Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 857/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2018-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 153, art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Asesor WSA Agnieszka Banach, Protokolant Sekretarz sądowy Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2018 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 857/17

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 23 października 2017 r., znak: [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania A. T., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z dnia 2 sierpnia 2017 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...] w lokalu o nazwie "C." na os. L. 1/3 w B.

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 3 marca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, w ramach czynności kontrolnych określonych w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, ujawnili w ww. lokalu, w którym działalność gospodarczą prowadziła A. T., ww. urządzenia, które poddali eksperymentowi kontrolnemu w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a automaty, na których zostały zainstalowane wypłacają środki pieniężne za uzyskane wygrane. Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego w postaci: protokołu oględzin z dnia 3 marca 2014 r., protokołów przesłuchań świadków, umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 września 2013 r., opinii biegłego nr 45/14 z dnia 10 maja 2014 r. oraz protokołu kontroli z dnia 3 marca 2014 r.

Decyzją z dnia 17 października 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wymierzył A. T. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na ujawnionych automatach. Po rozpatrzeniu odwołania A. T. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 29 grudnia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Wyrokiem z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. II SA/Ke 563/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, uwzględniając skargę A. T. na powyższe rozstrzygnięcie, uchylił ww. decyzje organów obu instancji. W uzasadnieniu stwierdził m.in., że zakres podejmowanych przez skarżącą czynności, nie wskazuje by można było ją uznać za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. We wskazaniach co do dalszego postępowania Sąd polecił uzupełnić materiał dowodowy ustalając, czy w przedmiotowym lokalu była prowadzona jakaś inna działalność oraz czy poza znajdującą się w aktach sprawy umową skarżącą oraz spółkę H. łączyły jeszcze jakieś inne umowy, a jeśli tak, to jakie. Celem wyjaśnienia powyższych okoliczności organ został zobowiązany ponownie przesłuchać A. T., świadka K. M. (na okoliczność prowadzenia w lokalu innej działalności) oraz przeprowadzić dowód z zeznań M. W. (na okoliczność prowadzenia w lokalu innej działalności). Ponadto, wskazano na konieczność przeprowadzenia dowodu z zeznań Ł. P., na okoliczność ustalenia rodzaju i zakresu świadczonych przez niego usług oraz kto go zatrudniał, a także dowodu z zeznań A. T. na okoliczność jego roli, zadań i wykonywanych czynności względem ujawnionych automatów. W miarę potrzeby organ został zobowiązany do przeprowadzenia dodatkowych dowodów celem wyjaśnienia powyższych okoliczności.

Ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji przesłuchał w dniu 14 grudnia 2016 r. A. T., A. T., K. M., M. W. i Ł. P.. Ponadto w dniu 25 stycznia 2017 r. i 20 czerwca 2017 r. ponownie przesłuchano K. M., a w dniu 23 maja 2017 r. – J. T.. Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej ("Op") w zw. z art. 2 ust. 3, art. 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ugh, wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 2 sierpnia 2017 r.

W odwołaniu A. T. zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez uznanie za "urządzającego gry" podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier. Dodatkowo zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy ww. przepis, wraz z zakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, z uwagi na brak notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej nie może być stosowany.

Postanowieniem z dnia 3 października 2017 r. organ odwoławczy włączył do akt dokumenty z postępowania znak: [...] prowadzonego wobec H. Sp. z o.o. – właściciela ujawnionych automatów, mianowicie: pismo spółki H. z dnia 29 maja 2017 r., umowę serwisową z dnia 14 sierpnia 2013 r. zawartą między ww. Spółką a Ł. P., umowę serwisową z dnia 1 kwietnia 2013 r. zawartą między ww. Spółką a T. P., umowę serwisową z dnia 2 stycznia 2014 r. zawartą między "J." Sp. z o.o. z Ł. P. przy udziale spółki H., pismo spółki H. z dnia 12 czerwca 201 r. oraz umowę serwisową z dnia 14 sierpnia 2013 r. zawartą między ww. Spółką a Ł. P.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanego urządzenia środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Automat wypłacał wygrane w postaci monet 5 zł. Grający pozbawiony był wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a prowadzone gry zawierały element losowości. Ustalono, że urządzane gry miały charakter komercyjny, ponieważ aby zagrać należało zasilić automat środkami pieniężnymi, a automaty wypłacały wygrane pieniężne. Organ stwierdził, że tok gier pozostaje bowiem poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępna ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowania pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

Na potwierdzenie, że ujawniony automat do gier umożliwia gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh organ przywołał opinię biegłego Sądu Okręgowego w K. z zakresu znaków towarowych, informatyki i przestępczości internetowej nr [...] z dnia 10 maja 2014 r. uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks. W konkluzji biegły jednoznacznie stwierdził, że gry prowadzone na badanych automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Również świadkowie przesłuchani w postępowaniu przygotowawczym w sprawie RKS [...] potwierdzili, że ujawnione automaty umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu o nazwie "C." B., a więc poza kasynem gry, bez koncesji i rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh. W konsekwencji uzasadnione było nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada on swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tym należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej.

Organ wskazał, że w aktach sprawy znajduje się umowa dzierżawy zawarta w dniu 1 września 2013 r., pomiędzy F.H.U. C. A. T., a firmą H. sp. z o.o. na dzierżawę części lokalu (3m2) usytuowanego w B. na os. L. 1/3. Lokal został wynajęty pod instalację urządzeń do gier. Za dzierżawę A. T. otrzymywała co miesiąc czynsz w wysokości 3.300 zł. Zgodnie z zapisami umowy do obowiązków wydzierżawiającego należało m.in. powiadamianie dzierżawcy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia będącego własnością dzierżawcy. Ponadto wynajmujący zobowiązany był do utrzymywania posiadanych informacji o uzyskiwanych przychodach jako poufne i nie przekazywania ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej.

Lokal nosił nazwę H. i był czynny w godzinach od 9 - 22. W lokalu oprócz właścicielki zatrudnione były dwie pracownice, których obowiązki zakreśliła A. T. Przesłuchiwana oświadczyła, że do obowiązków pracownic należały czynności związane ze sprzedażą napojów i pobór opłat z kafejki internetowej. Dalej wyjaśniła, iż w ww. lokalu prowadziła działalność gospodarczą związaną ze sprzedażą napojów w opakowaniach jednostkowych m.in.: Coca Cola, Fanta, Sprite, woda gazowana i niegazowana, Power Red (napoje zmawiała raz w miesiącu po jednej zgrzewce) oraz funkcjonowaniem kafejki internetowej w postaci jednego stanowiska (krzesło, biurko i komputer).

Lokal składał się z trzech pomieszczeń sali głównej, korytarza i toalety. W sali głównej znajdowały się trzy automaty do gier, jedno stanowisko do kafejki internetowej, kontuar (barek) oraz sejf. W lokalu znajdowała się kasa fiskalna, na której rejestrowana była sprzedaż napojów oraz opłata za korzystanie z Internetu. W przypadku usług Internetu opłata za jego korzystanie wynosiła 1 zł/10 min. Płatność za napoje i za usługę Internetu klienci dokonywali gotówką. Lokal oznaczony był na zewnątrz wizerunkiem miasta nocą, na drzwiach umieszczony był neon świetlny C. Okno lokalu oznaczone było czarną naklejką z napisem: "od 18 lat".

Organ ustalił, że urządzanie gier na automatach w ww. lokalu było działalnością wiodącą, a pozostała działalność - działalnością dodatkową. Z zeznań świadków wynikało, iż w lokalu nie było innych towarów poza paroma zgrzewkami napoi, w lokalu nie było ani lodówki ani żadnego regału do przechowywania napojów, a z kafejki internetowej, na co dzień, korzystało kilka osób. Przesłuchana w charakterze świadka pracownica lokalu zeznała, iż z samej sprzedaży napoi i prowadzenia kafejki internetowej nie można byłoby utrzymać lokalu i opłacić pracowników. W celu weryfikacji powyższego organ wezwał stronę do przedstawienia paragonów fiskalnych, wydruku miesięcznego zestawienia raportów dobowych z kasy fiskalnej, podatkowej księgi przychodów i rozchodów obejmujących okres od 01.09.2013r. do 03.03.2014r. Strona nie przedłożyła żądanych dokumentów. W piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie pełnomocnik strony nie odniósł się do żądania organu, ustosunkował się jedynie do kwestii zasadności nałożenia kary porządkowej.

Organ ustalił, że usługi serwisowe świadczył Ł. P.. Na mocy umowy zawartej w dniu 14 sierpnia 2013 r. z właścicielem automatów, H. Sp. z o.o. do jego obowiązków należał m.in.: stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, wykonywanie napraw na każde żądanie Spółki, aktualizowanie oprogramowania. W pkt. 2.5. ww. umowy serwisant zobowiązał się pobierać 1 raz w miesiącu gotówkę z urządzeń i przekazywać ją do Spółki w terminie 10 dni od dnia, w którym ją pobrał. Ł. P. zeznał, że nie zatrudniał w swojej firmie żadnych pracowników, a do jego obowiązków względem ww. automatów należało wykonywanie bieżących napraw tj. naprawa monitora, przycisku. Nie pamięta, aby kiedykolwiek uzupełniał czy pobierał środki pieniężne z przedmiotowych automatów. Nie wstawiał automatów do lokalu, ani też nie zawierał w imieniu Spółki umowy dzierżawy. Na tej podstawie organ stwierdził, że serwisant zobligowany umową serwisową z właścicielem automatów, poza bieżącymi naprawami, faktycznie nie wykonywał innych czynności związanych ze stałym nadzorem nad stanem technicznym do których był zobowiązany. Natomiast czynności te przejęła na siebie A. T. wraz z mężem i pracownicami lokalu.

Dalej organ wyjaśnił, że dostęp do automatów umożliwiał klucz serwisowy, za pomocą którego można było, w przypadku zablokowania automatu, kasować uzyskane podczas gry punkty. Kasowanie punktów dawało możliwość zresetowania licznika z wygranymi punktami, których automat nie spieniężał z uwagi na brak monet. Zgodnie z zeznaniami świadków to A. T. zakreśliła obowiązki pracownicom lokalu. Należało do nich m.in.: włączanie i wyłączanie automatów z prądu; w sytuacji gdy automat nie wypłacał graczowi wygranej - zapisywanie kwot do wypłaty oraz danych gracza; umawianie gracza z A. T.; powiadamianie A. T. i je męża o blokowaniu automatów - gdy gracz uzyskał wygraną a w automacie nie było środków; wypłacanie wygranych graczowi ze środków pozostawionych w lokalu - pozostawione przez A. T. kwoty zawsze odpowiadały kwocie zablokowanej w automacie – w przypadku kiedy gracz nie przyszedł w umówionym terminie szefowa zostawiała w woreczku pieniądze, które przekazywano graczowi; w przypadku zablokowania automatów, za pomocą pozostawionych w lokalu kluczy, kasowanie punktów w automatach umożliwiając w ten sposób dalszą grę.

Ponadto ustalono, na podstawie zeznań świadków, że serwisant przyjeżdżał zawsze w obecności szefowej; pracownice posiadały klucze do kasowania punktów; pieniądze na wypłatę przywoziła A. T. lub jej mąż; pieniądze za wygrane wypłacano bezpośrednio graczowi lub za pośrednictwem pracownic. Według twierdzeń strony i świadków A. T. pomagał żonie w prowadzeniu działalności gospodarczej w ww. lokalu m. in.: pośredniczył przy wstawieniu automatów; umawiał, się z graczami na wypłatę wygranych, które zwykle przekazywał im tego samego dnia; w sytuacji gdy zabrakło monet w automacie to otwierał automaty i dosypywał do nich monety; posiadał klucze do wnętrza automatów. A. T. wezwany przez organ na przesłuchanie odmówił zeznań. Wygrane, szczególnie w wyższej kwocie, wypłacała strona za pośrednictwem obsługi lokalu. Fakt ten potwierdził uczestnik gry, przesłuchany do protokołu, który zeznał, iż kiedyś widział jak ktoś wygrał 500 zł; wówczas wygraną wypłaciła mu kobieta za barem.

W świetle powyższego organ stwierdził, że A. T. przy udziale swoich pracowników oraz męża aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych w ww. lokalu, a więc podejmowała określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samych urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Zdaniem organu, brak jakiejkolwiek umowy pisemnej - poza umową dzierżawy lokalu - regulującej kwestie "obsługi" automatów nie wyklucza ustnego porozumienia w tym zakresie, a wykonywane czynności wskazują na jego istnienie. Z treści umowy dzierżawy nie wynikało aby strona miała jakiekolwiek obowiązki wobec automatów, jednak zgromadzony materiał dowodowy potwierdza jej aktywne uczestnictwo w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Ponadto, głównym źródłem dochodu strony z prowadzenia działalności w ww. lokalu jest dochód z dzierżawy lokalu pod wstawienie automatów tj. kwota 3.300 zł, natomiast pozostała działalność jest działalnością marginalną.

Biorąc pod uwagę powyższe w niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na przedmiotowych automatach organ uznał A. T..

Ustosunkowując do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C- 213/11, C- 214 i C/217 (Fortuna i in., tak wcześniej w sprawie greckiej C-65/05), organ podzielił stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w sprawie II GSK 183/14, gdzie stwierdzono, że istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru - jako "potencjalnie technicznych" - przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ugh, a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138ust 1 tej ustawy. Zdaniem Sądu brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko odnośnie do "nietechnicznego" charakteru, stanowiących podstawę wydania kontrolowanej decyzji, przepisów art, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 wymienionej ustawy, a tym samym odnośnie do braku podstaw do odmowy ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

Organ podkreślił również, że w dniu 16 maja 2016 r. NSA podjął uchwałę sprawie II GPS 1/16, w której uznał, iż: art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i wobec niewykonania tego obowiązku, przepis ten mógł być podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Podsumowując organ stwierdził, że czynności podejmowane przez stronę wykraczają poza regulacje dotyczące dzierżawy i stanowią o aktywności strony ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów w postaci lokalu, pracowników i sprawowanie pieczy nad automatami, które wstawili do lokalu dzierżawcy. Z uwagi na powyższe organ uznał za nietrafny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach A. T. zarzuciła powyższemu rozstrzygnięciu naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym ww. regulacji w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów.

W uzasadnieniu wskazano na brak podstaw do różnicowania pojęcia "urządzania gier" w zależności od miejsca, w którym czynności te następują. Z uwagi na brak ustawowej definicji "urządzania" gier, należy zdaniem skarżącego odwołać się do języka potocznego, gdzie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). "Urządzić" to z kolei "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty". Treściowo pojęcie to nie zawiera więc w zakresie dotyczącym gier hazardowych samej tylko czynności oddania do używania powierzchni innemu podmiotowi. Przyjęcie odmiennej wykładni prowadzić musiałoby dodatkowo do przyjęcia obcej ustawie o grach hazardowych konstrukcji, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry. W świetle powyższego, czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna - oddanie lokalu do władania - zwykle najem.

Zdaniem skarżącego argument przeciwko kwalifikacji wynajmującego powierzchnię jako podmiotu "urządzającego gry" zawarty jest również w art. 35 pkt 6 ugh, gdzie jednoznacznie wskazano, iż wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. Nie było zatem w przepisach ugh tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Co więcej "urządzanie gier" ma charakter wyraźnie następczy względem uzyskania prawa do powierzchni, na której dopiero gry mają być urządzane.

Dalej skarżąca podniosła, że żaden przepis ugh nie dotyczył zawarcia umowy polegającej na oddaniu lokalu do władania innemu podmiotowi jako czynności "urządzania gier". Żaden też przepis nie daje podstaw do przyjęcia, aby regulacje prawne normujące "urządzanie gier na automatach" odnosiły się do czynności zawarcia czy też wykonywania takiej umowy. W szczególności Rozdział 2 ugh zatytułowany "Warunki urządzania gier" w sposób wyraźny nie odnosił się do podmiotów udostępniających tylko powierzchnię lokalu. Na poparcie tego stanowiska przywołano brzmienie art. 89 ust. 1 ugh po nowelizacji, które weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2017 r., modyfikującej ww. przepis poprzez umożliwienie wymierzenia akry pieniężnej podmiotowi, który posiada tytuł prawny do lokalu (samoistny lub zależny).

W ocenie skarżącej, skoro Kodeks wykroczeń w art. 128 wskazuje, że kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia, to z wykładni systemowej wynika, że użyczanie pomieszczenia jest inną czynnością, nie mieszczącą pod pojęciem urządzania gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh.

Na poparcie swojego stanowiska skarżąca przywołała wyrok NSA w sprawie II GSK 5233/16, gdzie stwierdzono, że "przepisy umowy łączącej strony nie stawią per se o urządzaniu bądź nie urządzaniu gier przez dany podmiot. Ich zakwestionowanie wymaga nieco większej aktywności organu niż tylko pobieżna analiza zapisów umowy i generalne związanie danego podmiotu procentowym sposobem określenia należności z tytułu wynajmowania powierzchni pod automaty". Skarżąca wyjaśniła, że w niniejszej sprawie stawka czynszu zawierała w sobie opłaty eksploatacyjne. Trudnie więc przyjąć aby tak ukształtowane wynagrodzenie w jakikolwiek sposób stawiało wydzierżawiającego w pozycji uprzywilejowanej względem dzierżawcy. Nie sposób traktować zachowania skarżącej jako "aktywności" lub "udziału" w urządzaniu gier, skoro lokal funkcjonowałby w ten sposób niezależnie od zainstalowania w nim automatów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Na wstępie należy zaznaczyć, że w niniejszej sprawie zarówno organy administracji publicznej, jak Sąd były, z mocy art. 153 Ppsa, związane oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyroku tut. Sądu z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. II SA/Ke 563/16. Sąd ten uznał za niezasadne zarzuty związane z brakiem notyfikacji art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej "ugh", podzielając w tej kwestii stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Za nieuprawniony uznano również zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 i 107 Kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks. Nie podzielono także poglądu skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Kwestie powyższe zostały więc definitywnie przesądzone ww. wyroku i zbędne jest ich rozstrzyganie w niniejszej sprawie, tym bardziej, że również autor skargi nie sformułował zarzutów w tym zakresie. W wyroku z dnia 28 lipca 2016 r. tut. Sąd stwierdził natomiast, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu organy nie ustaliły, czy w przedmiotowym lokalu była prowadzona jakaś inna działalność; czy poza znajdującą się w aktach sprawy umową skarżącą oraz spółkę H. łączyły jeszcze jakieś inne umowy, a jeśli tak, to jakie. Celem wyjaśnienia powyższych okoliczności Sąd zobowiązał organ do ponownego przesłuchania skarżącej, świadka K. M. oraz przeprowadzenia dowodu z zeznań M. W., Ł. P. i A. T.. Zarazem Sąd wyjaśnił, że urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ugh jest taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz, ale na rzecz podmiotu urządzającego gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy ugh, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w ww. przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu o nazwie "C." na Os. L. 1/3 w B., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh. Zakres podejmowanych przez skarżącą czynności, w ocenie Sądu wskazuje zaś na zasadność uznania jej za podmiot "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W tym zakresie organy, rozpatrując sprawę ponownie, przeprowadziły postępowanie zgodnie z wytycznymi zawartymi w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 lipca 2016 r., mianowicie ustaliły, że skarżącą nie łączyły poza umową dzierżawy powierzchni żaden inne umowy ze spółką H. Ponownie przesłuchano skarżącą, świadków K. M., M. W. i Ł. P.. Przesłuchano również funkcjonariusza służby celno-skarbowej J. T.. A. T. odmówił zeznań. W sposób wyczerpujący ustalono również charakter i rozmiary prowadzonej w kontrolowanym lokalu działalności gospodarczej.

Odnosząc się do kwestii wykładni pojęcia "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, to należy odróżnić legalne urządzanie gier na automatach, od prowadzenia i urządzania gier hazardowych wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Jeśli chodzi o działania legalne, podejmowane przez podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, to należy do nich zaliczyć ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. Można tu zaliczyć w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Założenie prawodawcy polegające na skumulowaniu tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry, może jednak nie być przestrzegane, z czego ustawodawca zdawał sobie sprawę wprowadzając regulację zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh. Istota tego deliktu administracyjnego polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem często w warunkach, które – jak wskazuje praktyka – dla zrealizowania określonego zamierzenia, bądź dla utrudnienia jego wykrycia, względnie w celu rozłożenia odpowiedzialności za urządzanie gier, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Powyższe uwagi należy zdaniem Sądu odnieść również do okoliczności niniejszej sprawy, w której za urządzającego gry na automatach uznano osobę fizyczną, która udostępniła spółce H. w swoim lokalu w B. powierzchnię pod instalację ujawnionych w toku kontroli automatów, w zamian za czynsz w wysokości 3.300 zł miesięcznie (umowa dzierżawy z dnia 1 września 2013 r., k. 48 akt adm.). Samo wydzierżawienie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. Okolicznością przesądzającą o trafności takiej oceny w niniejszej sprawie jest jednak zakres przedsięwziętych przez skarżącą czynności i wykazana aktywność mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier. Mianowicie, za pośrednictwem swoich pracowników skarżąca zapewniła bieżącą obsługę zainstalowanych urządzeń i wypłacała wygrane. Pracownicy kontrolowanego lokalu dysponowali kluczami serwisowymi do kasowania punktów na automatach, co było warunkiem spieniężenia wygranych punktów. W sytuacji gdy automat nie wypłacał graczowi wygranej – pracownicy zapisywali kwoty do wypłaty oraz dane gracza, powiadamiali skarżącą i jej męża o blokowaniu automatów (gdy gracz uzyskał wygraną, a w automacie nie było środków), wypłacali wygrane graczowi ze środków pozostawionych w lokalu, przy czym pozostawione przez skarżącą kwoty zawsze odpowiadały kwocie zablokowanej w automacie.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił również, że urządzanie gier na automatach w przedmiotowym lokalu było działalnością wiodącą, a pozostała działalność, tj. sprzedaż napojów i prowadzenie kafejki internetowej - działalnością dodatkową. Z zeznań świadków wynika bowiem, że w lokalu nie było innych towarów poza paroma zgrzewkami napojów, nie było ani lodówki ani żadnego regału do przechowywania napojów, a z kafejki internetowej, na co dzień, korzystało kilka osób. W konsekwencji, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem skarżącej, że lokal funkcjonowałby niezależnie od zainstalowania w nim automatów. Organ wezwał stronę do przedstawienia paragonów fiskalnych, wydruku miesięcznego zestawienia raportów dobowych z kasy fiskalnej, podatkowej księgi przychodów i rozchodów z okresu 6 miesięcy poprzedzających dzień kontroli. Dokumenty te nie zostały jednak przedłożone.

Okoliczności powyższe organ ustalił na podstawie zeznań pracowników skarżącej, tj. K. M. i M. W.. W ocenie Sądu organ trafnie uznał te zeznania za spójne, logiczne i wiarygodne. Odnoszą się one zarówno do opisu funkcjonowania punktu gier, jak i do sposobu wypłacania wygranych.

W świetle powyższego nieprawdziwe jest twierdzenie, że skarżąca poza wynajęciem powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, nie dokonywała żadnych innych czynności związanych z organizowaniem gier. Skarżąca nie wykonywała wprawdzie tych czynności osobiście, tylko poprzez swoich pracowników, ale działali oni nie we własnym imieniu lecz w imieniu skarżącej (pracodawcy). W konsekwencji przyjąć należy, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Niewątpliwie bez zaangażowania skarżącej, działającej przez swoich pracowników, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu w B. na os. L. 1/3 w ogóle nie miałoby miejsca. Działania skarżącej należy zdaniem Sądu odczytywać jako współdziałanie ze spółką H. przy urządzaniu gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, motywowane wspólnym zamiarem urządzania tych gier w celu osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z ich urządzania.

W ocenie Sądu odpowiedzialność za popełnienie deliktu administracyjnego, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh polegającego na urządzaniu gier na jednym i tym samym automacie zainstalowanym poza kasynem w jednym miejscu oraz w tym samym czasie, mogą co do zasady ponosić równocześnie różne podmioty, jeżeli tylko można im przypisać cechę urządzających gry na automacie, o jakiej mowa w tym przepisie. Powodem takiej, pozornie nadmiernie rygorystycznej wykładni, jest charakter odpowiedzialności, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Jest to bowiem typowa odpowiedzialność administracyjnoprawna, która nie opiera się na kryterium winy, tylko naruszenia obowiązku prawnego (odpowiedzialność przedmiotowa, ex lege). Kary administracyjne nie muszą mieć charakteru zindywidualizowanego, ich wysokość może być bezwzględnie określona przez przepis. Odpowiedzialność za złamanie prawa administracyjnego ma charakter obiektywny, ewentualnie absolutny. Organ bada, czy delikt administracyjny zaistniał i w przypadku odpowiedzi pozytywnej nakłada karę administracyjną. Naruszający normę może ewentualnie dążyć do uwolnienia się od odpowiedzialności przez wykazanie, że podjął wszelkie racjonalne działania, aby zapobiec naruszeniu (odpowiedzialność obiektywna) – por. I. Niżnik-Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym (...), s. 135–136 (Sankcje administracyjne. Blaski i cienie. Red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, LEX Warszawa 2011). Jeżeli więc sankcjonowane za pomocą pieniężnej kary administracyjnej zachowanie można przypisać więcej niż jednemu podmiotowi, każdy z nich samodzielnie odpowiada za taki delikt administracyjny. Takiej wykładni wymaga funkcja kar administracyjnych, którą jest zapewnienie, czy wręcz wymuszenie wymaganego prawem zachowania adresatów danej normy prawa administracyjnego. Wyłączenie niektórych podmiotów również urządzających lub współurządzających gry na automatach spod działania sankcji administracyjnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stawiałoby pod znakiem zapytania skuteczność realizacji zasadniczego celu regulacji wprowadzonej w art. 14 ust. 1 ugh, jakim jest eliminacja możliwości urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.