Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4099/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pk t 1 i 2, art. 129 ust. 3, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art. 123, art. 180, art. 187, art. 191
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Szymon Widłak Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 27 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółka z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 kwietnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2935/15 w sprawie ze skargi A. Spółka z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 2935/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 11 lutego 2014 r. pracownicy Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę urządzania przez skarżącą gier na automatach w punkcie gry zlokalizowanym w miejscowości N. przy ul. A. W toku kontroli przeprowadzono eksperyment w formie gry na automacie o niskich wygranych [...], który to eksperyment wykazał przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, tj. za stawkę wyższą niż 0,50 zł, co naruszało przepis art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612; dalej: u.g.h.).

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej w W. zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji w podstawie prawnej rozstrzygnięcia wskazując m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm.; dalej: p.p.s.a.), stwierdził, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Rozważając techniczny charakter wskazanych przepisów WSA powołał się na uzasadnienie postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13 w którym stwierdzono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), a fakt braku notyfikacji jest bezsporny. Sąd I instancji nie podzielił jednak stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego".

Odnosząc się do kolejnych kwestii WSA stwierdził, że zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski.

Zdaniem WSA, właściwą podstawę prawną nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł był art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonych decyzji karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W tym wypadku wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W ocenie Sądu niewątpliwie skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry. Zgromadzone dowody wykazały, że wbrew posiadanemu zezwoleniu automat do gry [...] w istocie nie był automatem do gry o niskich wygranych bowiem wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł, czyli wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 u.g.h. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Treść cytowanych przepisów wskazuje, jak trafnie przyjęły organy celne, że uznanie organizowania gry na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie decyzji, mimo naruszenia przez organ art. 2 ust. 5, art. 2 ust. 6 i art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. oraz art. 122, 123, 180, 187, 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm.) oraz art. 2, 7, 8 Konstytucji RP;

2. art. 151 oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niedokonanie prawidłowej kontroli decyzji oraz oddalenie skargi mimo podstaw do jej uwzględnienia w całości;

3. art. 134 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na jego niezastosowaniu i przyjęciu, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa materialnego przejawiającego się w uznaniu, iż zastosowana do wymierzenia kary pieniężnej podstawa prawna, tj. art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest prawidłowa, podczas gdy podstawę do wymierzenia kary pieniężnej winny stanowić przepisy art. 89 ust 1 pkt 1 tej ustawy, bowiem postępowanie nie było prowadzone wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzał gry na automatach poza kasynem, lecz - co wynika z dokonanych ustaleń faktycznych - postępowanie prowadzone było wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli wobec podmiotu o jakim mowa w art. 89 ust 1 pkt 1 u.g.h.;

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z 14 ust. 1 i 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 pkt 2 u.g.h.;

2. art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie u.g.h. zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

3. art. 1 pkt 1 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry; b) braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielaną wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie kary pieniężnej na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią TS UE dokonaną wyrokiem w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (Fortuna i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

Podnosząc te zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 11 sierpnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga ich prawidłowego określenia w skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem strony skarżącej, uchybił Sąd, uzasadnienia ich naruszenia, a w przypadku zarzutu naruszenia prawa procesowego, wykazania, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Trzeba podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do samodzielnego konkretyzowania zarzutów lub formułowania hipotez co do przepisu, który mógłby ewentualnie zostać naruszony przez wojewódzki sąd administracyjny. Warunek przytoczenia podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd kasacyjny do domyślania się, który przepis prawa materialnego lub przepis postępowania mógł zostać naruszony (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2012 r., sygn. akt II FSK 1935/10; dostępny w CBOSA).

Przenosząc te uwagi na rozpoznawaną skargę kasacyjną podkreślenia wymaga, że ten środek odwoławczy został wniesiony od wyroku Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automacie, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry.

Autor skargi kasacyjnej kwestionując ww. stanowisko Sądu I instancji zarzucił naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. Przepis ten określa zakres kognicji sądów administracyjnych. Mógłby zostać naruszony, gdyby Sąd I instancji w ogóle sprawy nie rozpoznał, albo rozpoznał z uwzględnieniem innego kryterium niż zgodność z prawem, zaś to, czy ocena legalności decyzji była prawidłowa czy nie, nie może być utożsamiane z naruszeniem art. 3 § 1 p.p.s.a. Zatem zarzut ten należy uznać za chybiony.

Z kolei zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Zastosowanie tego przepisu stanowi jedynie wynik kontroli przez sąd zaskarżonego aktu. Warunkiem jego zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci odpowiednio stwierdzenia czy niestwierdzenia przez sąd naruszeń prawa przez organ administracji publicznej. Naruszenie tego przepisu jest zawsze następstwem naruszenia innych przepisów. Strona skarżąca, chcąc powołać się na zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. zobowiązana jest bezpośrednio powiązać taki zarzut z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym - jej zdaniem - uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy. Brak takich powiązań oznacza w konsekwencji nieskuteczność zarzutu naruszenia art. 151 p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z dnia 19 stycznia 2012 r., sygn. akt II OSK 2077/10; z dnia 27 marca 2008 r., sygn. akt I OSK 471/07; z dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt II FSK 1909/10; z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt I GSK 64/13; z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 1387/10; z dnia 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11; dostępne w CBOSA).

W sprawie zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. nie został w petitum skargi kasacyjnej powiązany ani z zarzutami naruszenia przepisów prawa procesowego ani materialnego.

Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadne uznał również zarzuty naruszenia prawa procesowego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 122, art. 123, art. 180, art. 187 i art. 191 O.p. (pkt 3 skargi kasacyjnej - grupa zarzutów naruszenia prawa procesowego). Skarżąca kasacyjnie nie wykazała w uzasadnieniu skargi kasacyjnej związku przyczynowego między zarzucanym naruszeniem prawa procesowego a wynikiem sprawy, ograniczając się do użycia ogólnikowych twierdzeń, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy konieczne było przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez stronę, a zaniechanie organów w tym zakresie skutkowało istotną niekompletnością materiału dowodowego. Wymogu tego nie spełnia z pewnością przytoczenie ogólnych wywodów na temat zasad postępowania przed organami administracji, jak i wywiedzenie w drodze dedukcji wniosku, że Sąd zaakceptował ustalenia organu, który w postępowaniu administracyjnym przyjął postawę bierną i ograniczył się jedynie do oceny, czy strona udowodniła fakty będące podstawą jej żądania. W istocie z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że skarżąca zarzuca zakwestionowanie opinii technicznej sporządzonej przez Politechnikę Łódzką oraz nieprzesłuchanie strony w toku postępowania administracyjnego.

W tym miejscu należy podkreślić, że ani organ, ani też Sąd I instancji nie kwestionowały wartości dowodowej wskazanej opinii technicznej. Celem postępowania dowodowego było dokonanie ustaleń w zakresie przesłanek z art. 129 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a zatem ustalenie m.in., czy sporny automat w istocie, a zatem faktycznie był automatem do gier o niskich wygranych, a jeżeli nie, to czy na automacie tym skarżąca urządzała gry poza kasynem gry. Zdaniem Sądu kasacyjnego, trafnie Sąd I instancji uznał, że ogół przeprowadzonych dowodów, tj. wynik przeprowadzonego w ramach kontroli doraźnej eksperymentu a także opinia z badań sprawdzających z dnia [...] października 2014 r., dały organom podstawę do przyjęcia i uznania, że w dniu kontroli skarżąca (jako właściciel automatu) była urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, podlegającym odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż kontrolowany automat nie spełniał wymogów z art. 129 ust. 3 u.g.h. Prawidłowość wprowadzenia powyższych dowodów do postępowania, ich ocena, jak i czynienie na ich podstawie ustaleń, w skardze kasacyjnej kwestionowane nie są. W skardze kasacyjnej nie wykazano również, w jaki sposób przeprowadzenie dowodu z opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację spornego automatu miałoby w sposób prawnie istotny wpłynąć na kształt dokonanych ustaleń faktycznych. Podobnie, nie wykazano – wbrew wymogom z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. – jaki wpływ na wynik sprawy miało mieć zarzucane organom uchybienie polegające na zaniechaniu przesłuchania strony. Z treści skargi kasacyjnej nie wynika bowiem, na jaką to okoliczność dowód ten miałby być przeprowadzony ani też, w jaki sposób miałby skutecznie podważyć przyjęte w sprawie ustalenia faktyczne.

Przechodząc do omawiania zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, Sąd kasacyjny za chybione uznał te, których istota wiąże się z twierdzeniem o technicznym charakterze przepisów u.g.h. znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie w pełni podziela bowiem zarówno treść, jak i motywy uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, przyjmując je jako własne. W ocenie NSA, nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tego rozstrzygnięcia, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę.

Jedynie więc w niezbędnym zakresie przypomnienia wymaga, że oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył. Dodatkowo należy wskazać, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, że wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie.

Jak wielokrotnie podkreślał NSA w swym orzecznictwie, niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25).

Reasumując, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem strona, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. zdaje się wyprowadzać wniosek, że działalność w dziedzinie hazardu może być prowadzona bez jakichkolwiek ograniczeń.

W ocenie sądu kasacyjnego za niezasadny należało uznać także zarzut wadliwej wykładni i przyjęcia jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., która zdaniem skarżącego kasacyjnie jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1, dotyczącego urządzania gier hazardowych bez koncesji.

Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku - w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 - wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do przywołanego na wstępie art. 89 ust. 1 pkt 2, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołanie się przez organ w rozpoznawanej sprawie na treść art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia – oraz zaakceptowanie takiego stanowiska organów celnych przez Sąd I instancji, było prawidłowe (por. np. wyrok NSA z 1 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 894/16; wyrok NSA z 24 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1455/16; wyrok NSA z 24 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1176/16; wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1604/16 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Powyższa kwestia - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Sąd kasacyjny podkreśla, że mimo, iż w judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. przyjmowany był również pogląd odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd I instancji, to Naczelny Sąd Administracyjny zajął w przedstawionym zakresie wiążące stanowisko w cytowanej powyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która w punkcie 2 stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji przyjęcia zasadności zastosowania w sprawach w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić trzeba, że wobec ustalenia, że skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, uzasadnionym było wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o powołane przepisy prawa. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Rozpoznając niniejszą sprawę, Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r. o sygn. akt II GSK 3266/16, czy postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; dost. w CBOSA).

Za nieuprawniony Sąd kasacyjny uznał w końcu zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że podmiotem, któremu wymierzono karę pieniężną w oparciu o art. 89 u.g.h., była skarżąca spółka, która nie może popełnić przestępstwa lub wykroczenia karnoskarbowego. Może je popełnić jedynie osoba fizyczna. Przepisy kodeksu karnego skarbowego dopuszczają możliwość nałożenia na osobę prawną, w tym spółkę, jak i również na jednostki nieposiadające osobowości prawnej odpowiedzialność za grzywnę nałożoną na inny podmiot na podstawie art. 24 k.k.s., jednak ewentualna odpowiedzialność spółki następuje dopiero w przypadku, gdy spółka odniosła lub mogła odnieść z przestępstwa sprawy korzyść majątkową, a grzywny nie jest w stanie uiścić skazany. Nadmienić jednocześnie należy, że w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z wyżej wskazanych względów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).