz że spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku.

7. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a. przez brak stwierdzenia naruszeń prawa i odmowę uchylenia przez Sąd zaskarżonej decyzji Zarządu w sytuacji, gdy została ona wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy; zaskarżona decyzja Zarządu jest niezgodna z przepisami postępowania z uwagi na fakt, że została wydana z naruszeniem przepisów:

1) art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE przez wydanie zaskarżonej decyzji zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu części środków pochodzących z dofinansowania, z rzeczywistym pominięciem rozważenia charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, a także ich skutków finansowych poniesionych przez fundusze.

2) art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych przez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na braku zbadania okoliczności dotyczących ustaleń planowej kontroli na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej w dniach 19-22 marca 2013 r. przez MJWPU oraz ustaleń kontroli doraźnej przeprowadzonej przez MJWPU w dniu 17 października 2014 r. w zakresie postępowania (...).

3) art. 7, art. 8, art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych przez nieprawidłowe, bowiem wewnętrznie sprzeczne uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

4) art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych poprzez jedynie pozorne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez Zarząd, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

5) art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych przez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na braku odniesienia się do argumentów Beneficjenta dotyczących bezpodstawności i niesłuszności zarzutów MJWPU dotyczących stwierdzonego przez kontrolę naruszenia prawa, które prezentowane były przez Stronę w toku kontroli realizacji projektu poprzedzającej postępowanie administracyjne oraz w trakcie samego postępowania administracyjnego, w tym w odwołaniu od Decyzji MJWPU.

8. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 151 p.p.s.a. przez brak stwierdzenia naruszeń prawa i odmowę uchylenia przez Sąd zaskarżonej decyzji Zarządu w sytuacji, gdy została ona wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy; zaskarżona decyzja Zarządu jest niezgodna z przepisami prawa materialnego z uwagi na fakt, iż została wydana z naruszeniem przepisów:

1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 i 5 p.p.s.a. przez błędne przyjęcie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na (...) dokonano opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz, który mógłby nie zapewniać równego traktowania wykonawców;

2) art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w związku z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, przez błędne przyjęcie przez Zarząd, że wskazane w zaskarżonej decyzji rzekome naruszenia przepisów p.z.p. spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej oraz spowodowały lub mogły spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Mając na uwadze te zarzuty, Skarżąca wniosła o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są zasadne.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., jak też nie zachodzą przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenie oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania - art. 189 p.p.s.a.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych - naruszenia zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego.

W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2012 r., II GSK 819/11, LEX nr 1217424; wyrok NSA z dnia 26 marca 2010 r., II FSK 1842/08, LEX nr 596025, wyrok NSA z dnia 4 czerwca 2014 r., II GSK 402/13, LEX nr 1488113). Jednak w rozstrzyganej sprawie należy w pierwszej kolejności odnieść się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, albowiem prawidłowe ustalenie treści norm materialnoprawnych jest niezbędne dla oceny naruszenia przepisów postępowania dotyczących zebrania materiału dowodowego, jego oceny i poczynionych ustaleń faktycznych w sprawie.

Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, będący skutkiem błędu w jego wykładni polegającej na przyjęciu, że wystarczającym dla stwierdzenia, że w sprawie ma miejsce "nieprawidłowość" w rozumieniu tego przepisów jest wskazanie, że naruszenie – w tym przypadku przepisów p.z.p. - mogło hipotetycznie wywołać zagrożenie powstania potencjalnej i nieskonkretyzowanej szkody w budżecie Unii Europejskiej, bez jednoczesnego odniesienia się do okoliczności faktycznych sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela w pełni pogląd wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z 14 lipca 2016 r. wydany w sprawie C-406/14 (Wrocław - Miasto na prawach powiatu), że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 omawianego rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. TSUE zauważył, że naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę, zaaprobowanie tego kierunku interpretacji oznacza, że organ nie jest zwolniony z ustalenia, czy dane naruszenie może mieć w ogóle negatywne skutki budżetowe i w tym zakresie nie jest wyłączona możliwość wykazania, że z uwagi na okoliczności konkretnej sprawy powstanie negatywnych skutków dla budżetu UE było wykluczone (zob. wyrok TSUE z 6 grudnia 2017 r., Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, pkt 60, 61 i przytoczone tam orzecznictwo). Pogląd ten jest rozwinięciem tezy wyrażonej w przez TSUE w pkt 45 wspomnianego wyroku z 14 lipca 2016 r. ( C-406/14), a mianowicie, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.

W przypadku zaś ustalenia na podstawie analizy okoliczności danej sprawy - nie na skutek więc poczynienia założeń oderwanych od tych okoliczności i wyciągania na tej podstawie dowolnych wniosków - że możliwość powstania negatywnych skutków dla budżetu UE nie była wykluczona, zastosowanie będzie miała reguła wypracowana także w orzecznictwie TSUE, że w takiej sytuacji nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. wyrok TSUE z 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de I’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 47).

W świetle prawidłowo ustalonej treści normy prawnej z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE winna być Przeprowadzona przez WSA kontrola decyzji Zarządu Województwa Mazowieckiego z (...) o określeniu kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu, czego ten Sąd nie dokonał, bowiem na skutek błędu wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, ograniczył się do zaakceptowania ustaleń organu, przyjmując, że "nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad stosowanych przy udzielaniu zamówień publicznych", co nie odpowiada przesłankom analizowanej normy. WSA z powodu błędnego rozumienia analizowanego przepisu zaniechał także wnikliwej analizy zarzutów skargi w tej części, która odnosiła się do braku negatywnych skutków finansowych, koncentrując się na przekonaniu strony, że zarzuty te nie mają znaczenia w świetle treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE.

W tym kontekście za całkowicie uzasadnione należało uznać zarzuty naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 § 3 k.p.a. poprzez zaakceptowanie domniemania, że ustalone przez organ naruszenie p.z.p spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej oraz że spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku, bez dokonania wszechstronnej oceny okoliczności faktycznych sprawy w celu ustalenia, czy powstanie szkody nie było wykluczone.

Z podanych wyżej powodów, stwierdzając, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania były uzasadnione, Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniając skargę kasacyjną, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, orzekając o kosztach postępowania kasacyjnego na podstawie art. 203 pkt 1 tej ustawy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd pierwszej instancji, uwzględniając przyjętą wyżej wykładnię przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania, oceni zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, odnosząc się do wszystkich istotnych zarzutów skargi. Szczególnie wnikliwie Sąd pierwszej instancji oceni wywiązanie się przez organ administracji z obowiązku ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności sprawy, biorąc pod uwagę w tym zakresie zarzuty strony zarówno do ustaleń organu odnoszących się do całego postępowania poprzedzającego udzielenie zamówienia publicznego, jak i do istotnych ustaleń faktycznych w zakresie zrealizowania przesłanki odpowiedzialności strony, określonej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE.