Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 473/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędziowie NSA Zofia Przegalińska (spr.) Krystyna Anna Stec Protokolant Dorota Gaj-Mizerska po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 1 grudnia 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1882/11 w sprawie ze skargi "F." Z. B. Spółki z o.o. w C. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia dotyczącego zakładu wzajemnego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1882/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., po rozpoznaniu sprawy ze skargi "F[...] Z[...] B[...]" Sp. z o.o. w C [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [......] 2011 r. Nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia dotyczącego zakładu wzajemnego, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] 2011 r., stwierdził, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz zasądził zwrot kosztów postępowania na rzecz skarżącej spółki.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu [...] 2011 r. F[...] złożyła wniosek o wydanie decyzji rozstrzygającej charakter "wirtualnych zakładów bukmacherskich polegających na odgadywaniu wyników współzawodnictwa sportowego", załączając do wniosku regulamin planowanej działalności.

Zgodnie z wnioskiem i regulaminem uczestnictwo w konkursie ma być nieodpłatne i następować ma po rejestracji na oficjalnej stronie internetowej przez podanie danych osobowych uczestnika. Po rejestracji każdy z uczestników otrzymałby określoną pulę punktów do wykorzystania jako stawka w zawieranych zakładach. Zakłady polegać mają na typowaniu wyników określonych zdarzeń – regulamin określa liczbę stawianych punktów na zdarzenie i wygrane w zakładach w postaci punktów, których liczba zależy od stosunku wpłaty do wygranej. Udział w konkursie umożliwia otrzymanie nagrody (I, II lub III) w zależności od zgromadzonej ilości punktów. Nagrody nie podlegałyby wymianie na równowartości finansowe.

Minister Finansów decyzją z dnia [...] 2011 r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 2 ust. 6 w zw. z ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), rozstrzygnął, że planowany przez skarżącą konkurs pn. "F[...]" jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Cytując przepis art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych organ podkreślił różnice pomiędzy jej przepisami a poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych w ten sposób, że obecnie zakłady wzajemnie przewidują wygrane rzeczowe, a takie wygrane przewiduje regulamin konkursu. Nie ma zatem znaczenia, czy uczestnik konkursu (wpłaca) stawkę punktami i czy punkty te otrzyma nieodpłatnie. Organizator przewiduje wygrane w postaci punktów, których wysokość zależy od umówionego stosunku wypłaty do wygranej, czyli od kursu. Suma punktów wygranej decyduje o rankingu uczestnika i przewidzianej wygranej. Zatem jest to typowy zakład bukmacherski, co zresztą potwierdza organizator, gdyż zasadniczym elementem konkursu jest mechanizm odpowiadający tym zakładom.

Stosownie zatem do przepisów art. 3, art. 6 ust. 3 i art. 14 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych. Nadto stosownie do art. 29 ustawy zabroniona jest również reklama i promocja zakładów wzajemnych przez publiczną ich prezentację, zachęcanie do uczestnictwa oraz miejsc ich urządzania.

Od decyzji "F[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w C[...] złożyła odwołanie, domagając się zmiany decyzji względnie jej uchylenia.

Zdaniem spółki, organ błędnie zinterpretował ustawę o grach hazardowych, gdyż nie zauważył, że stawką w konkursie są punkty. Tymczasem ustawa określa ową stawkę kwotowo w wielkościach pieniężnych. Nadto wygraną są również punkty, które nie są wygraną pieniężną ani rzeczową, którą to wygraną można otrzymać w grach hazardowych. Możliwość otrzymania nagrody jest pochodną zdobytych punktów. Zatem możliwość otrzymania wygranej nie zależy od umówionego kursu, co jest istotną różnicą w stosunku do zakładów bukmacherskich, gdyż zwycięstwo w konkursie i otrzymanie wygranej nie zależy od prawidłowego wytypowania konkretnego zakładu, lecz zależy od ilości odgadniętych zdarzeń, ryzyka podjętego przez uczestnika i ilości uczestników. Wygrana uczestnika zależy więc od wyników innych uczestników konkursu. Zdaniem spółki nie ma znaczenia, że nowa ustawa dopuszcza również wygrane rzeczowe.

Minister Finansów decyzją z dnia [...] 2011 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Wskazał, że ustawa o grach hazardowych zdefiniowała dwa rodzaje zakładów wzajemnych: totalizator i bukmacherstwo. Oznacza to, że katalog wskazany w wymienionym przepisie jest otwarty, gdyż obok totalizatora i bukmacherstwa dopuszczono zakłady wzajemne o wygranych rzeczowych. O otwartości tego katalogu decyduje art. 2 ust. 6 ustawy dający uprawnienie Ministrowi Finansów do rozstrzygania m.in. o tym, czy zakład jest zakładem wzajemnym. Zatem konkurs nieposiadający cech wymaganych dla totalizatora lub bukmacherstwa nie oznacza, że nie może być uznany za zakład wzajemny, w którym można otrzymać wygraną rzeczową. Wpłacenie stawki nie jest niezbędnym elementem zakładu wzajemnego, jest to niezbędny element zakładu wzajemnego nazwanego (totalizatora oraz bukmacherstwa).

Zgłoszone przez skarżącą przedsięwzięcie zawiera wszystkie elementy zakładu wzajemnego. Polega ono na odgadywaniu zaistniałych zdarzeń (wyników współzawodnictwa sportowego) oraz na uzyskaniu wygranej rzeczowej. Sama skarżąca wskazała w odwołaniu na możliwość otrzymania nagrody, jako na pochodną zdobytych punktów. Przedmiotowy konkurs jest zatem zakładem wzajemnym nienazwanym, a nie, jak stwierdza spółka, zakład nazwany – bukmacherski.

"F[...]" Sp. z o.o. w Cieszynie zaskarżyła powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W[...], który skargę uwzględnił. W pierwszej kolejności Sąd I instancji dokonał analizy zgłoszonego przez skarżącą konkursu. Wskazał, że uczestnicy przystępujący do zakładu wzajemnego (zwanego totalizatorem lub bukmacherstwem) wpłacają stawki. Można by przyjąć za Ministrem Finansów, iż uczestnicy konkursu niejako dokonują wpłaty owej wymaganej stawki, przez wniesienie określonej ilości punktów na konkretny "zakład", obstawiając wynik jakiejś konkretnej konkurencji (zdarzenia). Faktem jest, że owe punkty otrzymują nieodpłatnie od organizatora jedynie dlatego, że zgłosili się do konkursu. Jednakże w czasie konkursu dysponują tymi punktami, wnosząc je na konkretny "zakład" analogicznie jak przy zakładzie wzajemnym.

W tym miejscu istotnego znaczenia nabiera to, według jakich kryteriów uczestnicy konkursu wygrywają konkurs, a przede wszystkim według jakich kryteriów otrzymują nagrodę, którą zapewnia regulamin konkursu. W przedmiotowym konkursie jest tworzony ranking uczestników, którzy otrzymali za prawidłowe obstawienia poszczególnych "zakładów" odpowiednią ilość punktów. Zgodnie z regulaminem (pkt 4.4) tylko uczestnicy konkursu, którzy zajęli I, II lub III miejsce, przez uzyskanie odpowiednio największej ilości punktów, otrzymują nagrody. Nie otrzymują więc nagrody uczestnicy konkursu za prawidłowe obstawienie każdego "zakładu". Tymczasem zgodnie z art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, każdy z uczestników zakładu wzajemnego otrzymuje wygraną (pieniężną lub rzeczową), jeżeli prawidłowo obstawił konkretny zakład. Na takie rozumienie tego przepisu wskazują jego punkty 1 i 2, określające wysokość wygranych zależną od łącznej kwoty wpłaconych stawek (totalizator) lub od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej (bukmacherstwo). Skoro zatem w przepisach tych określa się wysokość wygranych, to zasadnym jest przyjęcie, iż sama wygrana należy się za prawidłowe odgadnięcie wyników sportowych lub zdarzeń. W świetle powyższych regulacji oraz zawartych w regulaminie konkursu nie sposób nie dostrzec istotnej różnicy omawianego konkursu w stosunku do zakładu wzajemnego.

Ponadto Sąd I instancji podkreślił, że w myśl art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, iż Minister Finansów, rozstrzygając o tym, czy przedmiotowy konkurs można zaliczyć do zakładów wzajemnych, powinien kierować się definicją zakładu wzajemnego, wyrażoną w art. 2 ust. 2 – "Zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe (...)" sprecyzowane w pkt 1 i 2 jako "totalizator" lub "bukmacherstwo", których zasadniczym elementem jest wygrana pieniężna lub rzeczowa w przypadku prawidłowego obstawienia zakładu. Brak zatem tego jednego z elementów tej definicji, dotyczącego otrzymania w każdym przypadku wygranej rzeczowej (wg regulaminu "nagrody"), za prawidłowe odgadnięcie wyników lub zdarzeń, czyni wątpliwym uznania przedmiotowego konkursu za zakłady wzajemne. W tej kwestii czynienie, w trybie art. 2 ust. 6 i art. 6 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, przez organ administracji publicznej dodatkowych założeń o istnieniu (występowaniu w ustawie o grach hazardowych) innych zakładów wzajemnych legalnie niezdefiniowanych, nie znajduje uzasadnienia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł organ, zaskarżając go w całości, zarzucając mu naruszenie:

I. Przepisów prawa materialnego, tj.:

1) przez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie art. 2 ust. 6 w związku art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co doprowadziło Sąd do niezasadnego przyjęcia, iż organ błędnie rozstrzygnął, iż planowane przez skarżącą przedsięwzięcie jest zakładem wzajemnym w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,

2) przez błędną wykładnię art. 2 ust. 2 w związku z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny zamkniętego katalogu zakładów wzajemnych w postaci zdefiniowanych przez ustawę o grach hazardowych zakładów wzajemnych jako totalizatory i bukmacherstwo, w przypadku gdy Minister Finansów może rozstrzygnąć, poza katalogiem zdefiniowanych zakładów wzajemnych jako totalizatory i bukmacherstwo, w drodze decyzji, czy organizowany zakład jest zakładem wzajemnym na podstawie wystąpienia niezbędnych przesłanek zakładu wzajemnego: wygranych pieniężnych lub rzeczowych oraz odgadywanie;

3) przez błędną wykładnię art. 2 ust. 2 w związku z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie, iż uczestnik w projektowanym przez skarżącą przedsięwzięciu, w sytuacji prawidłowego odgadnięcia wyników lub zdarzeń nie otrzymuje w każdym przypadku wygranej pieniężnej lub rzeczowej, co w ocenie Sądu I instancji czyni wątpliwym uznanie przedmiotowego konkursu za zakład wzajemny z uwagi na brak jednego z elementów definicji zakładu wzajemnego, podczas gdy każdy uczestnik w przypadku prawidłowego obstawienia otrzymuje odpowiedni stosunek punktów, a więc wygraną rzeczową, który przekłada się na tworzony ranking umożliwiający uzyskanie kolejnych według regulaminu nagród;

4) przez błędną wykładnię art. 2 ust. 2 w związku z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie, iż uczestnik w projektowanym przez skarżącą przedsięwzięciu, w sytuacji prawidłowego odgadnięcia wyników lub zdarzeń nie otrzymuje w każdym przypadku wygranej pieniężnej lub rzeczowej, co w ocenie Sądu I instancji czyni wątpliwym uznanie przedmiotowego konkursu za zakład wzajemny z uwagi na brak jednego z elementów definicji zakładu wzajemnego, podczas gdy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w ślad za Ministrem Finansów przyjmuje, iż uczestnicy konkursu niejako dokonują wpłaty owej wymaganej stawki przez wniesienie określonej ilości punktów na konkretny zakład, obstawiając wynik jakiejś konkretnej konkurencji (zdarzenia), przyjmując tym samym, że wnoszone punkty mogą stanowić stawkę analogicznie jak w zakładzie wzajemnym, w związku z tym na etapie rozstrzygania zakładu, w ocenie Ministra Finansów, przyznane punkty również mogą stanowić wygraną rzeczową;

II. Przepisów postępowania, tj.:

1) art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.), mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez wskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w ślad za Ministrem Finansów, iż uczestnicy konkursu niejako dokonują wpłaty owej wymaganej stawki przez wniesienie określonej ilości punktów na konkretny zakład, obstawiając wynik jakiejś konkretnej konkurencji (zdarzenia), przyjmując tym samym, że wnoszone punkty mogą stanowić stawkę analogicznie jak w zakładzie wzajemnym, uznając jednocześnie w następnej części uzasadnienia, iż brak jest w każdym przypadku nagrody rzeczowej (wg regulaminu: nagrody), w sytuacji gdy przyjmując konsekwencję rozważań Sądu I instancji, jeżeli punkty te mogą stanowić stawkę, to na etapie rozstrzygania zakładu przyznane punkty również mogą stanowić, w ocenie Ministra Finansów, wygraną rzeczową;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nieustosunkowanie się przez Sąd I instancji w wyjaśnianiu podstawy prawnej zaskarżonego wyroku do stanowiska Ministra Finansów w zakresie, iż przyznawane przez organizatora konkursu punkty stanowią wygraną rzeczową;

3) naruszenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny art. 120 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez ich nieuwzględnienie w postępowaniu przed Ministrem Finansów;

4) art. 151 p.p.s.a. poprzez nieoddalenie skargi "F[...]" Sp. z o.o., w sytuacji gdy w przypadku prawidłowej wykładni i prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego skarga nie podlegała uwzględnieniu;

5) w związku z pkt 1 naruszenie przepisów postępowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie z uwagi na brak naruszenia przepisów prawa materialnego w postępowaniu przez Ministrem Finansów.

Wskazując na powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W[...], ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez oddalenie skargi "F[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w W[...] z uwagi na jej niezasadność oraz o zasądzenie na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podkreślił między innymi, że art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych pozwala Ministrowi Finansów na rozstrzygnięcie, czy gry niewymienione w art. 2 ust. 1 bądź ust. 2 ustawy są grami losowymi lub zakładami wzajemnymi. Oznacza to, że jego rola w zakresie rozstrzygania charakteru gry nie ogranicza się jedynie do zajęcia stanowiska, co do charakteru przedsięwzięcia, a zatem potwierdzenia, że dane przedsięwzięcie zalicza się do katalogu gier losowych lub zakładów wzajemnych. Powołany przepis nie mówi bowiem o potwierdzaniu, czy też klasyfikowaniu przedsięwzięcia do ustawowego katalogu gier losowych/ zakładów wzajemnych, a o rozstrzyganiu, czy gra lub zakład posiadają cechy określone w ust. 1-5 ustawy.

Ponadto, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wyjaśnił, że otwarty katalog gier losowych oraz zakładów wzajemnych dzieli się na gry/ zakłady w nim nazwane oraz takie, które pomimo posiadania wszystkich cech przedmiotowo istotnych nie zostały nazwane, bowiem zawierają modyfikacje, które powodują, iż nie można przyporządkować ich do wyliczonych przykładowo i nazwanych w ustawie gier/zakładów. Tym samym, wbrew twierdzeniom Sądu, fakt, że dane przedsięwzięcie, w tym przypadku polegające na umożliwieniu udziału w wirtualnych zakładach dotyczących współzawodnictwa sportowego, nie posiada cech wymaganych dla totalizatorów ani bukmacherstwo, nie oznacza, iż nie może ono zostać uznane za zakład wzajemny

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaję sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania z przyczyn określonych art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego orzeczenia determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uznaje za usprawiedliwione podniesione zarzuty procesowe. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. uznać należy za chybiony. W przepisie tym ustawodawca określił niezbędne elementy konstrukcyjne uzasadnienia wyroku, do których zaliczył przedstawienie stanu sprawy, zarzutów skargi, stanowisk pozostałych stron, wyjaśnienie podstawy rozstrzygnięcia. Przepis ten w ostatnim zdaniu stanowi, że jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Zdaniem autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji w wyjaśnieniu podstawy zaskarżonego wyroku nie ustosunkował się do stanowiska Ministra Finansów. Natomiast w uzasadnieniu tego zarzutu stwierdzono, że rozważania Sądu są niespójne. Odnosząc się więc do zarzutu naruszenia tego przepisu, podkreślić należy, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 P.p.s.a.). Wobec tego, zarówno zarzuty, jak i ich uzasadnienie, muszą być przedstawione w sposób jasny i precyzyjny, ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny nie może zastępować w tym zakresie strony. Uwagi te są o tyle istotne, że tak sformułowany zarzut i jego uzasadnienie wskazują na dwie różne wadliwości wyroku, co powoduje, iż nie sposób uznać przedstawianego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. za usprawiedliwiony. Dodać należy, że przepis ten może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.ps.a.), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (tak: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2009 r., sygn. akt II FSP 8/09).

Zarzut naruszenia przez WSA przepisów art. 120 i 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez ich nieuwzględnienie w postępowaniu przed Ministrem Finansów jest nieprawidłowo sformułowany, bowiem nie został powiązany z przepisami ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

Zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. nie może być uwzględniony. Powyższy przepis nie może bowiem stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Jest to przepis ogólny (blankietowy) i ta jego właściwość sprawia, że na stronę skarżącą, chcącą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji, nałożona została powinność powiązania go z zarzutami naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił Sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (vide: wyrok NSA z 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11, Lex nr 1219041).

Za trafny należy uznać zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z ww. art. 2 ust. 6 ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ustęp 2, do którego odsyła cytowane uregulowanie stanowi, że zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu: 1) wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek - totalizator; 2) zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej - bukmacherstwo.

W świetle wykładni powołanych uregulowań, dokonanej przez Sąd I instancji i zaprezentowanej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oraz wobec podstaw skargi kasacyjnej, kwestią kluczową dla rozpoznania sprawy jest charakter katalogu zakładów wzajemnych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – wbrew wywodom Sądu I instancji – katalog ten nie może być uznany za katalog zamknięty. Z niewątpliwie otwartym zbiorem mielibyśmy do czynienia gdyby ustawodawca posłużył się określeniem: "w szczególności". Brak takiego literalnego zastrzeżenia nie przesądza jednak charakteru katalogu zawartego w ww. przepisie. Gdyby przyjąć, że określony ustawą katalog zakładów wzajemnych jest katalogiem pełnym, to regulacje zawarte w art. 2 ust. 2 i art. 2 ust. 6 pozostawałyby w wewnętrznej sprzeczności. Przy założeniu, że enumeratywnie wymienione zakłady wzajemne stanowią zamknięty zbiór, uprawnienie ministra do spraw finansów publicznych do rozstrzygania w drodze decyzji, które przedsięwzięcie jest zakładem wzajemnym, przyznane mu w sposób jednoznaczny w art. 2 ust. 6 byłoby całkowicie nieracjonalne i bezprzedmiotowe. Podkreślić należy, że z art. 2 ust. 6 wprost wynika, że przewidzianą tym przepisem decyzją minister rozstrzyga czy zakład wzajemny posiada "cechy" wymienione w ust. 1-5. Do cech tych ustawodawca niewątpliwie zalicza: 1) zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe; 2) zależność wygranej od wpłaconej stawki; 3) zależność wygranej od umówionego między przyjmującym zakłady a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej. Gdyby ustawodawca chciał określić dalsze ustawowe "cechy" zakładów wzajemnych wskazałby to wprost. Bez wątpienia kwalifikowanie przedsięwzięcia do zakładów wzajemnych w rozumieniu ustawy niejednokrotnie może być skomplikowane. Z tych względów – w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – ustawodawca zamieścił w ustawie katalog znanych już zakładów wzajemnych, co do których nie ma wątpliwości, że mają charakter zakładów wzajemnych i w praktyce nie zajdzie potrzeba rozstrzygania tej kwestii decyzją.

Należy podzielić argumentację zawartą w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że stosownie do treści art. 2 ust. 2 ustawy zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe i z przepisu tego wynika wprost, że ustawodawca wyróżnia zakłady o wygrane pieniężne, takie jak totalizatory i bukmacherstwo oraz zakłady o wygrane rzeczowe bądź pieniężne, które nie zostały nazwane.

Niezależnie od powyższego, na tle stanu rozpoznawanej sprawy wyłania się problem notyfikacji przez Komisję Europejską projektu ustawy o grach hazardowych, bowiem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i inne) w punkcie 4 stwierdził, że zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy i trzeci tej dyrektywy [Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące społeczeństwa informacyjnego, Dz. U. L 2004. s. 37) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/98/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 368, s. 81)] z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia [powody przyjęcia] uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

W związku z powyższym, organ rozpoznając ponownie sprawę w pierwszej kolejności zobowiązany będzie do rozważenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych należą do przepisów technicznych, podlegających przekazaniu Komisji.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05) (tak: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 463/11).

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.