Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 754/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Adam Nita, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi J. T. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...]Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., po rozpatrzeniu odwołania S. O. i J. T. reprezentowanego od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. nr [...]z dnia [...] r., wymierzającej u S. O. i J. T., karę pieniężną w wysokości 12.000,00 złotych, za urządzanie gier na automatach, poza kasynem gry, uchylił decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. w części dotyczącej S. O. i umorzył postępowanie w sprawie, w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. nr [...] z dnia [...] r.

Stan sprawy jest następujcy.

Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wymierzył S. O. i J. T. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą " A" J. T. karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

S. O. złożył odwołanie od tej decyzji i zarzucił naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 122, art. 180 § 1 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej, zwanej dalej O.p., to jest błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocena materiału dowodowego w niniejszej sprawie i wskutek powyższego: nieprawidłowe uznanie, iż urządzenie o nazwie Lion nr [...] jest automatem do gry, do którego stosuje się przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nieprawidłowe uznanie, iż skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych podczas gdy skarżący jedynie wydzierżawiał część powierzchni swojego lokalu na rzecz p. J. T., który jest właścicielem przedmiotowego automatu, a zatem skarżący nie może ponosić odpowiedzialności za działania dzierżawcy - właściciela automatu i być uznany na urządzającego gry na automatach, uznanie, jedynie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, iż gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu zawierają element losowości, w rozumieniu (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) podczas gdy przedmiotowe gry nie mają w/w elementów albowiem wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego, nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, iż przedmiotowe urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jedynie na podstawie eksperymentu funkcjonariuszy Urzędu Celnego, którzy nie posiadają specjalistycznej wiedzy dotyczącej funkcjonowania przedmiotowego urządzenia,

-197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego podczas gdy stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tj. czy posiada element losowości oraz czy gry na przedmiotowym urządzenia mają charakter losowy mogą być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie wiedzę i wiadomości specjalne,

- art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez nieprawidłowe uznanie, iż rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Sąd podczas gdy:

- przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13 toczy się postępowanie w sprawie dotyczącej tożsamego stanu faktycznego, w którym Naczelny Sąd Administracyjny przesądzi kwestię dotyczącą stosowania przez sądy administracyjne przepisów technicznych ujętych w ustawie o grach hazardowych, które nie zostały notyfikowane mimo takiego obowiązku a zatem wynik niniejszego postępowania jest w sposób oczywisty uzależniony od rozstrzygnięcia, które zapadnie w w/w sprawie,

- Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach, hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 roku - Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP" (por. postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 maja 2012 r. wydane w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11),

- przeciwko właścicielowi urządzenia p. J. T. toczy się postępowanie karno skarbowe o popełnienie przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. prowadzone przez Naczelnika Urzędu Celnego w C. w sprawie o sygn. akt [...]. Ponadto zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1. pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, iż urządzenie znajdujące się w lokalu skarżącego było przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych podczas gdy prowadzona przez właściciela urządzenia działalność gospodarcza nie jest koncesjonowana, ani w żaden sposób reglamentowana albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w/w ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe i być podstawą do nakładania kar pieniężnych, art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną interpretację albowiem gry na przedmiotowym urządzeniu nie zawierają elementu losowości albowiem ingerencja gracza w urządzenie sprawa, iż gra cechuje się elementami zręczności, umiejętności i wiedzy i nie ma wyłącznie charakteru przypadkowego.

Z kolei Pan J. T. zarzucił organowi I instancji naruszenie :1) art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary grzywny podmiotowi, który nie ma prawa do otrzymania koncesji, a zatem nie ponosi sankcji administracyjnej, 2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku poprzez wymierzenie kary grzywny w sytuacji gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt gdyż ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.J. T. podniósł, że karą grzywny może zostać ukarany wyłącznie podmiot, który ma prawo do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli wyłącznie podmiot zbiorowy w postaci spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ,którym on nie jest. W takim przypadku, w razie ustalenia, że doszło do prowadzenia i urządzania wbrew przepisom w/w ustawy, grę hazardową możliwe jest wyłącznie przypisanie - jak stwierdził - odpowiedzialności karnoskarbowej przewidzianej w art. 107 § 1 k.k.s.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz podnoszonych przez Odwołujących zarzutów decyzją z dnia [...]r., znak sprawy: [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Uzasadniając rozstrzygnięcie Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, iż opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym, w tym przebiegu gier prowadzonych w trakcie eksperymentu procesowego bezsprzecznie wykazano, że gry na spornym automacie mają charakter losowy i są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zgodnie zatem, w opinii Dyrektora Izby Celnej w K., z obowiązującym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. prawidłowo wymierzono karę pieniężną w wysokości 12.000 zł S. O. i J. T.- jako podmiotom urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Deczyja ta stała się przedmiotem skargi do WSA w Gliwicach gdzie organowi zarzucono naruszenie prawa procesowego i materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 122, art. 180 § 1 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej, zwanej dalej O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocena materiału dowodowego w niniejszej sprawie i wskutek powyższego: nieprawidłowe uznanie, iż skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych podczas gdy skarżący jedynie wynajmował część powierzchni swojego lokalu na rzecz p. J. T., który jest właścicielem przedmiotowego urządzenia, a zatem skarżący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy - właściciela urządzeń i być uznany za urządzającego gry na automatach albowiem wyklucza to charakter umowy najmu, uznanie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy UC, iż gry na przedmiotowym urządzeniu zawierają element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) podczas gdy: gry nie posiadają w/w cechy albowiem wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego albowiem na przedmiotowym urządzeniu były prowadzenie jedynie czasowe gry zręcznościowe, a urządzenie nie dokonywało . wypłaty środków pieniężnych, funkcjonariusze UC nie dokonali oceny i weryfikacji wszystkich gier znajdujących się na przedmiotowym urządzeniu, uznanie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy UC, iż gry na przedmiotowym urządzeniu umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej (art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych) podczas gdy na przedmiotowym urządzeniu oferowane są jedynie czasowe gry zręcznościowe, a urządzenie nie dokonywało wypłaty środków pieniężnych , a czas gdy był z góry określony i nie był uzależniony od wygranych uzyskanych w tt akcie gry przez użytkownika urządzeń, a zatem nie istniała możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze bądź możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze co zostało ustalone w czasie eksperymentu (str. 3 protokołu eksperymentu), nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, iż przedmiotowe, urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tj. zawiera element losowości, art. 120 O.p. w zw. z art. 210 § 1 pkt. 4 O.p. poprzez brak wskazania podstawy prawnej zaskarżonej decyzji, tj. art. 14 ust. I ustawy o grach hazardowych, który, z uwagi na blankietowy charakter art. 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, powinien być podstawą do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie na podstawie eksperymentu podczas gdy stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tj. czy gry mają charakter losowy lub zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie odpowiednią wiedzę i wiadomości specjalne, art. 89 ust. 1 i 2 w zw. z art. 8 dyrektywy 98134/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. w zw. § 13 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez ich błędną wykładnie i nałożenie kary pieniężnej na skarżącego podczas gdy w/w norma prawna nie została notyfikowana do Komisji Europejskiej, a organ II instancji - uznając, iż art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest uzupełniany przez art. 14 w/w ustawy, który z kolei nie został . wskazany jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji - stwierdził de facto samoistność art. 89 ustawy o grach hazardowych, który zawiera jednocześnie zakaz (ograniczenie) i sankcje, a zatem powinien być notyfikowany do Komisji Europejskiej jako przepis techniczny, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, iż przedmiotowe urządzenie było przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych podczas gdy prowadzona przez właściciela urządzeń działalność gospodarcza nie jest koncesjonowana ani w żaden sposób reglamentowana albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w/w ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe w stosunku do przedsiębiorców lub osób fizycznych i być podstawą do nakładania kar pieniężnych, art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) w zw. z art. z art. 89 ust. :1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej podczas gdy z w/w normy prawnej wynika, iż podmioty prowadzące działalność na dotychczasowych zasadach - a zatem tak jak właściciel urządzenia - mają obowiązek dostosować się do nowych przepisów - w tym do znowelizowanego i notyfikowanego do KE art. 14 w/w ustaw - do dnia 1 lipca 2016 r. co z kolei wyklucza nakładanie kar na podstawie art_ 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na blankietowy charakter w/w nonny prawnej, art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy UC, iż gry na przedmiotowym urządzeniu zawierają element losowości podczas gdy: gry nie posiadają w/w cechy albowiem wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego albowiem na przedmiotowym urządzeniu były prowadzenie jedynie czasowe gry zręcznościowe, a urządzenie nie dokonywało wypłaty środków pieniężnych, art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy UC, iż gry na przedmiotowym urządzeniu umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej podczas gdy na przedmiotowym urządzeniu oferowane są jedynie czasowe gry zręcznościowe, a urządzenie nie dokonywało wypłaty środków pieniężnych; czas gdy był z góry określony i nie był uzależniony od wygranych uzyskanych w trakcie gry pi-zez użytkownika urządzeń, a zatem nie istniała możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze bądź możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze co zostało ustalone w czasie eksperymentu (str. 3 protokołu eksperymentu).

W skardze do WSA w Gliwicach J. T. zaskarżonej decyzji zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ( w dalszej części skargi zwanej jako u.g.h.) oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § IOw zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier,

II. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1) art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami wypełniającymi elementy definicji gier opisanych w art. 2 ust. 3 u.g.h;

2) art. 197 § 1 Ordynacji Podatkowej w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez oparcie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych, tj. czy gry na automatach mają charakter losowy wyłącznie na podstawie twierdzeń funkcjonariuszy, w sytuacji gdy tego rodzaju ustalenia wymagały wiadomości specjalnych, a co za tym idzie powołania biegłego i wydania przez niego opinii, czego zaniechano.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, po rozpoznaniu na rozprawie sprawy ze skargi J. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]r., znak sprawy [...] w przedmiocie kary pieniężnej wyrokiem z dnia 14 grudnia 2016, sygn. akt III SA/G1 926/16 uchylił zaskarżoną decyzję wydaną przez organ odwoławczy, stwierdzając, iż skarga okazała się zasadna, jednakże nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Z kolei postanowieniem z dnia 09.02.2017r. o sygn. akt III SA/G1 815/16 umorzył postępowanie sądowe. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd stwierdził, że zaskarżona w sprawie decyzja wydana została w stosunku do dwóch adresatów: S. O. i J. T.. W sprawie ze skargi J. T. został już w dniu 14 grudnia 2016r. wydany wyrok uchylający zaskarżoną decyzję. Wynika z tego - jak stwierdził Sąd - że zaskarżona w tej sprawie decyzja została już poddana kontroli sądu administracyjnego i rozstrzygnięta. Orzeczenie tutejszego Sądu z dnia 14 grudnia 2016r., w sprawie o sygn. akt III SA/G1 926/14 jest skuteczne - jak podniósł Sąd - w stosunku do obu adresatów zaskarżonej decyzji: zarówno w stosunku do S. O. i J. T..

W wyroku natomiast z dnia 14.12.2016r. o sygn. akt III SA/G1 926/16 Sąd stwierdził, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji spornych urządzeń jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tych urządzeniach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec dwóch podmiotów - właściciela lokalu, wynajmującego powierzchnię dla zainstalowania automatu oraz właściciela automatu.

Sąd zaakcentował, że uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Sąd wyjaśnił w wyroku, że gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry".Jak ocenił Sąd przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W konsekwencji Sąd stwierdził że organy wykazały, że w lokalu, będącym we władaniu S. O. zlokalizowany był automat do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment. W chwili kontroli w lokalu był on włączony i gotowe do gry, zaś właścicielem tych urządzeń był J. T.. Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym w ocenie Sądu zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za podmiot urządzający ury na automatach poza kasynem my należy uznać właściciela urządzeń.

Sąd podkreślił ponadto, że należało ustalić czy w świetle stanu faktycznego i prawnego sprawy, dopuszczalne było zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec obu podmiotów wymienionych w decyzji tj. S. O. i J. T. na zasadach opisanych w zaskarżonej decyzji.

Sąd podniósł, że stanowisko organu pierwszej instancji wskazujące na solidarną odpowiedzialność obu skarżących podmiotów wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) stanowiło wadliwą wykładnię przepisu prawa materialnego (art. 89 ust. 1 u.g.h.), a organ odwoławczy w tym zakresie zasadnie nie podzielił argumentacji organu pierwszej instancji. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było bowiem podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na skarżące podmioty.W ocenie Sądu sporna dezcyja nie zawiera spójnego uzasadnienia co do stanowiska w kwestii odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem adresatów tejże decyzji. Organ na stronie 2 i 10 zaskarżonej decyzji powołał się jedynie na łączącą skarżące podmioty umowę najmu części powierzchni lokalu i w oparciu o te przesłanki organ uznał S. O. za urządzającą grę na automacie powołując się na przesłankę uzyskiwania korzyści materialnych z tego procederu.

Nastepnie Sąd wskazał, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy. W pierwszej kolejności organ prawidłowo ustali i przyjmie adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry i w zależności od poczynionych ustaleń organ winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego grę i kierującego działalnością lokalu, w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się stanowiskiem WSA w Gliwicach, m.in. w wyroku w sprawie III SA/G1 700/14, jak i stanowiskiem innych sądów administracyjnych, w tym np. WSA w Krakowie np. w sprawie III SA/Kr 52/16.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. uwzględniając stanowisko WSA w Gliwicach wyrażone w wyroku, uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej S. O. i umorzył postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C..

Wskazał przy tym, iż w myśl art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 201) chyba, że ustawa stanowi inaczej.

Obowiązująca w sprawie ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. I tak zgodnie z art. 2 ust. 3 grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy).

Organ wskazał, iż z materiału dowodowego zebranego w akach wynika, że gry na urządzeniu LION typu wideo multigame, oznaczonym numerem [...] poza kasynem gry urządzał - co zaakceptował Sąd w wydanym w tej sprawie orzeczeniu - J. T. ( właściciel urządzenia ) prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU " A" J. T. czerpiący korzyści materialne z jego eksploatacji. Warunkiem uruchomienia automatu było zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Prowadzony przez niego lokal nie był kasynem gry, a on sam nie posiadał koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Bezspornym w sprawie jest również fakt, iż lokal ( "B" ) znajdujący się w C. przy ul. [...] nie jest kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, którą to wiedzę organ posiada z urzędu.

Powyższe w opinii Dyrektora stanowi dowód na to, że Kontrolowany w swoim lokalu urządzał gry na ww. automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor wskazał iż funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili eksperyment procesowy na włączonym i gotowym do gry automacie do gier o nazwie LION typ wideo multigame oznaczonym numerem [...] . W trakcie eksperymentu - gry kontrolnej na tym urządzeniu, kontrolujący stwierdzili, że w lokalu rozgrywane są gry na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.W kontrolowanym lokalu, w czasie rozpoczęcia czynności kontrolnych, stwierdzono na przedmiotowym automacie dostępność 23 gier, m.in. AMERICAN POKER II, SUPRA HOT SIZZLING HOT, HOT TARGET, 7 HOT FRUITS i inne. Wykazano, że gry są organizowane na urządzeniu elektromechanicznym. Organizowane są w celach komercyjnych, gdyż aby zagrać na nim o wygrane rzeczowe lub pieniężne trzeba do niego wrzucić środki pieniężne. Grający nie ma możliwości zatrzymanie kręcących się z dużą szybkością bębnów, bądź wykładanych kart, widocznych na monitorze w dogodnym dla siebie momencie, gwarantującym uzyskanie wygranej. Po uruchomieniu przez gracza bębnów lub wyłożeniu kart do gry za pomocą przycisku " start" ich zatrzymanie następuje automatycznie przez program sterujący grami. Ponadto ustalono, że urządzenie posiadało funkcje " autoplay", która służy do samoczynnego prowadzenia gier. Udział gracza sprowadza się wyłącznie do uruchomienia tej funkcji a następnie obserwowania obracających się bębnów i powstałych w wyniku ich zatrzymania kombinacji symboli. W przypadku uzyskania wygranej i posiadania odpowiedniej ilości punktów na liczniku " credit" można je zamienić na środki pieniężne wypłacane bezpośrednio przez zamontowane wewnątrz automatu urządzenie tzw. hopper. Ustalono przy tej okazji w trakcie eksperymentu, że urządzenie wypłacające monety było puste i nie można było zrealizować wygranych pieniężnych.

Ustalenia kontroli wykazały zatem, że urządzanie gier na przedmiotowym automacie w pełni wyczerpuje definicję art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, gry na automacie odbywały się bez stosownego zezwolenia, regulaminu gier oraz poświadczeń rejestracji i organizowane były w celach komercyjnych.

Nadto w kontrolowanym automacie zainstalowana była gra karciana w pokera, która po myśli art. 2 ust.1 pkt 5 została zdefiniowana jako gra losowa.

Organ za niezasadny uznał zarzut J. T. błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ust.2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Karze z art. 89 ustawy o grach hazardowych podlega zatem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Podniósł organ, że skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z tych osób może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 04 grudnia 2012r. sygn. akt I SA/Po 854/12).

Odnosząc się do zarzutu podwójnego karania Dyrektor zauważył, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznając sprawę P 32/12 stwierdził, że art. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art., 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks kamy skarbowy (DZ. U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z Konstytucją RP.

Podkreślił iż u.g.h. nie zawiera definicji legalnej zwrotów "urządzić" i "urządzający", a tym samym przy ich interpretacji należy posłużyć się wykładnią językową. Słownik Poprawnej Polszczyzny PWN, (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1981r.) definiuje zwrot "urządzić" w następujący sposób:

1. utworzyć, uporządkować, zagospodarować

2. zorganizować, przedsięwziąć, zrobić,

3. stworzyć komuś odpowiednie warunki życia, pracy, itp...

Z powyższego wynika w ocenie Dyrektora , iż wspólnym dla wskazanych definicji elementem jest zapewnienie/stworzenie/zorganizowanie komuś dobrych/ odpowiednich/ niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst, w jakim zwrot "urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych, będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W ocenie Dyrektora zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania S. O. za jedną z osób urządzających gry w kontrolowanym lokalu, w którym działalność gospodarczą prowadził S. O.. Z treści znajdującej się w aktach sprawy umowy dzierżawy zawartej dnia [...] r. w C. wynika, że Wydzierżawiający - S. O. wydzierżawił Dzierżawcy t.j. J. T. część powierzchni ([...]m2) w lokalu. Dzierżawca wydzierżawioną powierzchnię lokalu miał wykorzystać w celu zainstalowania i eksploatacji urządzeń do gier. Wydzierżawiający zobowiązany był do stałej opieki nad urządzeniami, umożliwiając klientom Dzierżawcy prawidłowy, nieskrępowany dostęp do urządzeń i swobodę korzystania z nich. Miesięczny czynsz dzierżawy strony ustaliły na kwotę [...]zł brutto, obejmującą należny podatek VAT. Czynsz miał być płatny w oparciu o wystawiona fakturę VAT. Płatność następowała tylko w przypadku kiedy urządzenie było eksploatowane. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia będącego własnością Dzierżawcy, Wydzierżawiający zobowiązany był do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy w formie telefonicznej. Posiadane informacje o uzyskiwanych przez dzierżawce przychodach z prowadzonej działalności Wydzierżawiający zobowiązał się zachować jako informacje poufne i nie przekazywać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Dzierżawca zastrzegł sobie prawo wyłączności do prowadzenia wyżej opisanej działalności gospodarczej w lokalu, w którym wydzierżawił powierzchnię. Dzierżawca nie udzielił Wydzierżawiającemu pełnomocnictwa do reprezentowania go w sprawach prowadzonej działalności, a w szczególności podpisywania protokołów pokontrolnych, składania wyjaśnień, udostępniania urządzeń.

Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego - umowy dzierżawy wynika zdaniem organu, że Dzierżawca, tj. J. T. był właścicielem automatu eksploatowanego w lokalu opisanym powyżej, zaś Wydzierżawiający S. O. zobowiązał się wydzierżawić część powierzchni lokalu w celu prowadzenia przez J. T. własnej działalności gospodarczej w szczególności mającej na celu zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier.

Dyrektor stwierdził, że pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 ugh, wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 ugh. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych); por. wyrok WSA Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15.

Dyrektor zauważył, iż z treści umowy dzierżawy zawartej z J. T. nie wynika, aby S. O. poza udostępnieniem części powierzchni w swoim lokalu, z tytułu którego pobierał wymagany z umowy czynsz, wykonywał także inne czynności związane z urządzaniem gier, objaśnianiem zasad gier, wypłacaniem wygranych, czy też jakimikolwiek innymi czynnościami, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowy automat i który przekładałby się na jego zysk.

Z kolei J. T. będący właścicielem urządzenia, czerpał korzyści materialne z eksploatacji w kontrolowanym lokalu tego urządzenia do gier.

Wobec powyższego w ocenie Dyrektora J. T. słusznie stał się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, o którym mówi art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w brzmieniu obowiązującym na dzień kontroli - któremu organ pierwszej instancji wymierzył karę pieniężnej w kwocie 12.000,00 zł.

W skardze do WSA w Glwicach J. T. postawil organowi II instancji naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

I a) art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

II. naruszenie przepisów postępowania, tj.: 1) art. 197 § 1 Ordynacji Podatkowej w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez oparcie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych, tj. czy gry na automatach mają charakter losowy wyłącznie na podstawie twierdzeń funkcjonariuszy, w sytuacji gdy tego rodzaju ustalenia wymagały wiadomości specjalnych, a co za tym idzie powołania biegłego i wydania przez niego opinii, czego zaniechano.

Mając na uwadze powyższe, wniosł o: uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającą ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C..

Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest postępowanie zakończone decyzją wymierzającą Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automacie umieszczonym w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych oraz na pozostałych materiałach zgromadzonych w toku postępowania zgodnie uznały, iż Skarżący urządzał gry na automacie znajdującym się poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Admnistracji Skarbowej w K. odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał, że skarżący nie posiada i nie posiadał wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Skarżący zarzucił natomiast, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest przepisem bezskutecznym ponieważ nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej.

Oceniając powyższy zarzut jako bezzasadny wskazać w pierwszej kolejności należy na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Z kolei art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r. o sygn. akt II FSK 1474/14; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r. o sygn. akt II OSK 1632/13).

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to zarzut dotyczący uchwalenia u.g.h. z pominięciem procedury notyfikacyjnej nie mógł znaleźć uznania.

Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia Sąd stwierdza, że zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenie poddane zostało eksperymentowi i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Organy oparły się w swoich orzeczeniach na wynikach tych czynności, które w ocenie Sądu zostały dokonane prawidłowo. Odnośnie do ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez u.g.h. pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumiany jest jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058). Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych w niniejszej sprawie dowodów wynika, że sporny automat jest urządzeniem realizującym gry, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry. Grający nie ma możliwości zatrzymania kręcących się z dużą szybkością bębnów, bądź wykładanych kart, widocznych na monitorze w dogodnym dla siebie momencie, gwarantującym uzyskanie wygranej. Po uruchomieniu przez gracza bębnów lub wyłożeniu kart do gry za pomocą przycisku " start" ich zatrzymanie następuje automatycznie przez program sterujący grami. W przypadku uzyskania wygranej i posiadania odpowiedniej ilości punktów na liczniku " credit" można je było zamienić na środki pieniężne wypłacane bezpośrednio przez zamontowane wewnątrz automatu urządzenie – hopper. Na przedmiotowym automacie dostępnym było 23 gier w tym m.in. AMERICAN POKER II, która to gra karciana zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. została zdefiniowana jako gra losowa. Ponadto, gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych. W związku z powyższym Sąd podziela pogląd organu, że gry na spornym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości. W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcie organu odwoławczego skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Ponadto, Sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach". Zasadnie również na podstawie zebranych dowodów uznano, że podmiotem tym jest Skarżący, który jako wlaściciel urządzenia na podstawie umowy dzierżawy z S. O. co do [...]m2 pow. Lokalu "B" w C. zainstalował w nim urządzenie o nazwie nazwie LION typ wideo multigame oznaczonym numerem [...] i je w nim eksploatował .

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary na podstawie ustaleń dokonanych w trybie eksperymentu funkcjonariuszy celnych, podczas gdy charakter gier powinien być ustalany przez podmiot posiadający wiadomości specjalne, podnieść trzeba, że w sprawach prowadzonych na podstawie art. 89 i 90 u.g.h. organy posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń co do wystąpienia przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier hazardowych poza kasynami gry i mają prawo samodzielnie dokonać oceny charakteru gier w oparciu o wskazane i opisane w ustawie cechy gier losowych. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują bowiem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów tej ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto, uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. Dopiero w przypadku pojawienia się wątpliwości co do charakteru gier konieczne jest wystąpienie do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia. Przeprowadzona gra kontrolna bezspornie wykazała, że były to gry na automacie, spełniające przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – Sąd oddalił skargę.